rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-11-03
rok: 2020
data dokumentu: 2020-11-03
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2573/20
KIO 2573/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka Członkowie: Andrzej Niwicki, Izabela Niedziałek – Bujak Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Aneta Mlącka Członkowie: Andrzej Niwicki, Izabela Niedziałek – Bujak Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2
9 października 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 08 października 2020 r. przez
Odwołującego IVIA S.A. (Al. Roździeńskiego 91, 40-203 Katowice) w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (ul. Targowa 74,
03-734 Warszawa)
w imieniu której działa Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski
przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IDOM Inżynieria,
Architektura i Doradztwo Sp. z o.o., IDOM Consulting, Engineering, Architecture,
S.A.U. (ul. Sienna 39, 00-121 Warszawa)
zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego,
B. wykonawcy Schuessler-
Plan Inżynierzy Sp. z o.o. (Al. Jerozolimskie 96, 00-807
Warszawa)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
9 października 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 08 października 2020 r. przez
Odwołującego IVIA S.A. (Al. Roździeńskiego 91, 40-203 Katowice) w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (ul. Targowa 74,
03-734 Warszawa)
w imieniu której działa Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski
przy udziale:
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IDOM Inżynieria,
Architektura i Doradztwo Sp. z o.o., IDOM Consulting, Engineering, Architecture,
S.A.U. (ul. Sienna 39, 00-121 Warszawa)
zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego,
B. wykonawcy Schuessler-
Plan Inżynierzy Sp. z o.o. (Al. Jerozolimskie 96, 00-807
Warszawa)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz nakazuje dokonanie powtórnej czynności
badania i oceny ofert
z udziałem oferty Odwołującego
2.
kosztami postępowania obciąża Przystępującego Schuessler-Plan Inżynierzy Sp. z o.o.
(Al. Jerozolimskie 96, 00-807 Warszawa) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego IVIA S.A. (Al.
Roździeńskiego 91, 40-203 Katowice) tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Przystępującego Schuessler-Plan Inżynierzy Sp. z o.o. (Al.
Jerozolimskie 96, 00-807 Warszawa)
na rzecz Odwołującego IVIA S.A. (Al.
Roździeńskiego 91, 40-203 Katowice) kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący: …………………...…………
Członkowie:
……………………….……..
………………….…………..
Sygn. akt: KIO 2573/20
UZASADNIENIE
Z
amawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. prowadzi postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest: „Opracowanie dokumentacji dla zadania
„Prace na odcinku Katowic - Zawodzie – Mysłowice – Sosnowiec Jęzor wraz z dobudową
torów aglomeracyjnych oraz na obwodnicach towarowych GOP na odcinku Katowice
Muchowiec -
Chorzów Stary - Piekary Śl. Szarlej - Radzionków, wraz z przyległymi
łącznicami” w ramach projektu inwestycyjnego pn.: „Rewitalizacja linii kolejowej nr 138 na
odcinku Katowice - podg. Szabelnia -
Mysłowice”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 31 marca 2020 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 064-154144.
Odwołujący IVIA S.A. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art.
24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
Pzp
poprzez ich zastosowanie i wykluczenie Odwołującego z postępowania, a w
konsekwencji uznanie jego oferty za odrzuconą, pomimo iż Odwołujący powołując się na
zasoby udostępnione przez Multiconsult Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wykazał
spełnienie warunków udziału w postępowaniu; art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w zw. z art. 24
ust. 5 pkt 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez ich zastosowanie i wykluczenie
Odwołującego z postępowania, pomimo iż Multiconsult Polska sp. z o.o. nie przedstawił
Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, mających istotne znacznie dla decyzji
podejmowanych przez Zamawiającego w Postępowaniu, poprzez zatajenie informacji o
rozwiązanych umowach, gdyż w odniesieniu do Multiconsult Polska sp. z o.o. nie występują
przesłanki wykluczenia określone w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania; dokonania powtórnej czynności
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W punkcie 9.1 SIWZ Zamawiający wskazał, że „w celu wstępnego wykazania, że brak jest
podstaw do wykluczenia z Postępowania oraz na potwierdzenie spełnienia warunków udziału
w Postępowaniu, każdy z Wykonawców zobowiązany jest złożyć Jednolity Dokument,
którego wzór stanowi Załącznik Nr 6a do IDW.
W celu wstępnego potwierdzenia spełnienia warunków udziału w Postępowaniu Wykonawca
ograniczy się do ogólnego oświadczenia dotyczącego wszystkich kryteriów kwalifikacji
poprzez wypełnienie sekcji w części IV i nie wypełnia żadnej z pozostałych sekcji w części IV
Jednolitego D
okumentu”.
Zamawiający w punkcie 9.3 IDW wskazał także, że: „Wykonawca, który powołuje się na
zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw
wykluczenia oraz potwierdzenia spełniania, w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na
ich zasoby, warunków udziału w Postępowaniu składa także Jednolity Dokument dotyczący
każdego z tych podmiotów, którego wzór stanowi Załącznik Nr 6a do IDW wraz ze
zobowiązaniem, którego wzór stanowi Załącznik Nr 4 do IDW”.
Zgodnie z punktem 8.3.2
IDW Zamawiający będzie oceniał, czy udostępnione Wykonawcy
przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub
ekonomiczna pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełnienia warunków udziału w
Postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu wykluczenia, o których
mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-
22 Ustawy (z wyłączeniem przesłanek określonych w art. 24
ust. 1 pkt 13 lit. d) i pkt 14 w zakresie przestępstwa określonego w art. 24 ust. 1 pkt. 13 lit. d)
Ustawy) oraz w art. 24 ust. 5 pkt 1, 4, 5 i 6 Ustawy.
Zamawiający wskazał ponadto, że: „Zasady wypełniania Jednolitego Dokumentu zostały
zamieszczone na stronie https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/prawo-zamowien-publicznych-
regulacje/prawo-krajowe/jednolity-europejski-dokument-
zamowienia.”
Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu.
Zamawiający pismem z dnia 04.08.2020 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 22a ust.
6 Ustawy do zastąpienia podmiotu trzeciego Sudop Praha a.s. (udostępniającego swoje
zasoby) nowym podmiote
m trzecim lub do osobistego wykonania części zamówienia, których
udostępnienie dotyczyło, ponieważ podmiot ten podlegał wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy. W wyniku czego Wykonawca zastąpił podmiot trzeci
Sudop Praha a.s. p
rzedstawiając zobowiązanie podmiotu trzeciego Multiconsult Polska Sp. z
o.o. w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Na potrzeby prowadzonego
postępowania w dniu 12.08.2020 r. Multiconsult Polska Sp. z o.o. złożył JEDZ wraz z
następującym oświadczeniem „Na potrzeby prowadzonego postępowania w dniu 12.08.2020
r. Multiconsult Polska Sp. z o.o. złożył JEDZ wraz z następującym oświadczeniem
„Multiconsult Polska Sp. z o.o. informuje, iż na początku 2018 roku odstąpił od umowy w
sprawie zamówienia publicznego z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, będącego
stroną tejże umowy.
Informację powyższą Multiconsult Polska Sp. z o.o. przekazuje mając na uwadze, iż
Zamawiający (PKP PLK S A.) ustalił w niniejszym postępowaniu, iż do wykonawców
zastosow
anie będzie miała podstawa wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz.
1579 ze zm.), dalej „ustawa Pzp".
Wyjaśniamy i podkreślamy jednocześnie, iż w ocenie Multiconsult Polska Sp. z o.o. nie
zachodzą wobec nas wskazane wyżej podstawy wykluczenia. Niemniej, z uwagi na
obligatoryjne podstawy wykluczenia z postępowania wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
ustawy Pzp, a także istniejący pomiędzy tamtym zamawiającym a nami spór w ww. sprawie,
przekazujemy ww. informację z ostrożności, nie chcąc, by na tle oświadczenia zawartego w
JEDZ o niepodleganiu wykluczeniu, zaistniały jakiekolwiek wątpliwości co do ewentualnego
przekazania informacji wprowadzających Zamawiającego, tj. PKP PLK S.A. w błąd."
W
treści dokumentu Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (JEDZ) firma Multiconsult
Polska sp. z o.o.
wskazała, że nie znajdowała się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa z
podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana
przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne
sankcje w związku z tą wcześniejszą umową.
W wyniku przeprowadzonych czynności przez Zamawiającego Wykonawca wskazał, że
odstąpienie od umowy w sprawie zamówienia publicznego przez Multiconsult Polska Sp. z
o.o. w 2018 roku nastąpiło z przyczyn nieleżących po stronie spółki, a dotyczyło to umowy
ML4140.9.2016.WS zawartej dnia 9 maja 2016 r. z Lubuskim Zarządem Melioracji i
Urządzeń Wodnych w Zielonej Górze.
W dniu 17.09.2020r. Zamawiający powziął informację, że firma Multiconsult Polska Sp. z o.o.
w oświadczeniach składanych w innych postępowaniach wskazała na sytuację rozwiązania
innych umów, niż tylko umowy z Lubuskim Zarządem Melioracji i Urządzeń Wodnych w
Zielonej Górze.
Zamawiający stwierdził, że z powyższych okoliczności wynika, że w niniejszym
postępowaniu Multiconsult Polska Sp. z o.o. wprowadził Zamawiającego w błąd poprzez
zatajenie inform
acji o rozwiązanych ww. umowach i wykluczył Odwołującego z
postępowania.
Uzasadniając swoje stanowisko przytoczył stan faktyczny, jak również wskazał następujące
okoliczności:
„Multiconsult Polska Sp. z o.o. w sposób celowy oraz świadomy zaniechał złożenia ww.
informacji, co stanowi przesłankę do jego wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 Ustawy lub co
najmniej art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy. W zakresie ww. przesłanek wykluczenia poza
przedmiotem rozważań jest okoliczność z czyjej winy nastąpiło odstąpienie.
Multiconsult Polska Sp. z o.o. był obowiązany poinformować Zamawiającego o fakcie
rozwiązania ww. umów, zaniechanie podjęcia działań w tym zakresie należy poczytywać jako
wypełniające znamiona przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 Ustawy lub co najmniej
art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy.
Biorąc powyższe pod uwagę należy uznać, że Multiconsult Polska Sp. z o.o. w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu z art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy, w
związku z tym podlega on wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Ustawy (…)
Tym samym Wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w
zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.3. IDW (…) tj.
1)
wykonania w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert (a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), co najmniej 2 (dwa)
Studia Wykonalności o wartości co najmniej 1 000 000,00 zł netto każde, przy czym każde
ze studium wykonalności musi dotyczyć inwestycji kolejowej oraz co najmniej 1
(jednej)
wielobranżowej dokumentacji projektowej (Projekt Budowlany lub Projekt Wykonawczy) o
wartości co najmniej 1 000 000,00 zł netto, obejmującej tory, sieci, urządzenia sterowania
ruchem i obiekty inżynieryjne;
2)
dysponowania osobą zdolną do wykonania Zamówienia, tj. Koordynatora Projektu (1
osoba) posiadającą
-
wyższe wykształcenie,
-
doświadczenie w kierowaniu zespołem projektowym, który zrealizował w okresie
ostatnich 5 lat minimum 2 opracowania studium wykonalności dla inwestycji liniowych w
zakresie transportu kolejowego,
a więc podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy”.
Odwołujący nie zgodził się z decyzją Zamawiającego i wniósł odwołanie. W treści odwołania
w pierwszej kolejności wyjaśnił, że w ww. uzasadnieniu Zamawiający nie podał, o jakie
konkretnie inne (niż umowa z Lubuskim Zarządem Melioracji i Urządzeń Wodnych w Zielonej
Górze) rozwiązane umowy, które w jego ocenie zostały zatajone przez Multiconsult, chodzi.
Odwołujący wyjaśnił także, że powziął wiadomość od spółki Multiconsult, iż wspomniane
informacje mogły zostać powzięte przez Zamawiającego z pisma zatytułowanego Informacja
wykonawcy,
skierowanego przez Multiconsult do Zamawiającego w dniu 17 września 2020 r.
w ramach innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym piśmie Multiconsult przedstawił szczegółowe i
obszerne wyjaśnienia co do braku zastosowania w odniesieniu do niego fakultatywnej
przesłanki wykluczenia określonej w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Wyjaśnienia te zostały
przedstawione Zamawiającemu jedynie z daleko posuniętej ostrożności, co znalazło wyraz
we wprowadzeniu do tego pisma.
Informacje zawarte w piśmie z dnia 17 września 2020 r. zostały objęte przez Multiconsult
Polska sp. z o.o.
ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Jak wskazał Odwołujący, z uwagi na brak występowania w odniesieniu do Multiconsult
Polska sp. z o.o.
podstawy wykluczenia określonej w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, podmiot ten nie
był zobowiązany do dokonania samooczyszczenia, o którym mowa w art. 24 ust. 8 Pzp, w
tym do złożenia dowodów na potwierdzenie, że podjęte przez niego środki są wystarczające
do wykazania jego rzetelności. Jednocześnie Pzp, nie obliguje wykonawców do złożenia
dowodów na potwierdzenie, że nie zachodzi wobec nich podstawa wykluczenia, o której
mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Jedynym środkiem dowodowym przewidzianym przez
ustawę w tym wypadku jest oświadczenie wykonawcy, które zostało złożone w JEDZ.
Odwołujący wskazał na stanowisko Zamawiającego przedstawione w uzasadnieniu
wykluczenia, że w zakresie przesłanki uregulowanej w art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 Pzp w zw.
z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp
„poza przedmiotem rozważań jest okoliczność z czyjej winy
nastąpiło odstąpienie.” W ocenie Odwołującego przedmiotowa okoliczność ma niebagatelne
znaczenie dla oceny, czy w odniesieniu do wykonawcy znajduje zastosowanie fakultatywna
przesłanka wykluczenia określona w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, a w konsekwencji czy na
gruncie niniejszej sprawy w odniesieniu do firmy Multiconsult Polska sp. z o.o. zastosowanie
znajdzie przesłanka wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17 Pzp, a w
odniesieniu do Odwołującego przesłanka wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Odwołujący przywołał treść art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp oraz wskazał, że jest to przepis
implementowany z art. 57 ust. 4 lit. g) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej
dyrektywę 2004/18/WE, dalej: "Dyrektywa”. W przywołanym przepisie Dyrektywy wskazano,
że instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwo
członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia „jeżeli
wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego
wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej
umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które
doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub
innych porównywalnych sankcji.”
Wyjaśnił także, że analiza art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp oraz art. 57 ust. 4 lit. g) Dyrektywy
jednoznacznie wskazuje, że omawiana fakultatywna przesłanka wykluczenia znajduje
zastosowania
wyłącznie w sytuacji, gdy do rozwiązania umowy doszło z przyczyn leżących
po stronie wykonawcy. Polskie przepisy są zatem spójne z przepisami unijnymi. Innymi
słowy zarówno przepis art. 24 ust. 5 pkt 4 jak i przepis art. 57 ust. 4 lit. g) dyrektywy odsyłają
w swojej hipotezie do naruszeń wykonawcy, a nie do jakiegokolwiek wcześniejszego
rozwiązania umowy. Nie można zatem odczytywać jednego z podpunktów sekcji C JEDZ w
oderwaniu od tych przepisów i de facto kreować nową przesłankę wykluczenia wykonawcy z
po
stępowania.
Podkreślił, że dokument JEDZ nie kreuje nowych przesłanek wykluczenia. Treść formularza
JEDZ musi być odczytywana przez pryzmat przesłanek wykluczenia określonych w Pzp, jak i
w Dyrektywie zwłaszcza, że sama Sekcja C JEDZ, w której znalazło się kwestionowana
informacja, rozpoczyna się do odesłania do art. 57 ust. 4 Dyrektywy.
Powołał się także na cel złożenia tego oświadczenia, a mianowicie potwierdzenie, że
wykonawca nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu. Skoro
zgodni
e z art. 25a ust. 1 Pzp, oświadczenie składane w formie JEDZ stanowi wstępne
oświadczenie wykonawcy, że nie podlega wykluczeniu z postępowania, to tylko pod takim
kątem mogą być rozpatrywane odpowiedzi udzielone przez wykonawcę w tym
standardowym formularzu.
W argumentacji Odwołujący wskazał także, że: „przyjęcie odmiennej interpretacji, zgodnie z
którą pytanie zawarte w formularzu JEDZ dotyczące rozwiązania umowy przed czasem
należy odczytywać literalnie w oderwaniu od podstawy wykluczenia określonej w art. 24 ust.
5 pkt 4 Pzp (jako pytanie o rozwiązanie umowy przed czasem przez którąkolwiek ze stron i
niezależnie od powodu), prowadziłoby do absurdalnego wniosku, że składając oświadczenie
w tej pozycji formularza wykonawca powinien poinformować Zamawiającego również o
takich przypadkach, w których do rozwiązania umowy doszło za porozumieniem stron lub w
sytuacji, gdy Zamawiający odstąpił od umowy na podstawie przesłanki określonej w art. 145
ust. 1 Pzp, a zatem przesłanki, na której wystąpienie wykonawca nie ma żadnego wpływu.
Przy takiej interpretacji Zamawiający, dokonując oceny odpowiedzi udzielonej przez
wykonawcę na to pytanie, dokonywałby de facto badania ofert w zakresie wykraczającym
poza przesłankę wykluczenia, w tym poza określoną w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, która dotyczy
wyłącznie sytuacji rozwiązania przed czasem umowy w sprawie zamówienia publicznego z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy”.
Odwołujący zauważył także, że wykluczenie go z postępowania jest nieuzasadnione, gdyż
udzielona przez fir
mę Multiconsult Polska sp. z o.o. w JEDZ przecząca odpowiedź na
pytanie o rozwiązane umowy przed czasem jest informacją prawdziwą (zgodną z
rzeczywistością). W ocenie Odwołującego firma Multiconsult Polska sp. z o.o. nie podlega
wykluczeniu na podstawie ar
t. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, co zostało wykazane w piśmie z dnia 17
września 2020 r. stanowiącym załącznik nr 1 do odwołania. W przypadku dwóch umów
wspomnianych w piśmie, których stroną była firma Multiconsult Polska sp. z o.o., umowy
zostały rozwiązane przed czasem z powodu okoliczności, za które podmiot ten nie ponosi
odpowiedzialności. W przypadku trzeciej umowy nie doszło do rozwiązania umowy ani
zasądzenia odszkodowania.
Jeżeli informacje w JEDZ dotyczą tylko sytuacji, w których wcześniejsze zakończenie umowy
zostało spowodowane wskutek okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność,
to zaznaczenie „NIE” w sytuacji, w której przykładowo to wykonawca odstąpił od umowy z
przyczyn leżących po stronie zamawiającego, nie może być uznane za informację
wprowadzającą w błąd.
Jak dalej argumentował Odwołujący, nawet gdyby przyjąć, iż informacja zawarta w JEDZ
złożonym przez firmę Multiconsult Polska sp. o.o. mogła wprowadzić w błąd Zamawiającego
co do tego, czy któryś z kontraktów realizowanych przez ten podmiot był zakończony
wcześniej, to informacja ta nie mogła mieć wpływu na wynik postępowania ani nie stanowiła
podstawy do stwierdzenia niewykazania braku przesłanek do wykluczenia. Skoro bowiem
odstąpienie od umowy przez wykonawcę nie jest sankcjonowane przez ustawodawcę
wykluczeniem wykonawcy, to informacja ta nie miała żadnego znaczenia dla czynności
podejmowanych przez Zamawiającego.
Jeżeli w odniesieniu do danego wykonawcy nie zachodzą przesłanki wykluczenia, do których
odnoszą się poszczególne pytania formularza JEDZ, to nie pozostawia wątpliwości, że
wykonawca na te pytania winien udzielić odpowiedzi przeczącej. W tym zakresie Odwołujący
przywołał wyrok SO w Nowym Sączu z dnia 27 maja 2020 r., sygn. akt III Ca 252/20, a także
wyrok KIO z 12 maja 2017 r. sygn. akt KIO 782/17.
W ocenie Odwołującego oznacza to, że nawet w przypadku udzielenia przez firmę
Multiconsult Polska sp. z o.o.
odpowiedzi twierdzącej na pytania w formularzu JEDZ i tak nie
mogłyby one wywołać negatywnych skutków dla firmy Multiconsult Polska s. z o.o.,
polegających w szczególności na wykluczeniu wykonawcy z postępowania. 0 ile bowiem z
ogólnego postanowienia JEDZ może wynikać, że dotyczy ono niedookreślonego zbioru
sytuacji, które doprowadziły do rozwiązania umowy przed czasem, o tyle przytoczone
powyżej przepisy Dyrektywy i Pzp odnoszą się wyłącznie do sytuacji, w której rozwiązanie
umowy było skutkiem przyczyn leżących tylko i wyłącznie po stronie wykonawcy - i to te
przepisy wyznaczają podstawy wykluczenia, które są przedmiotem badania przez
Zamawiającego w ramach sekcji C formularza JEDZ.
Odwołujący wskazał także, że okoliczność wykluczenia Multiconsult Polska sp. z o.o. z
postępowania w sytuacji udzielenia przez ten podmiot odpowiedzi „NIE” w JEDZ, w
kontekście odstąpienia przez Multiconsult Polska sp. z o.o. od umowy z przyczyn leżących
po stronie zamawiającego była już przedmiotem orzekania Izby w wyroku z dnia 22 września
2020 r., sygn. akt KIO 2094/20. W wyroku tym, Izba przyznała rację firmie Multiconsult
Polska sp. z o.o.
i uznała, że w takiej sytuacji wykluczenie wykonawcy z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 Pzp było działaniem nieuprawnionym.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w całości
zarzuty podniesione
w odwołaniu.
W treści uzasadnienia Zamawiający wskazał następujące okoliczności:
W dniu 17.09.2020r. Zamawiający powziął informację, że Multiconsult Polska Sp. z o.o. w
oświadczeniach składanych w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego
wskazał na sytuację rozwiązania innych umów, niż tylko umowy z Lubuskim Zarządem
Melioracji i Urządzeń Wodnych w Zielonej Górze. Zamawiający uznał, że w niniejszym
postępowaniu Multiconsult Polska Sp. z o.o. wprowadził Zamawiającego w błąd poprzez
zata
jenie informacji o rozwiązanych ww. umowach. W konsekwencji Zamawiający
poinformował Odwołującego o jego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia i
uznaniu jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12).
Zamawiający wyjaśnił, że po wniesieniu odwołania w niniejszej sprawie pozyskał wiedzę, że
niemal analogiczna sprawa, w której spółka Multiconsult Polska Sp. z o.o. występowała w
charakterze Odwołującego, była rozpatrywana przez Krajową Izbę Odwoławczą w
postępowaniu pod sygn. akt: 2094/20. W wyroku wydanym we wskazanej sprawie KIO
stwierdziła, że wykluczenie Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 czy 17 pzp
wymaga od Zamawiającego jednoznacznego ustalenia, iż rozwiązanie określonej umowy o
realizację zamówienia publicznego, której stroną był odwołujący nastąpiło z przyczyn
leżących po stronie Odwołującego.
Zamawiający wskazał także, że powziął informację w sprawie umowy w sprawie zamówienia
publicznego realizowanej przez spółkę Multiconsult Polska Sp. z o.o. dla innego
zamaw
iającego, z których wynika że nie doszło do rozwiązania umowy w sprawie
zamówienia publicznego, a strony w sprawie wzajemnych rozliczeń zawarły ugodę. W
przypadku rozwiązania umowy w drugiej ze spraw Zamawiający zwrócił się pismem do
zamawiającego o ujawnienie informacji na temat okoliczności rozwiązania umowy, której
wykonawcą był Multiconsult Polska Sp. z o.o., jednak do momentu sporządzenia odpowiedzi
na odwołanie nie otrzymał odpowiedzi.
Wobec powyższego, w szczególności wobec braku możliwości jednoznacznego wykazania,
że wcześniejsze umowy w zakresie zamówień publicznych zostały rozwiązane z przyczyn
leżących po stronie tej spółki oraz w świetle wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22
września 2020 w sprawie pod sygn. akt: 2094/20 Zamawiający uwzględnił odwołanie w
całości.
Zamawiający w treści pisma wskazał, że odpowiedź na odwołanie została przekazana
Odwołującemu oraz Przystępującym.
Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili
przystąpienie Wykonawcy:
- Schuessler-
Plan Inżynierzy Sp. z o.o. który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia
odwołania przez Zamawiającego
-
IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o., IDOM Consulting, Engineering,
Architecture, S.A.U.,
który nie stawił się na rozprawie, a zatem nie zgłosił sprzeciwu wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów podniesionych w treści odwołania.
Izba zważyła co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W analizowanym stanie faktycznym kluczowe znaczenie miały art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz
art. 24
ust. 5 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu
informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub
obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te
informacje lub nie j
est w stanie przedstawić wymaganych dokumentów (pkt 16) oraz
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt 17).
Zamawiający ani Przystępujący nie przedstawili żadnych dowodów na okoliczność, że
zaznaczenie odpowiedzi przeczącej w odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca znajdował się
w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza
umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została
rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne
porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Jeżeli tak, proszę podać
szczegółowe informacje na ten temat” w dokumencie JEDZ przedstawionym przez firmę
Multiconsult Polska sp. z o.o.
jest niezgodne z rzeczywistością, a zatem stanowi
nieprawdziwą informację.
Zamawiający nie przedstawił również żadnych dowodów z których wynikałoby, iż do
rozwiązania którejkolwiek z umów wskazanych przez firmę Multiconsult Polska sp. z o.o.
doszło z przyczyn leżących po stronie Multiconsult Polska sp. z o.o. W treści odpowiedzi na
odwołanie Zamawiający przyznał, że po przeprowadzeniu badania (już po złożeniu
odwołania) nie uzyskał informacji, które pozwoliłyby na uznanie, że do rozwiązania umowy
doszło z przyczyn leżących po stronie Multiconsult Polska sp. z o.o.
Przystępujący po stronie Zamawiającego również nie przedstawił żadnych dowodów w tym
zakresie, a zatem nie wykazał, aby Odwołujący przedstawił informację, która wprowadziła
Zamawiającego w błąd.
Oznacza to, że nie zachodziły podstawy do wykluczenia Odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i
17 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie wykazano, aby
Odwołujący zaznaczając odpowiedź przeczącą wprowadził Zamawiającego w błąd.
P
rzystępujący po stronie Zamawiającego Schuessler-Plan Inżynierzy Sp. z o.o. zgłosił
sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego i w trakcie rozprawy
przedstawił stanowisko, w którym stwierdził, że powyżej zacytowane pytanie sformułowane
w dokumencie JEDZ nie odnosi się do przyczyn leżących po stronie wykonawcy i nie ma w
nim bezpośrednio odniesienia do artykułu 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Zdaniem Przystępującego, istotną kwestią jest także, kto powinien dokonać
oceny w zakresie wykluczenia wykonawcy. Zdaniem Przystępującego, Zamawiający w treści
dokumentu JEDZ powinien otrzymać pełną informację, bowiem to Zamawiający zadecyduje,
czy znajdzie zastosowanie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Nie można zdaniem Przystępującego uznać, że nie zachodzą przesłanki wykluczenia z
art.
24 ust. 5 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w sytuacji, gdy Zamawiający nie
zbadał całokształtu okoliczności.
W odniesieniu do podnoszonych przez Przystępującego w trakcie rozprawy twierdzeń
(wskazanych powyżej) należy stwierdzić, że podobny stan faktyczny jak podnoszony przez
Odwołującego był już rozpatrywany w wyroku o sygnaturze akt KIO 2094/20, na co także
zwrócił uwagę Zamawiający.
Podzielając stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej o sygnaturze akt
KIO 2094/20, w niniejszym postępowaniu Izba zważyła co następuje:
Nale
ży zauważyć, że dokument JEDZ ma charakter uniwersalny, ogólny. Wykonawca składa
oświadczenia, które powinny być zgodne ze stanem rzeczywistym. Informacje przedstawione
przez wykonawcę oraz złożone odpowiedzi stanowią podstawę do dokonania oceny przez
Zama
wiającego.
Podobnie w przypadku zacytowanego powyżej pytania, zawartego w dokumencie JEDZ,
wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie zrealizowanych
przez niego umów w sprawie udzielenia zamówienia publicznego lub umów koncesji. W
sytuacji, gdy takie nieprawidłowości wystąpiły, formularz dokumentu JEDZ wymaga od niego
podania szczegółowych informacji na ten temat.
Zgodnie z artykułem 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego można wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących
po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą
umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o
którym mowa w artykule 3 ust. 1 pkt 1-4 ustawy Prawo zamówień publicznych, co
doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
Dokument JEDZ nie może być interpretowany w ten sposób, że kreuje nowe przesłanki
wykluczenia, które nie zostały wyspecyfikowane w ustawie.
Zatem skoro
przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania wskazuje na sytuację
związaną z wcześniejszym rozwiązaniem umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy
(oraz zasądzeniem odszkodowania), to w dokumencie JEDZ powinny znaleźć się informacje
o t
akich właśnie sytuacjach.
Zdaniem Przystępującego jednak, wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia
informacji o wszelkich zawartych przez wykonawcę umowach, które zostały rozwiązane
przed określnym w tych umowach czasem ich obowiązywania, tak aby to Zamawiający mógł
ocenić, czy zachodzi podstawa do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Uwzględnienie stanowiska Przystępującego oznaczałoby konieczność wskazywania przez
wykonawców dokładnej historii zawartych umów, a po stronie Zamawiającego - konieczność
przeprowadzania szczegółowych badań i oceny w zakresie historii każdej z umów
wskazanych przez wykonawców, sposobu oraz przyczyn jej rozwiązania, sposobu i
powodów określonego rozliczenia stron, obliczania wykonanego i niewykonanego zakresu
umowy oraz wartości obu tych zakresów, jak również analizowania wielu innych okoliczności.
Powyższe badania dotyczyłyby umów zawartych w innych postępowaniach, a żaden przepis
prawa nie daje Zamawiającemu do prowadzenia tak szczegółowych analiz umów zawartych
przez innych zamawiających.
Co więcej, trudno uznać za racjonalne oczekiwanie od jakiegokolwiek podmiotu
(Zamawiającego), że tego rodzaju badania będzie przeprowadzał, gdyż ich przeprowadzenie
mog
łoby znacząco (i na trudny do oszacowania czas) wydłużyć prowadzone postępowanie.
Jak wskazano powyżej, wypełnienie dokumentu JEDZ powierzone zostało wykonawcy, jest
on zobowiązany do podania w nim informacji prawdziwych.
Przede wszystkim jednak bezpodsta
wne jest twierdzenie, jakoby wykonawca był
zobowiązany do podania wszystkich informacji, całej historii zawartych umów i dopiero
Zamawiający po zbadaniu tej historii będzie mógł dokonać oceny przyczyn rozwiązania
umów i stwierdzić, czy zachodzą przesłanki do wykluczenia wykonawcy. Jak wskazano
powyżej, dokument JEDZ służy do oceny wykonawcy pod kątem przesłanek wykluczenia
znajdujących się w ustawie Prawo zamówień publicznych, nie innych. Również na przesłanki
wykluczenia z ustawy Prawo zamówień publicznych wskazał Zamawiający w IDW; nie
kreował żadnych dodatkowych podstaw wykluczenia wykonawcy.
Należy również zakładać rzetelność wykonawców (także przy wypełnieniu dokumentacji
przetargowej), a jednocześnie mieć świadomość, że informacje o nierzetelnych
wyko
nawcach, rozwiązanych umowach bardzo często docierają do wiadomości innych
wykonawców lub zamawiających.
Należy też mieć na uwadze, że treść spornego pytania zawartego w dokumencie JEDZ
wskazuje na elementy zawinienia w rozwiązaniu umowy, na co wskazują elementy sankcji,
takie jak odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje. Odszkodowanie jest elementem
związanym z winą. Oznacza to, że również treść tego dokumentu w zamyśle wymaga
wskazania tych umów, które zostały rozwiązane przed czasem z winy wykonawcy, a więc do
przesłanki wykluczenia, którą statuuje art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Dodatkowe znaczenie ma okoliczność, że w rubryce dokumentu JEDZ, w której znajduje się
sporne, powyżej zacytowane pytanie, znajduje się też dodatkowe pytanie: „Jeżeli tak, czy
wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia? Jeśli tak, proszę opisać
przedsięwzięte środki”. Pytanie to odnosi się do instytucji self-cleaningu. Instytucja ta może
mieć zastosowanie w sytuacji, gdy rzeczywiście doszłoby do sytuacji powodującej zaistnienie
przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania, np. rozwiązania umowy z winy (z
przyczyn dotyczących) wykonawcy. Jedynie w sytuacji, gdy zaistniały podstawy do
wykluczenia wykonawcy z postępowania, może on dokonać self-cleaningu. W sytuacji
natomiast, gdy nie zaistniały przesłanki wykluczenia, taka instytucja jak self-cleaning nie ma
zastosowania. Jest to istotne, gdyż wykonawca, który (jak chciałby Przystępujący)
odpowiedziałby twierdząco na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której
wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z
podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana
przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne
sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe
informacje na ten temat”, nawet w sytuacji, gdyby w krajowym porządku prawnym nie istniały
podstawy do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, aby nie zostać wykluczonym z
postępowania musiałby udzielić odpowiedzi twierdzącej w zakresie pytania dotyczącego
instytucji self-
cleaningu, mimo, iż takiego samooczyszczenia nie dokonał, bowiem nie był
zobowiązany do dokonania samooczyszczenia w związku z tym, że nie zachodziły przesłanki
do wykluczenia go z postępowania w krajowym porządku prawnym. Prowadziłoby to do
absurdalnych sytuacji. Tym bardziej dokument JEDZ nie powinien być odczytywany inaczej
niż w zgodzie z przesłankami wynikającymi z ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przytoczone powyżej pytanie w dokumencie JEDZ odnoszące się do instytucji self-cleaning
może wskazywać, że podstawowe pytanie (sporne w niniejszej sprawie) odnosi się do
sytuacji rozwiązania umowy z winy wykonawcy, bowiem tylko wtedy instytucja self- cleaningu
miałaby zastosowanie.
Z całą pewnością, dokument JEDZ nie powinien być interpretowany w sposób rozszerzający,
w oderwaniu od obowiązujących przesłanek wykluczenia. Dokument ten ma charakter
uniwersalny. Znajdują się w nim jednak odniesienia do obowiązującego porządku krajowego.
Punkt C dokumentu JEDZ „Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów
lub wykroczeniami zawodowymi”, w którym znajduje się przedmiotowe, sporne pytanie,
zawiera odniesienie do art. 57 ust. 4 dyrektywy 2013/24/WE.
Jak już wskazano w treści uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt
2094/20: art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp stanowi implementację do krajowego porządku
prawnego przepisu art. 57 ust. 4 lit. g) Dyrektywy 2014/24/UE określającego fakultatywną
podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania. Ustawodawca europejski wskazał, że
instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwo
członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia „jeżeli
wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego
wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej
umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które
dopr
owadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub
innych porównywalnych sankcji.” A zatem również art. 57 ust. 4 lit. g) dyrektywy odsyła do
naruszeń wykonawcy, a nie do jakiegokolwiek wcześniejszego rozwiązania umowy. Skoro
z
atem w punkcie C dokumentu JEDZ znajduje się odesłanie do Dyrektywy to pytania
zawarte w treści dokumentu JEDZ (punkt C) powinny być interpretowane w jej kontekście.
W punkcie C dokumentu JEDZ znalazł się także przypis, zgodnie z którym „Zob. przepisy
kr
ajowe, stosowne ogłoszenie lub dokumenty zamówienia”. Oznacza to, że dokument JEDZ
powinien być odczytywane w odniesieniu do przepisów krajowych.
Nie można także uznać za zasadne stanowiska Przystępującego, zgodnie z którym: ugoda
powinna podlegać badaniu Zamawiającego tak jak każdy inny dowód, zatem Zamawiający
przedwcześnie uznał, że w niniejszym postępowaniu nie zachodzi podstawa wykluczenia.
Jak wskazano powyżej, takie badanie wykraczałoby poza ustawę Prawo zamówień
publicznych, a także w sposób nieuprawniony nakładałoby dodatkowe obowiązki
administracyjne na Zamawiającego, podczas gdy dokument JEDZ został wprowadzony w
celu uproszczenia i przejrzystości procedury udzielania zamówienia publicznego, a ponadto
to wykonawca jest zobowiązany wypełnić dokument JEDZ zgodnie z rzeczywistym stanem
faktycznym.
Istotne znaczenie ma okoliczność, że skoro Zamawiający określił przesłankę wykluczenia w
pkt 8.3.2 IDW
w ten sposób, iż obejmowała ona swoim zakresem rozwiązanie umowy z
przyczy
n leżących po stronie wykonawcy (bowiem wskazał na konkretne przepisy ustawy
Pzp, w tym art. 24 ust. 5 pkt 4 tej ustawy)
to wypełniając dokument JEDZ Wykonawca miał
prawo przyjąć, iż wymóg podania informacji dotyczących wcześniejszego rozwiązania
umowy dotyczy sytuacji, w której rozwiązanie to nastąpiło z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy.
Takie założenia potwierdza również odesłanie przez samego Zamawiającego w treści SIWZ
do Instrukcji wypełnienia JEDZ opublikowanej na stronie Urzędu Zamówień Publicznych.
Najistotniejsze z
naczenie w sprawie ma okoliczność, że Zamawiający oparł się na błędnym,
niczym nie popartym
założeniu, że w dokumencie JEDZ złożonym przez firmę Multiconsult
Polska sp. z o.o.
podane zostały nieprawdziwe informacje. Takie działanie Zamawiającego
było nieprawidłowe. Nie można zatem uznać, aby firma Multiconsult Polska sp. z o.o. czy
sam Odwołujący wprowadzili Zamawiającego w błąd. Nie istniały więc podstawy do
wykluczenia Odwołującego z postępowania.
W konsekwencji należało uznać za zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24
ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
poprzez ich zastosowanie i wykluczenie Odwołującego z postępowania, a w konsekwencji
uznanie jego oferty za odrzuconą, pomimo iż nie wykazano, aby Odwołujący powołując się
na zasoby udostępnione przez Multiconsult Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od o
dwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący:
……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz nakazuje dokonanie powtórnej czynności
badania i oceny ofert
z udziałem oferty Odwołującego
2.
kosztami postępowania obciąża Przystępującego Schuessler-Plan Inżynierzy Sp. z o.o.
(Al. Jerozolimskie 96, 00-807 Warszawa) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego IVIA S.A. (Al.
Roździeńskiego 91, 40-203 Katowice) tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Przystępującego Schuessler-Plan Inżynierzy Sp. z o.o. (Al.
Jerozolimskie 96, 00-807 Warszawa)
na rzecz Odwołującego IVIA S.A. (Al.
Roździeńskiego 91, 40-203 Katowice) kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący: …………………...…………
Członkowie:
……………………….……..
………………….…………..
Sygn. akt: KIO 2573/20
UZASADNIENIE
Z
amawiający PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. prowadzi postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest: „Opracowanie dokumentacji dla zadania
„Prace na odcinku Katowic - Zawodzie – Mysłowice – Sosnowiec Jęzor wraz z dobudową
torów aglomeracyjnych oraz na obwodnicach towarowych GOP na odcinku Katowice
Muchowiec -
Chorzów Stary - Piekary Śl. Szarlej - Radzionków, wraz z przyległymi
łącznicami” w ramach projektu inwestycyjnego pn.: „Rewitalizacja linii kolejowej nr 138 na
odcinku Katowice - podg. Szabelnia -
Mysłowice”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 31 marca 2020 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 064-154144.
Odwołujący IVIA S.A. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art.
24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
Pzp
poprzez ich zastosowanie i wykluczenie Odwołującego z postępowania, a w
konsekwencji uznanie jego oferty za odrzuconą, pomimo iż Odwołujący powołując się na
zasoby udostępnione przez Multiconsult Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wykazał
spełnienie warunków udziału w postępowaniu; art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w zw. z art. 24
ust. 5 pkt 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez ich zastosowanie i wykluczenie
Odwołującego z postępowania, pomimo iż Multiconsult Polska sp. z o.o. nie przedstawił
Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, mających istotne znacznie dla decyzji
podejmowanych przez Zamawiającego w Postępowaniu, poprzez zatajenie informacji o
rozwiązanych umowach, gdyż w odniesieniu do Multiconsult Polska sp. z o.o. nie występują
przesłanki wykluczenia określone w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania; dokonania powtórnej czynności
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego; dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W punkcie 9.1 SIWZ Zamawiający wskazał, że „w celu wstępnego wykazania, że brak jest
podstaw do wykluczenia z Postępowania oraz na potwierdzenie spełnienia warunków udziału
w Postępowaniu, każdy z Wykonawców zobowiązany jest złożyć Jednolity Dokument,
którego wzór stanowi Załącznik Nr 6a do IDW.
W celu wstępnego potwierdzenia spełnienia warunków udziału w Postępowaniu Wykonawca
ograniczy się do ogólnego oświadczenia dotyczącego wszystkich kryteriów kwalifikacji
poprzez wypełnienie sekcji w części IV i nie wypełnia żadnej z pozostałych sekcji w części IV
Jednolitego D
okumentu”.
Zamawiający w punkcie 9.3 IDW wskazał także, że: „Wykonawca, który powołuje się na
zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw
wykluczenia oraz potwierdzenia spełniania, w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na
ich zasoby, warunków udziału w Postępowaniu składa także Jednolity Dokument dotyczący
każdego z tych podmiotów, którego wzór stanowi Załącznik Nr 6a do IDW wraz ze
zobowiązaniem, którego wzór stanowi Załącznik Nr 4 do IDW”.
Zgodnie z punktem 8.3.2
IDW Zamawiający będzie oceniał, czy udostępnione Wykonawcy
przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub
ekonomiczna pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełnienia warunków udziału w
Postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu wykluczenia, o których
mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-
22 Ustawy (z wyłączeniem przesłanek określonych w art. 24
ust. 1 pkt 13 lit. d) i pkt 14 w zakresie przestępstwa określonego w art. 24 ust. 1 pkt. 13 lit. d)
Ustawy) oraz w art. 24 ust. 5 pkt 1, 4, 5 i 6 Ustawy.
Zamawiający wskazał ponadto, że: „Zasady wypełniania Jednolitego Dokumentu zostały
zamieszczone na stronie https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/prawo-zamowien-publicznych-
regulacje/prawo-krajowe/jednolity-europejski-dokument-
zamowienia.”
Odwołujący złożył ofertę w Postępowaniu.
Zamawiający pismem z dnia 04.08.2020 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 22a ust.
6 Ustawy do zastąpienia podmiotu trzeciego Sudop Praha a.s. (udostępniającego swoje
zasoby) nowym podmiote
m trzecim lub do osobistego wykonania części zamówienia, których
udostępnienie dotyczyło, ponieważ podmiot ten podlegał wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy. W wyniku czego Wykonawca zastąpił podmiot trzeci
Sudop Praha a.s. p
rzedstawiając zobowiązanie podmiotu trzeciego Multiconsult Polska Sp. z
o.o. w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Na potrzeby prowadzonego
postępowania w dniu 12.08.2020 r. Multiconsult Polska Sp. z o.o. złożył JEDZ wraz z
następującym oświadczeniem „Na potrzeby prowadzonego postępowania w dniu 12.08.2020
r. Multiconsult Polska Sp. z o.o. złożył JEDZ wraz z następującym oświadczeniem
„Multiconsult Polska Sp. z o.o. informuje, iż na początku 2018 roku odstąpił od umowy w
sprawie zamówienia publicznego z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, będącego
stroną tejże umowy.
Informację powyższą Multiconsult Polska Sp. z o.o. przekazuje mając na uwadze, iż
Zamawiający (PKP PLK S A.) ustalił w niniejszym postępowaniu, iż do wykonawców
zastosow
anie będzie miała podstawa wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz.
1579 ze zm.), dalej „ustawa Pzp".
Wyjaśniamy i podkreślamy jednocześnie, iż w ocenie Multiconsult Polska Sp. z o.o. nie
zachodzą wobec nas wskazane wyżej podstawy wykluczenia. Niemniej, z uwagi na
obligatoryjne podstawy wykluczenia z postępowania wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
ustawy Pzp, a także istniejący pomiędzy tamtym zamawiającym a nami spór w ww. sprawie,
przekazujemy ww. informację z ostrożności, nie chcąc, by na tle oświadczenia zawartego w
JEDZ o niepodleganiu wykluczeniu, zaistniały jakiekolwiek wątpliwości co do ewentualnego
przekazania informacji wprowadzających Zamawiającego, tj. PKP PLK S.A. w błąd."
W
treści dokumentu Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (JEDZ) firma Multiconsult
Polska sp. z o.o.
wskazała, że nie znajdowała się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa z
podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana
przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne
sankcje w związku z tą wcześniejszą umową.
W wyniku przeprowadzonych czynności przez Zamawiającego Wykonawca wskazał, że
odstąpienie od umowy w sprawie zamówienia publicznego przez Multiconsult Polska Sp. z
o.o. w 2018 roku nastąpiło z przyczyn nieleżących po stronie spółki, a dotyczyło to umowy
ML4140.9.2016.WS zawartej dnia 9 maja 2016 r. z Lubuskim Zarządem Melioracji i
Urządzeń Wodnych w Zielonej Górze.
W dniu 17.09.2020r. Zamawiający powziął informację, że firma Multiconsult Polska Sp. z o.o.
w oświadczeniach składanych w innych postępowaniach wskazała na sytuację rozwiązania
innych umów, niż tylko umowy z Lubuskim Zarządem Melioracji i Urządzeń Wodnych w
Zielonej Górze.
Zamawiający stwierdził, że z powyższych okoliczności wynika, że w niniejszym
postępowaniu Multiconsult Polska Sp. z o.o. wprowadził Zamawiającego w błąd poprzez
zatajenie inform
acji o rozwiązanych ww. umowach i wykluczył Odwołującego z
postępowania.
Uzasadniając swoje stanowisko przytoczył stan faktyczny, jak również wskazał następujące
okoliczności:
„Multiconsult Polska Sp. z o.o. w sposób celowy oraz świadomy zaniechał złożenia ww.
informacji, co stanowi przesłankę do jego wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 Ustawy lub co
najmniej art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy. W zakresie ww. przesłanek wykluczenia poza
przedmiotem rozważań jest okoliczność z czyjej winy nastąpiło odstąpienie.
Multiconsult Polska Sp. z o.o. był obowiązany poinformować Zamawiającego o fakcie
rozwiązania ww. umów, zaniechanie podjęcia działań w tym zakresie należy poczytywać jako
wypełniające znamiona przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 Ustawy lub co najmniej
art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy.
Biorąc powyższe pod uwagę należy uznać, że Multiconsult Polska Sp. z o.o. w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu z art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy, w
związku z tym podlega on wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Ustawy (…)
Tym samym Wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w
zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.3. IDW (…) tj.
1)
wykonania w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert (a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), co najmniej 2 (dwa)
Studia Wykonalności o wartości co najmniej 1 000 000,00 zł netto każde, przy czym każde
ze studium wykonalności musi dotyczyć inwestycji kolejowej oraz co najmniej 1
(jednej)
wielobranżowej dokumentacji projektowej (Projekt Budowlany lub Projekt Wykonawczy) o
wartości co najmniej 1 000 000,00 zł netto, obejmującej tory, sieci, urządzenia sterowania
ruchem i obiekty inżynieryjne;
2)
dysponowania osobą zdolną do wykonania Zamówienia, tj. Koordynatora Projektu (1
osoba) posiadającą
-
wyższe wykształcenie,
-
doświadczenie w kierowaniu zespołem projektowym, który zrealizował w okresie
ostatnich 5 lat minimum 2 opracowania studium wykonalności dla inwestycji liniowych w
zakresie transportu kolejowego,
a więc podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy”.
Odwołujący nie zgodził się z decyzją Zamawiającego i wniósł odwołanie. W treści odwołania
w pierwszej kolejności wyjaśnił, że w ww. uzasadnieniu Zamawiający nie podał, o jakie
konkretnie inne (niż umowa z Lubuskim Zarządem Melioracji i Urządzeń Wodnych w Zielonej
Górze) rozwiązane umowy, które w jego ocenie zostały zatajone przez Multiconsult, chodzi.
Odwołujący wyjaśnił także, że powziął wiadomość od spółki Multiconsult, iż wspomniane
informacje mogły zostać powzięte przez Zamawiającego z pisma zatytułowanego Informacja
wykonawcy,
skierowanego przez Multiconsult do Zamawiającego w dniu 17 września 2020 r.
w ramach innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazał, że w przedmiotowym piśmie Multiconsult przedstawił szczegółowe i
obszerne wyjaśnienia co do braku zastosowania w odniesieniu do niego fakultatywnej
przesłanki wykluczenia określonej w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Wyjaśnienia te zostały
przedstawione Zamawiającemu jedynie z daleko posuniętej ostrożności, co znalazło wyraz
we wprowadzeniu do tego pisma.
Informacje zawarte w piśmie z dnia 17 września 2020 r. zostały objęte przez Multiconsult
Polska sp. z o.o.
ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Jak wskazał Odwołujący, z uwagi na brak występowania w odniesieniu do Multiconsult
Polska sp. z o.o.
podstawy wykluczenia określonej w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, podmiot ten nie
był zobowiązany do dokonania samooczyszczenia, o którym mowa w art. 24 ust. 8 Pzp, w
tym do złożenia dowodów na potwierdzenie, że podjęte przez niego środki są wystarczające
do wykazania jego rzetelności. Jednocześnie Pzp, nie obliguje wykonawców do złożenia
dowodów na potwierdzenie, że nie zachodzi wobec nich podstawa wykluczenia, o której
mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Jedynym środkiem dowodowym przewidzianym przez
ustawę w tym wypadku jest oświadczenie wykonawcy, które zostało złożone w JEDZ.
Odwołujący wskazał na stanowisko Zamawiającego przedstawione w uzasadnieniu
wykluczenia, że w zakresie przesłanki uregulowanej w art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 Pzp w zw.
z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp
„poza przedmiotem rozważań jest okoliczność z czyjej winy
nastąpiło odstąpienie.” W ocenie Odwołującego przedmiotowa okoliczność ma niebagatelne
znaczenie dla oceny, czy w odniesieniu do wykonawcy znajduje zastosowanie fakultatywna
przesłanka wykluczenia określona w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, a w konsekwencji czy na
gruncie niniejszej sprawy w odniesieniu do firmy Multiconsult Polska sp. z o.o. zastosowanie
znajdzie przesłanka wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17 Pzp, a w
odniesieniu do Odwołującego przesłanka wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Odwołujący przywołał treść art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp oraz wskazał, że jest to przepis
implementowany z art. 57 ust. 4 lit. g) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej
dyrektywę 2004/18/WE, dalej: "Dyrektywa”. W przywołanym przepisie Dyrektywy wskazano,
że instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwo
członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia „jeżeli
wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego
wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej
umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które
doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub
innych porównywalnych sankcji.”
Wyjaśnił także, że analiza art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp oraz art. 57 ust. 4 lit. g) Dyrektywy
jednoznacznie wskazuje, że omawiana fakultatywna przesłanka wykluczenia znajduje
zastosowania
wyłącznie w sytuacji, gdy do rozwiązania umowy doszło z przyczyn leżących
po stronie wykonawcy. Polskie przepisy są zatem spójne z przepisami unijnymi. Innymi
słowy zarówno przepis art. 24 ust. 5 pkt 4 jak i przepis art. 57 ust. 4 lit. g) dyrektywy odsyłają
w swojej hipotezie do naruszeń wykonawcy, a nie do jakiegokolwiek wcześniejszego
rozwiązania umowy. Nie można zatem odczytywać jednego z podpunktów sekcji C JEDZ w
oderwaniu od tych przepisów i de facto kreować nową przesłankę wykluczenia wykonawcy z
po
stępowania.
Podkreślił, że dokument JEDZ nie kreuje nowych przesłanek wykluczenia. Treść formularza
JEDZ musi być odczytywana przez pryzmat przesłanek wykluczenia określonych w Pzp, jak i
w Dyrektywie zwłaszcza, że sama Sekcja C JEDZ, w której znalazło się kwestionowana
informacja, rozpoczyna się do odesłania do art. 57 ust. 4 Dyrektywy.
Powołał się także na cel złożenia tego oświadczenia, a mianowicie potwierdzenie, że
wykonawca nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu. Skoro
zgodni
e z art. 25a ust. 1 Pzp, oświadczenie składane w formie JEDZ stanowi wstępne
oświadczenie wykonawcy, że nie podlega wykluczeniu z postępowania, to tylko pod takim
kątem mogą być rozpatrywane odpowiedzi udzielone przez wykonawcę w tym
standardowym formularzu.
W argumentacji Odwołujący wskazał także, że: „przyjęcie odmiennej interpretacji, zgodnie z
którą pytanie zawarte w formularzu JEDZ dotyczące rozwiązania umowy przed czasem
należy odczytywać literalnie w oderwaniu od podstawy wykluczenia określonej w art. 24 ust.
5 pkt 4 Pzp (jako pytanie o rozwiązanie umowy przed czasem przez którąkolwiek ze stron i
niezależnie od powodu), prowadziłoby do absurdalnego wniosku, że składając oświadczenie
w tej pozycji formularza wykonawca powinien poinformować Zamawiającego również o
takich przypadkach, w których do rozwiązania umowy doszło za porozumieniem stron lub w
sytuacji, gdy Zamawiający odstąpił od umowy na podstawie przesłanki określonej w art. 145
ust. 1 Pzp, a zatem przesłanki, na której wystąpienie wykonawca nie ma żadnego wpływu.
Przy takiej interpretacji Zamawiający, dokonując oceny odpowiedzi udzielonej przez
wykonawcę na to pytanie, dokonywałby de facto badania ofert w zakresie wykraczającym
poza przesłankę wykluczenia, w tym poza określoną w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, która dotyczy
wyłącznie sytuacji rozwiązania przed czasem umowy w sprawie zamówienia publicznego z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy”.
Odwołujący zauważył także, że wykluczenie go z postępowania jest nieuzasadnione, gdyż
udzielona przez fir
mę Multiconsult Polska sp. z o.o. w JEDZ przecząca odpowiedź na
pytanie o rozwiązane umowy przed czasem jest informacją prawdziwą (zgodną z
rzeczywistością). W ocenie Odwołującego firma Multiconsult Polska sp. z o.o. nie podlega
wykluczeniu na podstawie ar
t. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, co zostało wykazane w piśmie z dnia 17
września 2020 r. stanowiącym załącznik nr 1 do odwołania. W przypadku dwóch umów
wspomnianych w piśmie, których stroną była firma Multiconsult Polska sp. z o.o., umowy
zostały rozwiązane przed czasem z powodu okoliczności, za które podmiot ten nie ponosi
odpowiedzialności. W przypadku trzeciej umowy nie doszło do rozwiązania umowy ani
zasądzenia odszkodowania.
Jeżeli informacje w JEDZ dotyczą tylko sytuacji, w których wcześniejsze zakończenie umowy
zostało spowodowane wskutek okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność,
to zaznaczenie „NIE” w sytuacji, w której przykładowo to wykonawca odstąpił od umowy z
przyczyn leżących po stronie zamawiającego, nie może być uznane za informację
wprowadzającą w błąd.
Jak dalej argumentował Odwołujący, nawet gdyby przyjąć, iż informacja zawarta w JEDZ
złożonym przez firmę Multiconsult Polska sp. o.o. mogła wprowadzić w błąd Zamawiającego
co do tego, czy któryś z kontraktów realizowanych przez ten podmiot był zakończony
wcześniej, to informacja ta nie mogła mieć wpływu na wynik postępowania ani nie stanowiła
podstawy do stwierdzenia niewykazania braku przesłanek do wykluczenia. Skoro bowiem
odstąpienie od umowy przez wykonawcę nie jest sankcjonowane przez ustawodawcę
wykluczeniem wykonawcy, to informacja ta nie miała żadnego znaczenia dla czynności
podejmowanych przez Zamawiającego.
Jeżeli w odniesieniu do danego wykonawcy nie zachodzą przesłanki wykluczenia, do których
odnoszą się poszczególne pytania formularza JEDZ, to nie pozostawia wątpliwości, że
wykonawca na te pytania winien udzielić odpowiedzi przeczącej. W tym zakresie Odwołujący
przywołał wyrok SO w Nowym Sączu z dnia 27 maja 2020 r., sygn. akt III Ca 252/20, a także
wyrok KIO z 12 maja 2017 r. sygn. akt KIO 782/17.
W ocenie Odwołującego oznacza to, że nawet w przypadku udzielenia przez firmę
Multiconsult Polska sp. z o.o.
odpowiedzi twierdzącej na pytania w formularzu JEDZ i tak nie
mogłyby one wywołać negatywnych skutków dla firmy Multiconsult Polska s. z o.o.,
polegających w szczególności na wykluczeniu wykonawcy z postępowania. 0 ile bowiem z
ogólnego postanowienia JEDZ może wynikać, że dotyczy ono niedookreślonego zbioru
sytuacji, które doprowadziły do rozwiązania umowy przed czasem, o tyle przytoczone
powyżej przepisy Dyrektywy i Pzp odnoszą się wyłącznie do sytuacji, w której rozwiązanie
umowy było skutkiem przyczyn leżących tylko i wyłącznie po stronie wykonawcy - i to te
przepisy wyznaczają podstawy wykluczenia, które są przedmiotem badania przez
Zamawiającego w ramach sekcji C formularza JEDZ.
Odwołujący wskazał także, że okoliczność wykluczenia Multiconsult Polska sp. z o.o. z
postępowania w sytuacji udzielenia przez ten podmiot odpowiedzi „NIE” w JEDZ, w
kontekście odstąpienia przez Multiconsult Polska sp. z o.o. od umowy z przyczyn leżących
po stronie zamawiającego była już przedmiotem orzekania Izby w wyroku z dnia 22 września
2020 r., sygn. akt KIO 2094/20. W wyroku tym, Izba przyznała rację firmie Multiconsult
Polska sp. z o.o.
i uznała, że w takiej sytuacji wykluczenie wykonawcy z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 Pzp było działaniem nieuprawnionym.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w całości
zarzuty podniesione
w odwołaniu.
W treści uzasadnienia Zamawiający wskazał następujące okoliczności:
W dniu 17.09.2020r. Zamawiający powziął informację, że Multiconsult Polska Sp. z o.o. w
oświadczeniach składanych w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego
wskazał na sytuację rozwiązania innych umów, niż tylko umowy z Lubuskim Zarządem
Melioracji i Urządzeń Wodnych w Zielonej Górze. Zamawiający uznał, że w niniejszym
postępowaniu Multiconsult Polska Sp. z o.o. wprowadził Zamawiającego w błąd poprzez
zata
jenie informacji o rozwiązanych ww. umowach. W konsekwencji Zamawiający
poinformował Odwołującego o jego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia i
uznaniu jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12).
Zamawiający wyjaśnił, że po wniesieniu odwołania w niniejszej sprawie pozyskał wiedzę, że
niemal analogiczna sprawa, w której spółka Multiconsult Polska Sp. z o.o. występowała w
charakterze Odwołującego, była rozpatrywana przez Krajową Izbę Odwoławczą w
postępowaniu pod sygn. akt: 2094/20. W wyroku wydanym we wskazanej sprawie KIO
stwierdziła, że wykluczenie Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 czy 17 pzp
wymaga od Zamawiającego jednoznacznego ustalenia, iż rozwiązanie określonej umowy o
realizację zamówienia publicznego, której stroną był odwołujący nastąpiło z przyczyn
leżących po stronie Odwołującego.
Zamawiający wskazał także, że powziął informację w sprawie umowy w sprawie zamówienia
publicznego realizowanej przez spółkę Multiconsult Polska Sp. z o.o. dla innego
zamaw
iającego, z których wynika że nie doszło do rozwiązania umowy w sprawie
zamówienia publicznego, a strony w sprawie wzajemnych rozliczeń zawarły ugodę. W
przypadku rozwiązania umowy w drugiej ze spraw Zamawiający zwrócił się pismem do
zamawiającego o ujawnienie informacji na temat okoliczności rozwiązania umowy, której
wykonawcą był Multiconsult Polska Sp. z o.o., jednak do momentu sporządzenia odpowiedzi
na odwołanie nie otrzymał odpowiedzi.
Wobec powyższego, w szczególności wobec braku możliwości jednoznacznego wykazania,
że wcześniejsze umowy w zakresie zamówień publicznych zostały rozwiązane z przyczyn
leżących po stronie tej spółki oraz w świetle wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22
września 2020 w sprawie pod sygn. akt: 2094/20 Zamawiający uwzględnił odwołanie w
całości.
Zamawiający w treści pisma wskazał, że odpowiedź na odwołanie została przekazana
Odwołującemu oraz Przystępującym.
Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili
przystąpienie Wykonawcy:
- Schuessler-
Plan Inżynierzy Sp. z o.o. który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia
odwołania przez Zamawiającego
-
IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo Sp. z o.o., IDOM Consulting, Engineering,
Architecture, S.A.U.,
który nie stawił się na rozprawie, a zatem nie zgłosił sprzeciwu wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów podniesionych w treści odwołania.
Izba zważyła co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W analizowanym stanie faktycznym kluczowe znaczenie miały art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz
art. 24
ust. 5 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu
informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub
obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te
informacje lub nie j
est w stanie przedstawić wymaganych dokumentów (pkt 16) oraz
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt 17).
Zamawiający ani Przystępujący nie przedstawili żadnych dowodów na okoliczność, że
zaznaczenie odpowiedzi przeczącej w odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca znajdował się
w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza
umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została
rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne
porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Jeżeli tak, proszę podać
szczegółowe informacje na ten temat” w dokumencie JEDZ przedstawionym przez firmę
Multiconsult Polska sp. z o.o.
jest niezgodne z rzeczywistością, a zatem stanowi
nieprawdziwą informację.
Zamawiający nie przedstawił również żadnych dowodów z których wynikałoby, iż do
rozwiązania którejkolwiek z umów wskazanych przez firmę Multiconsult Polska sp. z o.o.
doszło z przyczyn leżących po stronie Multiconsult Polska sp. z o.o. W treści odpowiedzi na
odwołanie Zamawiający przyznał, że po przeprowadzeniu badania (już po złożeniu
odwołania) nie uzyskał informacji, które pozwoliłyby na uznanie, że do rozwiązania umowy
doszło z przyczyn leżących po stronie Multiconsult Polska sp. z o.o.
Przystępujący po stronie Zamawiającego również nie przedstawił żadnych dowodów w tym
zakresie, a zatem nie wykazał, aby Odwołujący przedstawił informację, która wprowadziła
Zamawiającego w błąd.
Oznacza to, że nie zachodziły podstawy do wykluczenia Odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i
17 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie wykazano, aby
Odwołujący zaznaczając odpowiedź przeczącą wprowadził Zamawiającego w błąd.
P
rzystępujący po stronie Zamawiającego Schuessler-Plan Inżynierzy Sp. z o.o. zgłosił
sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego i w trakcie rozprawy
przedstawił stanowisko, w którym stwierdził, że powyżej zacytowane pytanie sformułowane
w dokumencie JEDZ nie odnosi się do przyczyn leżących po stronie wykonawcy i nie ma w
nim bezpośrednio odniesienia do artykułu 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Zdaniem Przystępującego, istotną kwestią jest także, kto powinien dokonać
oceny w zakresie wykluczenia wykonawcy. Zdaniem Przystępującego, Zamawiający w treści
dokumentu JEDZ powinien otrzymać pełną informację, bowiem to Zamawiający zadecyduje,
czy znajdzie zastosowanie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Nie można zdaniem Przystępującego uznać, że nie zachodzą przesłanki wykluczenia z
art.
24 ust. 5 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w sytuacji, gdy Zamawiający nie
zbadał całokształtu okoliczności.
W odniesieniu do podnoszonych przez Przystępującego w trakcie rozprawy twierdzeń
(wskazanych powyżej) należy stwierdzić, że podobny stan faktyczny jak podnoszony przez
Odwołującego był już rozpatrywany w wyroku o sygnaturze akt KIO 2094/20, na co także
zwrócił uwagę Zamawiający.
Podzielając stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej o sygnaturze akt
KIO 2094/20, w niniejszym postępowaniu Izba zważyła co następuje:
Nale
ży zauważyć, że dokument JEDZ ma charakter uniwersalny, ogólny. Wykonawca składa
oświadczenia, które powinny być zgodne ze stanem rzeczywistym. Informacje przedstawione
przez wykonawcę oraz złożone odpowiedzi stanowią podstawę do dokonania oceny przez
Zama
wiającego.
Podobnie w przypadku zacytowanego powyżej pytania, zawartego w dokumencie JEDZ,
wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie zrealizowanych
przez niego umów w sprawie udzielenia zamówienia publicznego lub umów koncesji. W
sytuacji, gdy takie nieprawidłowości wystąpiły, formularz dokumentu JEDZ wymaga od niego
podania szczegółowych informacji na ten temat.
Zgodnie z artykułem 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego można wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących
po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą
umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o
którym mowa w artykule 3 ust. 1 pkt 1-4 ustawy Prawo zamówień publicznych, co
doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
Dokument JEDZ nie może być interpretowany w ten sposób, że kreuje nowe przesłanki
wykluczenia, które nie zostały wyspecyfikowane w ustawie.
Zatem skoro
przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania wskazuje na sytuację
związaną z wcześniejszym rozwiązaniem umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy
(oraz zasądzeniem odszkodowania), to w dokumencie JEDZ powinny znaleźć się informacje
o t
akich właśnie sytuacjach.
Zdaniem Przystępującego jednak, wykonawca zobowiązany jest do przedstawienia
informacji o wszelkich zawartych przez wykonawcę umowach, które zostały rozwiązane
przed określnym w tych umowach czasem ich obowiązywania, tak aby to Zamawiający mógł
ocenić, czy zachodzi podstawa do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Uwzględnienie stanowiska Przystępującego oznaczałoby konieczność wskazywania przez
wykonawców dokładnej historii zawartych umów, a po stronie Zamawiającego - konieczność
przeprowadzania szczegółowych badań i oceny w zakresie historii każdej z umów
wskazanych przez wykonawców, sposobu oraz przyczyn jej rozwiązania, sposobu i
powodów określonego rozliczenia stron, obliczania wykonanego i niewykonanego zakresu
umowy oraz wartości obu tych zakresów, jak również analizowania wielu innych okoliczności.
Powyższe badania dotyczyłyby umów zawartych w innych postępowaniach, a żaden przepis
prawa nie daje Zamawiającemu do prowadzenia tak szczegółowych analiz umów zawartych
przez innych zamawiających.
Co więcej, trudno uznać za racjonalne oczekiwanie od jakiegokolwiek podmiotu
(Zamawiającego), że tego rodzaju badania będzie przeprowadzał, gdyż ich przeprowadzenie
mog
łoby znacząco (i na trudny do oszacowania czas) wydłużyć prowadzone postępowanie.
Jak wskazano powyżej, wypełnienie dokumentu JEDZ powierzone zostało wykonawcy, jest
on zobowiązany do podania w nim informacji prawdziwych.
Przede wszystkim jednak bezpodsta
wne jest twierdzenie, jakoby wykonawca był
zobowiązany do podania wszystkich informacji, całej historii zawartych umów i dopiero
Zamawiający po zbadaniu tej historii będzie mógł dokonać oceny przyczyn rozwiązania
umów i stwierdzić, czy zachodzą przesłanki do wykluczenia wykonawcy. Jak wskazano
powyżej, dokument JEDZ służy do oceny wykonawcy pod kątem przesłanek wykluczenia
znajdujących się w ustawie Prawo zamówień publicznych, nie innych. Również na przesłanki
wykluczenia z ustawy Prawo zamówień publicznych wskazał Zamawiający w IDW; nie
kreował żadnych dodatkowych podstaw wykluczenia wykonawcy.
Należy również zakładać rzetelność wykonawców (także przy wypełnieniu dokumentacji
przetargowej), a jednocześnie mieć świadomość, że informacje o nierzetelnych
wyko
nawcach, rozwiązanych umowach bardzo często docierają do wiadomości innych
wykonawców lub zamawiających.
Należy też mieć na uwadze, że treść spornego pytania zawartego w dokumencie JEDZ
wskazuje na elementy zawinienia w rozwiązaniu umowy, na co wskazują elementy sankcji,
takie jak odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje. Odszkodowanie jest elementem
związanym z winą. Oznacza to, że również treść tego dokumentu w zamyśle wymaga
wskazania tych umów, które zostały rozwiązane przed czasem z winy wykonawcy, a więc do
przesłanki wykluczenia, którą statuuje art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Dodatkowe znaczenie ma okoliczność, że w rubryce dokumentu JEDZ, w której znajduje się
sporne, powyżej zacytowane pytanie, znajduje się też dodatkowe pytanie: „Jeżeli tak, czy
wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia? Jeśli tak, proszę opisać
przedsięwzięte środki”. Pytanie to odnosi się do instytucji self-cleaningu. Instytucja ta może
mieć zastosowanie w sytuacji, gdy rzeczywiście doszłoby do sytuacji powodującej zaistnienie
przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania, np. rozwiązania umowy z winy (z
przyczyn dotyczących) wykonawcy. Jedynie w sytuacji, gdy zaistniały podstawy do
wykluczenia wykonawcy z postępowania, może on dokonać self-cleaningu. W sytuacji
natomiast, gdy nie zaistniały przesłanki wykluczenia, taka instytucja jak self-cleaning nie ma
zastosowania. Jest to istotne, gdyż wykonawca, który (jak chciałby Przystępujący)
odpowiedziałby twierdząco na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której
wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z
podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana
przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne
sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe
informacje na ten temat”, nawet w sytuacji, gdyby w krajowym porządku prawnym nie istniały
podstawy do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, aby nie zostać wykluczonym z
postępowania musiałby udzielić odpowiedzi twierdzącej w zakresie pytania dotyczącego
instytucji self-
cleaningu, mimo, iż takiego samooczyszczenia nie dokonał, bowiem nie był
zobowiązany do dokonania samooczyszczenia w związku z tym, że nie zachodziły przesłanki
do wykluczenia go z postępowania w krajowym porządku prawnym. Prowadziłoby to do
absurdalnych sytuacji. Tym bardziej dokument JEDZ nie powinien być odczytywany inaczej
niż w zgodzie z przesłankami wynikającymi z ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przytoczone powyżej pytanie w dokumencie JEDZ odnoszące się do instytucji self-cleaning
może wskazywać, że podstawowe pytanie (sporne w niniejszej sprawie) odnosi się do
sytuacji rozwiązania umowy z winy wykonawcy, bowiem tylko wtedy instytucja self- cleaningu
miałaby zastosowanie.
Z całą pewnością, dokument JEDZ nie powinien być interpretowany w sposób rozszerzający,
w oderwaniu od obowiązujących przesłanek wykluczenia. Dokument ten ma charakter
uniwersalny. Znajdują się w nim jednak odniesienia do obowiązującego porządku krajowego.
Punkt C dokumentu JEDZ „Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów
lub wykroczeniami zawodowymi”, w którym znajduje się przedmiotowe, sporne pytanie,
zawiera odniesienie do art. 57 ust. 4 dyrektywy 2013/24/WE.
Jak już wskazano w treści uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt
2094/20: art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp stanowi implementację do krajowego porządku
prawnego przepisu art. 57 ust. 4 lit. g) Dyrektywy 2014/24/UE określającego fakultatywną
podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania. Ustawodawca europejski wskazał, że
instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwo
członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia „jeżeli
wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego
wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej
umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które
dopr
owadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub
innych porównywalnych sankcji.” A zatem również art. 57 ust. 4 lit. g) dyrektywy odsyła do
naruszeń wykonawcy, a nie do jakiegokolwiek wcześniejszego rozwiązania umowy. Skoro
z
atem w punkcie C dokumentu JEDZ znajduje się odesłanie do Dyrektywy to pytania
zawarte w treści dokumentu JEDZ (punkt C) powinny być interpretowane w jej kontekście.
W punkcie C dokumentu JEDZ znalazł się także przypis, zgodnie z którym „Zob. przepisy
kr
ajowe, stosowne ogłoszenie lub dokumenty zamówienia”. Oznacza to, że dokument JEDZ
powinien być odczytywane w odniesieniu do przepisów krajowych.
Nie można także uznać za zasadne stanowiska Przystępującego, zgodnie z którym: ugoda
powinna podlegać badaniu Zamawiającego tak jak każdy inny dowód, zatem Zamawiający
przedwcześnie uznał, że w niniejszym postępowaniu nie zachodzi podstawa wykluczenia.
Jak wskazano powyżej, takie badanie wykraczałoby poza ustawę Prawo zamówień
publicznych, a także w sposób nieuprawniony nakładałoby dodatkowe obowiązki
administracyjne na Zamawiającego, podczas gdy dokument JEDZ został wprowadzony w
celu uproszczenia i przejrzystości procedury udzielania zamówienia publicznego, a ponadto
to wykonawca jest zobowiązany wypełnić dokument JEDZ zgodnie z rzeczywistym stanem
faktycznym.
Istotne znaczenie ma okoliczność, że skoro Zamawiający określił przesłankę wykluczenia w
pkt 8.3.2 IDW
w ten sposób, iż obejmowała ona swoim zakresem rozwiązanie umowy z
przyczy
n leżących po stronie wykonawcy (bowiem wskazał na konkretne przepisy ustawy
Pzp, w tym art. 24 ust. 5 pkt 4 tej ustawy)
to wypełniając dokument JEDZ Wykonawca miał
prawo przyjąć, iż wymóg podania informacji dotyczących wcześniejszego rozwiązania
umowy dotyczy sytuacji, w której rozwiązanie to nastąpiło z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy.
Takie założenia potwierdza również odesłanie przez samego Zamawiającego w treści SIWZ
do Instrukcji wypełnienia JEDZ opublikowanej na stronie Urzędu Zamówień Publicznych.
Najistotniejsze z
naczenie w sprawie ma okoliczność, że Zamawiający oparł się na błędnym,
niczym nie popartym
założeniu, że w dokumencie JEDZ złożonym przez firmę Multiconsult
Polska sp. z o.o.
podane zostały nieprawdziwe informacje. Takie działanie Zamawiającego
było nieprawidłowe. Nie można zatem uznać, aby firma Multiconsult Polska sp. z o.o. czy
sam Odwołujący wprowadzili Zamawiającego w błąd. Nie istniały więc podstawy do
wykluczenia Odwołującego z postępowania.
W konsekwencji należało uznać za zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24
ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
poprzez ich zastosowanie i wykluczenie Odwołującego z postępowania, a w konsekwencji
uznanie jego oferty za odrzuconą, pomimo iż nie wykazano, aby Odwołujący powołując się
na zasoby udostępnione przez Multiconsult Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od o
dwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący:
……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2974/20 z dnia 2020-12-03
- Sygn. akt KIO 2911/20 z dnia 2020-11-25
- Sygn. akt KIO 2822/20 z dnia 2020-11-20
- Sygn. akt KIO 2760/20 z dnia 2020-11-19
- Sygn. akt KIO 2517/20 z dnia 2020-11-18
