rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2020-12-09
rok: 2020
data dokumentu: 2020-12-09
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3070/20
KIO 3070/20
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron w dniu 9 grudnia
r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 listopada
2020
r. przez Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: „ZAZ”
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Hoża 51 lok. 18,
(00-681 Warszawa),
„ZEUS” Spółka Akcyjna z siedzibą w Pruszczu Gdańskim, ul.
Obrońców Westerplatte 1 (83-000 Pruszcz Gdański)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Stołeczny Zarząd Infrastruktury, Al.
Jerozolimskie 97, 00-909 Warszawa
przy udziale
Wykonawcy
„PROJMORS” Biuro Projektów Budownictwa Morskiego Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdański, ul. Narwicka 2D (80-557 Gdańsk)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 listopada
2020
r. przez Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: „ZAZ”
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Hoża 51 lok. 18,
(00-681 Warszawa),
„ZEUS” Spółka Akcyjna z siedzibą w Pruszczu Gdańskim, ul.
Obrońców Westerplatte 1 (83-000 Pruszcz Gdański)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Stołeczny Zarząd Infrastruktury, Al.
Jerozolimskie 97, 00-909 Warszawa
przy udziale
Wykonawcy
„PROJMORS” Biuro Projektów Budownictwa Morskiego Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdański, ul. Narwicka 2D (80-557 Gdańsk)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
postanawia:
1. Odrzuc
a odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: „ZAZ” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, „ZEUS”
S.A.
z siedzibą w Pruszczu Gdańskim, tytułem wpisu od odwołania i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście
tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 3070/20
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Stołeczny Zarząd
Infrastruktury w Warszawie, w trybie przetargu ograniczonego na wykonanie kompleksowego
przygotowania dokumentacyjnego wraz z opisem przedmiotu zam
ówienia oraz pełnienie
nadzoru autorskiego dla zadań inwestycyjnych realizowanych w kompleksie wojskowym w
Sochaczewie (nr sprawy: 49/2020)
, ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
2020/S 129-317845 w dniu 7 lipca 2020 r., wobec
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
(„PROJMORS” Biuro Projektów Budownictwa Morskiego Sp. z o.o.) oraz odrzucenia oferty
własnej, wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: „ZAZ” Sp. z o.o. oraz „ZUES”
S.A. wnie
śli w dniu 23.11.2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (sygn.
akt KIO 3070/20).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
Art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp polegające na bezpodstawnym i przedwczesnym odrzuceniu
oferty złożonej przez Odwołującego, u podstaw którego to odrzucenia legło
niepraw
idłowe przyjęcie, iż oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt;
2. Art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 35 ust. 2 Pzp, w zw. z art. 32 ust. 1 Pzp
polegające na bezpodstawnym i przedwczesnym odrzuceniu oferty złożonej przez
Odwołującego, u podstaw którego to odrzucenia legło niedokonanie szacowania
wartości zamówienia z należytą starannością, a w szczególności niedokonanie przez
Zamawiającego przed wszczęciem postępowania przeszacowania wartości
zamówienia, mając na uwadze, iż wartość ta stanowiąca punkt odniesienia do
badania prawidłowości skalkulowanej oferty została w sposób oczywisty zawyżona;
3.
Art. 90 ust. 3 Pzp polegające na nieprawidłowej ocenie wyjaśnień Odwołującego w
zakresie rażąco niskiej ceny lub kosztu i bezzasadnym przyjęciu, iż złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami były niewystraczające dla skutecznego obalenia
domniemania rażąco niskiej ceny, mając na uwadze, iż złożone wyjaśnienia miały
wyczerpujący i szczegółowy charakter, wskazujący wszystkie koszty, których
poniesienie jest w pełni wystarczającym dla zrealizowania usługi w sposób zgodny z
wymaganiami Zamawiającego;
4.
Art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp polegające na bezpodstawnym zwróceniu się przez
Zamawiającego do wykonawców, w tym Odwołującego, o udzielenie wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny, w sytuacji w której rozbieżność pomiędzy ceną oferty
Odwołującego, a określonymi w art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp miernikami, wynikała z
okoliczności oczywistych, które nie wymagały wyjaśnienia;
5.
Art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp polegające na zaniechaniu powtórnego wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny, do czego Zamawiający był
zobowiązany wskutek powzięcia wątpliwości, czy treść już złożonych wyjaśnień
dawała podstawę do przyjęcia, iż złożona przez Odwołującego oferta zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, a tym samym – czy
istniała podstawa do jej odrzucenia,
które to naruszenia w konsekwencji prowadziły do naruszenia:
6.
Art. 91 ust. 1 Pzp polegającego na nieuprawnionym wyborze oferty
najkorzystniejszej, w sytuacji g
dy to oferta Odwołującego, gdyby nie została
odrzucona, zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu;
7. Art. 7 ust. 1 i 3 Pzp zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez
przeprowadzenie
postępowania
w
sposób
niezapewniający
zachowania
proporcjonalności i przejrzystości, niezgodny z przepisami prawa powszechnie
obowiązującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienie
czynności odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz nakazanie ponowienia
czynności oceny ofert złożonych w
postępowaniu w sposób zapewniający poszanowanie przepisów regulujących zasady
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego odrzucenie na podstawie art. 189
ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, ponieważ odwołanie dotyczy czynności, którą Zamawiający, z uwagi
na uwzględnienie w całości odwołania o sygn. akt KIO 2357/20, wykonał zgodnie z żądaniem
zawartym w tym odwołaniu, w których ówczesny Odwołujący (PROJMORS Biuro Projektów
Budownictwa Morskiego Sp. z o.o.)
wnosił o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty Konsorcjum ZAZ, dokonanie ponownej oceny ofert i
odrzucenie/wykluczenie Konsorcjum ZAZ zgodnie z z
arzutami zawartymi w odwołaniu, a w
przypadku oddalenia zarzutów dotyczących podstaw wykluczenia/odrzucenia – nakazanie
Zamawiającemu wezwanie do wyjaśnienia/uzupełnienia oferty Konsorcjum ZAZ w zakresie
zarzutów odwołania, nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego wyboru oferty
spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
Na posiedzeniu niejawnym prowadzonym
z udziałem stron w dniu 09.12.2020 r., Izba
stwierdziła, iż zachodzi przesłanki do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt
5 Ustawy Pr
awo zamówień publicznych (dalej jako Ustawa).
Zgodnie z tym przepisem Izba odrzuca odwołanie jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy
czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w
przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.
W ocenie Izby w niniejszym stanie faktycznym zachodziła podstawa do stwierdzenia, iż
od
wołanie dotyczy czynności, które Zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w
odwołaniu z dnia 21.09.2020 r., sygn. akt KIO 2357/20.
Nie było spornym, iż postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2357/20 zostało
umorzone w związku z oświadczeniem Zamawiającego, w którym uwzględnił on w całości
zarzuty,
a przy braku skutecznego zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego przez Konsorcjum ZAZ, w sprawie nie został również zgłoszony
sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów. W tej sytuacji Izba postanowieniem z
dnia
22 października 2020 r. umorzyła postępowanie odwoławcze i nie rozpoznała zarzutów
kierowanych wobec oferty Konsorcjum ZAZ, która na tamtym etapie postępowania została
wybrana, jako najkorzystniejsza.
Odwołujący podtrzymał odwołanie na posiedzeniu wskazując, iż w jego ocenie powtórzona
czynność oceny wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny nie została przeprowadzona
zgodnie z żądaniami odwołania, wskazując między innymi na konieczność zwrócenia się
przez Zamawiającego o dalsze wyjaśnienia, które miałyby rozwiewać wątpliwości, jakie
Zamawiający miała powziąć na skutek uwzględnionych zarzutów. W jego ocenie
Zamawiający bezkrytycznie dokonał odrzucenia oferty wskazując na te same okoliczności
podniesione w uzasadnieniu zarzutów odwołania o sygn. akt KIO 2357/20 w części
dotyczącej wyjaśnień w przedmiocie wysokości ceny jaką zaoferował Odwołujący.
W ocenie Izby,
powtórzona czynność oceny oferty Odwołującego powinna być
odniesiona do żądań sformułowanych w odwołaniu z dnia 21.09.2020 r. w powiązaniu z
zarzutami,
w szczególności zarzutem nr 2 (naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ZAZ zawierającej rażąco niską cenę) oraz
zarzutem nr 3 (naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez
z
aniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ZAZ, mimo że złożone przez tego wykonawcę w
toku Postępowania wyjaśnienia nie dawały powodu do przyjęcia, że zaoferowana cena nie
jest rażąco niska zaniżona w szczególności zaś wyjaśnienia te nie odwoływały się do
ws
kazanych w Pzp kryteriów, takich jak oszczędność metody wykonania zamówienia,
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania
zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy).
Ówczesny odwołujący wobec tak sformułowanych zarzutów żądał unieważnienia czynności
wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum ZAZ i nakazanie Zamawiającemu dokonanie
ponownej oceny ofert i odrzucenie/wykluczenie Konsorcjum ZAZ zgodnie z powyższymi
zarzutami, a w przypad
ku oddalenia zarzutów dotyczących podstaw wykluczenia/odrzucenia
– nakazanie Zamawiającemu wezwania do wyjaśnienia/uzupełnienia oferty Konsorcjum ZAZ
w zakresie ww. zarzutów odwołania; nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownego
wyboru oferty w Postępowaniu spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Ponieważ w
odwołaniu podniesionych zostało więcej zarzutów, niż tylko te związane z podstawą do
odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę, żądania w części odnosiły się do
zarzutów, min. związanych z weryfikacją podmiotową wykonawcy w związku z zarzutem
zaniechania wezwania Konsorcjum ZAZ do wyjaśnienia/uzupełnienia zaangażowania do
realizacji zamówienia osób będących projektantami branży architektury i konstrukcji (zarzut
nr 7), czy też zarzutem ewentualnym (naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wezwania Konsorcjum ZAZ do złożenia wyjaśnień dotyczących treści
dokumentów).
Zamawiający powtarzając czynności w postępowaniu, faktycznie jedynie w części uwzględnił
żądania odwołującego, tj., unieważnił czynności wyboru oferty Konsorcjum ZAZ i ponownie
ocenił wyjaśnienia tego wykonawcy, uznając, iż zachodzi podstawa do odrzucenia oferty z
art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Ustawy, co doprowadziło do wyboru oferty PROJMORS
(czynność z 13.11.2020r.).
Izba uznała, iż czynność odrzuceniu oferty Odwołującego oraz czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej zostały dokonane zgodnie z żądaniami uwzględnionego odwołania, jakimi
było nakazanie Zamawiającemu ponownej ocena oferty Konsorcjum ZAZ i jej odrzucenie
zgodnie z podstawą uwzględnionych zarzutów opisanych w pkt 2 i 3, tj. zaniechania
odrzucenia oferty Konsorcjum ZAZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3
Ustawy.
Nie stanowi przeszkody do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5
Ustawy okoliczność, iż odwołanie wnoszone jest na nową czynność, co Odwołujący podnosił
jako argument przeciwko odrzuceniu odwołania. To właśnie nowa czynność Zamawiającego
stanowi przedmiot oceny pod kątem dyspozycji tego przepisu, który obliguje Izbę do
odrzucenia odwołania, bez merytorycznego odniesienia się do podstawy zarzutów.
Brak wezwania w ramach powtórzonych czynnej czynności badania oferty Odwołującego o
dodatkowe wyjaśnienia w zakresie elementów kalkulacyjnych ceny, nie zmieniał stanu
faktycznego sprawy, w której zasadniczym pozostawało ustalenie, czy czynność odrzucenia
oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Ustawy była zgodna z
żądaniem sformułowanym w uwzględnionym odwołaniu. Ponieważ taka zgodność miała
miejsce Izba zobowiązana była do odrzucenia odwołania bez jego rozpoznania, w tym
oceny, czy brak wezwania do dalszych wyjaśnień mógł wpływać na poprawność czynności
odrzucenia oferty Odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę, a w konsekwencji, czy
wybór oferty najkorzystniejszej dokonany z pominięciem oferty Odwołującego jest
prawidłowy.
Reasumując, należy uznać, że odwołanie jest odwołaniem wniesionym wobec
czynności wykonanych przez Zamawiającego zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, w
którym zarzuty zostały w całości uwzględnione, co skutkuje koniecznością jego odrzucenia
zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 5 Ustawy.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10
Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2018r., poz. 972).
Izba zaliczyła do kosztów postępowania
odwoławczego kwotę wpisu wniesioną przez Odwołującego w wysokości 15 tyś zł.
Przewodniczący:
………………………………
1. Odrzuc
a odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: „ZAZ” Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, „ZEUS”
S.A.
z siedzibą w Pruszczu Gdańskim, tytułem wpisu od odwołania i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście
tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 3070/20
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Stołeczny Zarząd
Infrastruktury w Warszawie, w trybie przetargu ograniczonego na wykonanie kompleksowego
przygotowania dokumentacyjnego wraz z opisem przedmiotu zam
ówienia oraz pełnienie
nadzoru autorskiego dla zadań inwestycyjnych realizowanych w kompleksie wojskowym w
Sochaczewie (nr sprawy: 49/2020)
, ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
2020/S 129-317845 w dniu 7 lipca 2020 r., wobec
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
(„PROJMORS” Biuro Projektów Budownictwa Morskiego Sp. z o.o.) oraz odrzucenia oferty
własnej, wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: „ZAZ” Sp. z o.o. oraz „ZUES”
S.A. wnie
śli w dniu 23.11.2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (sygn.
akt KIO 3070/20).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
Art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp polegające na bezpodstawnym i przedwczesnym odrzuceniu
oferty złożonej przez Odwołującego, u podstaw którego to odrzucenia legło
niepraw
idłowe przyjęcie, iż oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt;
2. Art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 35 ust. 2 Pzp, w zw. z art. 32 ust. 1 Pzp
polegające na bezpodstawnym i przedwczesnym odrzuceniu oferty złożonej przez
Odwołującego, u podstaw którego to odrzucenia legło niedokonanie szacowania
wartości zamówienia z należytą starannością, a w szczególności niedokonanie przez
Zamawiającego przed wszczęciem postępowania przeszacowania wartości
zamówienia, mając na uwadze, iż wartość ta stanowiąca punkt odniesienia do
badania prawidłowości skalkulowanej oferty została w sposób oczywisty zawyżona;
3.
Art. 90 ust. 3 Pzp polegające na nieprawidłowej ocenie wyjaśnień Odwołującego w
zakresie rażąco niskiej ceny lub kosztu i bezzasadnym przyjęciu, iż złożone
wyjaśnienia wraz z dowodami były niewystraczające dla skutecznego obalenia
domniemania rażąco niskiej ceny, mając na uwadze, iż złożone wyjaśnienia miały
wyczerpujący i szczegółowy charakter, wskazujący wszystkie koszty, których
poniesienie jest w pełni wystarczającym dla zrealizowania usługi w sposób zgodny z
wymaganiami Zamawiającego;
4.
Art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp polegające na bezpodstawnym zwróceniu się przez
Zamawiającego do wykonawców, w tym Odwołującego, o udzielenie wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny, w sytuacji w której rozbieżność pomiędzy ceną oferty
Odwołującego, a określonymi w art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp miernikami, wynikała z
okoliczności oczywistych, które nie wymagały wyjaśnienia;
5.
Art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp polegające na zaniechaniu powtórnego wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny, do czego Zamawiający był
zobowiązany wskutek powzięcia wątpliwości, czy treść już złożonych wyjaśnień
dawała podstawę do przyjęcia, iż złożona przez Odwołującego oferta zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, a tym samym – czy
istniała podstawa do jej odrzucenia,
które to naruszenia w konsekwencji prowadziły do naruszenia:
6.
Art. 91 ust. 1 Pzp polegającego na nieuprawnionym wyborze oferty
najkorzystniejszej, w sytuacji g
dy to oferta Odwołującego, gdyby nie została
odrzucona, zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu;
7. Art. 7 ust. 1 i 3 Pzp zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez
przeprowadzenie
postępowania
w
sposób
niezapewniający
zachowania
proporcjonalności i przejrzystości, niezgodny z przepisami prawa powszechnie
obowiązującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienie
czynności odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz nakazanie ponowienia
czynności oceny ofert złożonych w
postępowaniu w sposób zapewniający poszanowanie przepisów regulujących zasady
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego odrzucenie na podstawie art. 189
ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, ponieważ odwołanie dotyczy czynności, którą Zamawiający, z uwagi
na uwzględnienie w całości odwołania o sygn. akt KIO 2357/20, wykonał zgodnie z żądaniem
zawartym w tym odwołaniu, w których ówczesny Odwołujący (PROJMORS Biuro Projektów
Budownictwa Morskiego Sp. z o.o.)
wnosił o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty Konsorcjum ZAZ, dokonanie ponownej oceny ofert i
odrzucenie/wykluczenie Konsorcjum ZAZ zgodnie z z
arzutami zawartymi w odwołaniu, a w
przypadku oddalenia zarzutów dotyczących podstaw wykluczenia/odrzucenia – nakazanie
Zamawiającemu wezwanie do wyjaśnienia/uzupełnienia oferty Konsorcjum ZAZ w zakresie
zarzutów odwołania, nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego wyboru oferty
spośród ofert niepodlegających odrzuceniu.
Na posiedzeniu niejawnym prowadzonym
z udziałem stron w dniu 09.12.2020 r., Izba
stwierdziła, iż zachodzi przesłanki do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt
5 Ustawy Pr
awo zamówień publicznych (dalej jako Ustawa).
Zgodnie z tym przepisem Izba odrzuca odwołanie jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy
czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w
przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.
W ocenie Izby w niniejszym stanie faktycznym zachodziła podstawa do stwierdzenia, iż
od
wołanie dotyczy czynności, które Zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w
odwołaniu z dnia 21.09.2020 r., sygn. akt KIO 2357/20.
Nie było spornym, iż postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2357/20 zostało
umorzone w związku z oświadczeniem Zamawiającego, w którym uwzględnił on w całości
zarzuty,
a przy braku skutecznego zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego przez Konsorcjum ZAZ, w sprawie nie został również zgłoszony
sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów. W tej sytuacji Izba postanowieniem z
dnia
22 października 2020 r. umorzyła postępowanie odwoławcze i nie rozpoznała zarzutów
kierowanych wobec oferty Konsorcjum ZAZ, która na tamtym etapie postępowania została
wybrana, jako najkorzystniejsza.
Odwołujący podtrzymał odwołanie na posiedzeniu wskazując, iż w jego ocenie powtórzona
czynność oceny wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny nie została przeprowadzona
zgodnie z żądaniami odwołania, wskazując między innymi na konieczność zwrócenia się
przez Zamawiającego o dalsze wyjaśnienia, które miałyby rozwiewać wątpliwości, jakie
Zamawiający miała powziąć na skutek uwzględnionych zarzutów. W jego ocenie
Zamawiający bezkrytycznie dokonał odrzucenia oferty wskazując na te same okoliczności
podniesione w uzasadnieniu zarzutów odwołania o sygn. akt KIO 2357/20 w części
dotyczącej wyjaśnień w przedmiocie wysokości ceny jaką zaoferował Odwołujący.
W ocenie Izby,
powtórzona czynność oceny oferty Odwołującego powinna być
odniesiona do żądań sformułowanych w odwołaniu z dnia 21.09.2020 r. w powiązaniu z
zarzutami,
w szczególności zarzutem nr 2 (naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ZAZ zawierającej rażąco niską cenę) oraz
zarzutem nr 3 (naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez
z
aniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ZAZ, mimo że złożone przez tego wykonawcę w
toku Postępowania wyjaśnienia nie dawały powodu do przyjęcia, że zaoferowana cena nie
jest rażąco niska zaniżona w szczególności zaś wyjaśnienia te nie odwoływały się do
ws
kazanych w Pzp kryteriów, takich jak oszczędność metody wykonania zamówienia,
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania
zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy).
Ówczesny odwołujący wobec tak sformułowanych zarzutów żądał unieważnienia czynności
wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum ZAZ i nakazanie Zamawiającemu dokonanie
ponownej oceny ofert i odrzucenie/wykluczenie Konsorcjum ZAZ zgodnie z powyższymi
zarzutami, a w przypad
ku oddalenia zarzutów dotyczących podstaw wykluczenia/odrzucenia
– nakazanie Zamawiającemu wezwania do wyjaśnienia/uzupełnienia oferty Konsorcjum ZAZ
w zakresie ww. zarzutów odwołania; nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownego
wyboru oferty w Postępowaniu spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Ponieważ w
odwołaniu podniesionych zostało więcej zarzutów, niż tylko te związane z podstawą do
odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę, żądania w części odnosiły się do
zarzutów, min. związanych z weryfikacją podmiotową wykonawcy w związku z zarzutem
zaniechania wezwania Konsorcjum ZAZ do wyjaśnienia/uzupełnienia zaangażowania do
realizacji zamówienia osób będących projektantami branży architektury i konstrukcji (zarzut
nr 7), czy też zarzutem ewentualnym (naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wezwania Konsorcjum ZAZ do złożenia wyjaśnień dotyczących treści
dokumentów).
Zamawiający powtarzając czynności w postępowaniu, faktycznie jedynie w części uwzględnił
żądania odwołującego, tj., unieważnił czynności wyboru oferty Konsorcjum ZAZ i ponownie
ocenił wyjaśnienia tego wykonawcy, uznając, iż zachodzi podstawa do odrzucenia oferty z
art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Ustawy, co doprowadziło do wyboru oferty PROJMORS
(czynność z 13.11.2020r.).
Izba uznała, iż czynność odrzuceniu oferty Odwołującego oraz czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej zostały dokonane zgodnie z żądaniami uwzględnionego odwołania, jakimi
było nakazanie Zamawiającemu ponownej ocena oferty Konsorcjum ZAZ i jej odrzucenie
zgodnie z podstawą uwzględnionych zarzutów opisanych w pkt 2 i 3, tj. zaniechania
odrzucenia oferty Konsorcjum ZAZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3
Ustawy.
Nie stanowi przeszkody do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5
Ustawy okoliczność, iż odwołanie wnoszone jest na nową czynność, co Odwołujący podnosił
jako argument przeciwko odrzuceniu odwołania. To właśnie nowa czynność Zamawiającego
stanowi przedmiot oceny pod kątem dyspozycji tego przepisu, który obliguje Izbę do
odrzucenia odwołania, bez merytorycznego odniesienia się do podstawy zarzutów.
Brak wezwania w ramach powtórzonych czynnej czynności badania oferty Odwołującego o
dodatkowe wyjaśnienia w zakresie elementów kalkulacyjnych ceny, nie zmieniał stanu
faktycznego sprawy, w której zasadniczym pozostawało ustalenie, czy czynność odrzucenia
oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 Ustawy była zgodna z
żądaniem sformułowanym w uwzględnionym odwołaniu. Ponieważ taka zgodność miała
miejsce Izba zobowiązana była do odrzucenia odwołania bez jego rozpoznania, w tym
oceny, czy brak wezwania do dalszych wyjaśnień mógł wpływać na poprawność czynności
odrzucenia oferty Odwołującego, jako zawierającej rażąco niską cenę, a w konsekwencji, czy
wybór oferty najkorzystniejszej dokonany z pominięciem oferty Odwołującego jest
prawidłowy.
Reasumując, należy uznać, że odwołanie jest odwołaniem wniesionym wobec
czynności wykonanych przez Zamawiającego zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, w
którym zarzuty zostały w całości uwzględnione, co skutkuje koniecznością jego odrzucenia
zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 5 Ustawy.
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10
Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2018r., poz. 972).
Izba zaliczyła do kosztów postępowania
odwoławczego kwotę wpisu wniesioną przez Odwołującego w wysokości 15 tyś zł.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 3050/20 z dnia 2020-12-22
- Sygn. akt KIO 2994/20, KIO 3001/20 z dnia 2020-12-22
- Sygn. akt KIO 3039/20, KIO 3041/20 z dnia 2020-12-21
- Sygn. akt KIO 3068/20 z dnia 2020-12-18
