rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-12-21
rok: 2020
data dokumentu: 2020-12-21
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3148/20
KIO 3148/20
KIO 3217/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 grudnia 2020
r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
1) w dniu 30 listopada 2020 r. przez
wykonawcę Comp S.A. z siedzibą w Warszawie
dla
części I zamówienia; (odwołanie o sygn. akt KIO 3148/20);
2) w dniu 7 grudnia 2020 r. przez
wykonawcę P.I.W. CAMCO Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie dla
część II zamówienia, (odwołanie o sygn. akt KIO 3217/20);
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Izbę Administracji Skarbowej w
Poznaniu
przy udziale wykonawcy M. G. i
N. Ł. przedsiębiorców prowadzących działalność
gospodarczą jako wspólnicy spółki cywilnej MaN Complex zgłaszającego przystąpienie
po stronie
Zamawiającego (dla części I zamówienia);
przy udziale
wykonawcy COMEX S.A. z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego przystąpienie
po stronie
Zamawiającego (dla części II zamówienia);
r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
1) w dniu 30 listopada 2020 r. przez
wykonawcę Comp S.A. z siedzibą w Warszawie
dla
części I zamówienia; (odwołanie o sygn. akt KIO 3148/20);
2) w dniu 7 grudnia 2020 r. przez
wykonawcę P.I.W. CAMCO Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie dla
część II zamówienia, (odwołanie o sygn. akt KIO 3217/20);
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Izbę Administracji Skarbowej w
Poznaniu
przy udziale wykonawcy M. G. i
N. Ł. przedsiębiorców prowadzących działalność
gospodarczą jako wspólnicy spółki cywilnej MaN Complex zgłaszającego przystąpienie
po stronie
Zamawiającego (dla części I zamówienia);
przy udziale
wykonawcy COMEX S.A. z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego przystąpienie
po stronie
Zamawiającego (dla części II zamówienia);
orzeka:
1.
Uwzględnia oba odwołania i:
a) w sprawie o sygn. akt KIO 3148/20
nakazuje Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części I zamówienia oraz
unieważnienie czynności badania i oceny ofert a także powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy M. G. i
N. Ł. przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą jako
wspólnicy spółki cywilnej MaN Complex na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp;
b) w sprawie o sygn. akt KIO 3148/20
umarza postępowanie odwoławcze w
zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z uwagi na
wycofanie niniejszego
zarzutu przez Odwołującego;
c) w sprawie o sygn. akt KIO 3217/20 nakazuje Zamawiaj
ącemu unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części II zamówienia oraz
unieważnienie czynności badania i oceny ofert a także powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy
COMEX S.A. z siedzibą w Gdańsku na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz uznania za bezskuteczne
zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa załączników do wyjaśnień
rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę COMEX S.A. z siedzibą w
Gda
ńsku;
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Izbę Administracji Skarbowej w
Poznaniu i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr.
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołujących
się tytułem wpisów od odwołań, w tym:
A) kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez
wykonawcę Comp S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
B) kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez
wykonawcę P.I.W. CAMCO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania;
2)
zasądza od Zamawiającego: Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu na
rzecz
Odwołujących się kwotę 37 200 zł. 00 gr. (słownie: trzydzieści siedem
tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty stron
poniesione z tytułu uiszczonych wpisów od wniesionych odwołań oraz
wynagrodzeń pełnomocników, w tym:
A)
zasądza od Zamawiającego: Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu na
rzecz
wykonawcy Comp S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł. 00
gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty strony poniesione z tytułu uiszczonego wpisu oraz wynagrodzenia
pełnomocnika;
B)
zasądza od Zamawiającego: Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu na
rzecz
wykonawcy P.I.W. CAMCO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę
18
600 zł. 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu uiszczonego wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. nr 2019 r., poz. 1843
z późn. zm.)
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 3148/20, Sygn. akt KIO 3217/20,
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Izba Administracji Skarbowej w Poznaniu prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn:
„Dostawa sprzętu komputerowego (przełączniki dostępowe, zasilacze awaryjne) dla Izby
Administracji Skarbowej w Poznaniu
”. Zamawiający podzielił niniejsze zamówienie na części.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Odwołanie o sygn. akt KIO 3148/20
Wykonawca
Comp S.A. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „Odwołującym Comp”)
w dniu 30 listopada
2020 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył
odwołanie w części I na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy M. G. i N. Ł.
prze
dsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą jako wspólnicy spółki cywilnej MaN
Complex
, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez M. G. i N. Ł. przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą,
jako wspólnicy spółki cywilnej MaN Complex, dalej: „MaN Complex” w zakresie
Części nr 1 zamówienia, pomimo iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia oraz poprzez nieprawidłową ocenę wyjaśnień prowadzącą do
uznania, że cena zaoferowana przez MaN Complex nie jest rażąco niska;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez MaN Complex, pomimo iż jej treść nie odpowiada
treści SIWZ.
Odwołujący Comp wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty MaN Complex, jako najkorzystniejszej w zakresie
c
zęści nr 1 zamówienia;
2.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w
odwołaniu;
3.
odrzucenia oferty złożonej przez MaN Complex w zakresie części nr 1 zamówienia;
4.
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie części nr 1
zamówienia.
Odw
ołanie o sygn. akt KIO 3217/20
Wykonawca
(zwany dalej: „Odwołującym Camco”) w dniu 7 grudnia 2020 r. (data
wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie w części II na czynność
wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy COMEX S.A. z siedz
ibą w Gdańsku, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1)
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy PZP w związku z naruszeniem 89 ust. 1 pkt 4
Ustawy PZP w zw. z art. 90 ust. 2 i ust. 3 Ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty i wykluczenia wykonawcy Comex z Postępowania pomimo tego, iż udzielone przez
wykonawcę Comex ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia (dwukrotnie) dotyczące ceny
ofertowej nie uzasadniły jej realności;
2)
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy PZP
w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, 2
i 3 Ustawy PZP i art. 11. ust. 2 ustawy z dnia 16.04.1993 r. zwalczaniu nieuczciwej
konkuren
cji (zwanej dalej jako „Ustawa ZNK”), poprzez zaniechanie odtajnienia i
nieudostępnienie Odwołującemu całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Comex z
dnia 6.11.2020 r. tj. dołączonych do pisma faktur, mimo iż wykonawca Comex nie wykazał i
nie uzasadnił, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący Camco wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia wyboru wykonawcy Comex
2.
Pokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnianiem:
a)
odtajnienia całości wyjaśnień ceny ofertowej Comex z 6 listopada 2020 r.
b)
odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawcy Comex z Postępowania na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Ustawy PZP ze względu na rażąco niską cenę;
b)
wyboru oferty Odwołującego Campo jako najkorzystniejszej.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
posta
nowienia SIWZ, ofertę wykonawców: 1) M. G. i N. Ł. przedsiębiorców
prowadzących działalność gospodarczą jako wspólnicy spółki cywilnej MaN Complex
a także 2) wykonawcy COMEX S.A. z siedzibą w Gdańsku jak również oświadczenia i
stanowiska stron oraz uczestn
ików postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołania, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołujących wpisu, podlegają rozpoznaniu.
Ponadto Izba u
staliła, że Odwołujący przekazali Zamawiającemu kopie niniejszych
odwołań.
Izba stwie
rdziła, że Odwołujący legitymują się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce odpowiednio w dniach: 1 oraz 8 grudnia 2020 r.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego
zgłosili przystąpienie następujący wykonawcy:
- w dniu 3 grudnia 2020 r. wykonawca M. G. i
N. Ł. przedsiębiorców prowadzących
działalność gospodarczą jako wspólnicy spółki cywilnej MaN Complex zgłaszający
pr
zystąpienie po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 3148/20,
- w dniu 10 grudnia 2020 r. wykonawca
COMEX S.A. z siedzibą w Gdańsku zgłaszający
przystąpienie po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 3217/20.
Izba potwie
rdziła skuteczność przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie
Za
mawiającego wykonawców:
1) M. G. i
N. Ł. przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą jako wspólnicy
spółki cywilnej MaN Complex zgłaszający przystąpienie po stronie Zamawiającego w
sprawie o sygn. akt KIO 3148/20 (zwanego dalej:
„Przystępującym MaN Complex”);
2)
COMEX S.A. z siedzibą w Gdańsku zgłaszający przystąpienie po stronie Zamawiającego
w sprawie o sygn. akt KIO 3217/20 (zwanego dalej:
„Przystępującym Comex”).
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Zamawiający – Izba Administracji Skarbowej w Poznaniu prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn:
„Dostawa sprzętu komputerowego (przełączniki dostępowe, zasilacze awaryjne) dla Izby
Administracji Skarbowej w Poznaniu
”. Zamawiający podzielił niniejsze zamówienie na części.
Odwołanie o sygn. akt KIO 3148/20 – część I zamówienia
Zamawiający w dniu 30 października 2020 r. w trybie art. 90 ust. 1 i 1a pkt 1 ustawy
Pzp
wezwał wykonawcę: M. G. i N. Ł. przedsiębiorców prowadzących działalność
gospodarczą jako wspólnicy spółki cywilnej MaN Complex do wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny.
Wykonawca M. G. i
N. Ł. przedsiębiorcy prowadzący działalność gospodarczą jako
wspólnicy spółki cywilnej MaN Complex w dniu 3 listopada 2020 r. złożył wyjaśnienia oraz
przedłożył Zamawiającemu dowód – potwierdzający w ocenie wykonawcy, że zaoferowana
cena nie jest rażąco niska.
Zamawiający w dniu 30 listopada 2020 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
wykonawcy M. G. i
N. Ł. przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą jako
wspólnicy spółki cywilnej MaN Complex.
Bior
ąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i
stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut Odwołującego postawiony Zamawiającemu w przedmiocie naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp (rażąco niskiej ceny) wobec
przedstawionej argumentacji również należy uznać za zasadny.
Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 30 października 2020 r. wezwał
Przystępującego MaN Complex do złożenia szczegółowych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 i
1a pkt 1 ustawy Pzp.
Przystępujący MaN Complex pismem z dnia 3 listopada 2020 r. udzielił
Zamawiającemu wyjaśnień.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Z kolei w myśl art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30%
od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-
5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Stosownie do art. 90 u
st. 2 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.
W myśl art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie
złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Ponadto zgodnie z art. 190 ust. 1 a ustawy Pzp ciężar dowodu że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy składającego taką ofertę.
Z
tego względu dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest
wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień, które będą odpowiednio
umotywowane, przekonujące, że zaproponowana oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej (tak
też: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 stycznia 2007 r., sygn. akt V Ca
2214/06).
„Ogólnikowe twierdzenia zawarte w wyjaśnieniach i brak dokładnych danych co do
uzyskiwanej pomocy publicznej uznać należy za niedostateczne i zasługujące na
zastosowanie art. 90 ust.3 pzp
”. (por. Wyrok SO w Poznaniu z dnia 21 maja 2008 r., sygn.
akt: X Ga 127/08).
Z omawianego powodu uznaje się także, że wyjaśnienia, zawierające
niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia, należy uznać za niezłożone (tak: wyrok KIO z dnia
26 listopada 2010r. sygn. akt: KIO/2498/10).
Wobec powyższego Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę,
jednak nie może tego uczynić, nie poprzedziwszy swojej decyzji w tym względzie
przeprowadzeniem procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Jeżeli wykonawca nie złoży wyjaśnień bądź ocena złożonych wyjaśnień potwierdza, że
zaoferowano rażąco niską cenę, oferta podlega zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
odrzuceniu. Jak słusznie wskazano w wyroku z dnia 20 maja 2010 r., sygn. akt KIO 730/10
na równi z przypadkiem niezłożenia w ogóle wyjaśnień, doktryna i orzecznictwo traktuje
wyjaśnienia niewystarczające i ogólnikowe. Podobnie stwierdził Sąd Okręgowy w
Częstochowie w wyroku z dnia 12 sierpnia 2005 r. sygn. VI Ca 464/05.
Zgodzić należało się z Odwołującym Comp, że złożone wyjaśnienia są ogólnikowe i
nie potwierdzają, że zaoferowana cena jest ceną realną i rynkową, za którą możliwe jest
zrealizowanie zamówienia. Zgodzić należało się, że przedmiotowe wyjaśnienia ograniczają
się de facto do stwierdzenia, że przełączniki pochodzą bezpośrednio od producenta, a
„producent sprzętu oferuje dodatkowe upusty cenowe - specjalne ceny projektowe
wynikające ze ścisłej współpracy z DELL i realizacji dużej liczby zamówień.”. Zgodzić
należało się że użyte stwierdzenie jest gołosłowne, gdyż zarówno z samych wyjaśnień jak i z
dołączonego do nich oświadczenia firmy Dell sp. z o.o. nie wynika jaki jest poziom
zastosowanych upustów (nie wskazano wysokości przyznanego upustu oraz nie określono
od jakich cen został on udzielony), nie wiadomo co oznacza określenie „specjalne ceny
projektowe”. Poziom upustów nie tylko nie został poparty dowodami, ale nie został również
objęty wyjaśnieniami.
Ponadto w
tabeli zamieszczonej w wyjaśnieniach, MaN Complex podał ceny
przełączników jednak zostały one określone jako „ceny dystrybucyjne (jednostkowe brutto)” -
nie doprecyzowano, czy są już to ceny przed czy po uwzględnieniu upustów, o których
wspomniano w wyjaśnieniach. Ponadto, wysokość podanych w tabeli cen jednostkowych
przełączników nie została przez MaN Complex poparta żadnymi dowodami. Za taki dowód
nie może zostać uznane oświadczenie Dell sp. z o.o., w którym nie padają żadne kwoty, a
jedynie deklaracja, że przygotowana oferta cenowa na określoną liczbę przełączników
„uwzględnia specjalne ceny projektowe dla naszego partnera”.
W wyjaśnieniach MaN Complex wskazał, że „zakładana przez nas marża
przeznaczona na realizację zamówienia jest na poziomie około 6% wraz kosztami dostawy
sprzętu. ” Wykonawca nie podał jednak żadnych danych liczbowych dotyczących kosztów
założonych przez wykonawcę na transport, wyładunek i wniesienie przełączników. Nie
można, zatem ocenić czy koszty przyjęte przez wykonawcę w tym zakresie są realne i
pozwalają na realizację tego elementu przedmiotu zamówienia.
Owszem wykonawca oświadczył, że przełączniki są objęte gwarancją
producenta,
jednak Przystępujący MaN Complex nie przedstawił żadnych szczegółowych
wyjaśnień w tym zakresie. Nie wskazał, jaki rodzaj gwarancji został uwzględniony, czy jest to
dożywotnia gwarancja, której wymagał Zamawiający, a także jakie koszty przyjął w tym
zakresie na potrzeby kalkulacji ceny ofertowej.
Przystępujący MaN Complex nie odniósł się
również w żaden sposób do wysokości kosztów, jakie przyjął na realizację bezpośredniego
wsparcia gwarancyjnego w postaci obsługi procesu zgłoszenia gwarancyjnego do
producenta. Ten element realizacji przedmiotu zamówienia nie został w żaden sposób ujęty
w wyjaśnieniach.
Pamiętać należy, że w świetle art. 90 ust. 2 ustawy Pzp Odwołujący ma obowiązek
wykazać realność ceny w postępowaniu przed Zamawiającym.
Zgodzić należało się z Odwołującym Comp, że Przystępujący MaN Complex
,
na
którym spoczywał ciężar dowodu, składając ogólne i niepoparte dowodami wyjaśnienia, nie
wywiązał się z obowiązku wykazania, że cena oferty została skalkulowana prawidłowo. W
związku z tym, stwierdzenie przez Zamawiającego, iż Przystępujący MaN Complex wykazał
realność zaoferowanej ceny i dokonanie wyboru oferty złożonej przez tego wykonawcę, jako
najkorzystniejszej było działaniem nieuprawnionym.
Odnosząc się do złożonych przez Przystępujący MaN Complex dowodów na
rozprawie
należy zauważyć, że Izba zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp zobowiązana jest
do badania czynności Zamawiającego – a w tym przypadku do zbadania, czy złożone
wy
jaśnienia przez Przystępujący MaN Complex potwierdzają, że złożona oferta zawiera
rażąco niską cenę. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone dowody jednak
nie ulega wątpliwości, że przedmiotem oceny – wobec brzmienia art. 180 ust. 1 ustawy Pzp
– mogą być wyłącznie złożone przez wykonawcę wyjaśnienia z dnia 3 listopada 2020 r. Tym
samym w rozpoznawanej sprawie złożone na rozprawie dowody należało uznać jako
bezprzedmiotowe.
Dodatkowo
– co również potwierdza stanowisko Izby wyrażone powyżej – zwrócić
należy uwagę na treść art. 190 ust. 1a ustawy Pzp, z którego wynika że ciężar dowodu, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa w tym przypadku na wykonawcy, który ją
złożył. W ocenie Izby Przystępujący MaN Complex – w przedstawionym stanie faktycznym –
nie wykazał poprzez złożone wyjaśnienia ( w tym i złożony dowód), że jego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, do czego był zobowiązany przepisami ustawy Pzp. W
konsekwencji w ocenie Izby należało nakazać Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr I oraz odrzucenie oferty
Przystępującego MaN Complex na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90
ust. 3 ustawy Pzp z uwagi, iż złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że oferta nie zawiera
rażąco niską cenę.
Biorąc pod uwagę, że postępowanie wyjaśniające prowadzone w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp j
est czynnością jednokrotną, obwarowaną sankcją wynikającą z przepisu art. 89
ust.1 pkt.4 ustawy Pzp należy uznać, że oferta Przystępującego MaN Complex powinna
podlegać odrzuceniu.
Ponadto Izba umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z uwagi na wycofanie niniejszego
zarzutu przez Odwołującego.
Odwołanie o sygn. akt KIO 3217/20 – część II zamówienia
Zarzut Odwołującego postawiony Zamawiającemu w przedmiocie zaniechania
odtajnienia części wyjaśnień/dowodów wykonawcy COMEX S.A. z siedzibą w Gdańsku - jest
zasadny.
Na wstępie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp - Nie ujawnia
się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konk
urencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4.
Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.
Wyraźnego podkreślenia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących
w
systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie
dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może
zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 ustawy
Pzp. Wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle art. 8 ust. 3
ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa pod
warunkiem wykazania przez wykonawcę zasadności ich zastrzeżenia. Zatem jak wynika z
niniejszego przepisu
na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu
przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą
zamawiającego w toku badania złożonych dokumentów jest ustalenie, czy wykonawca temu
o
bowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się
konieczność „wykazania” – co niejednokrotnie wskazywano w orzecznictwie KIO - oznacza
obowiązek dalej idący, niż tylko złożenie oświadczenie co do przyczyn objęcia zastrzeżenia.
I tak nowa definicja tajemnicy przedsiębiorstwa, wprowadzona w życie w drodze
nowelizacji z 4 września 2018 r, została zamieszczona w art. 11 ust. 2 znowelizowanej
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z brzmieniem znowelizowanej ustawy,
przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się obecnie informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.
Zatem
– w ocenie Izy - według przytoczonych przepisów, tajemnicę przedsiębiorstwa
mogą stanowić tylko takie informacje, które posiadają wartość gospodarczą. Informacja,
która nie jest powszechnie znana lub łatwo dostępna dla osób zwykle zajmujących się tym
rodzajem informacji -
która jednak nie posiada wartości gospodarczej - nie będzie mogła być
uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa zgodnie z art. 11 ust. 2 art. 11 ust. 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Powyższe przepisy zostały znowelizowane wobec
brzmienia dyrektywy 2016/943 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 8 czerwca 2016 r.
–
art. 2 pkt 1
– wedle której, aby zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa należy wykazać
następujące przesłanki: zastrzeżone informacje ●muszą być poufne w tym sensie, że jako
całość lub w szczególnym zestawie i zbiorze ich elementów nie są ogólnie znane lub łatwo
dostępne dla osób z kręgów, które zwykle zajmują się tym rodzajem informacji; ●mają
wartość handlową dlatego, że są objęte tajemnicą; ●poddane zostały przez osobę, która
zgodnie z prawem sprawuje nad nimi kontrolę, rozsądnym, w danych okolicznościach,
działaniom dla utrzymania ich w tajemnicy.
Nie
ulega wątpliwości, że wobec wprowadzonych zmian tajemnicę przedsiębiorstwa
mogą stanowić tylko takie informacje, które posiadają wartość gospodarczą. I tak w
motywach niniejszej dyrektywy wskazano, że jednolita definicja tajemnicy przedsiębiorstwa –
przyj
ęta w unijnych porządkach prawnych – powinna uwzględniać know-how, informacje
handlowe i informacje techniczne
– a niniejsze informacje powinny mieć rzeczywistą lub
potencjalną wartość handlową, powinny to być informacje o wartości handlowej a ich
bezprawn
e pozyskiwanie, wykorzystywanie lub ujawnianie może spowodować szkody dla
interesów osoby, która zgodnie z prawem sprawuje nad nimi kontrolę, szkodząc jej
naukowemu lub technicznemu potencjałowi, interesom gospodarczym lub finansowym,
pozycji strategicznej
lub zdolności do konkurowania.
W ocenie Izby Ustawodawca w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inną posiadającą wartość gospodarczą.
Zatem
– wobec brzmienia przytoczonej dyrektywy - przesłanka „lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji „innych”, ale także
informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Zatem w ocenie Izby wobec
brzmienia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wykonawca zastrzegający pewne informacje jako
tajemnicę przedsiębiorstwa zobowiązany jest do wykazania w uzasadnieniu zastrzeżenia
również przesłanki „posiadania wartości gospodarczej”, czego w tym stanie faktycznym
Przystępujący w żaden sposób nie uczynił.
Wobec p
owyższego wedle brzmienia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
(…). Zatem do skutecznego zastrzeżenia określonych informacji zawierających tajemnicę
przedsiębiorstwa konieczne jest poczynienie tego zastrzeżenia nie później niż w terminie
składania ofert a także jednocześnie wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Z powyższego wynika, że to na wykonawcy zastrzegającego
taką informację spoczywa obowiązek wykazania przesłanek skuteczności takiego
zastrzeżenia, i uczynić powyższe należy jednocześnie z samym zastrzeżeniem – nie
czekając na decyzję i ewentualne wezwania Zamawiającego w tym zakresie. Ciężar
wykazania, że informacje zastrzeżone przez wykonawcę stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa jednoznacznie spoczywają na wykonawcy zastrzegającego takie
informacje i powyższe wykonawca musi uczynić do upływu terminu składania
ofert/wniosków, nie czekając na ewentualne wezwania Zamawiającego, to wykonawca
składający ofertę musi udowodnić – razem ze złożonym zastrzeżeniem – że istnieją
podstawy do nieujawniania informacji zawartych w ofercie. Wykonawca COMEX S.A. z
siedzibą w Gdańsku nie wykazał jednocześnie - przy dokonywaniu tej czynności –
zasadności tego zastrzeżenia. W ocenie Izby aby wykazać się spełnieniem przesłanek
tajemnicy przedsiębiorstwa nie wystarczy samo ogólne odniesienie się do możliwości takiego
zastrzeżenia, należy odnieść się do konkretnego stanu faktycznego, konkretnej sytuacji w
której znajduje się wykonawca wykazując każdą z przesłanek zasadności takiego
zastrzeżenia.
Izba zgodziła się z Odwołującym Camco, że w niniejszym postępowaniu wykonawca
COMEX S.A
. z siedzibą w Gdańsku nie wykazał zasadności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Wykonawca COMEX S.A. z siedzibą w Gdańsku wskazał jedynie, że
„prosimy te kopie (kopie faktur) traktować jako tajemnicę przedsiębiorstwa służącą tylko i
wyłącznie udowodnieniu stosowanego poziomu cen i realiów rynkowych”.
Wyjaśnienia w
zakresie rażąco niskiej ceny – co do zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa -
nie zawierają żadnych dowodów, które miałyby dowodzić wagi zastrzeżonych załączników.
Jak słusznie zauważył Odwołujący Campo niewystarczające dla zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa jest stwierdzenie, że „prosimy te kopie (kopie faktur) traktować jako
tajemnicę przedsiębiorstwa służącą tylko i wyłącznie udowodnieniu stosowanego poziomu
cen i realiów rynkowych” i nie może stanowić uzasadnienia dla uznania ich za zawierające
tajemnicę przedsiębiorstwa.
W ocenie Izby zgodzić należało się z Odwołującym Camco, że wykonawca COMEX
S.A. z siedzibą w Gdańsku nie wykazał przesłanek uzasadniających dokonanie zastrzeżenia
złożonych wraz z wyjaśnieniami dowodów (w postaci faktur) – nie wykazał wartości
gospodarczej
– kluczowej przesłanki uzasadniającej zastrzeżenie jako tajemnicy
przedsiębiorstwa przyjętych przez siebie rozwiązań, jak również nie wykazał, że zastrzegana
informacja ma
charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub ma
in
ną posiadającą wartość gospodarczą.
Izba nie zgodziła się z Zamawiającym, że Odwołujący Campo nie wykazał, że
Przystępujący Comex niezasadnie dokonał ww. zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Nie można również zgodzić się z Zamawiającym, że niniejszy zarzut nie ma lub nie może
mieć wpływu na wynik niniejszego postępowania. W konsekwencji Izba nakazała
Zamawiającemu uznania za bezskuteczne zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa
załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę COMEX S.A. z
siedzibą w Gdańsku.
Odnosząc się do zarzutu Odwołującego Campo postawionego Zamawiającemu w
przedmiocie zaniechania odrzucenia oferty Przys
tępującego Comex S.A. z siedziba w
Gdańsku z uwagi na złożenie ogólnikowych i lakonicznych wyjaśnień również uznała
niniejszy zarzut za zasadny.
Zgodzić należało się z Odwołującym Camco, że złożone wyjaśnienia złożone w toku
obligatoryjnej procedury wyjaśnienia ceny były ogólne, uniwersalne lakoniczne oraz
niepoparte żadnymi dowodami.
Zamawiający wezwał Przystępującego Comex do wyjaśnień w zakresie min.:
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
o
ryginalności projektu wykonawcy. Zgodzić należało się z Odwołującym Camco, że
Zamawiający wezwał, wykonawcę do przedstawienia szczegółowych kalkulacji w stosunku
do ceny oferty i wyjaśnienia w jakim stopniu został uwzględniony zysk. Pismem z dnia 6
listopada 2020 r., wyk
onawca Comex udzielił wyjaśnień. Zgodzić należało się z
Odwołującym Camco, że nie można uznać przedłożonych wyjaśnień za wystarczające i
uzasadn
iające rentowność złożonej oferty. Złożone pismo jest wyjątkowo lakoniczne i
pozbawione jaki
chkolwiek dowodów czy choćby argumentów mających uprawdopodabniać
prawidłową kalkulację ceny. Wykonawca Comex nie podjął próby wykazania, ze osiągnie
jakikolwiek zysk za wykonanie
zamówienia. Zgodzić należało się z Odwołującym Camco, że
złożona tabela nie zawiera zysku, co więcej suma poszczególnych pozycji przewyższa kwotę
ofertową. W tabeli wartość sprzętu, bez marży to 78 720,00 złotych brutto natomiast cena
ofertowa tego wykonawcy to 75 768 zł. Mimo otrzymania przez Zamawiającego
ogólnikowych, uniwersalnych wyjaśnień, które w żadnym wypadku nie udowadniały
rentowności oferty a raczej stanowią dowód na rażąco niską cenę, Zamawiający w dniu 13
listopada
2020 r. zdecydował się na ponowne wziewanie wykonawcy Comex. W dniu 16
listopada 2020 r. wykonawca Comex przedstawia kolejne w
yjaśnienia. Ponownie przedstawił
tabelę zawierająca poszczególne składniki sprzętu wraz ich ceną. Jednak, jak w przypadku
poprzednio złożonych wyjaśnień przedstawiona tabela nie zawiera zysku, co do którego
Zamawiający wyraźnie w wezwaniu się odnosił. Zgodzić należało się z Odwołującym Camco,
że wykonawca Comex nie dokonał prawidłowej kalkulacji ceny oraz nie wykazał rentowności
swojej oferty w toku procedury z art. 90 ust. 1 Ustawy P
zp, mimo iż Zamawiający dwukrotnie
wzywał go o wyjaśnienia.
W orzecznictwie i doktrynie ugruntowany jest pogląd, iż zwrócenie się przez Zamawiającego
do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny tworzy domniemanie,
że oferowana cena (lub koszt) jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Oznacza to prze
rzucenie na wykonawcę ciężaru dowodu w zakresie wykazania, że
zaoferowana cena nie jest rażąco niska, co znajduje odzwierciedlenie wprost w treści art, 90
ust. 2 Ustawy Pzp.
Zgodzić należało się z Odwołującym Camco, że wykonawca Comex nie
ustosunkował się do wszystkich elementów wezwania. Zamawiający, żądał odniesienia się
do wszystkich elementów cenotwórczych oferty. Wykonawca Comex zaoferował 24 miesiące
dodatkowej gwarancj
i na urządzenie i akumulatory. Dzięki temu, zgodnie z kryteriami ofert
zyskał 20 pkt. Zgodzić należało się z Odwołującym Camco, że dodatkowa gwarancja wiąże
się z dodatkowymi kosztami. Konieczne jest wliczenie w cenę ofertową przeprowadzenia
nieodpłatnych serwisów, uwzględnienie możliwych awarii i zużycia materiałów. W
przedstawionych wyjaśnieniach brak odniesienia się wykonawcy Comex do tego istotnego
elementu ceny.
Zgodzić należało się z Odwołującym Camco, że otrzymane wyjaśnienia, jeżeli nie są
wystarcza
jąco pełne i nie obalają w sposób bezpośredni domniemania ceny rażąco niskiej, w
ty
m brak dowodów lub ich nieodpowiedniość. stanowią podstawę do odrzucenia oferty.
Zgod
zić należało się z Odwołującym Camco, że wykonawca Comex nie podołał
ciążącemu na nim obowiązkowi a złożone przez niego wyjaśnienia powinny stanowić
podstawę do odrzucenia jego oferty. Zgodzić również należało się z Odwołującym Camco,
że złożone w toku postępowania wyjaśnienia Comex dotyczące ceny ofertowej, nie
uzasadniają realności ceny ofertowej. Wątpliwe – w ocenie Izby było ponowne wezwanie
przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. To
wykonawca jako profesjonalny uczestnik postępowania o udzielenie zamówienia powinien
zadbać o to, aby jego wyjaśnienia odnosiły się do rzeczywistej sytuacji, w której się znalazł
oraz aby złożone wyjaśnienia były wyczerpujące i potwierdzały, że zaoferowana cena nie
jest rażąco niska, co w ocenie Izby w niniejszym postepowaniu (pomimo ponownego
wezwania) nie zostało przez wykonawcę wykazane.
W konsekwencji w ocenie Izby należało nakazać Zamawiającemu odrzucenie oferty
wykonawcy COMEX S.A. z siedzibą w Gdańsku na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz uznania za bezskuteczne zastrzeżenia, jako
tajemnicy przedsiębiorstwa załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez
wykonawcę COMEX S.A. z siedzibą w Gdańsku.
Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
…………………….
1.
Uwzględnia oba odwołania i:
a) w sprawie o sygn. akt KIO 3148/20
nakazuje Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części I zamówienia oraz
unieważnienie czynności badania i oceny ofert a także powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy M. G. i
N. Ł. przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą jako
wspólnicy spółki cywilnej MaN Complex na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp;
b) w sprawie o sygn. akt KIO 3148/20
umarza postępowanie odwoławcze w
zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z uwagi na
wycofanie niniejszego
zarzutu przez Odwołującego;
c) w sprawie o sygn. akt KIO 3217/20 nakazuje Zamawiaj
ącemu unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części II zamówienia oraz
unieważnienie czynności badania i oceny ofert a także powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy
COMEX S.A. z siedzibą w Gdańsku na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz uznania za bezskuteczne
zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa załączników do wyjaśnień
rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę COMEX S.A. z siedzibą w
Gda
ńsku;
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Izbę Administracji Skarbowej w
Poznaniu i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr.
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołujących
się tytułem wpisów od odwołań, w tym:
A) kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez
wykonawcę Comp S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
B) kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez
wykonawcę P.I.W. CAMCO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu
od odwołania;
2)
zasądza od Zamawiającego: Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu na
rzecz
Odwołujących się kwotę 37 200 zł. 00 gr. (słownie: trzydzieści siedem
tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty stron
poniesione z tytułu uiszczonych wpisów od wniesionych odwołań oraz
wynagrodzeń pełnomocników, w tym:
A)
zasądza od Zamawiającego: Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu na
rzecz
wykonawcy Comp S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł. 00
gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty strony poniesione z tytułu uiszczonego wpisu oraz wynagrodzenia
pełnomocnika;
B)
zasądza od Zamawiającego: Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu na
rzecz
wykonawcy P.I.W. CAMCO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę
18
600 zł. 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu uiszczonego wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. nr 2019 r., poz. 1843
z późn. zm.)
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 3148/20, Sygn. akt KIO 3217/20,
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Izba Administracji Skarbowej w Poznaniu prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn:
„Dostawa sprzętu komputerowego (przełączniki dostępowe, zasilacze awaryjne) dla Izby
Administracji Skarbowej w Poznaniu
”. Zamawiający podzielił niniejsze zamówienie na części.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Odwołanie o sygn. akt KIO 3148/20
Wykonawca
Comp S.A. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „Odwołującym Comp”)
w dniu 30 listopada
2020 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył
odwołanie w części I na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy M. G. i N. Ł.
prze
dsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą jako wspólnicy spółki cywilnej MaN
Complex
, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
złożonej przez M. G. i N. Ł. przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą,
jako wspólnicy spółki cywilnej MaN Complex, dalej: „MaN Complex” w zakresie
Części nr 1 zamówienia, pomimo iż zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia oraz poprzez nieprawidłową ocenę wyjaśnień prowadzącą do
uznania, że cena zaoferowana przez MaN Complex nie jest rażąco niska;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez MaN Complex, pomimo iż jej treść nie odpowiada
treści SIWZ.
Odwołujący Comp wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty MaN Complex, jako najkorzystniejszej w zakresie
c
zęści nr 1 zamówienia;
2.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w
odwołaniu;
3.
odrzucenia oferty złożonej przez MaN Complex w zakresie części nr 1 zamówienia;
4.
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie części nr 1
zamówienia.
Odw
ołanie o sygn. akt KIO 3217/20
Wykonawca
(zwany dalej: „Odwołującym Camco”) w dniu 7 grudnia 2020 r. (data
wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył odwołanie w części II na czynność
wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy COMEX S.A. z siedz
ibą w Gdańsku, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1)
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy PZP w związku z naruszeniem 89 ust. 1 pkt 4
Ustawy PZP w zw. z art. 90 ust. 2 i ust. 3 Ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty i wykluczenia wykonawcy Comex z Postępowania pomimo tego, iż udzielone przez
wykonawcę Comex ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia (dwukrotnie) dotyczące ceny
ofertowej nie uzasadniły jej realności;
2)
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy PZP
w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, 2
i 3 Ustawy PZP i art. 11. ust. 2 ustawy z dnia 16.04.1993 r. zwalczaniu nieuczciwej
konkuren
cji (zwanej dalej jako „Ustawa ZNK”), poprzez zaniechanie odtajnienia i
nieudostępnienie Odwołującemu całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Comex z
dnia 6.11.2020 r. tj. dołączonych do pisma faktur, mimo iż wykonawca Comex nie wykazał i
nie uzasadnił, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący Camco wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia wyboru wykonawcy Comex
2.
Pokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnianiem:
a)
odtajnienia całości wyjaśnień ceny ofertowej Comex z 6 listopada 2020 r.
b)
odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawcy Comex z Postępowania na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Ustawy PZP ze względu na rażąco niską cenę;
b)
wyboru oferty Odwołującego Campo jako najkorzystniejszej.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
posta
nowienia SIWZ, ofertę wykonawców: 1) M. G. i N. Ł. przedsiębiorców
prowadzących działalność gospodarczą jako wspólnicy spółki cywilnej MaN Complex
a także 2) wykonawcy COMEX S.A. z siedzibą w Gdańsku jak również oświadczenia i
stanowiska stron oraz uczestn
ików postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołania, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołujących wpisu, podlegają rozpoznaniu.
Ponadto Izba u
staliła, że Odwołujący przekazali Zamawiającemu kopie niniejszych
odwołań.
Izba stwie
rdziła, że Odwołujący legitymują się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce odpowiednio w dniach: 1 oraz 8 grudnia 2020 r.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego
zgłosili przystąpienie następujący wykonawcy:
- w dniu 3 grudnia 2020 r. wykonawca M. G. i
N. Ł. przedsiębiorców prowadzących
działalność gospodarczą jako wspólnicy spółki cywilnej MaN Complex zgłaszający
pr
zystąpienie po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 3148/20,
- w dniu 10 grudnia 2020 r. wykonawca
COMEX S.A. z siedzibą w Gdańsku zgłaszający
przystąpienie po stronie Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 3217/20.
Izba potwie
rdziła skuteczność przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie
Za
mawiającego wykonawców:
1) M. G. i
N. Ł. przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą jako wspólnicy
spółki cywilnej MaN Complex zgłaszający przystąpienie po stronie Zamawiającego w
sprawie o sygn. akt KIO 3148/20 (zwanego dalej:
„Przystępującym MaN Complex”);
2)
COMEX S.A. z siedzibą w Gdańsku zgłaszający przystąpienie po stronie Zamawiającego
w sprawie o sygn. akt KIO 3217/20 (zwanego dalej:
„Przystępującym Comex”).
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Zamawiający – Izba Administracji Skarbowej w Poznaniu prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn:
„Dostawa sprzętu komputerowego (przełączniki dostępowe, zasilacze awaryjne) dla Izby
Administracji Skarbowej w Poznaniu
”. Zamawiający podzielił niniejsze zamówienie na części.
Odwołanie o sygn. akt KIO 3148/20 – część I zamówienia
Zamawiający w dniu 30 października 2020 r. w trybie art. 90 ust. 1 i 1a pkt 1 ustawy
Pzp
wezwał wykonawcę: M. G. i N. Ł. przedsiębiorców prowadzących działalność
gospodarczą jako wspólnicy spółki cywilnej MaN Complex do wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny.
Wykonawca M. G. i
N. Ł. przedsiębiorcy prowadzący działalność gospodarczą jako
wspólnicy spółki cywilnej MaN Complex w dniu 3 listopada 2020 r. złożył wyjaśnienia oraz
przedłożył Zamawiającemu dowód – potwierdzający w ocenie wykonawcy, że zaoferowana
cena nie jest rażąco niska.
Zamawiający w dniu 30 listopada 2020 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
wykonawcy M. G. i
N. Ł. przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą jako
wspólnicy spółki cywilnej MaN Complex.
Bior
ąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i
stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut Odwołującego postawiony Zamawiającemu w przedmiocie naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp (rażąco niskiej ceny) wobec
przedstawionej argumentacji również należy uznać za zasadny.
Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 30 października 2020 r. wezwał
Przystępującego MaN Complex do złożenia szczegółowych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 i
1a pkt 1 ustawy Pzp.
Przystępujący MaN Complex pismem z dnia 3 listopada 2020 r. udzielił
Zamawiającemu wyjaśnień.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Z kolei w myśl art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30%
od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-
5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Stosownie do art. 90 u
st. 2 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.
W myśl art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie
złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Ponadto zgodnie z art. 190 ust. 1 a ustawy Pzp ciężar dowodu że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy składającego taką ofertę.
Z
tego względu dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest
wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień, które będą odpowiednio
umotywowane, przekonujące, że zaproponowana oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej (tak
też: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 stycznia 2007 r., sygn. akt V Ca
2214/06).
„Ogólnikowe twierdzenia zawarte w wyjaśnieniach i brak dokładnych danych co do
uzyskiwanej pomocy publicznej uznać należy za niedostateczne i zasługujące na
zastosowanie art. 90 ust.3 pzp
”. (por. Wyrok SO w Poznaniu z dnia 21 maja 2008 r., sygn.
akt: X Ga 127/08).
Z omawianego powodu uznaje się także, że wyjaśnienia, zawierające
niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia, należy uznać za niezłożone (tak: wyrok KIO z dnia
26 listopada 2010r. sygn. akt: KIO/2498/10).
Wobec powyższego Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę,
jednak nie może tego uczynić, nie poprzedziwszy swojej decyzji w tym względzie
przeprowadzeniem procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Jeżeli wykonawca nie złoży wyjaśnień bądź ocena złożonych wyjaśnień potwierdza, że
zaoferowano rażąco niską cenę, oferta podlega zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
odrzuceniu. Jak słusznie wskazano w wyroku z dnia 20 maja 2010 r., sygn. akt KIO 730/10
na równi z przypadkiem niezłożenia w ogóle wyjaśnień, doktryna i orzecznictwo traktuje
wyjaśnienia niewystarczające i ogólnikowe. Podobnie stwierdził Sąd Okręgowy w
Częstochowie w wyroku z dnia 12 sierpnia 2005 r. sygn. VI Ca 464/05.
Zgodzić należało się z Odwołującym Comp, że złożone wyjaśnienia są ogólnikowe i
nie potwierdzają, że zaoferowana cena jest ceną realną i rynkową, za którą możliwe jest
zrealizowanie zamówienia. Zgodzić należało się, że przedmiotowe wyjaśnienia ograniczają
się de facto do stwierdzenia, że przełączniki pochodzą bezpośrednio od producenta, a
„producent sprzętu oferuje dodatkowe upusty cenowe - specjalne ceny projektowe
wynikające ze ścisłej współpracy z DELL i realizacji dużej liczby zamówień.”. Zgodzić
należało się że użyte stwierdzenie jest gołosłowne, gdyż zarówno z samych wyjaśnień jak i z
dołączonego do nich oświadczenia firmy Dell sp. z o.o. nie wynika jaki jest poziom
zastosowanych upustów (nie wskazano wysokości przyznanego upustu oraz nie określono
od jakich cen został on udzielony), nie wiadomo co oznacza określenie „specjalne ceny
projektowe”. Poziom upustów nie tylko nie został poparty dowodami, ale nie został również
objęty wyjaśnieniami.
Ponadto w
tabeli zamieszczonej w wyjaśnieniach, MaN Complex podał ceny
przełączników jednak zostały one określone jako „ceny dystrybucyjne (jednostkowe brutto)” -
nie doprecyzowano, czy są już to ceny przed czy po uwzględnieniu upustów, o których
wspomniano w wyjaśnieniach. Ponadto, wysokość podanych w tabeli cen jednostkowych
przełączników nie została przez MaN Complex poparta żadnymi dowodami. Za taki dowód
nie może zostać uznane oświadczenie Dell sp. z o.o., w którym nie padają żadne kwoty, a
jedynie deklaracja, że przygotowana oferta cenowa na określoną liczbę przełączników
„uwzględnia specjalne ceny projektowe dla naszego partnera”.
W wyjaśnieniach MaN Complex wskazał, że „zakładana przez nas marża
przeznaczona na realizację zamówienia jest na poziomie około 6% wraz kosztami dostawy
sprzętu. ” Wykonawca nie podał jednak żadnych danych liczbowych dotyczących kosztów
założonych przez wykonawcę na transport, wyładunek i wniesienie przełączników. Nie
można, zatem ocenić czy koszty przyjęte przez wykonawcę w tym zakresie są realne i
pozwalają na realizację tego elementu przedmiotu zamówienia.
Owszem wykonawca oświadczył, że przełączniki są objęte gwarancją
producenta,
jednak Przystępujący MaN Complex nie przedstawił żadnych szczegółowych
wyjaśnień w tym zakresie. Nie wskazał, jaki rodzaj gwarancji został uwzględniony, czy jest to
dożywotnia gwarancja, której wymagał Zamawiający, a także jakie koszty przyjął w tym
zakresie na potrzeby kalkulacji ceny ofertowej.
Przystępujący MaN Complex nie odniósł się
również w żaden sposób do wysokości kosztów, jakie przyjął na realizację bezpośredniego
wsparcia gwarancyjnego w postaci obsługi procesu zgłoszenia gwarancyjnego do
producenta. Ten element realizacji przedmiotu zamówienia nie został w żaden sposób ujęty
w wyjaśnieniach.
Pamiętać należy, że w świetle art. 90 ust. 2 ustawy Pzp Odwołujący ma obowiązek
wykazać realność ceny w postępowaniu przed Zamawiającym.
Zgodzić należało się z Odwołującym Comp, że Przystępujący MaN Complex
,
na
którym spoczywał ciężar dowodu, składając ogólne i niepoparte dowodami wyjaśnienia, nie
wywiązał się z obowiązku wykazania, że cena oferty została skalkulowana prawidłowo. W
związku z tym, stwierdzenie przez Zamawiającego, iż Przystępujący MaN Complex wykazał
realność zaoferowanej ceny i dokonanie wyboru oferty złożonej przez tego wykonawcę, jako
najkorzystniejszej było działaniem nieuprawnionym.
Odnosząc się do złożonych przez Przystępujący MaN Complex dowodów na
rozprawie
należy zauważyć, że Izba zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp zobowiązana jest
do badania czynności Zamawiającego – a w tym przypadku do zbadania, czy złożone
wy
jaśnienia przez Przystępujący MaN Complex potwierdzają, że złożona oferta zawiera
rażąco niską cenę. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone dowody jednak
nie ulega wątpliwości, że przedmiotem oceny – wobec brzmienia art. 180 ust. 1 ustawy Pzp
– mogą być wyłącznie złożone przez wykonawcę wyjaśnienia z dnia 3 listopada 2020 r. Tym
samym w rozpoznawanej sprawie złożone na rozprawie dowody należało uznać jako
bezprzedmiotowe.
Dodatkowo
– co również potwierdza stanowisko Izby wyrażone powyżej – zwrócić
należy uwagę na treść art. 190 ust. 1a ustawy Pzp, z którego wynika że ciężar dowodu, że
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa w tym przypadku na wykonawcy, który ją
złożył. W ocenie Izby Przystępujący MaN Complex – w przedstawionym stanie faktycznym –
nie wykazał poprzez złożone wyjaśnienia ( w tym i złożony dowód), że jego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, do czego był zobowiązany przepisami ustawy Pzp. W
konsekwencji w ocenie Izby należało nakazać Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr I oraz odrzucenie oferty
Przystępującego MaN Complex na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90
ust. 3 ustawy Pzp z uwagi, iż złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że oferta nie zawiera
rażąco niską cenę.
Biorąc pod uwagę, że postępowanie wyjaśniające prowadzone w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp j
est czynnością jednokrotną, obwarowaną sankcją wynikającą z przepisu art. 89
ust.1 pkt.4 ustawy Pzp należy uznać, że oferta Przystępującego MaN Complex powinna
podlegać odrzuceniu.
Ponadto Izba umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z uwagi na wycofanie niniejszego
zarzutu przez Odwołującego.
Odwołanie o sygn. akt KIO 3217/20 – część II zamówienia
Zarzut Odwołującego postawiony Zamawiającemu w przedmiocie zaniechania
odtajnienia części wyjaśnień/dowodów wykonawcy COMEX S.A. z siedzibą w Gdańsku - jest
zasadny.
Na wstępie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp - Nie ujawnia
się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konk
urencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4.
Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.
Wyraźnego podkreślenia wymaga, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących
w
systemie zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie
dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może
zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 ustawy
Pzp. Wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle art. 8 ust. 3
ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa pod
warunkiem wykazania przez wykonawcę zasadności ich zastrzeżenia. Zatem jak wynika z
niniejszego przepisu
na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu
przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą
zamawiającego w toku badania złożonych dokumentów jest ustalenie, czy wykonawca temu
o
bowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się
konieczność „wykazania” – co niejednokrotnie wskazywano w orzecznictwie KIO - oznacza
obowiązek dalej idący, niż tylko złożenie oświadczenie co do przyczyn objęcia zastrzeżenia.
I tak nowa definicja tajemnicy przedsiębiorstwa, wprowadzona w życie w drodze
nowelizacji z 4 września 2018 r, została zamieszczona w art. 11 ust. 2 znowelizowanej
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z brzmieniem znowelizowanej ustawy,
przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się obecnie informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.
Zatem
– w ocenie Izy - według przytoczonych przepisów, tajemnicę przedsiębiorstwa
mogą stanowić tylko takie informacje, które posiadają wartość gospodarczą. Informacja,
która nie jest powszechnie znana lub łatwo dostępna dla osób zwykle zajmujących się tym
rodzajem informacji -
która jednak nie posiada wartości gospodarczej - nie będzie mogła być
uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa zgodnie z art. 11 ust. 2 art. 11 ust. 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Powyższe przepisy zostały znowelizowane wobec
brzmienia dyrektywy 2016/943 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 8 czerwca 2016 r.
–
art. 2 pkt 1
– wedle której, aby zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa należy wykazać
następujące przesłanki: zastrzeżone informacje ●muszą być poufne w tym sensie, że jako
całość lub w szczególnym zestawie i zbiorze ich elementów nie są ogólnie znane lub łatwo
dostępne dla osób z kręgów, które zwykle zajmują się tym rodzajem informacji; ●mają
wartość handlową dlatego, że są objęte tajemnicą; ●poddane zostały przez osobę, która
zgodnie z prawem sprawuje nad nimi kontrolę, rozsądnym, w danych okolicznościach,
działaniom dla utrzymania ich w tajemnicy.
Nie
ulega wątpliwości, że wobec wprowadzonych zmian tajemnicę przedsiębiorstwa
mogą stanowić tylko takie informacje, które posiadają wartość gospodarczą. I tak w
motywach niniejszej dyrektywy wskazano, że jednolita definicja tajemnicy przedsiębiorstwa –
przyj
ęta w unijnych porządkach prawnych – powinna uwzględniać know-how, informacje
handlowe i informacje techniczne
– a niniejsze informacje powinny mieć rzeczywistą lub
potencjalną wartość handlową, powinny to być informacje o wartości handlowej a ich
bezprawn
e pozyskiwanie, wykorzystywanie lub ujawnianie może spowodować szkody dla
interesów osoby, która zgodnie z prawem sprawuje nad nimi kontrolę, szkodząc jej
naukowemu lub technicznemu potencjałowi, interesom gospodarczym lub finansowym,
pozycji strategicznej
lub zdolności do konkurowania.
W ocenie Izby Ustawodawca w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inną posiadającą wartość gospodarczą.
Zatem
– wobec brzmienia przytoczonej dyrektywy - przesłanka „lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji „innych”, ale także
informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Zatem w ocenie Izby wobec
brzmienia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wykonawca zastrzegający pewne informacje jako
tajemnicę przedsiębiorstwa zobowiązany jest do wykazania w uzasadnieniu zastrzeżenia
również przesłanki „posiadania wartości gospodarczej”, czego w tym stanie faktycznym
Przystępujący w żaden sposób nie uczynił.
Wobec p
owyższego wedle brzmienia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa
(…). Zatem do skutecznego zastrzeżenia określonych informacji zawierających tajemnicę
przedsiębiorstwa konieczne jest poczynienie tego zastrzeżenia nie później niż w terminie
składania ofert a także jednocześnie wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Z powyższego wynika, że to na wykonawcy zastrzegającego
taką informację spoczywa obowiązek wykazania przesłanek skuteczności takiego
zastrzeżenia, i uczynić powyższe należy jednocześnie z samym zastrzeżeniem – nie
czekając na decyzję i ewentualne wezwania Zamawiającego w tym zakresie. Ciężar
wykazania, że informacje zastrzeżone przez wykonawcę stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa jednoznacznie spoczywają na wykonawcy zastrzegającego takie
informacje i powyższe wykonawca musi uczynić do upływu terminu składania
ofert/wniosków, nie czekając na ewentualne wezwania Zamawiającego, to wykonawca
składający ofertę musi udowodnić – razem ze złożonym zastrzeżeniem – że istnieją
podstawy do nieujawniania informacji zawartych w ofercie. Wykonawca COMEX S.A. z
siedzibą w Gdańsku nie wykazał jednocześnie - przy dokonywaniu tej czynności –
zasadności tego zastrzeżenia. W ocenie Izby aby wykazać się spełnieniem przesłanek
tajemnicy przedsiębiorstwa nie wystarczy samo ogólne odniesienie się do możliwości takiego
zastrzeżenia, należy odnieść się do konkretnego stanu faktycznego, konkretnej sytuacji w
której znajduje się wykonawca wykazując każdą z przesłanek zasadności takiego
zastrzeżenia.
Izba zgodziła się z Odwołującym Camco, że w niniejszym postępowaniu wykonawca
COMEX S.A
. z siedzibą w Gdańsku nie wykazał zasadności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Wykonawca COMEX S.A. z siedzibą w Gdańsku wskazał jedynie, że
„prosimy te kopie (kopie faktur) traktować jako tajemnicę przedsiębiorstwa służącą tylko i
wyłącznie udowodnieniu stosowanego poziomu cen i realiów rynkowych”.
Wyjaśnienia w
zakresie rażąco niskiej ceny – co do zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa -
nie zawierają żadnych dowodów, które miałyby dowodzić wagi zastrzeżonych załączników.
Jak słusznie zauważył Odwołujący Campo niewystarczające dla zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa jest stwierdzenie, że „prosimy te kopie (kopie faktur) traktować jako
tajemnicę przedsiębiorstwa służącą tylko i wyłącznie udowodnieniu stosowanego poziomu
cen i realiów rynkowych” i nie może stanowić uzasadnienia dla uznania ich za zawierające
tajemnicę przedsiębiorstwa.
W ocenie Izby zgodzić należało się z Odwołującym Camco, że wykonawca COMEX
S.A. z siedzibą w Gdańsku nie wykazał przesłanek uzasadniających dokonanie zastrzeżenia
złożonych wraz z wyjaśnieniami dowodów (w postaci faktur) – nie wykazał wartości
gospodarczej
– kluczowej przesłanki uzasadniającej zastrzeżenie jako tajemnicy
przedsiębiorstwa przyjętych przez siebie rozwiązań, jak również nie wykazał, że zastrzegana
informacja ma
charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub ma
in
ną posiadającą wartość gospodarczą.
Izba nie zgodziła się z Zamawiającym, że Odwołujący Campo nie wykazał, że
Przystępujący Comex niezasadnie dokonał ww. zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Nie można również zgodzić się z Zamawiającym, że niniejszy zarzut nie ma lub nie może
mieć wpływu na wynik niniejszego postępowania. W konsekwencji Izba nakazała
Zamawiającemu uznania za bezskuteczne zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa
załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę COMEX S.A. z
siedzibą w Gdańsku.
Odnosząc się do zarzutu Odwołującego Campo postawionego Zamawiającemu w
przedmiocie zaniechania odrzucenia oferty Przys
tępującego Comex S.A. z siedziba w
Gdańsku z uwagi na złożenie ogólnikowych i lakonicznych wyjaśnień również uznała
niniejszy zarzut za zasadny.
Zgodzić należało się z Odwołującym Camco, że złożone wyjaśnienia złożone w toku
obligatoryjnej procedury wyjaśnienia ceny były ogólne, uniwersalne lakoniczne oraz
niepoparte żadnymi dowodami.
Zamawiający wezwał Przystępującego Comex do wyjaśnień w zakresie min.:
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
o
ryginalności projektu wykonawcy. Zgodzić należało się z Odwołującym Camco, że
Zamawiający wezwał, wykonawcę do przedstawienia szczegółowych kalkulacji w stosunku
do ceny oferty i wyjaśnienia w jakim stopniu został uwzględniony zysk. Pismem z dnia 6
listopada 2020 r., wyk
onawca Comex udzielił wyjaśnień. Zgodzić należało się z
Odwołującym Camco, że nie można uznać przedłożonych wyjaśnień za wystarczające i
uzasadn
iające rentowność złożonej oferty. Złożone pismo jest wyjątkowo lakoniczne i
pozbawione jaki
chkolwiek dowodów czy choćby argumentów mających uprawdopodabniać
prawidłową kalkulację ceny. Wykonawca Comex nie podjął próby wykazania, ze osiągnie
jakikolwiek zysk za wykonanie
zamówienia. Zgodzić należało się z Odwołującym Camco, że
złożona tabela nie zawiera zysku, co więcej suma poszczególnych pozycji przewyższa kwotę
ofertową. W tabeli wartość sprzętu, bez marży to 78 720,00 złotych brutto natomiast cena
ofertowa tego wykonawcy to 75 768 zł. Mimo otrzymania przez Zamawiającego
ogólnikowych, uniwersalnych wyjaśnień, które w żadnym wypadku nie udowadniały
rentowności oferty a raczej stanowią dowód na rażąco niską cenę, Zamawiający w dniu 13
listopada
2020 r. zdecydował się na ponowne wziewanie wykonawcy Comex. W dniu 16
listopada 2020 r. wykonawca Comex przedstawia kolejne w
yjaśnienia. Ponownie przedstawił
tabelę zawierająca poszczególne składniki sprzętu wraz ich ceną. Jednak, jak w przypadku
poprzednio złożonych wyjaśnień przedstawiona tabela nie zawiera zysku, co do którego
Zamawiający wyraźnie w wezwaniu się odnosił. Zgodzić należało się z Odwołującym Camco,
że wykonawca Comex nie dokonał prawidłowej kalkulacji ceny oraz nie wykazał rentowności
swojej oferty w toku procedury z art. 90 ust. 1 Ustawy P
zp, mimo iż Zamawiający dwukrotnie
wzywał go o wyjaśnienia.
W orzecznictwie i doktrynie ugruntowany jest pogląd, iż zwrócenie się przez Zamawiającego
do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny tworzy domniemanie,
że oferowana cena (lub koszt) jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Oznacza to prze
rzucenie na wykonawcę ciężaru dowodu w zakresie wykazania, że
zaoferowana cena nie jest rażąco niska, co znajduje odzwierciedlenie wprost w treści art, 90
ust. 2 Ustawy Pzp.
Zgodzić należało się z Odwołującym Camco, że wykonawca Comex nie
ustosunkował się do wszystkich elementów wezwania. Zamawiający, żądał odniesienia się
do wszystkich elementów cenotwórczych oferty. Wykonawca Comex zaoferował 24 miesiące
dodatkowej gwarancj
i na urządzenie i akumulatory. Dzięki temu, zgodnie z kryteriami ofert
zyskał 20 pkt. Zgodzić należało się z Odwołującym Camco, że dodatkowa gwarancja wiąże
się z dodatkowymi kosztami. Konieczne jest wliczenie w cenę ofertową przeprowadzenia
nieodpłatnych serwisów, uwzględnienie możliwych awarii i zużycia materiałów. W
przedstawionych wyjaśnieniach brak odniesienia się wykonawcy Comex do tego istotnego
elementu ceny.
Zgodzić należało się z Odwołującym Camco, że otrzymane wyjaśnienia, jeżeli nie są
wystarcza
jąco pełne i nie obalają w sposób bezpośredni domniemania ceny rażąco niskiej, w
ty
m brak dowodów lub ich nieodpowiedniość. stanowią podstawę do odrzucenia oferty.
Zgod
zić należało się z Odwołującym Camco, że wykonawca Comex nie podołał
ciążącemu na nim obowiązkowi a złożone przez niego wyjaśnienia powinny stanowić
podstawę do odrzucenia jego oferty. Zgodzić również należało się z Odwołującym Camco,
że złożone w toku postępowania wyjaśnienia Comex dotyczące ceny ofertowej, nie
uzasadniają realności ceny ofertowej. Wątpliwe – w ocenie Izby było ponowne wezwanie
przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. To
wykonawca jako profesjonalny uczestnik postępowania o udzielenie zamówienia powinien
zadbać o to, aby jego wyjaśnienia odnosiły się do rzeczywistej sytuacji, w której się znalazł
oraz aby złożone wyjaśnienia były wyczerpujące i potwierdzały, że zaoferowana cena nie
jest rażąco niska, co w ocenie Izby w niniejszym postepowaniu (pomimo ponownego
wezwania) nie zostało przez wykonawcę wykazane.
W konsekwencji w ocenie Izby należało nakazać Zamawiającemu odrzucenie oferty
wykonawcy COMEX S.A. z siedzibą w Gdańsku na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp oraz uznania za bezskuteczne zastrzeżenia, jako
tajemnicy przedsiębiorstwa załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez
wykonawcę COMEX S.A. z siedzibą w Gdańsku.
Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 101/21 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 3489/20 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 133/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 88/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 41/21 z dnia 2021-01-28
