rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-01-29
rok: 2020
data dokumentu: 2021-01-29
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3489/20
KIO 3489/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26
stycznia 2021 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2020 r. przez wykonawcę: Althea
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie;
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej
im. św. Jana z Dukli z siedzibą w Lublinie;
przy udziale wykonawcy:
A.
Philips Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
B.
Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
stycznia 2021 r. odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2020 r. przez wykonawcę: Althea
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie;
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej
im. św. Jana z Dukli z siedzibą w Lublinie;
przy udziale wykonawcy:
A.
Philips Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
B.
Siemens Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
orzeka:
1.
umarza postępowanie w zakresie zarzutu polegającego na opisaniu przedmiotu
zamówienia w postępowaniu w zakresie części nr 1 w sposób naruszający zasadę
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji poprzez objęcie zamówieniem
aktualizacji software’u systemowego i aplikacyjnego oraz modyfikacji urządzeń zgodnie
z zaleceniami producenta, z powodu wycofania zarzutu przez odwołującego;
2. oddala
odwołanie w pozostałym zakresie;
3.
kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych i zero groszy) obciąża wykonawcę: Althea Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Mikołowie, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem
wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych i zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.)
w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r., poz. 2020) na niniejszy wyrok
-
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………..……
Sygn. akt KIO 3489/20
UZASADNIENIE
Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej im. św. Jana z Dukli z siedzibą w Lublinie
-
dalej „zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udz
ielenie zamówienia publicznego pn. „Usługa przeprowadzania przeglądów okresowych,
kontroli bezpieczeństwa elektrycznego, konserwacji oraz naprawy urządzeń będących
na
wyposażeniu
Centrum
Onkologii
Ziemi
Lubelskiej";
numer
referencyjny:
COZL/DZP/AW/3411/PN-
202/20 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z d
nia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) -
dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 grudnia
2020 r. pod numerem 2020/S 245-607872.
W dniu 28 grudnia 2020 r. wykonawca:
Althea Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Mikołowie (dalej „odwołujący”), działając na podstawie art. 180 ust. 1 i art. 179 ust. 1
w związku z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp wniósł odwołanie wobec czynności
zamawiającego podjętych w postępowaniu polegających na:
1.1.
określeniu warunków udziału w postępowaniu w zakresie Części nr 1 i 3 w sposób
nieproporcjonalny oraz utrudniający uczciwą konkurencję poprzez wymaganie
od wykonawców dysponowania personelem posiadającym kwalifikacje potwierdzone
dokumentami wydanymi przez producentów urządzeń lub ich uprawnionych
przedstawicieli;
1.2.
określeniu kryteriów oceny ofert w postępowaniu w zakresie Części nr 1 i 3 w sposób
niezwiązany z przedmiotem zamówienia, a także w odniesieniu do właściwości
wykonawcy poprzez
premiowanie wykonawców posiadających autoryzację producenta
serwisowanych urządzeń medycznych;
1.3.
opisaniu przedmiotu zamówienia w postępowaniu w zakresie Części nr 1 w sposób
naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i zasadę uczciwej konkurencji
poprzez
objęcie zamówieniem aktualizacji software'u systemowego i aplikacyjnego
oraz modyfikacji urządzeń zgodnie z zaleceniami producenta.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
2.1.
w odniesieniu do czynności wskazanej powyżej w punkcie 1.1. petitum - art. 22 ust. 1a
ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez określenie warunków udziału
w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny, z naruszeniem zasady równego
traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji poprzez wymaganie
dysponowania
przez
wykonawców
personelem
posiadającym
kwalifikacje
potwierdzone dokumentami wydanymi przez producentów urządzeń lub ich
uprawnionych przedstawicieli, podczas gdy
żaden przepis prawa nie uzależnia
możliwości świadczenia obsługi serwisowej przedmiotowych urządzeń od posiadania
jakichkolwiek dokumentów wydanych przez producentów urządzeń lub ich
uprawnionych przedstawicieli, a na rynku istnieją podmioty, które dają rękojmię
należytego wykonania zamówienia objętego postępowaniem mimo braku spełniania
przez personel wymagań określonych przez zamawiającego;
2.2.
w odniesieniu do czynności wskazanej powyżej w punkcie 1.2. petitum - art. 91 ust. 2
i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ok
reślenie kryterium oceny
ofert:
„Posiadanie przez Wykonawcę autoryzacji producenta”, odnoszącego się
do właściwości (cech podmiotowych) wykonawcy, które ponadto stawia bezzasadnie
w korzystniejszej sytuacji w p
ostępowaniu producentów serwisowanych urządzeń (lub
podmioty bezpośrednio z nimi powiązane), podczas gdy zamawiający powinien
określić kryteria oceny ofert odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w sposób
nieutrudniający dostępu do zamówienia innym podmiotom, zdolnym w sposób
prawidłowy wykonać przedmiot zamówienia;
2.3. w odniesi
eniu do czynności wskazanej powyżej w punkcie 1.3. petitum - art. 29 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób nieprecyzyjny, z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców
i zasady proporcjon
alności, a także w sposób uniemożliwiający rzetelne sporządzenie
i wycenę oferty, wskutek braku jednoznacznej informacji odnośnie do aktualizacji
software'u systemowego i aplikacyjnego oraz modyfikacji t
omografów (tj. ich
maksymalnej liczby, zakresu oraz
kosztów), podczas gdy są to okoliczności mające
istotny wpływ na sporządzenie oferty, a zamawiający nie przedstawił żadnej informacji
w powyższym zakresie, odsyłając wykonawców do zaleceń producenta tomografów,
czym faktycznie przekazał mu pełną swobodę w zakresie ustalenia istotnych
okoliczności mających wpływ na zaoferowane w postępowaniu ceny;
2.4. w
odniesieniu do czynności wskazanej powyżej w punkcie 1.3. petitum - art. 29 ust. 2
ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez op
isanie przedmiotu zamówienia
w p
ostępowaniu w sposób który utrudnia uczciwą konkurencję w ten sposób,
że producent serwisowanych tomografów (lub podmioty bezpośrednio z nim
powiązane) będą miały korzystniejszą pozycję w postępowaniu w stosunku do innych
wykonawców, ponieważ tylko oni będą w stanie rzetelnie wycenić ofertę w zakresie
uwzględnienia w oferowanej cenie kosztów aktualizacji software'u systemowego i
aplikacyjnego oraz modyfikacji t
omografów, podczas gdy zamawiający powinien
zapewnić także innym wykonawcom możliwość realnego konkurowania z producentem
serwisowanych t
omografów (lub podmiotami z nim bezpośrednio powiązanymi),
którego uprzywilejowanie w żaden sposób nie jest uzasadnione potrzebami
z
amawiającego.
W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie
niniejszego odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) w następujący sposób:
1. w odniesieniu do zarzutu z punktu 2.1.-
poprzez wykreślenie z rozdziału VI, pkt. 1, lit. c)
ppkt 1) SIWZ fragmentu „wydane przez producenta urządzeń lub uprawnionego
przedstawiciela”, ewentualnie: poprzez dopuszczenie legitymowania się przez personel
wykonawcy uprawnieniami potwierdzonymi przez pod
miot niezależny od producentów
u
rządzeń, prowadzący szkolenia lub posiadający wiedzę i doświadczenie w
serw
isowaniu urządzeń tożsamych do urządzeń od co najmniej 2 lat, liczonych od
terminu składania ofert w postępowaniu;
2. w odniesieniu do zarzutu z punktu 2.2. -
poprzez wykreślenie z rozdziału XIII, pkt. 1
SIWZ kryterium
Posiadanie przez Wykonawcę autoryzacji producenta i zwiększenie
wagi
kryterium
„Wykonanie przeglądów urządzeń medycznych w siedzibie
z
amawiającego” do 40%, ewentualnie: poprzez wprowadzenie w miejsce kryterium
„Posiadanie przez wykonawcę autoryzacji producenta” np. następujących kryteriów:
czas reakcji na miejscu -
kryterium o wadze 5% możliwych do zdobycia punktów,
przyznawanych w ten sposób, że: czas reakcji > 3h - 0 pkt, czas reakcji <3h-5 pkt.
Ut
rzymanie aparatów w sprawności (procentowa liczba roboczogodzin pracy aparatów w
skali roku) -
kryterium o wadze 10% możliwych do zdobycia punktów, przyznawanych w
ten sposób, że: > 95% -10 pkt, > 94% - 8 pkt, > 93% - 6 pkt, > 92% - 4 pkt. Gwarancja
na wymienione części - 5% możliwych do zdobycia punktów, przyznawanych w ten
sposób, że: 12 miesięcy - 5 pkt, 9 -11 miesięcy - 3 pkt, 6-9 miesięcy - 0 pkt.;
3.
w odniesieniu do zarzutów z punktu 2.3., 2.4. - poprzez wykreślenie z Załącznika nr 2.1
do SIWZ -
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w odniesieniu do Części 1
p
ostępowania pkt. 5.3 (Wykonanie zleconych przez producenta aktualizacji software'u
systemowego i aplikacyjnego) oraz 5.4 (Wykonanie zleconych przez producenta
modyfikacji urządzenia) ewentualnie: poprzez doprecyzowanie opisu przedmiotu
zamówienia w tym zakresie poprzez wskazanie liczby, zakresu i kosztów aktualizacji
software'u systemowego i aplikacyjnego oraz modyfikacji, zgodnie z zaleceniami
producenta tomografów;
a także zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie
z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i prawnych, uzasadnia
jących wniesienie odwołania.
Uzasadniając zarzut dotyczący dysponowania personelem posiadającym określone
przez producenta kwalifikacje (warunek udziału w postępowaniu) opisany w rozdziale VI, pkt
1, lit. c) ppkt 1) SIWZ
w pierwszej kolejności wskazał, że w świetle art. 22 ust. 1a ustawy
Pzp
, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców
środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności
wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
wskazuje się, że okreslenie „proporcjonalny" oznacza tyle co „zachowujący właściwą
proporcję". Miarą owej proporcji jest zachowanie niezbędnej równowagi między interesem
polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia, a interesem
potencjalnych wykonawców, którzy nie mogą być z góry eliminowani przez wprowadzanie
nadmiernych wymagań podmiotowych. Innymi słowy - warunek proporcjonalny to warunek,
który nie jest nadmierny, czego stwierdzenie wymaga przeprowadzenia tzw. testu
proporcjonalności, polegającego na wykazaniu, że podjęte działania są adekwatne i
konieczne do osiągnięcia wybranego celu (tak w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej w
sprawie o sygn. KIO/KU 27/18 z 28 czerwca 2018 r.). Ponadto w uchwale Krajowej Izby
Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO/KU 20/18 z 5 czerwca 2018 r. zwrócono uwagę, że
przy ocenie proporcjonalności istotne znaczenie mają okoliczności obiektywne, a nie
postrzeganie przedmiotu zamówienia przez pryzmat interesu zamawiającego w szybkim i
„dającym lepsze gwarancje" przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. W rama
ch dokonywania oceny czynności zamawiającego pod kątem
zachowania za
sady proporcjonalności należy zatem brać pod uwagę takie okoliczności jak
przydatność (warunek przydatności) i niezbędność (warunek niezbędności) zastosowanych
ograniczeń - do osiągnięcia celów postawionych przez zamawiającego.
W kontekście powyższego, kwestionowany warunek udziału w postępowaniu, w
ocenie odwołującego, należy uznać za sprzeczny z dyspozycją art. 22 ust. 1a ustawy Pzp.
Za nieuzasadnione należy bowiem uznać wymaganie zamawiającego, aby personel
skierowany do realizacji zamówienia miał posiadać kwalifikacje potwierdzone wyłącznie
przez producentów urządzeń (tj. odpowiednio Siemens lub Phillips) lub ich uprawnionych
przedstawicieli.
Jak bowiem zaznaczyła KIO w uchwale z 14 stycznia 2014 r., sygn. akt
KIO/KD 119/13: „przepisy art. 90 ust. 3-5 [Ustawy o wyrobach medycznych - przypis
o
dwołującego] skierowane są do wytwórców, importerów i dystrybutorów, którzy
wprowadzając na rynek produkt medyczny, mają obowiązek przedstawić wykaz podmiotów
upoważnionych przez wytwórcę lub autoryzowanego przedstawiciela do wykonywania tych
czynności. Ponadto, w przywołanej uchwale podkreślono, iż przepis Ustawy o wyrobach
medycznych wskazuje
na możliwość wykonania usług serwisowania aparatury medycznej
nie tylko przez wytwórcę (podmiot przez niego autoryzowany), ale też przez innych
wykonawców legitymujących się stosownymi kwalifikacjami. Podobnie w wyroku KIO z 11
czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 1073/12 wskazano wprost, że Ustawa o wyrobach
medycznych
„nie określa, że działania serwisowe mogą wykonywać jedynie podmioty
autoryzowane przez wytwórcę”. Skoro zaś nie jest zasadne wymaganie posiadania
uprawnień nadawanych przez wytwórcę (jego autoryzowanego przedstawiciela) od
wykonawcy, to z tych samych względów nie jest zasadne wymaganie analogicznych
uprawnień od jego personelu. Taki tok rozumowania przedstawiła również Krajowa Izba
Odwoławcza w analogicznej sprawie z udziałem odwołującego, tj. w wyroku z 4 października
2019 r.
, sygn. akt KIO 1859/19. W cytowanym orzeczeniu Izba potwierdziła, iż w sytuacji,
gdy na ry
nku funkcjonuje kilku wykonawców serwisujących z powodzeniem aparaty
medyczne danego producenta, to
wymóg posiadania certyfikatów wystawionych przez
wytwórcę aparatu może stanowić bezzasadne ograniczenie konkurencji w postępowaniu.
Ponadto Izba wskazała, iż art. 90 ust. 4 ustawy o wyrobach medycznych nie stanowi
ograniczenia w serwisowaniu urządzeń medycznych jedynie do podmiotów autoryzowanych.
Analogiczna sytuacja zachodzi również w niniejszym postępowaniu.
Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił bowiem, dlaczego wymaga
od wykonawców dysponowania personelem przeszkolonym wyłącznie przez producentów
(uprawnionych przedstawicieli) u
rządzeń, tj. z jakich względów w jego ocenie ograniczenie
konkurencji w p
ostępowaniu jest uzasadnione. Okoliczność ta, jak zostało wskazane
powyżej, jest zaś kluczowa dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Po pierwsze bowiem, nie
istnieje żaden przepis prawa uzależniający możliwość wykonywania usług serwisowych
aparatury medycznej od posiadania jakichkolwiek uprawnień wydawanych przez jej
wytwórcę (autoryzowanego przedstawiciela). Po drugie - na rynku obsługi serwisowej
aparatury medycznej poza autoryzowanymi przedstawicielami producentów działają także
inni serwisanci (w tym również odwołujący), którzy z powodzeniem świadczą usługi tożsame
do objętych niniejszym zamówieniem, mimo braku posiadania wymaganych przez
z
amawiającego uprawnień. Powyższe świadczy wprost o tym, że rękojmia należytego
wykonania zamówienia nie zależy od posiadania jakichkolwiek uprawnień nadawanych przez
wytwórcę urządzeń (jego autoryzowanego przedstawiciela). Zwrócił uwagę także, że
warunek udziału w postępowaniu odnosi się wprost do kwalifikacji nadanych przez
producenta (uprawnionych przedstawicieli). I
nnymi słowy, formułując przedmiotowe
wymaganie, zam
awiający w istocie zrzeka się roli gospodarza postępowania, pozostawiając
decyzję dotycząca tego, kto będzie mógł złożyć w nim ofertę producentom urządzeń.
Zgodnie zaś z wyrokiem KIO z 9 maja 2017 r.
,
sygn. akt KIO 812/17
ukształtowanie
wymagań przez zamawiającego dotyczących zarówno wymagania posiadania autoryzacji do
dokonania dostawy, instalacji i montażu określonych elementów przedmiotu zamówienia
oraz przedstawienia oświadczenia producenta określonych elementów wchodzących w
przedmiot zamówienia o przejęciu przez producenta wszelkich zobowiązań wykonawcy
związanych z gwarancją jakości udzielonych przez wykonawcę na zasadach określonych w
umowie
w sprawie zamówienia publicznego prowadzi do sytuacji, w której to producent
sprzętu będzie decydował o tym, jaki podmiot (wykonawca) złoży w przedmiotowym
postępowaniu ofertę. Prowadzi to do wniosku, na co również wskazywał odwołujący, że to
nie z
amawiający wybierze wykonawcę w konkurencyjnej procedurze, ale to producenci,
którzy jedynie dla wybranych podmiotów udzielą stosowanych, wymaganych oświadczeń,
określając w ten sposób grupę podmiotów mogących ubiegać się o przedmiotowe
zamówienie. W świetle powyższego, sformułowane przez zamawiającego wymaganie należy
uznać nie tylko za nadmierne, ale również naruszające zasady równego traktowania
wykonawców i zasady uczciwej konkurencji.
W związku z tym, odwołujący postulował wykreślenie wskazanego warunku udziału
w p
ostępowaniu zgodnie z żądaniem zawartym w treści niniejszego odwołania. Ewentualnie,
wniosk
ował o zmianę warunku udziału w tym zakresie, tak aby zapewnić równe szanse
wszystkim wykonawcom zainteresowanym uzyskaniem przedmiotowego zamówienia (przy
jednoczesnym dopuszczeniu do niego wyłącznie wykonawców dających należytą rękojmie
jego wykonania), poprzez
dopuszczenie legitymowania się uprawnieniami potwierdzonymi
przez podmiot niezależny od producentów urządzeń, prowadzący szkolenia lub posiadający
wiedzę i doświadczenie w serwisowaniu urządzeń tożsamych do urządzeń od co najmniej
2 lat, liczonych od term
inu składania ofert w postępowaniu.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego posiadania autoryzacji producenta urządzeń
(kryte
rium oceny ofert) przypomniał, że zgodnie z rozdziałem XIII SIWZ, jednym z kryteriów
oceny ofert w p
ostępowaniu jest: posiadanie przez wykonawcę autoryzacji producenta
u
rządzeń (tj., odpowiednio, Siemens oraz Phillips) na wykonywanie usług serwisowych
w zakresie określonym przedmiotem zamówienia. Wykonawca, który posiada taką
autoryzację otrzyma 20 punktów (tj. 20% możliwych do uzyskania punktów), natomiast
wykonawca nieposiadający takiej autoryzacji - 0 punktów. Tym samym, to wytwórca
(producent) serwisowanych u
rządzeń będzie decydował o przyznaniu (lub nieprzyznaniu)
20% możliwych do zdobycia punktów. Tylko bowiem podmioty, którym udzieli on swojej
autoryzacji
do wykonywania czynności serwisowych, otrzymają punkty w omawianym
kryte
rium. Według najlepszej wiedzy odwołującego obecnie na rynku polskim działa zaś
wyłącznie jeden podmiot mający autoryzację producenta tomografów (Siemens Healthcare
Sp. z o.o.), jak i wyłącznie jeden podmiot mający autoryzację producenta rezonansu (Philips
Polska Sp. z o.o.). W ocenie o
dwołującego, taka sytuacja jest niedopuszczalna i stanowi ona
wyłącznie sztuczną barierę, mającą uniemożliwić w praktyce uzyskanie zamówienia przez
wykonawców innych niż ci, wskazani przez producentów serwisowanych urządzeń. W
konsekwencji mamy w tym przypadku do czynienia z naruszeniem znajdujących
zastosowanie art. 91 ust. 2 oraz ust. 3 ustawy Pzp.
W kontekście powyższego wskazał również, że zamawiający ma wprawdzie swobodę
w ustalaniu kryteriów oceny ofert w postępowaniu, jednakże nie jest to swoboda
nieograniczona. Zgodnie bowiem ze znajdującymi zastosowanie przepisami prawa a także
orzecznictwem, kryteria te muszą być związane z przedmiotem zamówienia, a także zgodne
z podstawowymi zasadami udzielania zamówień, w szczególności z zasadą równego
traktowania.
Przejawem ścisłego związania kryteriów oceny ofert z przedmiotem
zamówienia, a nie podmiotami biorącymi udział w postępowaniu, jest art. 91 ust. 3 ustawy
Pzp
, który wskazuje wprost, iż kryteria te nie mogq dotyczyć właściwości wykonawcy, w
szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej tub finansowej. Wskazany
przepis doczekał się bogatego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. Dla przykładu,
można w tym miejscu przywołać wyrok z 5 grudnia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 1362/08), w
którym stwierdzono, że przyznanie punktacji za posiadanie lub wdrażanie certyfikatów ISO
9001 / 14000 jest
w rzeczywistości przyznaniem punktów za właściwość ekonomiczną
wykonawcy, gdyż zarządzanie jakością jest własnością ekonomicznie wymierną danego
przedsiębiorstwa. Normy te w żaden sposób nie odnoszą się do przedmiotu zamówienia, tj.
wywozu i utylizacji odpadów, aie do właściwości samego przedsiębiorstwa i jego wizerunku
na danym rynku.
Analogiczna sytuacja ma miejsce w zaistniałym w sprawie stanie
faktycznym. W ocenie o
dwołującego, omawiane kryterium, rozumiane jako posiadanie
autoryzacji producenta
na wykonywanie usługi serwisowej, nie odnosi się bowiem do
przedmiotu zamówienia, a do właściwości wykonawcy, tj. jego wiarygodności technicznej.
Dalej odwołujący wskazał, że „autoryzacja” nie jest pojęciem prawnym i nie ma
definicji legalnej. Według Słownika Języka Polskiego jest to wyłącznie "zezwolenie
producenta
na prowadzenie działalności w jego imieniu". Innymi słowy, ubieganie się o
autoryzację jest wyrazem pewnej decyzji biznesowej, którą dany podmiot podejmuje w
zakresie współpracy z producentem określonego sprzętu. Z jednej bowiem strony, możliwość
prowadzenia działalności w imieniu producenta bowiem wiąże się z pewnymi korzyściami,
takimi jak umieszczanie informacji o autoryzowanym podmiocie na stronie internetowej
producenta
czy możliwość korzystania z jego marki. Z drugiej zaś, autoryzacja powoduje
także określone ograniczenia dla podmiotu, który ją uzyskuje, a które są związane głównie z
obowiązkiem niedziałania na szkodę firmy podmiotu jej udzielającego, w tym przede
wszystkim -
zaprzestania prowadzenia wobec niego działalności konkurencyjnej. Innymi
słowy, uzyskanie autoryzacji wiąże się z przejściem z relacji horyzontalnej z producentem
(konkurencja)
na relację wertykalną (podporządkowanie). Powyższe pokazuje, iż autoryzacja
w rzeczywistości opisuje wyłącznie sposób współpracy między producentem a podmiotami
chcącymi prowadzić działalność w jego imieniu. Podobnie zatem jak w przypadku ww. norm
ISO odnosi się ona do właściwości samego przedsiębiorstwa i jego wizerunku na danym
rynku. Oznacza to, że jej (nie)posiadanie nie powinno być weryfikowane w ramach kryteriów
oceny ofert.
Co więcej, jak zostało wskazane powyżej, uzyskanie autoryzacji jest procesem o dalej
idących konsekwencjach niż otrzymanie potwierdzenia zgodności procedur z normą ISO. O
ile bowiem instytucje cert
yfikujące w zakresie ISO wydają zaświadczenia na rzecz
podmiotów po spełnieniu przez nie określonych, znanych wcześniej warunków (swoista
decyzja związana), to udzielenie autoryzacji pozostaje w sferze dyskrecjonalnych uprawnień
podmiotu jej udzielającego. Producent sprzętu nie ma przy tym żadnego interesu w tym, aby
udzielać autoryzacji każdemu zainteresowanemu podmiotowi, zwłaszcza jeżeli jest to - tak
jak o
dwołujący - podmiot konkurencyjny wobec niego. Co przy tym równie istotne, raz
udzieloną autoryzację można w każdym momencie odwołać. Warto zaś wskazać, że
weryfikacja posiadania przez wykonawców autoryzacji producenta będzie dokonywana w
momencie up
ływu terminu składania ofert w postępowaniu, a nie w momencie rozpoczęcia
realiza
cji umowy. Innymi słowy, możliwa jest sytuacja, w której wykonawca, który otrzymał
maksymalną liczbę punktów w tym kryterium, realizując umowę nie będzie już
autoryzowanym podmiotem. W ocenie o
dwołującego, dowodzi to wprost, że kwestionowane
kryterium nie
jest związane z przedmiotem zamówienia. Niezależnie od powyższego
podkreślił, że jak zostało wskazane powyżej, posiadanie autoryzacji producenta nie ma
wpływu na faktyczną zdolność należytego wykonania danego zamówienia. Możliwa jest
bowiem należyta realizacja zamówienia we własnym imieniu, a nie w imieniu producenta. Co
więcej, także w przepisach prawa próżno szukać jakiegokolwiek obowiązku posiadania
autoryzacji do serwisowania sprzętu medycznego. Jak wskazała z kolei Krajowa Izba
Odwoławcza w uchwale z 14 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO/KD 119/13 „przepisy art 90 ust.
3-5 [Ustawy o wyrobach medycznych - przypis o
dwołującego] skierowane są do wytwórców,
importerów i dystrybutorów, którzy wprowadzając na rynek produkt medyczny, mają
obowiązek przedstawić wykaz podmiotów upoważnionych przez wytwórcę lub
autoryzowanego przedstawiciel
a do wykonywania tych czynności”. Ponadto, w przywołanej
uchwale podkreślono, iż przepis Ustawy o wyrobach medycznych wskazuje na możliwość
wykonania usług serwisowania aparatury medycznej nie tylko przez producenta (podmiot
przez niego autoryzowany), ale też przez innych wykonawców legitymujących się
stosownymi kwalifikacjami.
Powyższe tym bardziej uwypukla, że autoryzacja nie wpływa na
techniczną możliwość wykonania zamówienia, a odnosi się jedynie do strategii działalności
danego podmiotu i jego wizerunku na rynku. Wobec powyższego jako kryterium podmiotowe
w rozumieniu art. 91 ust. 3 ustawy Pzp powi
nno zostać ono wyeliminowane z postępowania.
Taki tok rozumowania przedstawiła również Krajowa Izba Odwoławcza w analogicznej
sprawie z udziałem odwołującego. W wyroku z 14 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 203/20 skład
orzekający wskazał, że zaskarżone kryterium oceny ofert należało uznać za niezgodne z art.
91 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwo
łujący zwrówcił uwagę, że już samo literalne brzmienie postanowień SIWZ
określających to kryterium wskazuje, że zamawiający odwołuje się w nim do właściwości
wykonawcy. Jak bowiem podał zamawiający w SIWZ, wykonawca oferujący autoryzację lub
upoważnienie przez wytwórcę otrzyma dodatkowe punkty, a wykonawca nie posiadający
autoryzacji lub upoważnienia nie otrzyma punktów. Zatem kryterium dotyczące autoryzacji
odnosi się wprost do cech wykonawcy - to wykonawca posiada autoryzację producenta lub
jej nie posiada.
Z powyższych względów, odwołujący wniósł o usunięcie tego kryterium i
zapropon
ował zwiększenie wagi kryterium „Wykonanie przeglądów urządzeń medycznych w
siedzibie z
amawiającego" do 40% lub wprowadzenie w miejsce zakwestionowanego
kryterium innych kryte
riów, przedstawiając własne propozycje w tym zakresie.
Zamawiający, w dniu 30 grudnia 2020 r. poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania
do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przystąpili wykonawcy: (A) Philips Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej
„przystępujący Philips”) w dniu 30 grudnia 2020 r.; (B) Siemens Healthcare Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie w dniu 4 stycznia 2021 r. (dalej „przystępujący Siemens”).
Zamawiający, na posiedzeniu w dniu 26 stycznia 2021 r. poinformował, że pismem
z 13 stycznia 2021 r.
dokonał zmian w treści SIWZ w zakresie dotyczącym opisu przedmiotu
zamówienia w Części nr 1 - objęcie zamówieniem aktualizacji software'u systemowego
i aplikacyjnego oraz modyfikacji urządzeń zgodnie z zaleceniami producenta (zarzut opisany
w pkt 1.3 petitum odwołania).
W związku z dokonaniem zmian w treści SIWZ - odwołujący złożył oświadczenie,
iż cofa zarzut w powyższym zakresie.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ,
po zapoznaniu się z odwołaniem i stanowiskiem procesowym przystępującego
Siemens
zawartym w złożonym piśmie procesowym, a także po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestników postępowania odwoławczego,
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba st
wierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, b
ędącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący
jest zainteresowany
uzyskaniem przedmiotowego zamówienia i chciałby złożyć ofertę
w p
ostępowaniu. Tymczasem, przy obecnym brzmieniu zakwestionowanych wymagań
przewidzianych SIWZ, o
dwołujący został w sposób niezasadny pozbawiony w ogóle
możliwości zaoferowania swoich usług w tym zakresie albo przynajmniej, jak w przypadku
zakwestionowanego kryterium oceny ofert,
jego szanse na uzyskanie zamówienia zostały
istotnie obniżone. Dopiero więc uwzględnienie niniejszego odwołania pozwoli odwołującemu
na udział w niniejszym postępowaniu na równych warunkach z innymi podmiotami,
w szczególności z producentami serwisowanych urządzeń (lub podmiotami z nimi
powiązanymi).
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w formie
elektronicznej.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody złożone na rozprawie przez
odwołującego i uczestników postępowania odwoławczego.
Kra
jowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
rozpoznawane odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem
zawartym w
Rozdziale IV jest usługa przeprowadzania przeglądów okresowych, kontroli
bezpieczeństwa elektrycznego, konserwacji oraz naprawy urządzeń będących
na wyposażeniu COZL. Zamówienie zostało podzielone na 65 części, przedmiotem
niniejszego odwołania są: Część nr 1 obejmująca świadczenie usług serwisowych
tomografów komputerowych produkcji Siemens - 4 szt. (SOMATOM Definition AS, s/n
64997, SOMATOM Sensation OPEN, s/n 49692, SOMATOM Sensation OPEN sliding
gantry, s/n 49693, SOMATOM Definition AS, s/n 95721) ("Tomografy") oraz Część nr 3
obejmująca świadczenie usług serwisowych rezonansu magnetycznego produkcji Phillips - 1
szt. (Achieva 1, 5T, s/n 32721) wraz z dwumonitorowymi stacjami lekarskimi do MRI (2 szt.).
Przedmiotem zamówienia jest zatem usługa serwisowa w zakresie napraw
i konserwacji sprzętu medycznego. Jak zwrócił uwagę zamawiający posiadany przez niego
sprzęt jest drogi i skomplikowany co ma znaczenie o tyle, że wykonawca świadczący
przedmiotowe usługi musi posiadać specjalistyczną wiedzę na temat jego budowy i sposobu
funkcjonowania. Zwrócił też uwagę, że jakość świedaczonej usługi oraz sposób jej
wykonywania ma bezpośredni związek z prawidłowym i bezpiecznym funkcjonowaniem
wyrobów medycznych, z kolei nieprawidłowe serwisowanie może stanowić zagrożenie dla
zdrowia czy nawet życia pacjenta, bądź personelu medycznego. Na powyższe kwestie
zwrócił również uwagę przystępujący Philips, składając jako dowód zdjęcia prezentujące z
jak specjalistycznymi i precyzyjnymi urządzeniami mamy do czynienia, w konsekwencji jak
ważna jest między innymi dbałość o jego prawidłowe serwisowanie. Nieprawidłowa kalibracja
sprzętu, zdarzenia w postaci wybuchów helu w przypadku rezonansu magnetycznego czy
też w przypadku tomografów awarie kolimatorów, które decydują o właściwej dawce
promieniowania -
skutkują możliwością powstania błędów medycznych, a nawet mogą
powodować utratę zdrowia i życia pacjenta. Przykłady takich zdarzeń wskazano również
w opracowaniu przygotowanym przez Ogólnopolską Izbę Gospodarczą Wyrobów
Medycznych POLMED pt. „Przetargi na usługi serwisowania sprzętu medycznego,
Wskazówki prawne i praktyczne dla szpitali” (dowód przystępującego Philips).
Powyższe ma znaczenie w kontekście stawianego zarzutu, dotyczącego sposobu
opisania przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu. Warunki określane przez
zamawiającego muszą być z jednej strony ustalone w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytej realizacji zamówienia,
co oznacza
także, że warunki udziału w postępowaniu nie mogą być postawione w taki
sposób, aby stanowiły barierę dostępu do postępowania dla wykonawców zdolnych do jego
realizacji.
Z drug
iej strony oceniając zasadność warunku bierze się pod uwagę zakres,
charakterysty
kę, stopień złożoności, specyfikę lub też sposób realizacji danego zamówienia.
W okolicznościach niniejszej sprawy należało zatem rozważyć, czy opisany przez
zamawiającego w rozdziale VI, pkt 1, lit. c) ppkt 1) SIWZ warunek udziału w postępowaniu,
odnoszący się do dysponowania osobami, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia,
został ustalony przez zamawiającego na poziomie proporcjonalnym do przedmiotu
zamówienia opisanego w częściach 1 i 3 zamówienia. Zamawiający oczekiwał, aby osoby
skierowane do realizacji zamówienia spełaniały następujące wymagania: minimum 3 osoby
(serwisant, inżynier serwisowy itp.) biorące udział bezpośrednio w wykonywaniu usługi
posiadające kwalifikacje, świadectwa kwalifikacje „E” lub „D” do 1kV, uprawnienia
do wykonywania pomiarów ochronnych i doświadczenie w serwisowaniu urządzeń
stanowiący przedmiot zamówienia danej części oraz posiadające aktualne certyfikaty lub
inne dokumenty potwierdzające nabycie kwalifikacji wydane przez producenta urządzeń lub
uprawnionego przedstawiciela.
Odw
ołujący kwestionował wymaganie dotyczące tego, że personel wykonujący
zamówienie musi posiadać aktualne certyfikaty lub inne dokumenty potwierdzające nabycie
kwalifikacji,
wydane przez producenta urządzeń lub uprawnionego przedstawiciela.
Argumentował, że nie istnieje żaden przepis prawa uzalażniający możliwość świadczenia
usług serwisowanych aparatury medycznej od posiadania jakichkolwiek uprawnień
wydawanych prz
ez producentów urządzeń. Uważał ponadto, że na rynku obsługi serwisowej
działają inni serwisanci, którzy z powodzeniem świadczą usługi tożsame do objętych
przedmiotowym zamówieniem, a nie posiadający takich uprawnień. Tym samym, w jego
ocenie, waunek opisa
ny przez zamawiającego należy uznać za nadmierny i
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Izba uznała, że zarzuty odwołującego nie mogą znaleźć akceptacji z tego powodu,
że w przypadku jeśli kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do
realizacji zamówienia, mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia -
uzadadnione jest sprecyzowanie takich właśnie wymagań w odniesieniu do personelu.
Przypomnieć należy, że każdy warunek udziału w postępowaniu w mniejszym lub większym
stopniu
ogranicza konkurencję, ma on bowiem na celu wyłonienie w postępowaniu tylko
takich
podmiotów, którzy będą zdolni do wykonania zamówienia.
Kluczowe dla oceny czy warunek został określony w sposób proporcjonalny jest po
pierwsze udzielenie odpowiedzi czy st
opień ograniczenia konkurencji jest uzasadniony
potrzebami zamawiającego. W niniejszym wypadku należy uznać, że takie przesłanki
istnieją. Jak wcześniej zauważono przedmiotem zamówienie jest serwis specjalistycznego
sprzętu, wysokiej jakości, w przypadku którego ryzyko niewłaściwego działania ma wpływ na
zdrowie
i życie pacjentów oraz bezpieczeństwo personelu medycznego. Zamawiającym jest
szpital onkologiczny, w którym na co dzień diagnozuje się ciężkie przypadki, a własciwa
diagnostyka ma wpływ na dobór najbardziej odpowiednich dla pacjenta metod leczenia, co
decyzduje niekiedy nawet o życiu pacjenta. Aby zatem zapewnić prawidłowe serwisowanie
urządzeń ważnym jest, aby wykonywały taki serwis osoby posiadające stosowne
doświadczenie i przeszkolone na odpowiednim poziomie. Poziom taki zapewnić może
jedynie producent urządzeń lub upoważniony przedstawiciel.
Po drugie należało odpowiedzieć na pytanie czy warunek w brzmieniu opisanym
przez zamawiającego można uznać za proporcjonalny. Na to również należało odpowiedzieć
twierdząco. Odnosił się on bowiem do zapewnienia przez wykonawcę dostępu, w trakcie
realizacji zamówienia, do odpowiednio wykwalifikowanego personelu serwisowego tj.
takiego,
którego kwalifikacje potwierdził producent.
Izba zgadza się z odwołującym, że przepisy prawa powszechnie obowiązującego
nie określają jakie uprawnienia winny posiadać osoby serwisujące sprzęt, nie stoi to jednak
na przeszkodzie, aby zamawiający poprzez stawianie innych wymagań, adekwatnych
do zakupionych i użytkowanych przez niego urządzeń - określił minimalne oczekiwania
w zakresie kadry, którą dysponuje wykonawca, a która to będzie takim serwisem się
zajmowała. Powyższe ma na celu ustalenie czy posiadany przez te osoby poziom
kompetencji odpowiada wymaganiom producenta s
przętu. Ponieważ poszczególni
producenci stosują różne rozwiązania konstrukcyjne i funkcjonalne w swoich wyrobach,
wprowadzają stale udoskonalenia, których zakres jest znany wyłącznie tym podmiotom -
tylko osoby posiadające dostęp do tej unikalnej wiedzy, a zatem przeszkolone przez
producenta sprzętu, są zdolne do realizacji takich zadań serwisowych. Znaczenie ma w tym
przypadku również jakość i aktualność szkolenia, które odbywa serwisant. Jak wynika z
wyjasnień przystępujących złożonych na rozprawie, szkolenia przez nich prowadzone
dotyczą konkretnego modelu sprzętu, który jest serwisowany. Ponadto zwraca się uwagę na
aktualność posiadanej przez te osoby wiedzy serwisowej, w konsekwencji ogranizuje się
również szkolenia w zakresie nowych wiadomości dotyczących budowy danego urządzenia,
w szczególności w przypadku gdy na rynek wprowadzane są nowe modyfikacje odnoszące
się do tego modelu.
Po trzecie Izba wzięła również pod uwagę jaki wpływ ma postawiony warunek
n
a potencjalną konkurencję. Tu Izba stwierdziła, że samo wymaganie odnoszące się
do odpowiednio wykwalifikowanego personelu -
takiego wpływu nie wywiera. Mamy
do czynienia z warunkiem,
który może być z uwagi na jego charakter, spełniony tak przez
samego wykonawcę jak i ewentualnie podmiot użyczający potencjał osobowy w trybie art.
22a ustawy Pzp,
w przypadku dysponowania pośredniego personelem podmiotu trzeciego.
Dodatkowo wykonawca może posłużyć się, w celu spełnienia warunku udziału, także
dysponowaniem bezpośrednim osób o koniecznych kwalifikacjach. Jak wykazał ponadto
przystępujący Philips, przedkładając dowód w postaci wydruków ze strony internetowej,
na rynku znaleźć można osoby, które zamieszczają swoje profile na portalu LinkedIn, które
nie są już pracownikami tego wykonawcy, a posiadają uprawnienia wymagane przez
zamawiającego. Ponadto z dowodów przedłożonych przez przystępującego Philips w postaci
wykazów osób oraz certyfikatów szkoleń przeprowadzonych u producenta, które zostały
złożone przez TDZ Technika dla Zdrowia Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na wezwanie
dwóch zamawiających, w postępowaniach na wykonanie przeglądów okresowych i napraw
sprzętu wynika, że wymaganie odnośnie kadry, która została przeszkolona przez producenta
nie stanowi dla innych podmiotów bariery w ubieganiu się o zamówienie. Również w
przypadku odwołującego możliwym jest więc pozyskanie do realizacji zamówienia osób o
wymaganych kwalifikacjach.
Izba
zwróciła jednocześnie uwagę, że odwołujący nie wykazał, ani też nawet nie
złożył w treści odwołania takiego oświadczenia, z którego wynikałoby, że dysponowanie
przez niego
takimi osobami jest niemożliwe, a w konsekwencji, że nie ma szansy jego
spełnienia. Twierdził jedynie, że posiada swoich serwisantów, którzy w jego ocenie, są w
równym stopniu zdolni do realizacji tego zadania. Potwierdzeniem tego, że odwołuący
ubiegał się o zamówienia, w których formułowane były analogiczne warunki i pozyskiwał do
realizacji tych zadań osoby posoadające przeszkolenie przez producenta sprzętu jest dowód
złożonych przez przystępującego Siemens. Wykazał on, że odwołujący ubiegając się o
zamówienie dla SP ZOZ w Sosnowcu (termin składania ofert 12 stycznia 2018 r.) przedłożył
w
tym postępowaniu certyfikat wraz z tłumaczeniem na język polski dla osoby, którą
dysponował dla potrzeb realizacji tego zamówienia, posiadającą certyfikat szkolenia
wystawiony przez firmę Siemens, w zakresie aparatów rezonasu magnetycznego Magnetom.
Z kolei w zakresie dowodu przedstawionego
przez odwołującego na okoliczność,
że ten zwracał się do firmy Siemens Polska z prośbą o przedstawienie oferty na
certyfikowane szkolenia serwisowe i otrzymał odpowiedź negatywną, Izba wzięła pod uwagę,
że sam odwołujący przyznał, że był świadomy, że ten podmiot szkoleń w tym zakresie nie
przeprowadza, a robi to Siemens Healthare Gmbh.
Twierdził wprawdzie, że zwracał się i do
tego podmiotu z analogiczną prośbą i został odesłany do firmy Siemens Polska, nie
przedłożył jednak na tą okoliczność żadnego dowodu, z którego wynikałoby, że również ten
podmiot odmówił przeszkolenia jego pracowników. Tym samym nie wykazał, że niemożliwe
jest zorganizowanie takich szkoleń dla pracowników samego odwołującego.
Mając zatem na uwadze powyższe wyjaśnienia i dowody przedłożone na rozprawie
Izba uznała, że wbrew twierdzeniom odwołującego warunku powyższego nie można uznać
za nieproporcjonalny. Nie ulega wątpliwości, że ma on ścisły związek z przedmiotem
zamówienia, albowiem dotyczy kwalifikacji osób, które będą wykonywały usługi serwisowe
w trakcie realizacji zamówienia. Jak wykazano dowodami warunek taki nie powoduje,
że dochodzi do wyeliminowania konkurencji w postępowaniu ale stanowi gwarancję,
że czynności serwisowe zostaną zrealizowane przez osoby które posiadają
udokumentowane kwalifikacje. Zamawiający ma prawo wymagać, aby serwis wyrobów
m
edycznych był powierzany osobom, które poza uprawnieniami wynikającymi z przepisów,
posiadają także konieczną wiedzę i doświadczenie w zakresie czynności serwisowych, które
jest potwierdzone przez producenta aparatów lub jego uprawnionego przedstawiciela.
Z kolei żądania odwołującego zmierzają w istocie do dopuszczenia do świadczenia
usług osób, które w istocie nie posiadają żadnych kwalifikacji. Nie sposób bowiem inaczej
ocenić żadania, aby z treści warunku wykreślić część dotyczącą potwierdzenia kwalifikacji
personelu w zakresie serwisowania aparatów przez producenta lub upoważnionego
przedstawiciela. Taki warunek nie spełniłby swojej roli, albowiem umożliwił realizację
zamówenia przez osoby, dysponujące jakimkolwiek dokumentem, wystawionym przez
dowolny p
odmiot, którego kompetencje do oceny kwalifikacji byłyby nieznane. Alternatywa,
jaką sugeruje odwołujący tj. dopuszczenie legitymowaniem się jakimiś bliżej nieokreślonymi
uprawnieniami, nadawanymi przez podmiot o
bliżej niesprecyzowanych kompetencjach,
również prowadziłaby do wypaczenia sensu takiego wymagania.
Z powyższych powodów Izba uznała zarzut naruszenia art. 22 ust. 1a ustawy Pzp
w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - za niepotwierdzony.
Odnosząc się z kolei do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
określenie w Rozdziale XIII jako kryterium oceny ofert:
posiadanie przez wykonawcę autoryzacji producenta, na poziomie 20% w pierwszej
kolejności należy zauważyć, że nie sposób podzielić oceny odwołującego co do tego, że tak
opisane kryterium odnosi się do właściwości (cech podmiotowych) wykonawcy.
Należy zauważyć, że w tym przypadku kryterium takie ma charakter przedmiotowy,
gdyż jest ściśle związane z przedmiotem zamówienia albowiem odnosi się do usług
serwisowych,
jakie będzie wykonywał w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia
wykonawca. Ma ono również niewątpliwie odniesienie jakościowe, albowiem serwis taki daje
gwarancję, że odbywa się pod nadzorem lub za aprobatą jakościową producenta takiego
sprzętu.
Co najistotniejesze, tylko w takim przypadku,
bo zapewnia to wyłacznie serwis
autoryzowany, zamawiający ma gwarancję, że świadczona usługa wykonywana jest w
sposób zapewniający najwyższą jakość usług. Tylko taki ma bowiem dostęp do najnowszych
informacji i danych
na temat serwisowanego sprzętu medycznego. Kryterium to jest zatem
dopuszczalne.
Ponadto należy zauważyć, że kryterium oceny ofert stanowi jedynie wyraz preferencji
zamawiającego, nie jest natomiast warunkiem który trzeba spełnić aby móc ubiegać się
o przedmiotowe zamówienie. Przy tak specjalistycznym sprzęcie i ryzyku, jakie jest
ponoszone w związku z nieprawidłowym jego działaniem za pomocą tego kryterium
zamawiający wartościuje i wyżej ocenia usługi serwisowe, realizowane przez podmiot
pos
iadający autoryzację serwisową producenta.
Ponieważ autoryzacja w sposób bezpośredni przekłada się na poziom jakości
realizowanych usług, bowiem posiadając ją podmiot pozyskuje dostęp do bazy wiedzy
producenta (dokumentacji, narzędzi, kodów oprogramowania serwisowego), jego wsparcia,
ma dostęp do najnowszej, pełnej i oficjalnej dokumentacji technicznej - musi w związku z tym
ponosić z tego tytułu dodatkowe koszty. Z tych też powodów przyznanie punktów w
kryterium oceny ofert w przypadku, gdy o zamówienie ubiegał się będzie podmiot, który taką
autoryzcję posiada - rekompensuje raczej kwestie owych dodatkowych kosztów
ponoszonych w związku z tym przez wykonawcę. W tym kontekście wyliczenia
odwołującego, który przedstawił kalkulację z której wynikać miało, że musi obniżyć cenę
swojej oferty w stosunku
do wykonawcy posiadającego autoryzację aż o 32% (przy
założeniu, że budżet wynosił będzie 1 mln zł.) należy uznać jedynie za orientacyjne i nie
poparte szczegółową analizą. Odwołujący nie ma bowiem wiedzy jaki wpływ na cenę (jej
w
zrost) ma okoliczność związana z koniecznością uzyskania autoryzacji producenta.
Z powyższych powodów Izba orzekła jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj.
stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1.
Przewodniczący: ………………………..……
1.
umarza postępowanie w zakresie zarzutu polegającego na opisaniu przedmiotu
zamówienia w postępowaniu w zakresie części nr 1 w sposób naruszający zasadę
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji poprzez objęcie zamówieniem
aktualizacji software’u systemowego i aplikacyjnego oraz modyfikacji urządzeń zgodnie
z zaleceniami producenta, z powodu wycofania zarzutu przez odwołującego;
2. oddala
odwołanie w pozostałym zakresie;
3.
kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych i zero groszy) obciąża wykonawcę: Althea Polska Sp. z o.o. z
siedzibą w Mikołowie, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem
wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych i zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.)
w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r., poz. 2020) na niniejszy wyrok
-
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………..……
Sygn. akt KIO 3489/20
UZASADNIENIE
Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej im. św. Jana z Dukli z siedzibą w Lublinie
-
dalej „zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udz
ielenie zamówienia publicznego pn. „Usługa przeprowadzania przeglądów okresowych,
kontroli bezpieczeństwa elektrycznego, konserwacji oraz naprawy urządzeń będących
na
wyposażeniu
Centrum
Onkologii
Ziemi
Lubelskiej";
numer
referencyjny:
COZL/DZP/AW/3411/PN-
202/20 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z d
nia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) -
dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 grudnia
2020 r. pod numerem 2020/S 245-607872.
W dniu 28 grudnia 2020 r. wykonawca:
Althea Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Mikołowie (dalej „odwołujący”), działając na podstawie art. 180 ust. 1 i art. 179 ust. 1
w związku z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp wniósł odwołanie wobec czynności
zamawiającego podjętych w postępowaniu polegających na:
1.1.
określeniu warunków udziału w postępowaniu w zakresie Części nr 1 i 3 w sposób
nieproporcjonalny oraz utrudniający uczciwą konkurencję poprzez wymaganie
od wykonawców dysponowania personelem posiadającym kwalifikacje potwierdzone
dokumentami wydanymi przez producentów urządzeń lub ich uprawnionych
przedstawicieli;
1.2.
określeniu kryteriów oceny ofert w postępowaniu w zakresie Części nr 1 i 3 w sposób
niezwiązany z przedmiotem zamówienia, a także w odniesieniu do właściwości
wykonawcy poprzez
premiowanie wykonawców posiadających autoryzację producenta
serwisowanych urządzeń medycznych;
1.3.
opisaniu przedmiotu zamówienia w postępowaniu w zakresie Części nr 1 w sposób
naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i zasadę uczciwej konkurencji
poprzez
objęcie zamówieniem aktualizacji software'u systemowego i aplikacyjnego
oraz modyfikacji urządzeń zgodnie z zaleceniami producenta.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
2.1.
w odniesieniu do czynności wskazanej powyżej w punkcie 1.1. petitum - art. 22 ust. 1a
ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez określenie warunków udziału
w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny, z naruszeniem zasady równego
traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji poprzez wymaganie
dysponowania
przez
wykonawców
personelem
posiadającym
kwalifikacje
potwierdzone dokumentami wydanymi przez producentów urządzeń lub ich
uprawnionych przedstawicieli, podczas gdy
żaden przepis prawa nie uzależnia
możliwości świadczenia obsługi serwisowej przedmiotowych urządzeń od posiadania
jakichkolwiek dokumentów wydanych przez producentów urządzeń lub ich
uprawnionych przedstawicieli, a na rynku istnieją podmioty, które dają rękojmię
należytego wykonania zamówienia objętego postępowaniem mimo braku spełniania
przez personel wymagań określonych przez zamawiającego;
2.2.
w odniesieniu do czynności wskazanej powyżej w punkcie 1.2. petitum - art. 91 ust. 2
i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ok
reślenie kryterium oceny
ofert:
„Posiadanie przez Wykonawcę autoryzacji producenta”, odnoszącego się
do właściwości (cech podmiotowych) wykonawcy, które ponadto stawia bezzasadnie
w korzystniejszej sytuacji w p
ostępowaniu producentów serwisowanych urządzeń (lub
podmioty bezpośrednio z nimi powiązane), podczas gdy zamawiający powinien
określić kryteria oceny ofert odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w sposób
nieutrudniający dostępu do zamówienia innym podmiotom, zdolnym w sposób
prawidłowy wykonać przedmiot zamówienia;
2.3. w odniesi
eniu do czynności wskazanej powyżej w punkcie 1.3. petitum - art. 29 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób nieprecyzyjny, z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców
i zasady proporcjon
alności, a także w sposób uniemożliwiający rzetelne sporządzenie
i wycenę oferty, wskutek braku jednoznacznej informacji odnośnie do aktualizacji
software'u systemowego i aplikacyjnego oraz modyfikacji t
omografów (tj. ich
maksymalnej liczby, zakresu oraz
kosztów), podczas gdy są to okoliczności mające
istotny wpływ na sporządzenie oferty, a zamawiający nie przedstawił żadnej informacji
w powyższym zakresie, odsyłając wykonawców do zaleceń producenta tomografów,
czym faktycznie przekazał mu pełną swobodę w zakresie ustalenia istotnych
okoliczności mających wpływ na zaoferowane w postępowaniu ceny;
2.4. w
odniesieniu do czynności wskazanej powyżej w punkcie 1.3. petitum - art. 29 ust. 2
ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez op
isanie przedmiotu zamówienia
w p
ostępowaniu w sposób który utrudnia uczciwą konkurencję w ten sposób,
że producent serwisowanych tomografów (lub podmioty bezpośrednio z nim
powiązane) będą miały korzystniejszą pozycję w postępowaniu w stosunku do innych
wykonawców, ponieważ tylko oni będą w stanie rzetelnie wycenić ofertę w zakresie
uwzględnienia w oferowanej cenie kosztów aktualizacji software'u systemowego i
aplikacyjnego oraz modyfikacji t
omografów, podczas gdy zamawiający powinien
zapewnić także innym wykonawcom możliwość realnego konkurowania z producentem
serwisowanych t
omografów (lub podmiotami z nim bezpośrednio powiązanymi),
którego uprzywilejowanie w żaden sposób nie jest uzasadnione potrzebami
z
amawiającego.
W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie
niniejszego odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) w następujący sposób:
1. w odniesieniu do zarzutu z punktu 2.1.-
poprzez wykreślenie z rozdziału VI, pkt. 1, lit. c)
ppkt 1) SIWZ fragmentu „wydane przez producenta urządzeń lub uprawnionego
przedstawiciela”, ewentualnie: poprzez dopuszczenie legitymowania się przez personel
wykonawcy uprawnieniami potwierdzonymi przez pod
miot niezależny od producentów
u
rządzeń, prowadzący szkolenia lub posiadający wiedzę i doświadczenie w
serw
isowaniu urządzeń tożsamych do urządzeń od co najmniej 2 lat, liczonych od
terminu składania ofert w postępowaniu;
2. w odniesieniu do zarzutu z punktu 2.2. -
poprzez wykreślenie z rozdziału XIII, pkt. 1
SIWZ kryterium
Posiadanie przez Wykonawcę autoryzacji producenta i zwiększenie
wagi
kryterium
„Wykonanie przeglądów urządzeń medycznych w siedzibie
z
amawiającego” do 40%, ewentualnie: poprzez wprowadzenie w miejsce kryterium
„Posiadanie przez wykonawcę autoryzacji producenta” np. następujących kryteriów:
czas reakcji na miejscu -
kryterium o wadze 5% możliwych do zdobycia punktów,
przyznawanych w ten sposób, że: czas reakcji > 3h - 0 pkt, czas reakcji <3h-5 pkt.
Ut
rzymanie aparatów w sprawności (procentowa liczba roboczogodzin pracy aparatów w
skali roku) -
kryterium o wadze 10% możliwych do zdobycia punktów, przyznawanych w
ten sposób, że: > 95% -10 pkt, > 94% - 8 pkt, > 93% - 6 pkt, > 92% - 4 pkt. Gwarancja
na wymienione części - 5% możliwych do zdobycia punktów, przyznawanych w ten
sposób, że: 12 miesięcy - 5 pkt, 9 -11 miesięcy - 3 pkt, 6-9 miesięcy - 0 pkt.;
3.
w odniesieniu do zarzutów z punktu 2.3., 2.4. - poprzez wykreślenie z Załącznika nr 2.1
do SIWZ -
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w odniesieniu do Części 1
p
ostępowania pkt. 5.3 (Wykonanie zleconych przez producenta aktualizacji software'u
systemowego i aplikacyjnego) oraz 5.4 (Wykonanie zleconych przez producenta
modyfikacji urządzenia) ewentualnie: poprzez doprecyzowanie opisu przedmiotu
zamówienia w tym zakresie poprzez wskazanie liczby, zakresu i kosztów aktualizacji
software'u systemowego i aplikacyjnego oraz modyfikacji, zgodnie z zaleceniami
producenta tomografów;
a także zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie
z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i prawnych, uzasadnia
jących wniesienie odwołania.
Uzasadniając zarzut dotyczący dysponowania personelem posiadającym określone
przez producenta kwalifikacje (warunek udziału w postępowaniu) opisany w rozdziale VI, pkt
1, lit. c) ppkt 1) SIWZ
w pierwszej kolejności wskazał, że w świetle art. 22 ust. 1a ustawy
Pzp
, zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców
środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający
ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności
wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
wskazuje się, że okreslenie „proporcjonalny" oznacza tyle co „zachowujący właściwą
proporcję". Miarą owej proporcji jest zachowanie niezbędnej równowagi między interesem
polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia, a interesem
potencjalnych wykonawców, którzy nie mogą być z góry eliminowani przez wprowadzanie
nadmiernych wymagań podmiotowych. Innymi słowy - warunek proporcjonalny to warunek,
który nie jest nadmierny, czego stwierdzenie wymaga przeprowadzenia tzw. testu
proporcjonalności, polegającego na wykazaniu, że podjęte działania są adekwatne i
konieczne do osiągnięcia wybranego celu (tak w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej w
sprawie o sygn. KIO/KU 27/18 z 28 czerwca 2018 r.). Ponadto w uchwale Krajowej Izby
Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO/KU 20/18 z 5 czerwca 2018 r. zwrócono uwagę, że
przy ocenie proporcjonalności istotne znaczenie mają okoliczności obiektywne, a nie
postrzeganie przedmiotu zamówienia przez pryzmat interesu zamawiającego w szybkim i
„dającym lepsze gwarancje" przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. W rama
ch dokonywania oceny czynności zamawiającego pod kątem
zachowania za
sady proporcjonalności należy zatem brać pod uwagę takie okoliczności jak
przydatność (warunek przydatności) i niezbędność (warunek niezbędności) zastosowanych
ograniczeń - do osiągnięcia celów postawionych przez zamawiającego.
W kontekście powyższego, kwestionowany warunek udziału w postępowaniu, w
ocenie odwołującego, należy uznać za sprzeczny z dyspozycją art. 22 ust. 1a ustawy Pzp.
Za nieuzasadnione należy bowiem uznać wymaganie zamawiającego, aby personel
skierowany do realizacji zamówienia miał posiadać kwalifikacje potwierdzone wyłącznie
przez producentów urządzeń (tj. odpowiednio Siemens lub Phillips) lub ich uprawnionych
przedstawicieli.
Jak bowiem zaznaczyła KIO w uchwale z 14 stycznia 2014 r., sygn. akt
KIO/KD 119/13: „przepisy art. 90 ust. 3-5 [Ustawy o wyrobach medycznych - przypis
o
dwołującego] skierowane są do wytwórców, importerów i dystrybutorów, którzy
wprowadzając na rynek produkt medyczny, mają obowiązek przedstawić wykaz podmiotów
upoważnionych przez wytwórcę lub autoryzowanego przedstawiciela do wykonywania tych
czynności. Ponadto, w przywołanej uchwale podkreślono, iż przepis Ustawy o wyrobach
medycznych wskazuje
na możliwość wykonania usług serwisowania aparatury medycznej
nie tylko przez wytwórcę (podmiot przez niego autoryzowany), ale też przez innych
wykonawców legitymujących się stosownymi kwalifikacjami. Podobnie w wyroku KIO z 11
czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 1073/12 wskazano wprost, że Ustawa o wyrobach
medycznych
„nie określa, że działania serwisowe mogą wykonywać jedynie podmioty
autoryzowane przez wytwórcę”. Skoro zaś nie jest zasadne wymaganie posiadania
uprawnień nadawanych przez wytwórcę (jego autoryzowanego przedstawiciela) od
wykonawcy, to z tych samych względów nie jest zasadne wymaganie analogicznych
uprawnień od jego personelu. Taki tok rozumowania przedstawiła również Krajowa Izba
Odwoławcza w analogicznej sprawie z udziałem odwołującego, tj. w wyroku z 4 października
2019 r.
, sygn. akt KIO 1859/19. W cytowanym orzeczeniu Izba potwierdziła, iż w sytuacji,
gdy na ry
nku funkcjonuje kilku wykonawców serwisujących z powodzeniem aparaty
medyczne danego producenta, to
wymóg posiadania certyfikatów wystawionych przez
wytwórcę aparatu może stanowić bezzasadne ograniczenie konkurencji w postępowaniu.
Ponadto Izba wskazała, iż art. 90 ust. 4 ustawy o wyrobach medycznych nie stanowi
ograniczenia w serwisowaniu urządzeń medycznych jedynie do podmiotów autoryzowanych.
Analogiczna sytuacja zachodzi również w niniejszym postępowaniu.
Zamawiający w żaden sposób nie uzasadnił bowiem, dlaczego wymaga
od wykonawców dysponowania personelem przeszkolonym wyłącznie przez producentów
(uprawnionych przedstawicieli) u
rządzeń, tj. z jakich względów w jego ocenie ograniczenie
konkurencji w p
ostępowaniu jest uzasadnione. Okoliczność ta, jak zostało wskazane
powyżej, jest zaś kluczowa dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Po pierwsze bowiem, nie
istnieje żaden przepis prawa uzależniający możliwość wykonywania usług serwisowych
aparatury medycznej od posiadania jakichkolwiek uprawnień wydawanych przez jej
wytwórcę (autoryzowanego przedstawiciela). Po drugie - na rynku obsługi serwisowej
aparatury medycznej poza autoryzowanymi przedstawicielami producentów działają także
inni serwisanci (w tym również odwołujący), którzy z powodzeniem świadczą usługi tożsame
do objętych niniejszym zamówieniem, mimo braku posiadania wymaganych przez
z
amawiającego uprawnień. Powyższe świadczy wprost o tym, że rękojmia należytego
wykonania zamówienia nie zależy od posiadania jakichkolwiek uprawnień nadawanych przez
wytwórcę urządzeń (jego autoryzowanego przedstawiciela). Zwrócił uwagę także, że
warunek udziału w postępowaniu odnosi się wprost do kwalifikacji nadanych przez
producenta (uprawnionych przedstawicieli). I
nnymi słowy, formułując przedmiotowe
wymaganie, zam
awiający w istocie zrzeka się roli gospodarza postępowania, pozostawiając
decyzję dotycząca tego, kto będzie mógł złożyć w nim ofertę producentom urządzeń.
Zgodnie zaś z wyrokiem KIO z 9 maja 2017 r.
,
sygn. akt KIO 812/17
ukształtowanie
wymagań przez zamawiającego dotyczących zarówno wymagania posiadania autoryzacji do
dokonania dostawy, instalacji i montażu określonych elementów przedmiotu zamówienia
oraz przedstawienia oświadczenia producenta określonych elementów wchodzących w
przedmiot zamówienia o przejęciu przez producenta wszelkich zobowiązań wykonawcy
związanych z gwarancją jakości udzielonych przez wykonawcę na zasadach określonych w
umowie
w sprawie zamówienia publicznego prowadzi do sytuacji, w której to producent
sprzętu będzie decydował o tym, jaki podmiot (wykonawca) złoży w przedmiotowym
postępowaniu ofertę. Prowadzi to do wniosku, na co również wskazywał odwołujący, że to
nie z
amawiający wybierze wykonawcę w konkurencyjnej procedurze, ale to producenci,
którzy jedynie dla wybranych podmiotów udzielą stosowanych, wymaganych oświadczeń,
określając w ten sposób grupę podmiotów mogących ubiegać się o przedmiotowe
zamówienie. W świetle powyższego, sformułowane przez zamawiającego wymaganie należy
uznać nie tylko za nadmierne, ale również naruszające zasady równego traktowania
wykonawców i zasady uczciwej konkurencji.
W związku z tym, odwołujący postulował wykreślenie wskazanego warunku udziału
w p
ostępowaniu zgodnie z żądaniem zawartym w treści niniejszego odwołania. Ewentualnie,
wniosk
ował o zmianę warunku udziału w tym zakresie, tak aby zapewnić równe szanse
wszystkim wykonawcom zainteresowanym uzyskaniem przedmiotowego zamówienia (przy
jednoczesnym dopuszczeniu do niego wyłącznie wykonawców dających należytą rękojmie
jego wykonania), poprzez
dopuszczenie legitymowania się uprawnieniami potwierdzonymi
przez podmiot niezależny od producentów urządzeń, prowadzący szkolenia lub posiadający
wiedzę i doświadczenie w serwisowaniu urządzeń tożsamych do urządzeń od co najmniej
2 lat, liczonych od term
inu składania ofert w postępowaniu.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego posiadania autoryzacji producenta urządzeń
(kryte
rium oceny ofert) przypomniał, że zgodnie z rozdziałem XIII SIWZ, jednym z kryteriów
oceny ofert w p
ostępowaniu jest: posiadanie przez wykonawcę autoryzacji producenta
u
rządzeń (tj., odpowiednio, Siemens oraz Phillips) na wykonywanie usług serwisowych
w zakresie określonym przedmiotem zamówienia. Wykonawca, który posiada taką
autoryzację otrzyma 20 punktów (tj. 20% możliwych do uzyskania punktów), natomiast
wykonawca nieposiadający takiej autoryzacji - 0 punktów. Tym samym, to wytwórca
(producent) serwisowanych u
rządzeń będzie decydował o przyznaniu (lub nieprzyznaniu)
20% możliwych do zdobycia punktów. Tylko bowiem podmioty, którym udzieli on swojej
autoryzacji
do wykonywania czynności serwisowych, otrzymają punkty w omawianym
kryte
rium. Według najlepszej wiedzy odwołującego obecnie na rynku polskim działa zaś
wyłącznie jeden podmiot mający autoryzację producenta tomografów (Siemens Healthcare
Sp. z o.o.), jak i wyłącznie jeden podmiot mający autoryzację producenta rezonansu (Philips
Polska Sp. z o.o.). W ocenie o
dwołującego, taka sytuacja jest niedopuszczalna i stanowi ona
wyłącznie sztuczną barierę, mającą uniemożliwić w praktyce uzyskanie zamówienia przez
wykonawców innych niż ci, wskazani przez producentów serwisowanych urządzeń. W
konsekwencji mamy w tym przypadku do czynienia z naruszeniem znajdujących
zastosowanie art. 91 ust. 2 oraz ust. 3 ustawy Pzp.
W kontekście powyższego wskazał również, że zamawiający ma wprawdzie swobodę
w ustalaniu kryteriów oceny ofert w postępowaniu, jednakże nie jest to swoboda
nieograniczona. Zgodnie bowiem ze znajdującymi zastosowanie przepisami prawa a także
orzecznictwem, kryteria te muszą być związane z przedmiotem zamówienia, a także zgodne
z podstawowymi zasadami udzielania zamówień, w szczególności z zasadą równego
traktowania.
Przejawem ścisłego związania kryteriów oceny ofert z przedmiotem
zamówienia, a nie podmiotami biorącymi udział w postępowaniu, jest art. 91 ust. 3 ustawy
Pzp
, który wskazuje wprost, iż kryteria te nie mogq dotyczyć właściwości wykonawcy, w
szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej tub finansowej. Wskazany
przepis doczekał się bogatego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. Dla przykładu,
można w tym miejscu przywołać wyrok z 5 grudnia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 1362/08), w
którym stwierdzono, że przyznanie punktacji za posiadanie lub wdrażanie certyfikatów ISO
9001 / 14000 jest
w rzeczywistości przyznaniem punktów za właściwość ekonomiczną
wykonawcy, gdyż zarządzanie jakością jest własnością ekonomicznie wymierną danego
przedsiębiorstwa. Normy te w żaden sposób nie odnoszą się do przedmiotu zamówienia, tj.
wywozu i utylizacji odpadów, aie do właściwości samego przedsiębiorstwa i jego wizerunku
na danym rynku.
Analogiczna sytuacja ma miejsce w zaistniałym w sprawie stanie
faktycznym. W ocenie o
dwołującego, omawiane kryterium, rozumiane jako posiadanie
autoryzacji producenta
na wykonywanie usługi serwisowej, nie odnosi się bowiem do
przedmiotu zamówienia, a do właściwości wykonawcy, tj. jego wiarygodności technicznej.
Dalej odwołujący wskazał, że „autoryzacja” nie jest pojęciem prawnym i nie ma
definicji legalnej. Według Słownika Języka Polskiego jest to wyłącznie "zezwolenie
producenta
na prowadzenie działalności w jego imieniu". Innymi słowy, ubieganie się o
autoryzację jest wyrazem pewnej decyzji biznesowej, którą dany podmiot podejmuje w
zakresie współpracy z producentem określonego sprzętu. Z jednej bowiem strony, możliwość
prowadzenia działalności w imieniu producenta bowiem wiąże się z pewnymi korzyściami,
takimi jak umieszczanie informacji o autoryzowanym podmiocie na stronie internetowej
producenta
czy możliwość korzystania z jego marki. Z drugiej zaś, autoryzacja powoduje
także określone ograniczenia dla podmiotu, który ją uzyskuje, a które są związane głównie z
obowiązkiem niedziałania na szkodę firmy podmiotu jej udzielającego, w tym przede
wszystkim -
zaprzestania prowadzenia wobec niego działalności konkurencyjnej. Innymi
słowy, uzyskanie autoryzacji wiąże się z przejściem z relacji horyzontalnej z producentem
(konkurencja)
na relację wertykalną (podporządkowanie). Powyższe pokazuje, iż autoryzacja
w rzeczywistości opisuje wyłącznie sposób współpracy między producentem a podmiotami
chcącymi prowadzić działalność w jego imieniu. Podobnie zatem jak w przypadku ww. norm
ISO odnosi się ona do właściwości samego przedsiębiorstwa i jego wizerunku na danym
rynku. Oznacza to, że jej (nie)posiadanie nie powinno być weryfikowane w ramach kryteriów
oceny ofert.
Co więcej, jak zostało wskazane powyżej, uzyskanie autoryzacji jest procesem o dalej
idących konsekwencjach niż otrzymanie potwierdzenia zgodności procedur z normą ISO. O
ile bowiem instytucje cert
yfikujące w zakresie ISO wydają zaświadczenia na rzecz
podmiotów po spełnieniu przez nie określonych, znanych wcześniej warunków (swoista
decyzja związana), to udzielenie autoryzacji pozostaje w sferze dyskrecjonalnych uprawnień
podmiotu jej udzielającego. Producent sprzętu nie ma przy tym żadnego interesu w tym, aby
udzielać autoryzacji każdemu zainteresowanemu podmiotowi, zwłaszcza jeżeli jest to - tak
jak o
dwołujący - podmiot konkurencyjny wobec niego. Co przy tym równie istotne, raz
udzieloną autoryzację można w każdym momencie odwołać. Warto zaś wskazać, że
weryfikacja posiadania przez wykonawców autoryzacji producenta będzie dokonywana w
momencie up
ływu terminu składania ofert w postępowaniu, a nie w momencie rozpoczęcia
realiza
cji umowy. Innymi słowy, możliwa jest sytuacja, w której wykonawca, który otrzymał
maksymalną liczbę punktów w tym kryterium, realizując umowę nie będzie już
autoryzowanym podmiotem. W ocenie o
dwołującego, dowodzi to wprost, że kwestionowane
kryterium nie
jest związane z przedmiotem zamówienia. Niezależnie od powyższego
podkreślił, że jak zostało wskazane powyżej, posiadanie autoryzacji producenta nie ma
wpływu na faktyczną zdolność należytego wykonania danego zamówienia. Możliwa jest
bowiem należyta realizacja zamówienia we własnym imieniu, a nie w imieniu producenta. Co
więcej, także w przepisach prawa próżno szukać jakiegokolwiek obowiązku posiadania
autoryzacji do serwisowania sprzętu medycznego. Jak wskazała z kolei Krajowa Izba
Odwoławcza w uchwale z 14 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO/KD 119/13 „przepisy art 90 ust.
3-5 [Ustawy o wyrobach medycznych - przypis o
dwołującego] skierowane są do wytwórców,
importerów i dystrybutorów, którzy wprowadzając na rynek produkt medyczny, mają
obowiązek przedstawić wykaz podmiotów upoważnionych przez wytwórcę lub
autoryzowanego przedstawiciel
a do wykonywania tych czynności”. Ponadto, w przywołanej
uchwale podkreślono, iż przepis Ustawy o wyrobach medycznych wskazuje na możliwość
wykonania usług serwisowania aparatury medycznej nie tylko przez producenta (podmiot
przez niego autoryzowany), ale też przez innych wykonawców legitymujących się
stosownymi kwalifikacjami.
Powyższe tym bardziej uwypukla, że autoryzacja nie wpływa na
techniczną możliwość wykonania zamówienia, a odnosi się jedynie do strategii działalności
danego podmiotu i jego wizerunku na rynku. Wobec powyższego jako kryterium podmiotowe
w rozumieniu art. 91 ust. 3 ustawy Pzp powi
nno zostać ono wyeliminowane z postępowania.
Taki tok rozumowania przedstawiła również Krajowa Izba Odwoławcza w analogicznej
sprawie z udziałem odwołującego. W wyroku z 14 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 203/20 skład
orzekający wskazał, że zaskarżone kryterium oceny ofert należało uznać za niezgodne z art.
91 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwo
łujący zwrówcił uwagę, że już samo literalne brzmienie postanowień SIWZ
określających to kryterium wskazuje, że zamawiający odwołuje się w nim do właściwości
wykonawcy. Jak bowiem podał zamawiający w SIWZ, wykonawca oferujący autoryzację lub
upoważnienie przez wytwórcę otrzyma dodatkowe punkty, a wykonawca nie posiadający
autoryzacji lub upoważnienia nie otrzyma punktów. Zatem kryterium dotyczące autoryzacji
odnosi się wprost do cech wykonawcy - to wykonawca posiada autoryzację producenta lub
jej nie posiada.
Z powyższych względów, odwołujący wniósł o usunięcie tego kryterium i
zapropon
ował zwiększenie wagi kryterium „Wykonanie przeglądów urządzeń medycznych w
siedzibie z
amawiającego" do 40% lub wprowadzenie w miejsce zakwestionowanego
kryterium innych kryte
riów, przedstawiając własne propozycje w tym zakresie.
Zamawiający, w dniu 30 grudnia 2020 r. poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania
do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przystąpili wykonawcy: (A) Philips Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej
„przystępujący Philips”) w dniu 30 grudnia 2020 r.; (B) Siemens Healthcare Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie w dniu 4 stycznia 2021 r. (dalej „przystępujący Siemens”).
Zamawiający, na posiedzeniu w dniu 26 stycznia 2021 r. poinformował, że pismem
z 13 stycznia 2021 r.
dokonał zmian w treści SIWZ w zakresie dotyczącym opisu przedmiotu
zamówienia w Części nr 1 - objęcie zamówieniem aktualizacji software'u systemowego
i aplikacyjnego oraz modyfikacji urządzeń zgodnie z zaleceniami producenta (zarzut opisany
w pkt 1.3 petitum odwołania).
W związku z dokonaniem zmian w treści SIWZ - odwołujący złożył oświadczenie,
iż cofa zarzut w powyższym zakresie.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ,
po zapoznaniu się z odwołaniem i stanowiskiem procesowym przystępującego
Siemens
zawartym w złożonym piśmie procesowym, a także po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestników postępowania odwoławczego,
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba st
wierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, b
ędącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący
jest zainteresowany
uzyskaniem przedmiotowego zamówienia i chciałby złożyć ofertę
w p
ostępowaniu. Tymczasem, przy obecnym brzmieniu zakwestionowanych wymagań
przewidzianych SIWZ, o
dwołujący został w sposób niezasadny pozbawiony w ogóle
możliwości zaoferowania swoich usług w tym zakresie albo przynajmniej, jak w przypadku
zakwestionowanego kryterium oceny ofert,
jego szanse na uzyskanie zamówienia zostały
istotnie obniżone. Dopiero więc uwzględnienie niniejszego odwołania pozwoli odwołującemu
na udział w niniejszym postępowaniu na równych warunkach z innymi podmiotami,
w szczególności z producentami serwisowanych urządzeń (lub podmiotami z nimi
powiązanymi).
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w formie
elektronicznej.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody złożone na rozprawie przez
odwołującego i uczestników postępowania odwoławczego.
Kra
jowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
rozpoznawane odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem
zawartym w
Rozdziale IV jest usługa przeprowadzania przeglądów okresowych, kontroli
bezpieczeństwa elektrycznego, konserwacji oraz naprawy urządzeń będących
na wyposażeniu COZL. Zamówienie zostało podzielone na 65 części, przedmiotem
niniejszego odwołania są: Część nr 1 obejmująca świadczenie usług serwisowych
tomografów komputerowych produkcji Siemens - 4 szt. (SOMATOM Definition AS, s/n
64997, SOMATOM Sensation OPEN, s/n 49692, SOMATOM Sensation OPEN sliding
gantry, s/n 49693, SOMATOM Definition AS, s/n 95721) ("Tomografy") oraz Część nr 3
obejmująca świadczenie usług serwisowych rezonansu magnetycznego produkcji Phillips - 1
szt. (Achieva 1, 5T, s/n 32721) wraz z dwumonitorowymi stacjami lekarskimi do MRI (2 szt.).
Przedmiotem zamówienia jest zatem usługa serwisowa w zakresie napraw
i konserwacji sprzętu medycznego. Jak zwrócił uwagę zamawiający posiadany przez niego
sprzęt jest drogi i skomplikowany co ma znaczenie o tyle, że wykonawca świadczący
przedmiotowe usługi musi posiadać specjalistyczną wiedzę na temat jego budowy i sposobu
funkcjonowania. Zwrócił też uwagę, że jakość świedaczonej usługi oraz sposób jej
wykonywania ma bezpośredni związek z prawidłowym i bezpiecznym funkcjonowaniem
wyrobów medycznych, z kolei nieprawidłowe serwisowanie może stanowić zagrożenie dla
zdrowia czy nawet życia pacjenta, bądź personelu medycznego. Na powyższe kwestie
zwrócił również uwagę przystępujący Philips, składając jako dowód zdjęcia prezentujące z
jak specjalistycznymi i precyzyjnymi urządzeniami mamy do czynienia, w konsekwencji jak
ważna jest między innymi dbałość o jego prawidłowe serwisowanie. Nieprawidłowa kalibracja
sprzętu, zdarzenia w postaci wybuchów helu w przypadku rezonansu magnetycznego czy
też w przypadku tomografów awarie kolimatorów, które decydują o właściwej dawce
promieniowania -
skutkują możliwością powstania błędów medycznych, a nawet mogą
powodować utratę zdrowia i życia pacjenta. Przykłady takich zdarzeń wskazano również
w opracowaniu przygotowanym przez Ogólnopolską Izbę Gospodarczą Wyrobów
Medycznych POLMED pt. „Przetargi na usługi serwisowania sprzętu medycznego,
Wskazówki prawne i praktyczne dla szpitali” (dowód przystępującego Philips).
Powyższe ma znaczenie w kontekście stawianego zarzutu, dotyczącego sposobu
opisania przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu. Warunki określane przez
zamawiającego muszą być z jednej strony ustalone w sposób proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytej realizacji zamówienia,
co oznacza
także, że warunki udziału w postępowaniu nie mogą być postawione w taki
sposób, aby stanowiły barierę dostępu do postępowania dla wykonawców zdolnych do jego
realizacji.
Z drug
iej strony oceniając zasadność warunku bierze się pod uwagę zakres,
charakterysty
kę, stopień złożoności, specyfikę lub też sposób realizacji danego zamówienia.
W okolicznościach niniejszej sprawy należało zatem rozważyć, czy opisany przez
zamawiającego w rozdziale VI, pkt 1, lit. c) ppkt 1) SIWZ warunek udziału w postępowaniu,
odnoszący się do dysponowania osobami, które będą uczestniczyły w realizacji zamówienia,
został ustalony przez zamawiającego na poziomie proporcjonalnym do przedmiotu
zamówienia opisanego w częściach 1 i 3 zamówienia. Zamawiający oczekiwał, aby osoby
skierowane do realizacji zamówienia spełaniały następujące wymagania: minimum 3 osoby
(serwisant, inżynier serwisowy itp.) biorące udział bezpośrednio w wykonywaniu usługi
posiadające kwalifikacje, świadectwa kwalifikacje „E” lub „D” do 1kV, uprawnienia
do wykonywania pomiarów ochronnych i doświadczenie w serwisowaniu urządzeń
stanowiący przedmiot zamówienia danej części oraz posiadające aktualne certyfikaty lub
inne dokumenty potwierdzające nabycie kwalifikacji wydane przez producenta urządzeń lub
uprawnionego przedstawiciela.
Odw
ołujący kwestionował wymaganie dotyczące tego, że personel wykonujący
zamówienie musi posiadać aktualne certyfikaty lub inne dokumenty potwierdzające nabycie
kwalifikacji,
wydane przez producenta urządzeń lub uprawnionego przedstawiciela.
Argumentował, że nie istnieje żaden przepis prawa uzalażniający możliwość świadczenia
usług serwisowanych aparatury medycznej od posiadania jakichkolwiek uprawnień
wydawanych prz
ez producentów urządzeń. Uważał ponadto, że na rynku obsługi serwisowej
działają inni serwisanci, którzy z powodzeniem świadczą usługi tożsame do objętych
przedmiotowym zamówieniem, a nie posiadający takich uprawnień. Tym samym, w jego
ocenie, waunek opisa
ny przez zamawiającego należy uznać za nadmierny i
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Izba uznała, że zarzuty odwołującego nie mogą znaleźć akceptacji z tego powodu,
że w przypadku jeśli kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do
realizacji zamówienia, mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia -
uzadadnione jest sprecyzowanie takich właśnie wymagań w odniesieniu do personelu.
Przypomnieć należy, że każdy warunek udziału w postępowaniu w mniejszym lub większym
stopniu
ogranicza konkurencję, ma on bowiem na celu wyłonienie w postępowaniu tylko
takich
podmiotów, którzy będą zdolni do wykonania zamówienia.
Kluczowe dla oceny czy warunek został określony w sposób proporcjonalny jest po
pierwsze udzielenie odpowiedzi czy st
opień ograniczenia konkurencji jest uzasadniony
potrzebami zamawiającego. W niniejszym wypadku należy uznać, że takie przesłanki
istnieją. Jak wcześniej zauważono przedmiotem zamówienie jest serwis specjalistycznego
sprzętu, wysokiej jakości, w przypadku którego ryzyko niewłaściwego działania ma wpływ na
zdrowie
i życie pacjentów oraz bezpieczeństwo personelu medycznego. Zamawiającym jest
szpital onkologiczny, w którym na co dzień diagnozuje się ciężkie przypadki, a własciwa
diagnostyka ma wpływ na dobór najbardziej odpowiednich dla pacjenta metod leczenia, co
decyzduje niekiedy nawet o życiu pacjenta. Aby zatem zapewnić prawidłowe serwisowanie
urządzeń ważnym jest, aby wykonywały taki serwis osoby posiadające stosowne
doświadczenie i przeszkolone na odpowiednim poziomie. Poziom taki zapewnić może
jedynie producent urządzeń lub upoważniony przedstawiciel.
Po drugie należało odpowiedzieć na pytanie czy warunek w brzmieniu opisanym
przez zamawiającego można uznać za proporcjonalny. Na to również należało odpowiedzieć
twierdząco. Odnosił się on bowiem do zapewnienia przez wykonawcę dostępu, w trakcie
realizacji zamówienia, do odpowiednio wykwalifikowanego personelu serwisowego tj.
takiego,
którego kwalifikacje potwierdził producent.
Izba zgadza się z odwołującym, że przepisy prawa powszechnie obowiązującego
nie określają jakie uprawnienia winny posiadać osoby serwisujące sprzęt, nie stoi to jednak
na przeszkodzie, aby zamawiający poprzez stawianie innych wymagań, adekwatnych
do zakupionych i użytkowanych przez niego urządzeń - określił minimalne oczekiwania
w zakresie kadry, którą dysponuje wykonawca, a która to będzie takim serwisem się
zajmowała. Powyższe ma na celu ustalenie czy posiadany przez te osoby poziom
kompetencji odpowiada wymaganiom producenta s
przętu. Ponieważ poszczególni
producenci stosują różne rozwiązania konstrukcyjne i funkcjonalne w swoich wyrobach,
wprowadzają stale udoskonalenia, których zakres jest znany wyłącznie tym podmiotom -
tylko osoby posiadające dostęp do tej unikalnej wiedzy, a zatem przeszkolone przez
producenta sprzętu, są zdolne do realizacji takich zadań serwisowych. Znaczenie ma w tym
przypadku również jakość i aktualność szkolenia, które odbywa serwisant. Jak wynika z
wyjasnień przystępujących złożonych na rozprawie, szkolenia przez nich prowadzone
dotyczą konkretnego modelu sprzętu, który jest serwisowany. Ponadto zwraca się uwagę na
aktualność posiadanej przez te osoby wiedzy serwisowej, w konsekwencji ogranizuje się
również szkolenia w zakresie nowych wiadomości dotyczących budowy danego urządzenia,
w szczególności w przypadku gdy na rynek wprowadzane są nowe modyfikacje odnoszące
się do tego modelu.
Po trzecie Izba wzięła również pod uwagę jaki wpływ ma postawiony warunek
n
a potencjalną konkurencję. Tu Izba stwierdziła, że samo wymaganie odnoszące się
do odpowiednio wykwalifikowanego personelu -
takiego wpływu nie wywiera. Mamy
do czynienia z warunkiem,
który może być z uwagi na jego charakter, spełniony tak przez
samego wykonawcę jak i ewentualnie podmiot użyczający potencjał osobowy w trybie art.
22a ustawy Pzp,
w przypadku dysponowania pośredniego personelem podmiotu trzeciego.
Dodatkowo wykonawca może posłużyć się, w celu spełnienia warunku udziału, także
dysponowaniem bezpośrednim osób o koniecznych kwalifikacjach. Jak wykazał ponadto
przystępujący Philips, przedkładając dowód w postaci wydruków ze strony internetowej,
na rynku znaleźć można osoby, które zamieszczają swoje profile na portalu LinkedIn, które
nie są już pracownikami tego wykonawcy, a posiadają uprawnienia wymagane przez
zamawiającego. Ponadto z dowodów przedłożonych przez przystępującego Philips w postaci
wykazów osób oraz certyfikatów szkoleń przeprowadzonych u producenta, które zostały
złożone przez TDZ Technika dla Zdrowia Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na wezwanie
dwóch zamawiających, w postępowaniach na wykonanie przeglądów okresowych i napraw
sprzętu wynika, że wymaganie odnośnie kadry, która została przeszkolona przez producenta
nie stanowi dla innych podmiotów bariery w ubieganiu się o zamówienie. Również w
przypadku odwołującego możliwym jest więc pozyskanie do realizacji zamówienia osób o
wymaganych kwalifikacjach.
Izba
zwróciła jednocześnie uwagę, że odwołujący nie wykazał, ani też nawet nie
złożył w treści odwołania takiego oświadczenia, z którego wynikałoby, że dysponowanie
przez niego
takimi osobami jest niemożliwe, a w konsekwencji, że nie ma szansy jego
spełnienia. Twierdził jedynie, że posiada swoich serwisantów, którzy w jego ocenie, są w
równym stopniu zdolni do realizacji tego zadania. Potwierdzeniem tego, że odwołuący
ubiegał się o zamówienia, w których formułowane były analogiczne warunki i pozyskiwał do
realizacji tych zadań osoby posoadające przeszkolenie przez producenta sprzętu jest dowód
złożonych przez przystępującego Siemens. Wykazał on, że odwołujący ubiegając się o
zamówienie dla SP ZOZ w Sosnowcu (termin składania ofert 12 stycznia 2018 r.) przedłożył
w
tym postępowaniu certyfikat wraz z tłumaczeniem na język polski dla osoby, którą
dysponował dla potrzeb realizacji tego zamówienia, posiadającą certyfikat szkolenia
wystawiony przez firmę Siemens, w zakresie aparatów rezonasu magnetycznego Magnetom.
Z kolei w zakresie dowodu przedstawionego
przez odwołującego na okoliczność,
że ten zwracał się do firmy Siemens Polska z prośbą o przedstawienie oferty na
certyfikowane szkolenia serwisowe i otrzymał odpowiedź negatywną, Izba wzięła pod uwagę,
że sam odwołujący przyznał, że był świadomy, że ten podmiot szkoleń w tym zakresie nie
przeprowadza, a robi to Siemens Healthare Gmbh.
Twierdził wprawdzie, że zwracał się i do
tego podmiotu z analogiczną prośbą i został odesłany do firmy Siemens Polska, nie
przedłożył jednak na tą okoliczność żadnego dowodu, z którego wynikałoby, że również ten
podmiot odmówił przeszkolenia jego pracowników. Tym samym nie wykazał, że niemożliwe
jest zorganizowanie takich szkoleń dla pracowników samego odwołującego.
Mając zatem na uwadze powyższe wyjaśnienia i dowody przedłożone na rozprawie
Izba uznała, że wbrew twierdzeniom odwołującego warunku powyższego nie można uznać
za nieproporcjonalny. Nie ulega wątpliwości, że ma on ścisły związek z przedmiotem
zamówienia, albowiem dotyczy kwalifikacji osób, które będą wykonywały usługi serwisowe
w trakcie realizacji zamówienia. Jak wykazano dowodami warunek taki nie powoduje,
że dochodzi do wyeliminowania konkurencji w postępowaniu ale stanowi gwarancję,
że czynności serwisowe zostaną zrealizowane przez osoby które posiadają
udokumentowane kwalifikacje. Zamawiający ma prawo wymagać, aby serwis wyrobów
m
edycznych był powierzany osobom, które poza uprawnieniami wynikającymi z przepisów,
posiadają także konieczną wiedzę i doświadczenie w zakresie czynności serwisowych, które
jest potwierdzone przez producenta aparatów lub jego uprawnionego przedstawiciela.
Z kolei żądania odwołującego zmierzają w istocie do dopuszczenia do świadczenia
usług osób, które w istocie nie posiadają żadnych kwalifikacji. Nie sposób bowiem inaczej
ocenić żadania, aby z treści warunku wykreślić część dotyczącą potwierdzenia kwalifikacji
personelu w zakresie serwisowania aparatów przez producenta lub upoważnionego
przedstawiciela. Taki warunek nie spełniłby swojej roli, albowiem umożliwił realizację
zamówenia przez osoby, dysponujące jakimkolwiek dokumentem, wystawionym przez
dowolny p
odmiot, którego kompetencje do oceny kwalifikacji byłyby nieznane. Alternatywa,
jaką sugeruje odwołujący tj. dopuszczenie legitymowaniem się jakimiś bliżej nieokreślonymi
uprawnieniami, nadawanymi przez podmiot o
bliżej niesprecyzowanych kompetencjach,
również prowadziłaby do wypaczenia sensu takiego wymagania.
Z powyższych powodów Izba uznała zarzut naruszenia art. 22 ust. 1a ustawy Pzp
w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - za niepotwierdzony.
Odnosząc się z kolei do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
określenie w Rozdziale XIII jako kryterium oceny ofert:
posiadanie przez wykonawcę autoryzacji producenta, na poziomie 20% w pierwszej
kolejności należy zauważyć, że nie sposób podzielić oceny odwołującego co do tego, że tak
opisane kryterium odnosi się do właściwości (cech podmiotowych) wykonawcy.
Należy zauważyć, że w tym przypadku kryterium takie ma charakter przedmiotowy,
gdyż jest ściśle związane z przedmiotem zamówienia albowiem odnosi się do usług
serwisowych,
jakie będzie wykonywał w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia
wykonawca. Ma ono również niewątpliwie odniesienie jakościowe, albowiem serwis taki daje
gwarancję, że odbywa się pod nadzorem lub za aprobatą jakościową producenta takiego
sprzętu.
Co najistotniejesze, tylko w takim przypadku,
bo zapewnia to wyłacznie serwis
autoryzowany, zamawiający ma gwarancję, że świadczona usługa wykonywana jest w
sposób zapewniający najwyższą jakość usług. Tylko taki ma bowiem dostęp do najnowszych
informacji i danych
na temat serwisowanego sprzętu medycznego. Kryterium to jest zatem
dopuszczalne.
Ponadto należy zauważyć, że kryterium oceny ofert stanowi jedynie wyraz preferencji
zamawiającego, nie jest natomiast warunkiem który trzeba spełnić aby móc ubiegać się
o przedmiotowe zamówienie. Przy tak specjalistycznym sprzęcie i ryzyku, jakie jest
ponoszone w związku z nieprawidłowym jego działaniem za pomocą tego kryterium
zamawiający wartościuje i wyżej ocenia usługi serwisowe, realizowane przez podmiot
pos
iadający autoryzację serwisową producenta.
Ponieważ autoryzacja w sposób bezpośredni przekłada się na poziom jakości
realizowanych usług, bowiem posiadając ją podmiot pozyskuje dostęp do bazy wiedzy
producenta (dokumentacji, narzędzi, kodów oprogramowania serwisowego), jego wsparcia,
ma dostęp do najnowszej, pełnej i oficjalnej dokumentacji technicznej - musi w związku z tym
ponosić z tego tytułu dodatkowe koszty. Z tych też powodów przyznanie punktów w
kryterium oceny ofert w przypadku, gdy o zamówienie ubiegał się będzie podmiot, który taką
autoryzcję posiada - rekompensuje raczej kwestie owych dodatkowych kosztów
ponoszonych w związku z tym przez wykonawcę. W tym kontekście wyliczenia
odwołującego, który przedstawił kalkulację z której wynikać miało, że musi obniżyć cenę
swojej oferty w stosunku
do wykonawcy posiadającego autoryzację aż o 32% (przy
założeniu, że budżet wynosił będzie 1 mln zł.) należy uznać jedynie za orientacyjne i nie
poparte szczegółową analizą. Odwołujący nie ma bowiem wiedzy jaki wpływ na cenę (jej
w
zrost) ma okoliczność związana z koniecznością uzyskania autoryzacji producenta.
Z powyższych powodów Izba orzekła jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj.
stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1.
Przewodniczący: ………………………..……
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3410/20 z dnia 2021-01-22
- Sygn. akt KIO 3122/20 z dnia 2020-12-30
- Sygn. akt KIO 3227/20 z dnia 2020-12-30
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 3126/20 z dnia 2020-12-28
