rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-12-22
rok: 2020
data dokumentu: 2020-12-22
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3208/20
KIO 3208/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Członkowie: Andrzej Niwicki, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Klaudia Kwadrans
Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Członkowie: Andrzej Niwicki, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 grudnia 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 grudnia 2020 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dezako Sp. z o.o. z siedzibą w
Dębicy; Gminę Ostrów - Zakład Usług Komunalnych w Ostrowie; Gminny Zakład Usług
Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowie;
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Sędziszów Małopolski;
przy udziale wykonawcy: FBS
erwis Karpatia Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego;
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 grudnia 2020 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Dezako Sp. z o.o. z siedzibą w
Dębicy; Gminę Ostrów - Zakład Usług Komunalnych w Ostrowie; Gminny Zakład Usług
Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowie;
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Sędziszów Małopolski;
przy udziale wykonawcy: FBS
erwis Karpatia Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego;
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia
oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Dezako Sp. z o.o. z siedzibą w Dębicy; Gminę Ostrów - Zakład Usług Komunalnych
w Ostrowie; Gminny Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowie oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2.
kosztami postępowania w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
i zero groszy) obciąża zamawiającego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem
wpisu
od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych i zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty strony, poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: ……..……………..…………
Członkowie:
……..……………..…………
……..……………..…………
Sygn. akt KIO 3208/20
UZASADNIENIE
Gmina Sędziszów Małopolski - dalej „zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Odbiór
i zagospodarowanie odpadów komunalnych powstałych i zebranych na wszystkich
nieruchomościach zamieszkałych, położonych w granicach administracyjnych gminy
Sędziszów Małopolski w 2021 r.”; numer referencyjny PPiZP.271.20.2020 (dalej
„postępowanie” lub „zamówienie”).
W dniu
30 września 2020 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod numerem 2020/S
190-459256.
W dniu 4 grudnia 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Dezako Sp. z o.o. z siedzibą w Dębicy; Gminę Ostrów - Zakład Usług
Komunalnych w Ostrowie; Gminny Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą
w Ostrowie
(dalej „odwołujący”), zostało wniesione odwołanie.
Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp”, wniósł
odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechania zamawiającego,
podjęte w postępowaniu polegające na odrzuceniu oferty odwołującego, pomimo braku
podstaw do jej odrzucenia.
Zaskarżonej odwołaniem czynności zamawiającego zarzucił naruszenie: art. 89 ust. 1
pkt 7b ustawy Pzp w związku z art. 45 ust. 6 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp
poprzez uznanie, że gwarancja bankowa przetargowa nr 69 1020 4391 0000
6596 0061 4271 wystawiona przez Powszechną Kasę Oszczędności Bank Polski S.A. 30
października 2020 r., którą odwołujący przekazał zamawiającemu tytułem wadium, „została
wniesiona przez w
ykonawcę w sposób nieprawidłowy”, podczas gdy gwarancja ta jest w
pełni
prawidłowa
(w szczególności zgodna z wymogami SIWZ i powszechnie przyjętą praktyką), które
to ustalenia z
amawiającego skutkowało z kolei sprzecznym z prawem odrzuceniem oferty
odwołującego.
W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie
niniejszego odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności
z
amawiającego z 24 listopada 2020 r. polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego,
przeprowadzenia oceny ofert przy uwzględnieniu oferty odwołującego, jako nieodrzuconej
oraz jej wyboru, jako oferty najkorzystniejszej. Ponadto wn
iósł o przyznanie od
zamawi
ającego na rzecz odwołującego kwoty 18.600,00 zł., na którą składa się: 15.000,00
zł. tytułem wpisu od odwołania uiszczonego przez odwołującego i 3.600,00 zł. tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika (adwokata) reprezentującego odwołującego w postępowaniu
o
dwoławczym. Odwołujący zastrzegł sobie prawo do złożenia w toku posiedzenia
zestawienia
kosztów
i uzupełnienia powyższego roszczenia m.in. o koszty dojazdu na posiedzenie.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i prawny
ch, uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący wskazał, że DEZAKO Sp. z o.o., Gmina Ostrów - Zakład Usług
Komunalnych w Ostrowie i Gminny Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. zawarły
29 października 2020 r. umowę konsorcjum, w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie
zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. DEZAKO Sp. z o.o. została wyznaczona jako
Lider K
onsorcjum, Gmina Ostrów - Zakład Usług Komunalnych w Ostrowie oraz Gminny
Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. udzieliły także DEZAKO Sp. z o.o. pełnomocnictw
do ich reprezentowania w postępowaniu, w tym złożenia oferty, wniesienia wadium, a także
m.in. do wnoszenia i popierania środków ochrony prawnej, w szczególności wnoszenia skarg
i odwołań. Co istotne, w § 1 ust. 2 umowy konsorcjum strony wyraźnie postanowiły, że
ponoszą wobec zamawiającego solidarną odpowiedzialność za należyte wykonanie
obowiązków
w ramach zamówienia, co nie wyklucza wzajemnych roszczeń regresowych pomiędzy
stronami. Ponadto, w
§ 1 ust. 3 umowy konsorcjum postanowiono, że wadium zostanie
złożone w imieniu konsorcjum przez Dezako Sp. z o.o., przy czym w ramach wewnętrznych
rozliczeń każda ze stron poniesie koszty wniesienia wadium solidarnie.
O
dwołujący zabezpieczył swoją ofertę wadium wniesionym w formie gwarancji
bankowej
opiewającej na kwotę 30 000,00 zł. Gwarancja nr: 69 1020 4391 0000 6596 0061
4271 została wystawiona 30 października 2020 r. przez PKO Bank Polski S.A.
Pismem z 24 listopada 2020 r. zamawiający poinformował odwołującego o
odrzuceniu złożonej przez niego oferty. W uzasadnieniu faktycznym wskazał, że złożona
gwarancja bankowa została wystawiona wyłącznie na spółkę Dezako Sp. z o.o., tj. Lidera
K
onsorcjum, co w ocenie zamawiającego nie spełniało wymagań dotyczących wadium
wnoszonego
w ramach postępowania. W ocenie odwołującego odrzucenie jego oferty wynika z błędnego
stwierdzenia przez zamawiającego, że gwarancja bankowa wystawiona „na” jeden
z podmiotów (na jego zlecenie i odnosząca się w treści do niego) ubiegających się o
udzielenie zamówienia w ramach Konsorcjum nie spełnia wymogów dotyczących wnoszenia
wadium
w postępowaniu. Zgodnie z art. 45 ust. 6 pkt 3 ustawy Pzp, wadium może zostać wniesione
m.in. w formie gwarancji bankowej. Beneficjentem gwarancji, czyli tzw. wierzycielem
gwarancyjnym, jest co do
zasady podmiot uprawniony do uzyskania świadczenia
gwarancyjnego (wypłaty sumy gwarancyjnej) od banku w razie niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania, łączącego beneficjenta ze zleceniodawcą gwarancji.
Zleceniodawcę gwarancji łączy z beneficjentem gwarancji stosunek podstawowy, to on zleca
bankowi udzielenie gwarancji w celu zabezpieczenia wierzytelności istniejącej pomiędzy nim
a beneficjentem gwarancji i od jego zachowania zależeć będzie spełnienie się warunków
wypłaty gwarancji. Bank, wystawiając gwarancję, zaciąga zobowiązanie wobec beneficjenta
o charakterze abstrakcyjnym.
Zwrócił uwagę, że de lege lata żaden z przepisów ustawy Pzp nie wskazuje
szczególnych wymagań dotyczących treści gwarancji wnoszonej przez konsorcjantów,
i jak słusznie wskazuje KIO w wyroku z 25 marca 2019 r. (KIO 392/19) nie jest konieczne
wymienienie w dokumencie gwarancji wszystkich wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się
o zamówienie publiczne. Ważny jest cel wadium, czyli zabezpieczenie interesu
zamawiającego, który ustala wymagania dotyczące wadium w SIWZ (art. 36 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp). Przepisy ustawy Pzp nie wymagają, aby w przypadku wspólnego ubiegania się
o udzielenie zamówienia wadium było wnoszone w jakiś szczególny sposób w tym, aby
wadium było wnoszone wspólnie przez wykonawców tworzących konsorcjum.
Zamawiający w SIWZ wśród wymogów dotyczących treści gwarancji wadialnej nie
wskazał obowiązku wymienienia wszystkich konsorcjantów, ani też w inny sposób nie
zastrzegł szczególnych wymagań dotyczących składania wadium w przypadku, gdy kilku
wykonawców wspólnie ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego. W takim przypadku
odrzucenie oferty odwołującego pozostaje w sprzeczności z fundamentalnymi zasadami
udzielania zamówień określonymi w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, jakimi są zasady uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności oraz przejrzystości.
Pozwalają one na realizację celów ustawowych, tj. efektywnego i gospodarnego
dysponowania środkami publicznymi oraz zapewnienia dostępu do zamówień wszystkim
podmiotom zdolnym do ich wykonania. Z wymogu przejrzystości wynika obowiązek
kształtowania zapisów SIWZ w sposób, który umożliwi wykonawcom zainteresowanym
udzieleniem na ich rzecz zamówienia - złożenia oferty, która będzie prawidłowa. Przy
interpretowaniu
postanowień
dokumentów
przetargowych
sporządzonych
przez
zamawiającego należy przyjmować wykładnię względniejszą dla wykonawców usiłujących
wypełnić tego typu postanowienia i wynikające z nich wymagania. Ponadto, ze względu
na zasad
y ogólne wyrażone w art. 7 ustawy Pzp, interpretacja taka nie powinna prowadzić
do ograniczenia konkurencji w postępowaniu, między innymi właśnie poprzez eliminację
wykonawców w oparciu o warunki, które nie zostały jednoznacznie wskazane w treści SIWZ,
a
także niewynikające z powszechnie obowiązującego prawa. Skoro więc celem
zamawiającego było uzyskanie gwarancji bankowej, której treść wskazywałaby na
wszystkich członków konsorcjum (chociaż, w ocenie odwołującego, taki wymóg pozostaje w
sprzeczności z ukształtowanym w ustawie Pzp modelem wspólnego ubiegania się o
udzielenie zamówienia oraz charakterem prawnym gwarancji bankowej), to powinien był to
wyartykułować w treści SIWZ. Zgodnie natomiast z aktualnym orzecznictwem KIO, brak
wyraźnych wytycznych dotyczących treści gwarancji bankowej w SIWZ oznacza, że w tym
zakresie z
amawiający pozostawił wykonawcy swobodę (zob. wyrok KIO z dnia 12 listopada
2019 r., sygn. akt KIO 2175/19). Ponadto,
zdaniem odwołującego, skoro treść gwarancji
bankowej budziła wątpliwości zamawiającego - winien on wezwać go do złożenia wyjaśnień
na
podstawie
art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp.
Dalej odwołujący argumentował, że z orzecznictwa KIO jednoznacznie wynika,
że członkowie konsorcjum ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia odpowiadają
solidarnie również za zobowiązanie zawarcia umowy w przypadku wyboru ich oferty, wobec
czego solidarnie ponoszą konsekwencje powstania sytuacji, w której zawarcie umowy
w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie
któregokolwiek z członków konsorcjum, w tym lidera (art. 141 ustawy Pzp oraz art. 370 k.c.
w zw. z art. 366 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp
). Z powyższych regulacji wynika, że złożenie
oferty i ubieganie się o zamówienie publiczne wspólnie przez konsorcjum wykonawców
jest równoznaczne z zaciągnięciem zobowiązania dotyczącego ich wspólnego mienia
w rozumieniu art. 370 k.c., powodującym powstanie solidarnej odpowiedzialności
za wykonanie zobowiązania wynikającego z zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego (zob. wyrok KIO z 5 marca 2015 r., sygn. akt KIO 336/15). Natomiast w wyroku
z 25 maja 2015 r. (sygn. akt KIO 969/15) Izba wskazała, że w umowie konsorcjum
zastrzeżono solidarną odpowiedzialność członków konsorcjum za wspólne złożenie oferty, w
tym za jej przygotowanie, a więc i za zabezpieczenie jej wadium, co oznacza, że treść
gwarancji bankowej prawidłowo zabezpiecza interes zamawiającego. Solidarną
odpowiedzialność konsorcjantów za zobowiązania, które zabezpiecza wadium, potwierdził
również Sąd Najwyższy w wyroku z 15 lutego 2018 r. (sygn. akt IV CSK 86/17). Świadczy o
tym fakt, że przedmiot obowiązków, których naruszenie uzasadnia zatrzymanie wadium (art.
46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp
), stanowią świadczenia niepodzielne, a ponadto wykonawcy
ubiegający
się
o udzielenie zamówienia wspólnie składają jedną ofertę na jedno zamówienie. Z kolei
w wyroku KIO z 24 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 818/20, jednoznacznie wskazano,
że prawidłowo umocowany pełnomocnik konsorcjum, wskazany w treści gwarancji wadialnej,
podobnie jak każdy inny członek tego konsorcjum, ponosi odpowiedzialność z gwarancji
za wszystkie działania innych członków konsorcjum, które mogą być powodem zaistnienia
przesłanek do zatrzymania wadium.
Ponadto odwołujący wskazał, że wyżej przytoczony wyrok Sądu Najwyższego
z 15 lutego 2018
r. (sygn. akt IV CSK 86/17) miał przełomowe znaczenie i uporządkował
rozbieżności występujące w orzecznictwie i piśmiennictwie, dotyczące zasad wnoszenia
gwarancji wa
dialnej przez wykonawców działających w ramach konsorcjum. Co istotne, Sąd
Najwyższy jednoznacznie wskazał, że gwarancja wadialna wystawiona po zawiązaniu
konsorcjum wyłącznie na pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego stanowi skuteczne zabezpieczenia oferty wspólnej i nie może
stanowić podstawy do wykluczenia z udziału w postępowaniu. W ocenie Sądu Najwyższego,
jeżeli jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta) zobowiązanego
do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie jednego
z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji
przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5
ustawy Pzp, dec
ydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna
mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie” (por. art. 46 ust. 4a i ust.
5 pkt 3 ustawy Pzp
). Wówczas należy rozważyć w oparciu o art. 65 k.c., czy określenie
to o
bejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi
wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże
wykonawca
w niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc,
wym
aga rozstrzygnięcia, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być
utożsamione z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”. Powyższe stanowisko Sądu
Najwyższego zostało przyjęte w licznych orzeczeniach KIO (zob. wyrok KIO z dnia 24
czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 818/20; wyrok KIO z dnia 23 grudnia 2019 r., sygn. akt KIO
2503/19),
a także spotkało się z aprobatą dominującej część doktryny (zob. M. Jaworska, Komentarz
do art. 45 [w:] Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2018, Legalis/el; M.
Sieradzka, Komentarz do art. 45 [w:]
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa
2018, Legalis/el).
Odwołujący, przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy podkreślił,
że w § 1 ust. 2 umowy konsorcjum strony wyraźnie postanowiły, że ponoszą wobec
zamawiającego solidarną odpowiedzialność za należyte wykonanie obowiązków w ramach
zamówienia, natomiast w § 1 ust. 3 umowy konsorcjum postanowiono, że wadium zostanie
złożone w imieniu konsorcjum przez Dezako Sp. z o.o. Ponadto, na podstawie udzielonych
pełnomocnictw to Dezako Sp. z o.o. została umocowana do złożenia oferty, wniesienia
wadium i wyłącznego składania oświadczeń woli w imieniu konsorcjum. W okolicznościach
tej sprawy zatem to
właśnie działania (a ściśle zaniechania) Dezako Sp. z o.o. w
postępowaniu mogłyby skutkować realizacją przez zamawiającego gwarancji bankowej
stanowiącej wadium (innymi słowy, niezależnie od pozostałych kwestii, przedmiotowa
gwarancja odnosząc się do wykonawcy w pełni zabezpieczała interes zamawiającego,
któremu wadium służy).
Wątpliwości, zdaniem odwołującego, nie budzi także jednoznaczna treść gwarancji
bankowej wniesionej przez w
ykonawcę, w której Bank zobowiązał się do nieodwołalnego
i bezwarunkowego dokonania na rzecz
Beneficjenta płatności kwoty 30 000,00 zł. na
pisemne, pierwsze żądanie wypłaty zamawiającego stwierdzające, że zachodzi co najmniej
jedna
z okoliczności wymienionych w treści gwarancji. Mając natomiast na uwadze wytyczne
sformułowane przez Sąd Najwyższy w wyroku z 15 lutego 2018 r., sygn. akt IV CSK 86/17
powtórnie podkreślił, że zamawiający nie określił w SIWZ żadnych szczególnych wymogów
dotyczących składania zabezpieczenia, gdy o zamówienie publiczne będzie się ubiegało
kilku wykonawców, wspólnie składających ofertę. W szczególności, w SIWZ nie określono,
aby
w razie wniesienia gwarancji bankowej konieczne było wymienienie wszystkich
wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o zamówienie publiczne. W aktualnym
orzecznictwie KIO wskazuje się, że dokument gwarancyjny powinien być sformułowany
jasno i nie budzić wątpliwości interpretacyjnych. W szczególności konieczne jest precyzyjne
wskazanie przez gwaranta okoliczności, których zaistnienie będzie uprawniało
zamawiającego do żądania zapłaty określonej sumy pieniężnej. W przypadku wadium
wnoszonego w formie gwarancji bankowej konieczne jest precyzyjne wskazanie przez
gwaranta zabezpieczonego rezultatu, czyli okoliczności, w których ziści się gwarancja,
których zaistnienie będzie uprawniało beneficjenta do żądania zapłaty określonej w gwarancji
sumy pieniężnej. Treść gwarancji wadialnej powinna być na tyle precyzyjna i wyczerpująca,
czytelna oraz jasna, by zapewnić, że jej realizacja nie będzie uzależniona od wyniku
dokonanej przez gwaranta wykładni, ponieważ konieczność dokonania takiej wykładni nie
daje zamawiającemu pewności co do skuteczności wypłaty wadium (zob. wyrok KIO z dnia
30 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 44/19).
Podkreślił również, że z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp, wynika obowiązek stosowania
przepisów dotyczących wykonawcy do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia - konsorcjum. Konsorcjum traktowane jest jako jeden wykonawca, a skoro
obowiązki nałożone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp dotyczą wykonawcy, to odpowiednio
dotyczą również wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, traktowanych w określonych sytuacjach jak jeden wykonawca na mocy art. 23
ust. 3 ustawy Pzp (tak w wyroku KIO z 30
września 2014 r., sygn. akt KIO 1897/14, KIO
1899/14, LEX nr 1541294). Jak wskazano z kolei w wyroku KIO z 18 lipca 2016 r. (sygn. akt
KIO 1170/16, KIO 1172/16, KIO 1173/16, LEX nr 2147653):
W świetle przepisów art. 23
ustawy Pzp
gwarancje wadialne opisywane w treści odwołań i złożone w takich
okolicznościach faktycznych, jak tam podawane, dotyczą wszystkich wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia lub wyrażając się ściślej: obejmują i zabezpieczają
wszystkie przypadki przepadku wadium opisane w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp
, niezależnie
od tego, czy wykonawca składał następnie ofertę samodzielnie czy wspólnie z innymi
podmiotami. Skoro więc obowiązki wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp dotyczą
wykonawcy, odpowiednio dotyczą również wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia, traktowanych w określonych sytuacjach jak jeden wykonawca.
Wobec powyższego, złożenie gwarancji wadialnej wystawionej na jednego z
członków konsorcjum, który zarazem jest należycie umocowanym pełnomocnikiem
uprawnionym do działania w imieniu i na rzecz pozostałych konsorcjantów, co wynika z treści
oferty, umowy konsorcjum oraz dołączonego pełnomocnictwa, jest prawidłowe. W takim
przypadku brak wskazania występowania wykonawców w ramach konsorcjum oraz ich
wymienienia w treści gwarancji nie stoi na przeszkodzie uznania wniesienia wadium za
prawidłowe
i zabezpieczające w sposób pełny interesy zamawiającego. Lider Konsorcjum, jako
pełnomocnik, odpowiada za zaniechanie zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Działając w imieniu pozostałych członków odpowiada także za niewniesienie
zabezpieczenia wykonania umowy i niezłożenie właściwych oświadczeń. Pozostali
członkowie konsorcjum nie są uprawnieni do działania przy zawieraniu umowy, zatem ich
zachowanie nie podlega ocenie przez zamawiającego ani przez bank udzielający gwarancji.
Ponadto, gwarancja bankowa
jest zobowiązaniem abstrakcyjnym, w ramach którego
gwarant (bank -
wystawca gwarancji) zobowiązuje się do zapłaty określonej sumy pieniężnej
na rzecz beneficjenta gwarancji (w tym przypadku zamawiającego) w przypadku spełnienia
przesłanek w treści gwarancji wskazanych. W żadnym razie zobowiązanym z gwarancji nie
jest wykonawca zlecający wystawienie gwarancji i po wystawieniu gwarancji nie ma on
żadnych podmiotowych uprawnień do wpływania na treść czy realizację zobowiązań
gwarancyjnych. Wykonawcę z bankiem łączy inny stosunek zobowiązaniowy, w ramach
którego bank-gwarant zobowiązał się wystawić gwarancję na rzecz zamawiającego-
beneficjenta gwarancji. Nie istnieje również żaden węzeł zobowiązaniowy łączący w ramach
gwarancji wykonawcę z zamawiającym, tzn. z tytułu złożonej mu gwarancji wadialnej
zamawiający nie ma żadnych roszczeń do wykonawcy. Po wystawieniu zleconej przezeń
gwarancji i jej przekazaniu zamawiającemu, od wykonawcy zależy jedynie powstanie
okoliczno
ści faktycznych opisanych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, warunkujących zapłatę
wadium i ocenianych w świetle uregulowań ustawy Pzp, po których zaistnieniu zamawiający
będzie mógł domagać się od wystawcy gwarancji sumy gwarantowanej. Odnosząc powyższe
do
konstrukcji kwestionowanej gwarancji wadialnej i dominującego kształtu gwarancji
występujących w obrocie, wskazać można, iż działający w dobrej wierze i zgodnie dobrymi
obyczajami kupieckimi obowiązującymi w stosunkach danego rodzaju, bank-gwarant nie
będzie miał żadnych podstaw do odmówienia płatności z tytułu gwarancji, gdy zamawiający
złoży mu żądanie i oświadczenie, o których mowa w treści gwarancji.
Ponadto na marginesie wskaza
ł także, iż w tego typu gwarancjach przesłanką
wypłacenia kwoty gwarantowanej nie jest wcale wystąpienie okoliczności, o których mowa
w przepisach ustawy Pzp
, ale złożenie przez zamawiającego oświadczenia, że takie
okoliczności wystąpiły. To właśnie oświadczenie beneficjenta jest w tym przypadku
dokumentem, o którym mowa w art. 81 ust. 1 Prawa bankowego, na podstawie którego
następuje wypłata świadczenia pieniężnego z tytułu gwarancji (zob. wyrok KIO z 30 września
2014 r., sygn. akt KIO 1897/14).
Ponadto odwołujący zauważył, że gwarancja bankowa nie jest zobowiązaniem
akcesoryjny
m. Zlecenie udzielenia gwarancji kreuje odrębny stosunek pomiędzy bankiem
i zamawiającym, a zatem nie zachodzi konieczność tożsamości podmiotowej w obu
stosunkach „zamówieniowym” i „gwarancyjnym”. Bank jest zobligowany zapłacić sumę
gwarancyjną (wadium), gdy spełnią się przesłanki określone w art. 46 ust 4a oraz 5 ustawy
Pzp
, bez konieczności oceny, kto z członków konsorcjum odpowiada za poszczególne
zaniechania.
W konsekwencji wadium wniesione przez wykonawcę w postępowaniu było
więc prawidłowe i skuteczne. Podnoszone przez zamawiającego twierdzenie, jakoby
wniesiona gwarancja nie dawała pewności w zrealizowaniu przez bank wadium w sytuacji,
gdyby roszczenie ze strony z
amawiającego wyniknęło z przyczyn, za które odpowiedzialność
ponosi
łby członek Konsorcjum nie wymieniony w treści gwarancji, jest bezpodstawne
i zasługuje na dezaprobatę. Odrzucenie oferty odwołującego, w świetle okoliczności
niniejszej sprawy było bezprawne, a z uwagi na złożenie jedynie dwóch ofert w
p
ostępowaniu, z których odrzucona oferta wykonawcy była korzystniejsza dla
za
mawiającego, ma wpływ na wynik postępowania.
Ponadto, odwołujący zauważył, że przepisy ustawy Pzp wskazują na zamknięty
katalog przyczyn odrzucenia oferty wykonawcy. Przepisy te winny być wykładane w sposób
ścisły, gdyż zamykają one drogę dalszego udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 87 ust. 1
pkt 7b ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, gdy wadium nie zostało wniesione lub
zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium.
Uznać należy, że nieprawidłowy jest taki sposób wniesienia wadium, który nie zabezpiecza
oferty przez cały czas związania ofertą i w wymaganej wysokości, na warunkach
wskazanych
w SIWZ (tak: W. Dzierżanowski, Gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa jako wadium,
M.Zam.Pub. 2019/5/14-20). Przedstawiona przez o
dwołującego argumentacja, dotycząca
charakteru prawnego
konsorcjum i wynikającej z niej solidarnej odpowiedzialności
za zo
bowiązania konsorcjantów oraz odnosząca się do odpowiedniego stosowania
przepis
ów o wykonawcach do wszystkich członków konsorcjum, a także charakteru
prawnego gwarancji bankowej, jako zobowiązania abstrakcyjnego i bezwarunkowego,
świadczą o prawidłowości wniesienia wadium, stąd decyzja zamawiającego o odrzuceniu
oferty o
dwołującego nie znajduje uzasadnienia prawnego. W tym stanie rzeczy zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp,
w związku z art. 45 ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 7
ustawy Pzp
jest w pełni zasadny i zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający, w dniu 7 grudnia 2020 r. poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania
do złożenia przystąpienia. W dniu 9 grudnia 2020 r. wykonawca: FBSerwis Karpatia
Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ,
treścią oferty złożonej w postępowaniu przez odwołującego, w tym treścią gwarancji
bankowej przetargowej z 30 października 2020 r. złożonej jako wadium w niniejszym
postępowaniu, po zapoznaniu się z treścią odwołania, jak też po wysłuchaniu
oświadczeń i stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie
do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że odwołujący w dostateczny sposób wykazał swój
interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania, w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu i ubiega się
o zamówienie. Wskutek sprzecznej z prawem czynności zamawiającego, polegającej na
odrzuceniu oferty odwołującego, pomimo tego, że odwołujący złożył ofertę najkorzystniejszą
zgodnie z kryteriami oceny ofert
, stracił możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Gdyby zatem
zarzuty odwołującego potwierdziły się, miałby on możliwość uzyskania
zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści
SIWZ, treści oferty złożonej przez odwołującego, w tym z treści gwarancji bankowej
wystawionej przez PKO Bank Polski w dniu
30 października 2020 r., stanowiącej wadium
złożone przez odwołującego w niniejszym postępowaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
Izba ustaliła, że przedmiot zamówienia, zgodnie z pkt IV SIWZ dotyczy odbioru
i zagospodarowania odpadów komunalnych odebranych z nieruchomości zamieszkałych,
położonych w granicach administracyjnych Gminy Sędziszów Małopolski, w 2021 r.
Ponadto ustalono, że zamawiający w pkt IX SIWZ określił wymagania dotyczące
wadium. Zgodnie z ust. 3
przewidziano, że wadium może być wnoszone w jednej lub kilku
następujących formach: (1) pieniądzu: przelewem na rachunek bankowy zamawiającego:
Bank Spółdzielczy w Sędziszowie Małopolskim nr rachunku: 83 9172 0003 0000 0491 2000
0020 (decyduje data wpływu na rachunek bankowy Zamawiającego). Wadium wniesione
w pieniądzu zamawiający przechowuje na rachunku bankowym. Na dowodzie przelewu
należy zaznaczyć, jakiego przetargu i której części dotyczy wadium. Jeżeli wykonawca
składa ofertę na więcej niż jedną część, zobowiązany jest zabezpieczyć wadiami oddzielnie
oferty na każdą składaną część. (2) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej
kasy oszczędnościowo- kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem
pieniężnym. (3) gwarancjach bankowych. (4) gwarancjach ubezpieczeniowych. (5)
poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z
dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (t.j. Dz. U.
z dnia 2007 r. nr 42, poz. 275 z późn. zm.). Ponadto, zgodnie z ust. 6: W przypadku
wnoszenia wadium w formach, o
których mowa w art. 45 ust. 6 pkt 2-5 ustawy Pzp,
wymagane jest załączenie do oferty oryginalnego dokumentu gwarancji/ poręczenia w formie
elektronicznej opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym osób upoważnionych
do jego wystawienia. Oryginał gwarancji/ poręczenia powinien być dołączony do oferty w
sposób umożliwiający jego zwrot zgodnie z ustawą Pzp (tzn. w osobnym pliku). Z kolei
warunki dotyczące treści gwarancji, zostały opisane w pkt IX ust. 7 SIWZ. Zamawiający
żądał, aby treść gwarancji zabezpieczała skuteczność żądania jego wypłaty w sytuacji, kiedy
na skutek działań wykonawcy, zajdą przesłanki powodujące zatrzymanie wadium. Ponadto
zgodnie z pkt IX ust. 8 z
treści gwarancji i poręczeń, o których mowa w art. 45 ust. 6 pkt 2-5
ustawy Pzp mus
i wynikać bezwarunkowe, nieodwołalne i na pierwsze pisemne żądanie
zamawiającego, zobowiązanie gwaranta do zapłaty na rzecz zamawiającego kwoty
określonej
w
gwarancji:
(i) jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówi podpisania umowy w
spra
wie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniesie
wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, c) zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego stanie się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy;
(ii) jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy
Pzp,
z przyczyn leżących po jego stronie, nie złoży oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, oświadczenia, o którym mowa w
art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, pełnomocnictw lub nie wyrazi zgody na poprawienie omyłki, o
której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co spowoduje brak możliwości wybrania oferty
złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.
Dalej Izba ustal
iła, że odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, zabezpieczając
ją wadium wniesionym w formie gwarancji bankowej opiewającej na kwotę 30 000,00 zł.
Gwarancja nr: 69 1020 4391 0000 6596 0061 4271 została wystawiona 30 października
2020 r. przez PKO Bank Polski S.A.
W jej treści, jako Beneficjenta wymieniono
zamawiającego - Gminę Sędziszów Małopolski. W treści złożonego zabezpieczenia Bank
wskazał: Zostaliśmy poinformowani przez naszego Klienta - Dezako Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością,
ul.
Kościuszki 30, 39-200 Dębica (zwanego dalej „Wykonawcą”), że w związku z ogłoszonym
przez Beneficjenta na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz.
1843 ze zm.), (zwanej dalej „PZP”), przetargiem nieograniczonym, znak sprawy:
PPiZP.27
1.20.2020, pn.: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych powstałych
i zebranych na wszystkich nieruchomościach zamieszkałych, położonych w granicach
administracyjnych Gminy Sędziszów Małopolski w 2021 r.”, w którym wysokość wadium
wynosi PLN 30.000,
00, Wykonawca ma zamiar złożyć Beneficjentowi swoją ofertę (zwaną
dalej „Ofertą”).
Dalej Bank wskazał, że działając na zlecenie Wykonawcy, gwarantuje niniejszym
nieodwołalnie i bezwarunkowo dokonanie na rzecz Beneficjenta płatności do łącznej kwoty:
PLN 30
.000,00 (słownie: PLN trzydzieści tysięcy, 00/100), na pierwsze pisemne, żądanie
wypłaty Beneficjenta, podpisane przez osoby upoważnione do składania oświadczeń woli
w imieniu Beneficjenta, zawierające numer gwarancji, wysokość żądanej kwoty oraz
oświadczenie (zwane dalej „Oświadczeniem”), stwierdzające, że Wykonawca: (1) nie
zastosował się do warunków Oferty i pomimo uznania jego Oferty za najkorzystniejszą: (a)
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub (b) odmówił
podpisania um
owy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w Ofercie,
lub (c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy, lub (2) w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art.
26 ust. 3
i 3a PZP, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 PZP,
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 PZP, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na
poprawienie
o
myłki,
o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP, co spowodowało brak możliwości wybrania Oferty
złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej.
Pismem z 24 listopada 2020 r. zamawiający poinformował odwołującego o
odrzuceniu złożonej przez niego oferty, z uwagi na nieprawidłowe wniesienie wadium. W
uzasadnieniu faktycznym wskazał, że złożona gwarancja bankowa została wystawiona
wyłącznie na spółkę Dezako Sp. z o.o., tj. Lidera Konsorcjum, co w ocenie zamawiającego
nie spełniało wymagań dotyczących wadium wnoszonego w ramach postępowania. W
uzasadnieniu ww. pisma zamawiający przywołał orzeczenia Sądu Najwyższego oraz
orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej wskazując, że złożony dokument nie zabezpiecza
zamawiającego, a tym samym jest nieprawidłowy.
Odwołujący nie zgodził się z powyższą decyzją zamawiającego, składając odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron,
oraz uczestnika
postępowania odwoławczego złożone podczas rozprawy, Izba stwierdziła,
że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Podstawą zarzutu odwołania i istotą sporu w niniejszej sprawie jest fakt, że w treści
dokumentu gwarancji wadialnej jako klient wymieniony jest jeden wykonawca, Lider
Konsorcjum
tj. Dezako Sp. z o.o. z siedzibą w Dębicy, co w ocenie odwołującego
w okolicznościach niniejszej sprawy jest wystarczające do uznania, że wadium zostało
wniesione w sposób prawidłowy.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych, na przestrzeni ostatnich lat można
dostrzec przeciwstawne stanowiska dotyczące prawidłowości wniesienia przez konsorcjum
gwarancji wadialnej, w której treści nie zostali wymienieni wszyscy członkowie konsorcjum,
ale jak to ma miejsce w niniejszej sprawie -
jeden z członków konsorcjum. Kwestia
stanowiąca istotę sporu zaistniałego w niniejszej sprawie była również przedmiotem wyroku
Sądu Najwyższego z 15 lutego 2018 r. (sygn. akt IV CSK 86/17). Sąd Najwyższy
rozstrzyg
ając spór w przedmiocie wadium złożonego w formie gwarancji ubezpieczeniowej
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia podkreślił, że takie
można
uznać
za prawidłowe i wystarczające jedynie wówczas, gdy stwarza dla zamawiającego podstawę
do żądania od gwaranta oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który
z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do
aktualizacji przesłanek zatrzymania wadium, określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.
Dalej zauważył, że decydujące znaczenie dla określenia zakresu zobowiązania
gwaranta ma całościowa wykładnia treści gwarancji, zgodnie z regułami wykładni
oświadczeń woli, o których mowa w art. 65 k.c. W powołanym wyroku Sąd Najwyższy
zaakcentował również, że w sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę,
wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia,
wskazano w gwarancji jedynie jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie o
udzielenie
zamówienia,
a
wskazane
w dokumencie
przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w
art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, decydujące znaczenie winna mieć wykładnia zastrzeżenia
„z przyczyn leżących po jego stronie", o którym mowa zarówno w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp,
jak i w art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp, wskazując: „Rozważenia wymaga - w świetle
czynników wskazanych w art. 65 k.c. (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki
ubezpieczeniowej)
-
czy określenie to obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie
wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji,
jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie
odpowiedzialność. Inaczej mówiąc, wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie "z przyczyn
leżących po jego stronie” może być utożsamione z pojęciem "z przyczyn, za które
odpowiada". Ma to także znaczenie dla dopuszczalności złożenia przez beneficjenta
stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały przyczyny aktualizujące zobowiązanie
gwaranta -
także wtedy, gdy przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi
bezpośrednio
w
zaniechaniu
wykonawcy
pominiętego
w
gwarancji
-
a tym samym spełnienia formalnej przesłanki zapłaty”.
Jak wynika z powyższego, w powołanym wyroku Sąd Najwyższy nie przesądził ani
o prawidłowości, ani o wadliwości wadium wniesionego w formie gwarancji
ubezpieczeniowej, w treści której wskazany został jedynie jeden z członków konsorcjum, lecz
uznał,
iż przedmiotowa okoliczność winna być rozstrzygana ad casum, poprzez całościowe badanie
treści gwarancji, zgodnie z regułami wykładni oświadczeń woli wynikającymi z art. 65 k.c.
Wniesienie wadium można natomiast uznać za prawidłowe wówczas, jeżeli gwarancja daje
zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń w przypadku
zaistnienia przesłanek uzasadniających zatrzymanie wadium, niezależnie od tego, który
z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do
ziszczenia się tych przesłanek - wówczas wadium spełni swoją zabezpieczającą rolę.
Zaznaczyć należy, że chociaż w stanie faktycznym sprawy stanowiącej przedmiot
rozstrzygnięcia Sądu Najwyższego wadium wniesione zostało w formie gwarancji
ubezpieczeniowej, to jednak, jak wynika z uzasadnienia wyroku, s
tanowisko to może zostać
odniesione również do wadium wniesionego w formie gwarancji bankowej. Sąd Najwyższy
wskazał bowiem, że ze względu na brak odrębnej regulacji ustawowej dotyczącej gwarancji
ubezpieczeniowej, „należy uznać, że w tym względzie co do zasady miarodajne są reguły
dotyczące ustawowo uregulowanej gwarancji bankowej” i w uzasadnieniu wyroku odwoływał
się do dorobku wypracowanego na gruncie art. 81 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo
bankowe.
Odnosząc argumentację przedstawioną powyżej do okoliczności niniejszej sprawy,
Izba uznała, że wadium zostało wniesione przez odwołującego w sposób prawidłowy. Wbrew
twierdzeniom zamawiającego, zawartym w informacji o odrzuceniu oferty, jak też stanowisku
prezentowanemu podczas rozprawy -
nie sposób stwierdzić, że gwarancja wadialna nie
zapewniała zamawiającemu możliwości skutecznej realizacji roszczeń z tego powodu, że
Bank -
Gwarant nie posiadał wiedzy na temat tego, że Dezako Sp. z o.o. będzie składał
ofertę jako jeden z uczestników Konsorcjum, czy chociażby jako upoważniony pełnomocnik
Konsorcjum.
Jak już wcześniej wskazano, dla oceny prawidłowości wniesionego wadium kluczowe
znaczenie ma treść gwarancji wadialnej, ustalona przez gwaranta na wniosek wykonawcy,
z której należy wnioskować, zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r.,
IV CSK 86/17 o skutkach prawnych złożonego w tej formie, zabezpieczenia oferty.
Niesporne w omawianym stanie faktycznym jest, że w treści gwarancji wadialnej, jako klienta
wymieniono Dezako Sp. z o.o.,
który został ustanowiony Liderem Konsorcjum, działającym w
imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. W świetle treści dokumentu
niesporne jest także określenie przedmiotu zamówienia, kwota wadium oraz przesłanki
nieodwołalnej, bezwarunkowej i bezzwłocznej zapłaty kwoty wadium na rzecz beneficjenta
(zamawiającego) na pisemne żądanie, na zasadach określonych w dokumencie. Wskazane
przesłanki zapłaty odpowiadają w całości wymienionym w przepisie art. 46 ust. 4a i ust. 5
ustawy Pzp, mimo nie po
wołania wprost tego przepisu, wobec zacytowania w całości
postanowień wskazanych artykułów ustawy Pzp.
Odnosząc się do wytycznych zawartych w wyroku Sądu Najwyższego zauważenia
wymaga
również, że zamawiający w SIWZ nie przesądził, że w przypadku gdy o zamówienie
publiczne będzie się ubiegało kilku wykonawców, wspólnie składających ofertę, wadium
składane przez nich w postaci: poręczeń bankowych, poręczeń spółdzielczej kasy
oszczędnościowo - kredytowej, gwarancji bankowych, gwarancji ubezpieczeniowych czy
p
oręczeń udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia
9 listopada 2000r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2007
r. Nr 42 poz. 275 ze zm.) winno spełniać dodatkowe, szczególne wymagania. Oznacza to,
że w tej kwestii zamawiający pozostawił pewną swobodę wykonawcom. W szczególności
w SIWZ nie określono, że w dokumentach tych konieczne jest wymienienie wszystkich
wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o zamówienie publiczne. Jednocześnie, wobec
braku szczególnych uregulowań w SIWZ w tym zakresie, do czego zamawiający jest
uprawniony wobec treści art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, również przepisy ustawy Pzp nie
wprowadzają wymagań, aby w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia
wadium było wnoszone w jakiś szczególny sposób, w tym, aby w treści zabezpieczenia jakim
jest wadium składane w innej formie niż pieniężna, były wymienione wszystkie podmioty
tworzące Konsorcjum. Zamawiający takich szczególnych wymogów nie ustanowił,
jed
nocześnie dopuszczając możliwość składania ofert przez kilku wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie (Pkt VII SIWZ).
W ocenie składu orzekającego, w niniejszej sprawie, kluczowe zatem dla oceny
prawidłowości dokumentu w postaci gwarancji, ma okoliczność czy spełnia ona swoją
podstawową funkcję, a zatem czy daje możliwość zaspokojenia zamawiającego w razie
ziszczenia się przesłanek wskazanych w treści dokumentu, a wynikających z przepisów
ustawy Pzp.
Na postawione w ten sposób pytanie należy odpowiedzieć twierdząco
z następujących powodów.
Z
treści złożonej gwarancji wynika, że klientem banku jest jeden z podmiotów
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zamawiający wyłącznie z faktu, że
pozostali wykonawcy nie zostali wymienieni wpr
ost w treści dokumentu wywiódł, że przez
wykonawcę rozumieć należy tylko ten podmiot - Dezako Sp. z o.o. W konsekwencji uznał
także,
że w przypadku zaistnienia okoliczności uprawniających zamawiającego do żądania wypłaty
wadium,
występujące po stronie dwóch pozostałych członków konsorcjum, nie zostały objęte
przedmiotową gwarancją. W ocenie Izby tylko z faktu, że jako klient, w treści gwarancji
wymieniony został wyłącznie Dezako Sp. z o.o. nie przesądza, że w przypadku, gdy
przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy
pominiętego w gwarancji - Bank, w świetle postanowień gwarancji, odmówi wypłaty kwoty
ustalonej tytułem wadium. W zakresie możliwości zaspokojenia się zamawiającego
z omawianej gwarancji wadialnej
należy stwierdzić, że wskazanie w niej tylko jednego
z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie dyskwalifikuje
gwarancji i możliwości zaspokojenia się z niej przez zamawiającego w przypadku zaistnienia
którejkolwiek z sytuacji, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Zauważyć należy,
że przesłanki zatrzymania wadium, o których mowa w tych przepisach, odnoszą się do
wykonawcy. Jednak,
co wymaga podkreślenia, w świetle art. 23 ust. 3 ustawy Pzp w
przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do tych wykonawców (tak też m.in.
w wyroku z dnia 4 listopada 2014 r., KIO 2182/14).
W okolicznościach niniejszej sprawy zwrócić należało również uwagę, że z treści
umowy konsorcjum, zawartej 29 października 2020 r. pomiędzy: (1) Dezako Sp. z o.o.
z siedzibą w Dębicy; (2) Gminą Ostrów - Zakładem Usług Komunalnych w Ostrowie; (3)
Gminnym Zakładem Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowie wynika,
że zamierzają oni wspólnie ubiegać się o przedmiotowe zamówienie. Ponadto, w ramach
pod
ziału obowiązków pomiędzy Lidera Konsorcjum - Dezako Sp. z o.o. a pozostałymi
członkami Konsorcjum przewidziano, że to lider Konsorcjum złoży zamawiającemu wadium
w przetargu, przy czym zaznaczono, że w ramach wewnętrznych rozliczeń każda ze stron
umowy poniesie koszty wniesienia wadium solidarnie (§ 1 ust. 3 umowy). Ponadto z § 2 ust.
1 umowy Konsorcjum, wynika,
że strony ustanowiły Lidera pełnomocnikiem, w rozumieniu
art. 23 ust. 2 ustawy Pzp. W
myśl tego przepisu, w przypadku gdy jak to ma miejsce w
niniejszej sprawie,
wykonawcy wspólnie ubiegają się o zamówienie publiczne, mają
obowiązek wskazać spośród siebie ten podmiot, który będzie ich reprezentował w
postępowaniu
lub
reprezentował
w postępowaniu i zawrze w ich imieniu umowę. Takie też pełnomocnictwo do działania
i zawarcia kontraktu, w tym wykonywania wszelkich czynności w postępowaniu, uzyskał
Lider - Dezak
o Sp. z o.o. Przyjąć zatem należy, że udzielenie przedmiotowego
pełnomocnictwa, dokonane przed terminem wystawienia gwarancji bankowej (data gwarancji
-
30 października 2020 r.) upoważnia Lidera, także wobec banku, odpowiednio do
reprezentowania Konsorcjum
i pozyskania wadium (stanowi o tym wprost zapis w § 1 ust. 3
umowy).
Z kolei, wbrew stanowisku zamawiającego, treść i data pełnomocnictwa załączonego
do oferty (6 listopada 2020 r.)
nie mają wpływu na ocenę przedmiotowych zarzutów. Z treści
pełnomocnictwa nie wynika w żaden sposób, że w chwili zawierania umowy gwarancji
bankowej tj. w dniu
30 października 2020 r. Lider nie był prawidłowo umocowany wobec
banku do działania w imieniu Konsorcjum i tym samym, że działanie Lidera nie zmierzało do
pozyskania za
bezpieczenia oferty składanej wspólnie przez wszystkie podmioty.
Pełnomocnictwo niniejsze zostało złożone, wraz z ofertą, zgodnie z instrukcją, którą zawarł
zamawiający w treści SIWZ. Zgodnie z pkt 4 SIWZ zamawiający żądał bowiem, aby
w przypadku, gdy wyk
onawcy będą wspólnie ubiegali się o zamówienie - ustanowili
pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo
reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący wypełnił zatem ciążący na nim obowiązek, wynikający z przepisów ustawy Pzp,
oraz wykonał go zgodnie z instrukcją zamieszczoną w SIWZ. Nie miał jednak obowiązku
przedłożenia, na etapie składania oferty, umowy Konsorcjum celem potwierdzenia, że w
chwili gdy zawierana była umowa gwarancji - Lider Konsorcjum posiadał stosowne
umocowanie do działania w imieniu wszystkich ubiegających się o zamówienie podmiotów.
Ponadto należy także zauważyć, że zgodnie z art. 81 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. -
Prawo bankowe (Dz. U. z 2020 r., poz. 1896) gwaranc
ją bankową jest jednostronne
zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta
gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym
zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej
formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta
gwarancji czy to
bezpośrednio, lub też za pośrednictwem innego banku. Udzielenie
i
potwierdzenie gwarancji bankowej następuje na piśmie pod rygorem nieważności. Istotę
gwarancji bankowej
zaprezentował między innymi Sąd Apelacyjny w Białymstoku w wyroku
z 7 sierpnia 2013 r., sygn. akt I ACa 311/13
zwracając uwagę, że gwarancja bankowa,
zdefiniowana w art. 81 ustawy Prawo bankowe funkcjonuje w obrocie gospodarczym jako
zabezpieczenie wierzytelności, charakteryzujące się wysokim stopniem pewności jego
realizacji. Na
udzielenie gwarancji bankowej składają się dwa stosunki prawne. Pierwszy
powstaje pomiędzy bankiem, a podmiotem zlecającym udzielenie przez bank gwarancji.
Dochodzi tutaj do zawarcia umowy zlecenia, w
której bank zobowiązuje się do zawarcia
umowy
gwarancji. Z kolei istotą tej drugiej umowy jest jednostronne zobowiązanie banku
(gwaranta), że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych
warunków zapłaty bank ten wykona świadczenie pieniężne na jego rzecz. Wierzytelność
z gwarancji bankowej powstaje z
chwilą przyjęcia przez beneficjenta oświadczenia gwaranta.
Jest to
wierzytelność przyszła, wymagalna z chwilą niewykonania oznaczonego w gwarancji
świadczenia. Treścią zobowiązania banku (wobec beneficjenta) jest zatem odpowiedzialność
na wypadek, gdyby
dłużnik główny nie spełnił świadczenia. Należy przy tym podkreślić,
że cechą gwarancji bankowej nie jest przejęcie zobowiązań dłużnika, lecz przejęcie ryzyka
określonej transakcji. W świetle powyższego uznać należy, że kluczowe, dla oceny
skuteczności złożonego zabezpieczenia jest opisanie w treści dokumentu co gwarancja
zabezpiecza. W niniejszej sprawie nie uleg
a wątpliwości, że przedstawiona gwarancja
wystawiona przez PKO Bank Polski, zabezpiecza ofertę złożoną w postępowaniu. W treści
dokumentu wymieniono wszystkie okoliczności, wynikające z treści przepisów ustawy Pzp,
upoważniające do żądania przez zamawiającego wypłaty określonej kwoty pieniężnej.
Stwierdzenie zamawiającego, że dokument gwarancji, przedłożony przez
odwołującego jest nieprawidłowy, gdyż „nie zabezpiecza zamawiającego”, nie ma również
oparcia w praktyce występującej na rynku bankowym czy ubezpieczeniowym. Ta wskazuje
raczej, że wystawcy gwarancji przyjmują powszechnie, że w przypadku, gdy gwarancja
zapłaty wadium zostaje wystawiona na zlecenie jednego członka konsorcjum, a oferta jest
złożona przez konsorcjum, którego jest on członkiem, to gwarancja taka zabezpiecza ofertę
złożoną wspólnie przez wykonawców działających na zasadzie art. 23 ustawy Pzp (a takie
sytuacje przecież często występują). Składowi orzekającemu nie jest znany przypadek,
a
by w analogicznej sytuacji, w razie ziszczenia się przesłanki wypłaty wskazanej w treści
gwarancji określonej kwoty beneficjentowi, spotkał się on z odmową zapłaty z tego powodu,
iż w treści gwarancji widnieje jeden z podmiotów wspólnie ubiegających się o dane
zamówienie. Domniemanie takiej potencjalnej odmowy rzeczywiście spotyka się niekiedy
w orzecznictwie i piśmiennictwie, ale nie w praktyce rynku ubezpieczeniowego czy
bankowego. Również zamawiający nie wskazał konkretnych sytuacji, z którymi się zetknął
w swojej
działalności, uprawniających go do formułowania wniosków, że w analogicznej
sytuacji Bank - Gwar
ant może odmówić wypłaty określonej kwoty pieniężnej.
W konkluzji stwierdzić należy, że wobec jednoznacznego określenia przedmiotu
zamówienia, podmiotu zamawiającego będącego beneficjentem gwarancji, wykonawcy, który
w postępowaniu złożył ofertę - a fakt złożenia jej wspólnie z innymi podmiotami - nie odbiera
mu przymiotu wykonawcy
powoduje, że niezależnie od tego, po stronie którego z trzech
wspólnie ubiegających się o zamówienie podmiotów ziszczą się przesłanki z art. 46 ust. 4a i
5 ustawy Pzp, bank
zobowiązany będzie do wypłaty kwoty zabezpieczenia uwidocznionej
w dokumencie gwarancyjnym. Działania, zaniechania czy cechy jednego wykonawcy
wywierają bowiem skutki prawne względem wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia wspólnie i względem ich wspólnej oferty oraz jej zabezpieczeń (art. 23 ustawy
Pzp).
Tym samym
należało stwierdzić, że zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał
czynności odrzucenia oferty odwołującego uznając, że oferta wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia nie została skutecznie zabezpieczona wadium.
Tym samym zarzut naruszenia cytowanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp - potwierdził
się.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pob
ierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972) – dalej
„Rozporządzenie”, w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1).
Izba nie zasądziła na rzecz odwołującego kwoty 3 600,00 zł., zgodnie z wnioskiem
odwołującego zawartym w odwołaniu. Zgodnie bowiem z § 3 pkt 2 Rozporządzenia Izba
zasądza uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach,
o których mowa w § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b lub § 5 ust. 3 pkt 2, koszty uczestnika postępowania
odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego oraz wniósł sprzeciw, w wysokości
określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, obejmujące
w szczególności: a) koszty związane z dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy
(posiedzenie lub posiedzenia) Izby, b) wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie wyższe niż
kwota 3 600,00
zł. Odwołujący nie przedłożył, do zamknięcia rozprawy rachunku - stąd
uznać należało, że nie było podstawy do uwzględnienia wniosku.
Przewodniczący: ……..……………..…………
Członkowie:
……..……………..…………
……..……………..…………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia
oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Dezako Sp. z o.o. z siedzibą w Dębicy; Gminę Ostrów - Zakład Usług Komunalnych
w Ostrowie; Gminny Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowie oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2.
kosztami postępowania w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
i zero groszy) obciąża zamawiającego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem
wpisu
od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych i zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty strony, poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: ……..……………..…………
Członkowie:
……..……………..…………
……..……………..…………
Sygn. akt KIO 3208/20
UZASADNIENIE
Gmina Sędziszów Małopolski - dalej „zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Odbiór
i zagospodarowanie odpadów komunalnych powstałych i zebranych na wszystkich
nieruchomościach zamieszkałych, położonych w granicach administracyjnych gminy
Sędziszów Małopolski w 2021 r.”; numer referencyjny PPiZP.271.20.2020 (dalej
„postępowanie” lub „zamówienie”).
W dniu
30 września 2020 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod numerem 2020/S
190-459256.
W dniu 4 grudnia 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Dezako Sp. z o.o. z siedzibą w Dębicy; Gminę Ostrów - Zakład Usług
Komunalnych w Ostrowie; Gminny Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą
w Ostrowie
(dalej „odwołujący”), zostało wniesione odwołanie.
Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp”, wniósł
odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechania zamawiającego,
podjęte w postępowaniu polegające na odrzuceniu oferty odwołującego, pomimo braku
podstaw do jej odrzucenia.
Zaskarżonej odwołaniem czynności zamawiającego zarzucił naruszenie: art. 89 ust. 1
pkt 7b ustawy Pzp w związku z art. 45 ust. 6 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp
poprzez uznanie, że gwarancja bankowa przetargowa nr 69 1020 4391 0000
6596 0061 4271 wystawiona przez Powszechną Kasę Oszczędności Bank Polski S.A. 30
października 2020 r., którą odwołujący przekazał zamawiającemu tytułem wadium, „została
wniesiona przez w
ykonawcę w sposób nieprawidłowy”, podczas gdy gwarancja ta jest w
pełni
prawidłowa
(w szczególności zgodna z wymogami SIWZ i powszechnie przyjętą praktyką), które
to ustalenia z
amawiającego skutkowało z kolei sprzecznym z prawem odrzuceniem oferty
odwołującego.
W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie
niniejszego odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności
z
amawiającego z 24 listopada 2020 r. polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego,
przeprowadzenia oceny ofert przy uwzględnieniu oferty odwołującego, jako nieodrzuconej
oraz jej wyboru, jako oferty najkorzystniejszej. Ponadto wn
iósł o przyznanie od
zamawi
ającego na rzecz odwołującego kwoty 18.600,00 zł., na którą składa się: 15.000,00
zł. tytułem wpisu od odwołania uiszczonego przez odwołującego i 3.600,00 zł. tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika (adwokata) reprezentującego odwołującego w postępowaniu
o
dwoławczym. Odwołujący zastrzegł sobie prawo do złożenia w toku posiedzenia
zestawienia
kosztów
i uzupełnienia powyższego roszczenia m.in. o koszty dojazdu na posiedzenie.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i prawny
ch, uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący wskazał, że DEZAKO Sp. z o.o., Gmina Ostrów - Zakład Usług
Komunalnych w Ostrowie i Gminny Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. zawarły
29 października 2020 r. umowę konsorcjum, w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie
zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. DEZAKO Sp. z o.o. została wyznaczona jako
Lider K
onsorcjum, Gmina Ostrów - Zakład Usług Komunalnych w Ostrowie oraz Gminny
Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. udzieliły także DEZAKO Sp. z o.o. pełnomocnictw
do ich reprezentowania w postępowaniu, w tym złożenia oferty, wniesienia wadium, a także
m.in. do wnoszenia i popierania środków ochrony prawnej, w szczególności wnoszenia skarg
i odwołań. Co istotne, w § 1 ust. 2 umowy konsorcjum strony wyraźnie postanowiły, że
ponoszą wobec zamawiającego solidarną odpowiedzialność za należyte wykonanie
obowiązków
w ramach zamówienia, co nie wyklucza wzajemnych roszczeń regresowych pomiędzy
stronami. Ponadto, w
§ 1 ust. 3 umowy konsorcjum postanowiono, że wadium zostanie
złożone w imieniu konsorcjum przez Dezako Sp. z o.o., przy czym w ramach wewnętrznych
rozliczeń każda ze stron poniesie koszty wniesienia wadium solidarnie.
O
dwołujący zabezpieczył swoją ofertę wadium wniesionym w formie gwarancji
bankowej
opiewającej na kwotę 30 000,00 zł. Gwarancja nr: 69 1020 4391 0000 6596 0061
4271 została wystawiona 30 października 2020 r. przez PKO Bank Polski S.A.
Pismem z 24 listopada 2020 r. zamawiający poinformował odwołującego o
odrzuceniu złożonej przez niego oferty. W uzasadnieniu faktycznym wskazał, że złożona
gwarancja bankowa została wystawiona wyłącznie na spółkę Dezako Sp. z o.o., tj. Lidera
K
onsorcjum, co w ocenie zamawiającego nie spełniało wymagań dotyczących wadium
wnoszonego
w ramach postępowania. W ocenie odwołującego odrzucenie jego oferty wynika z błędnego
stwierdzenia przez zamawiającego, że gwarancja bankowa wystawiona „na” jeden
z podmiotów (na jego zlecenie i odnosząca się w treści do niego) ubiegających się o
udzielenie zamówienia w ramach Konsorcjum nie spełnia wymogów dotyczących wnoszenia
wadium
w postępowaniu. Zgodnie z art. 45 ust. 6 pkt 3 ustawy Pzp, wadium może zostać wniesione
m.in. w formie gwarancji bankowej. Beneficjentem gwarancji, czyli tzw. wierzycielem
gwarancyjnym, jest co do
zasady podmiot uprawniony do uzyskania świadczenia
gwarancyjnego (wypłaty sumy gwarancyjnej) od banku w razie niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania, łączącego beneficjenta ze zleceniodawcą gwarancji.
Zleceniodawcę gwarancji łączy z beneficjentem gwarancji stosunek podstawowy, to on zleca
bankowi udzielenie gwarancji w celu zabezpieczenia wierzytelności istniejącej pomiędzy nim
a beneficjentem gwarancji i od jego zachowania zależeć będzie spełnienie się warunków
wypłaty gwarancji. Bank, wystawiając gwarancję, zaciąga zobowiązanie wobec beneficjenta
o charakterze abstrakcyjnym.
Zwrócił uwagę, że de lege lata żaden z przepisów ustawy Pzp nie wskazuje
szczególnych wymagań dotyczących treści gwarancji wnoszonej przez konsorcjantów,
i jak słusznie wskazuje KIO w wyroku z 25 marca 2019 r. (KIO 392/19) nie jest konieczne
wymienienie w dokumencie gwarancji wszystkich wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się
o zamówienie publiczne. Ważny jest cel wadium, czyli zabezpieczenie interesu
zamawiającego, który ustala wymagania dotyczące wadium w SIWZ (art. 36 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp). Przepisy ustawy Pzp nie wymagają, aby w przypadku wspólnego ubiegania się
o udzielenie zamówienia wadium było wnoszone w jakiś szczególny sposób w tym, aby
wadium było wnoszone wspólnie przez wykonawców tworzących konsorcjum.
Zamawiający w SIWZ wśród wymogów dotyczących treści gwarancji wadialnej nie
wskazał obowiązku wymienienia wszystkich konsorcjantów, ani też w inny sposób nie
zastrzegł szczególnych wymagań dotyczących składania wadium w przypadku, gdy kilku
wykonawców wspólnie ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego. W takim przypadku
odrzucenie oferty odwołującego pozostaje w sprzeczności z fundamentalnymi zasadami
udzielania zamówień określonymi w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, jakimi są zasady uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności oraz przejrzystości.
Pozwalają one na realizację celów ustawowych, tj. efektywnego i gospodarnego
dysponowania środkami publicznymi oraz zapewnienia dostępu do zamówień wszystkim
podmiotom zdolnym do ich wykonania. Z wymogu przejrzystości wynika obowiązek
kształtowania zapisów SIWZ w sposób, który umożliwi wykonawcom zainteresowanym
udzieleniem na ich rzecz zamówienia - złożenia oferty, która będzie prawidłowa. Przy
interpretowaniu
postanowień
dokumentów
przetargowych
sporządzonych
przez
zamawiającego należy przyjmować wykładnię względniejszą dla wykonawców usiłujących
wypełnić tego typu postanowienia i wynikające z nich wymagania. Ponadto, ze względu
na zasad
y ogólne wyrażone w art. 7 ustawy Pzp, interpretacja taka nie powinna prowadzić
do ograniczenia konkurencji w postępowaniu, między innymi właśnie poprzez eliminację
wykonawców w oparciu o warunki, które nie zostały jednoznacznie wskazane w treści SIWZ,
a
także niewynikające z powszechnie obowiązującego prawa. Skoro więc celem
zamawiającego było uzyskanie gwarancji bankowej, której treść wskazywałaby na
wszystkich członków konsorcjum (chociaż, w ocenie odwołującego, taki wymóg pozostaje w
sprzeczności z ukształtowanym w ustawie Pzp modelem wspólnego ubiegania się o
udzielenie zamówienia oraz charakterem prawnym gwarancji bankowej), to powinien był to
wyartykułować w treści SIWZ. Zgodnie natomiast z aktualnym orzecznictwem KIO, brak
wyraźnych wytycznych dotyczących treści gwarancji bankowej w SIWZ oznacza, że w tym
zakresie z
amawiający pozostawił wykonawcy swobodę (zob. wyrok KIO z dnia 12 listopada
2019 r., sygn. akt KIO 2175/19). Ponadto,
zdaniem odwołującego, skoro treść gwarancji
bankowej budziła wątpliwości zamawiającego - winien on wezwać go do złożenia wyjaśnień
na
podstawie
art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp.
Dalej odwołujący argumentował, że z orzecznictwa KIO jednoznacznie wynika,
że członkowie konsorcjum ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia odpowiadają
solidarnie również za zobowiązanie zawarcia umowy w przypadku wyboru ich oferty, wobec
czego solidarnie ponoszą konsekwencje powstania sytuacji, w której zawarcie umowy
w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie
któregokolwiek z członków konsorcjum, w tym lidera (art. 141 ustawy Pzp oraz art. 370 k.c.
w zw. z art. 366 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp
). Z powyższych regulacji wynika, że złożenie
oferty i ubieganie się o zamówienie publiczne wspólnie przez konsorcjum wykonawców
jest równoznaczne z zaciągnięciem zobowiązania dotyczącego ich wspólnego mienia
w rozumieniu art. 370 k.c., powodującym powstanie solidarnej odpowiedzialności
za wykonanie zobowiązania wynikającego z zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego (zob. wyrok KIO z 5 marca 2015 r., sygn. akt KIO 336/15). Natomiast w wyroku
z 25 maja 2015 r. (sygn. akt KIO 969/15) Izba wskazała, że w umowie konsorcjum
zastrzeżono solidarną odpowiedzialność członków konsorcjum za wspólne złożenie oferty, w
tym za jej przygotowanie, a więc i za zabezpieczenie jej wadium, co oznacza, że treść
gwarancji bankowej prawidłowo zabezpiecza interes zamawiającego. Solidarną
odpowiedzialność konsorcjantów za zobowiązania, które zabezpiecza wadium, potwierdził
również Sąd Najwyższy w wyroku z 15 lutego 2018 r. (sygn. akt IV CSK 86/17). Świadczy o
tym fakt, że przedmiot obowiązków, których naruszenie uzasadnia zatrzymanie wadium (art.
46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp
), stanowią świadczenia niepodzielne, a ponadto wykonawcy
ubiegający
się
o udzielenie zamówienia wspólnie składają jedną ofertę na jedno zamówienie. Z kolei
w wyroku KIO z 24 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 818/20, jednoznacznie wskazano,
że prawidłowo umocowany pełnomocnik konsorcjum, wskazany w treści gwarancji wadialnej,
podobnie jak każdy inny członek tego konsorcjum, ponosi odpowiedzialność z gwarancji
za wszystkie działania innych członków konsorcjum, które mogą być powodem zaistnienia
przesłanek do zatrzymania wadium.
Ponadto odwołujący wskazał, że wyżej przytoczony wyrok Sądu Najwyższego
z 15 lutego 2018
r. (sygn. akt IV CSK 86/17) miał przełomowe znaczenie i uporządkował
rozbieżności występujące w orzecznictwie i piśmiennictwie, dotyczące zasad wnoszenia
gwarancji wa
dialnej przez wykonawców działających w ramach konsorcjum. Co istotne, Sąd
Najwyższy jednoznacznie wskazał, że gwarancja wadialna wystawiona po zawiązaniu
konsorcjum wyłącznie na pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego stanowi skuteczne zabezpieczenia oferty wspólnej i nie może
stanowić podstawy do wykluczenia z udziału w postępowaniu. W ocenie Sądu Najwyższego,
jeżeli jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta) zobowiązanego
do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie jednego
z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji
przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5
ustawy Pzp, dec
ydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna
mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie” (por. art. 46 ust. 4a i ust.
5 pkt 3 ustawy Pzp
). Wówczas należy rozważyć w oparciu o art. 65 k.c., czy określenie
to o
bejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi
wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże
wykonawca
w niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc,
wym
aga rozstrzygnięcia, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być
utożsamione z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”. Powyższe stanowisko Sądu
Najwyższego zostało przyjęte w licznych orzeczeniach KIO (zob. wyrok KIO z dnia 24
czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 818/20; wyrok KIO z dnia 23 grudnia 2019 r., sygn. akt KIO
2503/19),
a także spotkało się z aprobatą dominującej część doktryny (zob. M. Jaworska, Komentarz
do art. 45 [w:] Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2018, Legalis/el; M.
Sieradzka, Komentarz do art. 45 [w:]
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa
2018, Legalis/el).
Odwołujący, przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy podkreślił,
że w § 1 ust. 2 umowy konsorcjum strony wyraźnie postanowiły, że ponoszą wobec
zamawiającego solidarną odpowiedzialność za należyte wykonanie obowiązków w ramach
zamówienia, natomiast w § 1 ust. 3 umowy konsorcjum postanowiono, że wadium zostanie
złożone w imieniu konsorcjum przez Dezako Sp. z o.o. Ponadto, na podstawie udzielonych
pełnomocnictw to Dezako Sp. z o.o. została umocowana do złożenia oferty, wniesienia
wadium i wyłącznego składania oświadczeń woli w imieniu konsorcjum. W okolicznościach
tej sprawy zatem to
właśnie działania (a ściśle zaniechania) Dezako Sp. z o.o. w
postępowaniu mogłyby skutkować realizacją przez zamawiającego gwarancji bankowej
stanowiącej wadium (innymi słowy, niezależnie od pozostałych kwestii, przedmiotowa
gwarancja odnosząc się do wykonawcy w pełni zabezpieczała interes zamawiającego,
któremu wadium służy).
Wątpliwości, zdaniem odwołującego, nie budzi także jednoznaczna treść gwarancji
bankowej wniesionej przez w
ykonawcę, w której Bank zobowiązał się do nieodwołalnego
i bezwarunkowego dokonania na rzecz
Beneficjenta płatności kwoty 30 000,00 zł. na
pisemne, pierwsze żądanie wypłaty zamawiającego stwierdzające, że zachodzi co najmniej
jedna
z okoliczności wymienionych w treści gwarancji. Mając natomiast na uwadze wytyczne
sformułowane przez Sąd Najwyższy w wyroku z 15 lutego 2018 r., sygn. akt IV CSK 86/17
powtórnie podkreślił, że zamawiający nie określił w SIWZ żadnych szczególnych wymogów
dotyczących składania zabezpieczenia, gdy o zamówienie publiczne będzie się ubiegało
kilku wykonawców, wspólnie składających ofertę. W szczególności, w SIWZ nie określono,
aby
w razie wniesienia gwarancji bankowej konieczne było wymienienie wszystkich
wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o zamówienie publiczne. W aktualnym
orzecznictwie KIO wskazuje się, że dokument gwarancyjny powinien być sformułowany
jasno i nie budzić wątpliwości interpretacyjnych. W szczególności konieczne jest precyzyjne
wskazanie przez gwaranta okoliczności, których zaistnienie będzie uprawniało
zamawiającego do żądania zapłaty określonej sumy pieniężnej. W przypadku wadium
wnoszonego w formie gwarancji bankowej konieczne jest precyzyjne wskazanie przez
gwaranta zabezpieczonego rezultatu, czyli okoliczności, w których ziści się gwarancja,
których zaistnienie będzie uprawniało beneficjenta do żądania zapłaty określonej w gwarancji
sumy pieniężnej. Treść gwarancji wadialnej powinna być na tyle precyzyjna i wyczerpująca,
czytelna oraz jasna, by zapewnić, że jej realizacja nie będzie uzależniona od wyniku
dokonanej przez gwaranta wykładni, ponieważ konieczność dokonania takiej wykładni nie
daje zamawiającemu pewności co do skuteczności wypłaty wadium (zob. wyrok KIO z dnia
30 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO 44/19).
Podkreślił również, że z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp, wynika obowiązek stosowania
przepisów dotyczących wykonawcy do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia - konsorcjum. Konsorcjum traktowane jest jako jeden wykonawca, a skoro
obowiązki nałożone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp dotyczą wykonawcy, to odpowiednio
dotyczą również wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, traktowanych w określonych sytuacjach jak jeden wykonawca na mocy art. 23
ust. 3 ustawy Pzp (tak w wyroku KIO z 30
września 2014 r., sygn. akt KIO 1897/14, KIO
1899/14, LEX nr 1541294). Jak wskazano z kolei w wyroku KIO z 18 lipca 2016 r. (sygn. akt
KIO 1170/16, KIO 1172/16, KIO 1173/16, LEX nr 2147653):
W świetle przepisów art. 23
ustawy Pzp
gwarancje wadialne opisywane w treści odwołań i złożone w takich
okolicznościach faktycznych, jak tam podawane, dotyczą wszystkich wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia lub wyrażając się ściślej: obejmują i zabezpieczają
wszystkie przypadki przepadku wadium opisane w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp
, niezależnie
od tego, czy wykonawca składał następnie ofertę samodzielnie czy wspólnie z innymi
podmiotami. Skoro więc obowiązki wynikające z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp dotyczą
wykonawcy, odpowiednio dotyczą również wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia, traktowanych w określonych sytuacjach jak jeden wykonawca.
Wobec powyższego, złożenie gwarancji wadialnej wystawionej na jednego z
członków konsorcjum, który zarazem jest należycie umocowanym pełnomocnikiem
uprawnionym do działania w imieniu i na rzecz pozostałych konsorcjantów, co wynika z treści
oferty, umowy konsorcjum oraz dołączonego pełnomocnictwa, jest prawidłowe. W takim
przypadku brak wskazania występowania wykonawców w ramach konsorcjum oraz ich
wymienienia w treści gwarancji nie stoi na przeszkodzie uznania wniesienia wadium za
prawidłowe
i zabezpieczające w sposób pełny interesy zamawiającego. Lider Konsorcjum, jako
pełnomocnik, odpowiada za zaniechanie zawarcia umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Działając w imieniu pozostałych członków odpowiada także za niewniesienie
zabezpieczenia wykonania umowy i niezłożenie właściwych oświadczeń. Pozostali
członkowie konsorcjum nie są uprawnieni do działania przy zawieraniu umowy, zatem ich
zachowanie nie podlega ocenie przez zamawiającego ani przez bank udzielający gwarancji.
Ponadto, gwarancja bankowa
jest zobowiązaniem abstrakcyjnym, w ramach którego
gwarant (bank -
wystawca gwarancji) zobowiązuje się do zapłaty określonej sumy pieniężnej
na rzecz beneficjenta gwarancji (w tym przypadku zamawiającego) w przypadku spełnienia
przesłanek w treści gwarancji wskazanych. W żadnym razie zobowiązanym z gwarancji nie
jest wykonawca zlecający wystawienie gwarancji i po wystawieniu gwarancji nie ma on
żadnych podmiotowych uprawnień do wpływania na treść czy realizację zobowiązań
gwarancyjnych. Wykonawcę z bankiem łączy inny stosunek zobowiązaniowy, w ramach
którego bank-gwarant zobowiązał się wystawić gwarancję na rzecz zamawiającego-
beneficjenta gwarancji. Nie istnieje również żaden węzeł zobowiązaniowy łączący w ramach
gwarancji wykonawcę z zamawiającym, tzn. z tytułu złożonej mu gwarancji wadialnej
zamawiający nie ma żadnych roszczeń do wykonawcy. Po wystawieniu zleconej przezeń
gwarancji i jej przekazaniu zamawiającemu, od wykonawcy zależy jedynie powstanie
okoliczno
ści faktycznych opisanych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, warunkujących zapłatę
wadium i ocenianych w świetle uregulowań ustawy Pzp, po których zaistnieniu zamawiający
będzie mógł domagać się od wystawcy gwarancji sumy gwarantowanej. Odnosząc powyższe
do
konstrukcji kwestionowanej gwarancji wadialnej i dominującego kształtu gwarancji
występujących w obrocie, wskazać można, iż działający w dobrej wierze i zgodnie dobrymi
obyczajami kupieckimi obowiązującymi w stosunkach danego rodzaju, bank-gwarant nie
będzie miał żadnych podstaw do odmówienia płatności z tytułu gwarancji, gdy zamawiający
złoży mu żądanie i oświadczenie, o których mowa w treści gwarancji.
Ponadto na marginesie wskaza
ł także, iż w tego typu gwarancjach przesłanką
wypłacenia kwoty gwarantowanej nie jest wcale wystąpienie okoliczności, o których mowa
w przepisach ustawy Pzp
, ale złożenie przez zamawiającego oświadczenia, że takie
okoliczności wystąpiły. To właśnie oświadczenie beneficjenta jest w tym przypadku
dokumentem, o którym mowa w art. 81 ust. 1 Prawa bankowego, na podstawie którego
następuje wypłata świadczenia pieniężnego z tytułu gwarancji (zob. wyrok KIO z 30 września
2014 r., sygn. akt KIO 1897/14).
Ponadto odwołujący zauważył, że gwarancja bankowa nie jest zobowiązaniem
akcesoryjny
m. Zlecenie udzielenia gwarancji kreuje odrębny stosunek pomiędzy bankiem
i zamawiającym, a zatem nie zachodzi konieczność tożsamości podmiotowej w obu
stosunkach „zamówieniowym” i „gwarancyjnym”. Bank jest zobligowany zapłacić sumę
gwarancyjną (wadium), gdy spełnią się przesłanki określone w art. 46 ust 4a oraz 5 ustawy
Pzp
, bez konieczności oceny, kto z członków konsorcjum odpowiada za poszczególne
zaniechania.
W konsekwencji wadium wniesione przez wykonawcę w postępowaniu było
więc prawidłowe i skuteczne. Podnoszone przez zamawiającego twierdzenie, jakoby
wniesiona gwarancja nie dawała pewności w zrealizowaniu przez bank wadium w sytuacji,
gdyby roszczenie ze strony z
amawiającego wyniknęło z przyczyn, za które odpowiedzialność
ponosi
łby członek Konsorcjum nie wymieniony w treści gwarancji, jest bezpodstawne
i zasługuje na dezaprobatę. Odrzucenie oferty odwołującego, w świetle okoliczności
niniejszej sprawy było bezprawne, a z uwagi na złożenie jedynie dwóch ofert w
p
ostępowaniu, z których odrzucona oferta wykonawcy była korzystniejsza dla
za
mawiającego, ma wpływ na wynik postępowania.
Ponadto, odwołujący zauważył, że przepisy ustawy Pzp wskazują na zamknięty
katalog przyczyn odrzucenia oferty wykonawcy. Przepisy te winny być wykładane w sposób
ścisły, gdyż zamykają one drogę dalszego udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 87 ust. 1
pkt 7b ustawy Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, gdy wadium nie zostało wniesione lub
zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium.
Uznać należy, że nieprawidłowy jest taki sposób wniesienia wadium, który nie zabezpiecza
oferty przez cały czas związania ofertą i w wymaganej wysokości, na warunkach
wskazanych
w SIWZ (tak: W. Dzierżanowski, Gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa jako wadium,
M.Zam.Pub. 2019/5/14-20). Przedstawiona przez o
dwołującego argumentacja, dotycząca
charakteru prawnego
konsorcjum i wynikającej z niej solidarnej odpowiedzialności
za zo
bowiązania konsorcjantów oraz odnosząca się do odpowiedniego stosowania
przepis
ów o wykonawcach do wszystkich członków konsorcjum, a także charakteru
prawnego gwarancji bankowej, jako zobowiązania abstrakcyjnego i bezwarunkowego,
świadczą o prawidłowości wniesienia wadium, stąd decyzja zamawiającego o odrzuceniu
oferty o
dwołującego nie znajduje uzasadnienia prawnego. W tym stanie rzeczy zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp,
w związku z art. 45 ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 7
ustawy Pzp
jest w pełni zasadny i zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający, w dniu 7 grudnia 2020 r. poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania
do złożenia przystąpienia. W dniu 9 grudnia 2020 r. wykonawca: FBSerwis Karpatia
Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ,
treścią oferty złożonej w postępowaniu przez odwołującego, w tym treścią gwarancji
bankowej przetargowej z 30 października 2020 r. złożonej jako wadium w niniejszym
postępowaniu, po zapoznaniu się z treścią odwołania, jak też po wysłuchaniu
oświadczeń i stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie
do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że odwołujący w dostateczny sposób wykazał swój
interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania, w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu i ubiega się
o zamówienie. Wskutek sprzecznej z prawem czynności zamawiającego, polegającej na
odrzuceniu oferty odwołującego, pomimo tego, że odwołujący złożył ofertę najkorzystniejszą
zgodnie z kryteriami oceny ofert
, stracił możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Gdyby zatem
zarzuty odwołującego potwierdziły się, miałby on możliwość uzyskania
zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści
SIWZ, treści oferty złożonej przez odwołującego, w tym z treści gwarancji bankowej
wystawionej przez PKO Bank Polski w dniu
30 października 2020 r., stanowiącej wadium
złożone przez odwołującego w niniejszym postępowaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
Izba ustaliła, że przedmiot zamówienia, zgodnie z pkt IV SIWZ dotyczy odbioru
i zagospodarowania odpadów komunalnych odebranych z nieruchomości zamieszkałych,
położonych w granicach administracyjnych Gminy Sędziszów Małopolski, w 2021 r.
Ponadto ustalono, że zamawiający w pkt IX SIWZ określił wymagania dotyczące
wadium. Zgodnie z ust. 3
przewidziano, że wadium może być wnoszone w jednej lub kilku
następujących formach: (1) pieniądzu: przelewem na rachunek bankowy zamawiającego:
Bank Spółdzielczy w Sędziszowie Małopolskim nr rachunku: 83 9172 0003 0000 0491 2000
0020 (decyduje data wpływu na rachunek bankowy Zamawiającego). Wadium wniesione
w pieniądzu zamawiający przechowuje na rachunku bankowym. Na dowodzie przelewu
należy zaznaczyć, jakiego przetargu i której części dotyczy wadium. Jeżeli wykonawca
składa ofertę na więcej niż jedną część, zobowiązany jest zabezpieczyć wadiami oddzielnie
oferty na każdą składaną część. (2) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej
kasy oszczędnościowo- kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem
pieniężnym. (3) gwarancjach bankowych. (4) gwarancjach ubezpieczeniowych. (5)
poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z
dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (t.j. Dz. U.
z dnia 2007 r. nr 42, poz. 275 z późn. zm.). Ponadto, zgodnie z ust. 6: W przypadku
wnoszenia wadium w formach, o
których mowa w art. 45 ust. 6 pkt 2-5 ustawy Pzp,
wymagane jest załączenie do oferty oryginalnego dokumentu gwarancji/ poręczenia w formie
elektronicznej opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym osób upoważnionych
do jego wystawienia. Oryginał gwarancji/ poręczenia powinien być dołączony do oferty w
sposób umożliwiający jego zwrot zgodnie z ustawą Pzp (tzn. w osobnym pliku). Z kolei
warunki dotyczące treści gwarancji, zostały opisane w pkt IX ust. 7 SIWZ. Zamawiający
żądał, aby treść gwarancji zabezpieczała skuteczność żądania jego wypłaty w sytuacji, kiedy
na skutek działań wykonawcy, zajdą przesłanki powodujące zatrzymanie wadium. Ponadto
zgodnie z pkt IX ust. 8 z
treści gwarancji i poręczeń, o których mowa w art. 45 ust. 6 pkt 2-5
ustawy Pzp mus
i wynikać bezwarunkowe, nieodwołalne i na pierwsze pisemne żądanie
zamawiającego, zobowiązanie gwaranta do zapłaty na rzecz zamawiającego kwoty
określonej
w
gwarancji:
(i) jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówi podpisania umowy w
spra
wie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniesie
wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, c) zawarcie umowy w sprawie
zamówienia publicznego stanie się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy;
(ii) jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy
Pzp,
z przyczyn leżących po jego stronie, nie złoży oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, oświadczenia, o którym mowa w
art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, pełnomocnictw lub nie wyrazi zgody na poprawienie omyłki, o
której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co spowoduje brak możliwości wybrania oferty
złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.
Dalej Izba ustal
iła, że odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, zabezpieczając
ją wadium wniesionym w formie gwarancji bankowej opiewającej na kwotę 30 000,00 zł.
Gwarancja nr: 69 1020 4391 0000 6596 0061 4271 została wystawiona 30 października
2020 r. przez PKO Bank Polski S.A.
W jej treści, jako Beneficjenta wymieniono
zamawiającego - Gminę Sędziszów Małopolski. W treści złożonego zabezpieczenia Bank
wskazał: Zostaliśmy poinformowani przez naszego Klienta - Dezako Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością,
ul.
Kościuszki 30, 39-200 Dębica (zwanego dalej „Wykonawcą”), że w związku z ogłoszonym
przez Beneficjenta na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz.
1843 ze zm.), (zwanej dalej „PZP”), przetargiem nieograniczonym, znak sprawy:
PPiZP.27
1.20.2020, pn.: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych powstałych
i zebranych na wszystkich nieruchomościach zamieszkałych, położonych w granicach
administracyjnych Gminy Sędziszów Małopolski w 2021 r.”, w którym wysokość wadium
wynosi PLN 30.000,
00, Wykonawca ma zamiar złożyć Beneficjentowi swoją ofertę (zwaną
dalej „Ofertą”).
Dalej Bank wskazał, że działając na zlecenie Wykonawcy, gwarantuje niniejszym
nieodwołalnie i bezwarunkowo dokonanie na rzecz Beneficjenta płatności do łącznej kwoty:
PLN 30
.000,00 (słownie: PLN trzydzieści tysięcy, 00/100), na pierwsze pisemne, żądanie
wypłaty Beneficjenta, podpisane przez osoby upoważnione do składania oświadczeń woli
w imieniu Beneficjenta, zawierające numer gwarancji, wysokość żądanej kwoty oraz
oświadczenie (zwane dalej „Oświadczeniem”), stwierdzające, że Wykonawca: (1) nie
zastosował się do warunków Oferty i pomimo uznania jego Oferty za najkorzystniejszą: (a)
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub (b) odmówił
podpisania um
owy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w Ofercie,
lub (c) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy, lub (2) w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art.
26 ust. 3
i 3a PZP, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 PZP,
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 PZP, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na
poprawienie
o
myłki,
o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP, co spowodowało brak możliwości wybrania Oferty
złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej.
Pismem z 24 listopada 2020 r. zamawiający poinformował odwołującego o
odrzuceniu złożonej przez niego oferty, z uwagi na nieprawidłowe wniesienie wadium. W
uzasadnieniu faktycznym wskazał, że złożona gwarancja bankowa została wystawiona
wyłącznie na spółkę Dezako Sp. z o.o., tj. Lidera Konsorcjum, co w ocenie zamawiającego
nie spełniało wymagań dotyczących wadium wnoszonego w ramach postępowania. W
uzasadnieniu ww. pisma zamawiający przywołał orzeczenia Sądu Najwyższego oraz
orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej wskazując, że złożony dokument nie zabezpiecza
zamawiającego, a tym samym jest nieprawidłowy.
Odwołujący nie zgodził się z powyższą decyzją zamawiającego, składając odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron,
oraz uczestnika
postępowania odwoławczego złożone podczas rozprawy, Izba stwierdziła,
że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Podstawą zarzutu odwołania i istotą sporu w niniejszej sprawie jest fakt, że w treści
dokumentu gwarancji wadialnej jako klient wymieniony jest jeden wykonawca, Lider
Konsorcjum
tj. Dezako Sp. z o.o. z siedzibą w Dębicy, co w ocenie odwołującego
w okolicznościach niniejszej sprawy jest wystarczające do uznania, że wadium zostało
wniesione w sposób prawidłowy.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych, na przestrzeni ostatnich lat można
dostrzec przeciwstawne stanowiska dotyczące prawidłowości wniesienia przez konsorcjum
gwarancji wadialnej, w której treści nie zostali wymienieni wszyscy członkowie konsorcjum,
ale jak to ma miejsce w niniejszej sprawie -
jeden z członków konsorcjum. Kwestia
stanowiąca istotę sporu zaistniałego w niniejszej sprawie była również przedmiotem wyroku
Sądu Najwyższego z 15 lutego 2018 r. (sygn. akt IV CSK 86/17). Sąd Najwyższy
rozstrzyg
ając spór w przedmiocie wadium złożonego w formie gwarancji ubezpieczeniowej
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia podkreślił, że takie
można
uznać
za prawidłowe i wystarczające jedynie wówczas, gdy stwarza dla zamawiającego podstawę
do żądania od gwaranta oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który
z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do
aktualizacji przesłanek zatrzymania wadium, określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.
Dalej zauważył, że decydujące znaczenie dla określenia zakresu zobowiązania
gwaranta ma całościowa wykładnia treści gwarancji, zgodnie z regułami wykładni
oświadczeń woli, o których mowa w art. 65 k.c. W powołanym wyroku Sąd Najwyższy
zaakcentował również, że w sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę,
wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia,
wskazano w gwarancji jedynie jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie o
udzielenie
zamówienia,
a
wskazane
w dokumencie
przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w
art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, decydujące znaczenie winna mieć wykładnia zastrzeżenia
„z przyczyn leżących po jego stronie", o którym mowa zarówno w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp,
jak i w art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp, wskazując: „Rozważenia wymaga - w świetle
czynników wskazanych w art. 65 k.c. (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki
ubezpieczeniowej)
-
czy określenie to obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie
wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji,
jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie
odpowiedzialność. Inaczej mówiąc, wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie "z przyczyn
leżących po jego stronie” może być utożsamione z pojęciem "z przyczyn, za które
odpowiada". Ma to także znaczenie dla dopuszczalności złożenia przez beneficjenta
stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały przyczyny aktualizujące zobowiązanie
gwaranta -
także wtedy, gdy przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi
bezpośrednio
w
zaniechaniu
wykonawcy
pominiętego
w
gwarancji
-
a tym samym spełnienia formalnej przesłanki zapłaty”.
Jak wynika z powyższego, w powołanym wyroku Sąd Najwyższy nie przesądził ani
o prawidłowości, ani o wadliwości wadium wniesionego w formie gwarancji
ubezpieczeniowej, w treści której wskazany został jedynie jeden z członków konsorcjum, lecz
uznał,
iż przedmiotowa okoliczność winna być rozstrzygana ad casum, poprzez całościowe badanie
treści gwarancji, zgodnie z regułami wykładni oświadczeń woli wynikającymi z art. 65 k.c.
Wniesienie wadium można natomiast uznać za prawidłowe wówczas, jeżeli gwarancja daje
zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń w przypadku
zaistnienia przesłanek uzasadniających zatrzymanie wadium, niezależnie od tego, który
z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do
ziszczenia się tych przesłanek - wówczas wadium spełni swoją zabezpieczającą rolę.
Zaznaczyć należy, że chociaż w stanie faktycznym sprawy stanowiącej przedmiot
rozstrzygnięcia Sądu Najwyższego wadium wniesione zostało w formie gwarancji
ubezpieczeniowej, to jednak, jak wynika z uzasadnienia wyroku, s
tanowisko to może zostać
odniesione również do wadium wniesionego w formie gwarancji bankowej. Sąd Najwyższy
wskazał bowiem, że ze względu na brak odrębnej regulacji ustawowej dotyczącej gwarancji
ubezpieczeniowej, „należy uznać, że w tym względzie co do zasady miarodajne są reguły
dotyczące ustawowo uregulowanej gwarancji bankowej” i w uzasadnieniu wyroku odwoływał
się do dorobku wypracowanego na gruncie art. 81 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo
bankowe.
Odnosząc argumentację przedstawioną powyżej do okoliczności niniejszej sprawy,
Izba uznała, że wadium zostało wniesione przez odwołującego w sposób prawidłowy. Wbrew
twierdzeniom zamawiającego, zawartym w informacji o odrzuceniu oferty, jak też stanowisku
prezentowanemu podczas rozprawy -
nie sposób stwierdzić, że gwarancja wadialna nie
zapewniała zamawiającemu możliwości skutecznej realizacji roszczeń z tego powodu, że
Bank -
Gwarant nie posiadał wiedzy na temat tego, że Dezako Sp. z o.o. będzie składał
ofertę jako jeden z uczestników Konsorcjum, czy chociażby jako upoważniony pełnomocnik
Konsorcjum.
Jak już wcześniej wskazano, dla oceny prawidłowości wniesionego wadium kluczowe
znaczenie ma treść gwarancji wadialnej, ustalona przez gwaranta na wniosek wykonawcy,
z której należy wnioskować, zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r.,
IV CSK 86/17 o skutkach prawnych złożonego w tej formie, zabezpieczenia oferty.
Niesporne w omawianym stanie faktycznym jest, że w treści gwarancji wadialnej, jako klienta
wymieniono Dezako Sp. z o.o.,
który został ustanowiony Liderem Konsorcjum, działającym w
imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. W świetle treści dokumentu
niesporne jest także określenie przedmiotu zamówienia, kwota wadium oraz przesłanki
nieodwołalnej, bezwarunkowej i bezzwłocznej zapłaty kwoty wadium na rzecz beneficjenta
(zamawiającego) na pisemne żądanie, na zasadach określonych w dokumencie. Wskazane
przesłanki zapłaty odpowiadają w całości wymienionym w przepisie art. 46 ust. 4a i ust. 5
ustawy Pzp, mimo nie po
wołania wprost tego przepisu, wobec zacytowania w całości
postanowień wskazanych artykułów ustawy Pzp.
Odnosząc się do wytycznych zawartych w wyroku Sądu Najwyższego zauważenia
wymaga
również, że zamawiający w SIWZ nie przesądził, że w przypadku gdy o zamówienie
publiczne będzie się ubiegało kilku wykonawców, wspólnie składających ofertę, wadium
składane przez nich w postaci: poręczeń bankowych, poręczeń spółdzielczej kasy
oszczędnościowo - kredytowej, gwarancji bankowych, gwarancji ubezpieczeniowych czy
p
oręczeń udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia
9 listopada 2000r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2007
r. Nr 42 poz. 275 ze zm.) winno spełniać dodatkowe, szczególne wymagania. Oznacza to,
że w tej kwestii zamawiający pozostawił pewną swobodę wykonawcom. W szczególności
w SIWZ nie określono, że w dokumentach tych konieczne jest wymienienie wszystkich
wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o zamówienie publiczne. Jednocześnie, wobec
braku szczególnych uregulowań w SIWZ w tym zakresie, do czego zamawiający jest
uprawniony wobec treści art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, również przepisy ustawy Pzp nie
wprowadzają wymagań, aby w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia
wadium było wnoszone w jakiś szczególny sposób, w tym, aby w treści zabezpieczenia jakim
jest wadium składane w innej formie niż pieniężna, były wymienione wszystkie podmioty
tworzące Konsorcjum. Zamawiający takich szczególnych wymogów nie ustanowił,
jed
nocześnie dopuszczając możliwość składania ofert przez kilku wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie (Pkt VII SIWZ).
W ocenie składu orzekającego, w niniejszej sprawie, kluczowe zatem dla oceny
prawidłowości dokumentu w postaci gwarancji, ma okoliczność czy spełnia ona swoją
podstawową funkcję, a zatem czy daje możliwość zaspokojenia zamawiającego w razie
ziszczenia się przesłanek wskazanych w treści dokumentu, a wynikających z przepisów
ustawy Pzp.
Na postawione w ten sposób pytanie należy odpowiedzieć twierdząco
z następujących powodów.
Z
treści złożonej gwarancji wynika, że klientem banku jest jeden z podmiotów
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zamawiający wyłącznie z faktu, że
pozostali wykonawcy nie zostali wymienieni wpr
ost w treści dokumentu wywiódł, że przez
wykonawcę rozumieć należy tylko ten podmiot - Dezako Sp. z o.o. W konsekwencji uznał
także,
że w przypadku zaistnienia okoliczności uprawniających zamawiającego do żądania wypłaty
wadium,
występujące po stronie dwóch pozostałych członków konsorcjum, nie zostały objęte
przedmiotową gwarancją. W ocenie Izby tylko z faktu, że jako klient, w treści gwarancji
wymieniony został wyłącznie Dezako Sp. z o.o. nie przesądza, że w przypadku, gdy
przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy
pominiętego w gwarancji - Bank, w świetle postanowień gwarancji, odmówi wypłaty kwoty
ustalonej tytułem wadium. W zakresie możliwości zaspokojenia się zamawiającego
z omawianej gwarancji wadialnej
należy stwierdzić, że wskazanie w niej tylko jednego
z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie dyskwalifikuje
gwarancji i możliwości zaspokojenia się z niej przez zamawiającego w przypadku zaistnienia
którejkolwiek z sytuacji, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Zauważyć należy,
że przesłanki zatrzymania wadium, o których mowa w tych przepisach, odnoszą się do
wykonawcy. Jednak,
co wymaga podkreślenia, w świetle art. 23 ust. 3 ustawy Pzp w
przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego
przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do tych wykonawców (tak też m.in.
w wyroku z dnia 4 listopada 2014 r., KIO 2182/14).
W okolicznościach niniejszej sprawy zwrócić należało również uwagę, że z treści
umowy konsorcjum, zawartej 29 października 2020 r. pomiędzy: (1) Dezako Sp. z o.o.
z siedzibą w Dębicy; (2) Gminą Ostrów - Zakładem Usług Komunalnych w Ostrowie; (3)
Gminnym Zakładem Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowie wynika,
że zamierzają oni wspólnie ubiegać się o przedmiotowe zamówienie. Ponadto, w ramach
pod
ziału obowiązków pomiędzy Lidera Konsorcjum - Dezako Sp. z o.o. a pozostałymi
członkami Konsorcjum przewidziano, że to lider Konsorcjum złoży zamawiającemu wadium
w przetargu, przy czym zaznaczono, że w ramach wewnętrznych rozliczeń każda ze stron
umowy poniesie koszty wniesienia wadium solidarnie (§ 1 ust. 3 umowy). Ponadto z § 2 ust.
1 umowy Konsorcjum, wynika,
że strony ustanowiły Lidera pełnomocnikiem, w rozumieniu
art. 23 ust. 2 ustawy Pzp. W
myśl tego przepisu, w przypadku gdy jak to ma miejsce w
niniejszej sprawie,
wykonawcy wspólnie ubiegają się o zamówienie publiczne, mają
obowiązek wskazać spośród siebie ten podmiot, który będzie ich reprezentował w
postępowaniu
lub
reprezentował
w postępowaniu i zawrze w ich imieniu umowę. Takie też pełnomocnictwo do działania
i zawarcia kontraktu, w tym wykonywania wszelkich czynności w postępowaniu, uzyskał
Lider - Dezak
o Sp. z o.o. Przyjąć zatem należy, że udzielenie przedmiotowego
pełnomocnictwa, dokonane przed terminem wystawienia gwarancji bankowej (data gwarancji
-
30 października 2020 r.) upoważnia Lidera, także wobec banku, odpowiednio do
reprezentowania Konsorcjum
i pozyskania wadium (stanowi o tym wprost zapis w § 1 ust. 3
umowy).
Z kolei, wbrew stanowisku zamawiającego, treść i data pełnomocnictwa załączonego
do oferty (6 listopada 2020 r.)
nie mają wpływu na ocenę przedmiotowych zarzutów. Z treści
pełnomocnictwa nie wynika w żaden sposób, że w chwili zawierania umowy gwarancji
bankowej tj. w dniu
30 października 2020 r. Lider nie był prawidłowo umocowany wobec
banku do działania w imieniu Konsorcjum i tym samym, że działanie Lidera nie zmierzało do
pozyskania za
bezpieczenia oferty składanej wspólnie przez wszystkie podmioty.
Pełnomocnictwo niniejsze zostało złożone, wraz z ofertą, zgodnie z instrukcją, którą zawarł
zamawiający w treści SIWZ. Zgodnie z pkt 4 SIWZ zamawiający żądał bowiem, aby
w przypadku, gdy wyk
onawcy będą wspólnie ubiegali się o zamówienie - ustanowili
pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo
reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Odwołujący wypełnił zatem ciążący na nim obowiązek, wynikający z przepisów ustawy Pzp,
oraz wykonał go zgodnie z instrukcją zamieszczoną w SIWZ. Nie miał jednak obowiązku
przedłożenia, na etapie składania oferty, umowy Konsorcjum celem potwierdzenia, że w
chwili gdy zawierana była umowa gwarancji - Lider Konsorcjum posiadał stosowne
umocowanie do działania w imieniu wszystkich ubiegających się o zamówienie podmiotów.
Ponadto należy także zauważyć, że zgodnie z art. 81 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. -
Prawo bankowe (Dz. U. z 2020 r., poz. 1896) gwaranc
ją bankową jest jednostronne
zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta
gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym
zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej
formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta
gwarancji czy to
bezpośrednio, lub też za pośrednictwem innego banku. Udzielenie
i
potwierdzenie gwarancji bankowej następuje na piśmie pod rygorem nieważności. Istotę
gwarancji bankowej
zaprezentował między innymi Sąd Apelacyjny w Białymstoku w wyroku
z 7 sierpnia 2013 r., sygn. akt I ACa 311/13
zwracając uwagę, że gwarancja bankowa,
zdefiniowana w art. 81 ustawy Prawo bankowe funkcjonuje w obrocie gospodarczym jako
zabezpieczenie wierzytelności, charakteryzujące się wysokim stopniem pewności jego
realizacji. Na
udzielenie gwarancji bankowej składają się dwa stosunki prawne. Pierwszy
powstaje pomiędzy bankiem, a podmiotem zlecającym udzielenie przez bank gwarancji.
Dochodzi tutaj do zawarcia umowy zlecenia, w
której bank zobowiązuje się do zawarcia
umowy
gwarancji. Z kolei istotą tej drugiej umowy jest jednostronne zobowiązanie banku
(gwaranta), że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych
warunków zapłaty bank ten wykona świadczenie pieniężne na jego rzecz. Wierzytelność
z gwarancji bankowej powstaje z
chwilą przyjęcia przez beneficjenta oświadczenia gwaranta.
Jest to
wierzytelność przyszła, wymagalna z chwilą niewykonania oznaczonego w gwarancji
świadczenia. Treścią zobowiązania banku (wobec beneficjenta) jest zatem odpowiedzialność
na wypadek, gdyby
dłużnik główny nie spełnił świadczenia. Należy przy tym podkreślić,
że cechą gwarancji bankowej nie jest przejęcie zobowiązań dłużnika, lecz przejęcie ryzyka
określonej transakcji. W świetle powyższego uznać należy, że kluczowe, dla oceny
skuteczności złożonego zabezpieczenia jest opisanie w treści dokumentu co gwarancja
zabezpiecza. W niniejszej sprawie nie uleg
a wątpliwości, że przedstawiona gwarancja
wystawiona przez PKO Bank Polski, zabezpiecza ofertę złożoną w postępowaniu. W treści
dokumentu wymieniono wszystkie okoliczności, wynikające z treści przepisów ustawy Pzp,
upoważniające do żądania przez zamawiającego wypłaty określonej kwoty pieniężnej.
Stwierdzenie zamawiającego, że dokument gwarancji, przedłożony przez
odwołującego jest nieprawidłowy, gdyż „nie zabezpiecza zamawiającego”, nie ma również
oparcia w praktyce występującej na rynku bankowym czy ubezpieczeniowym. Ta wskazuje
raczej, że wystawcy gwarancji przyjmują powszechnie, że w przypadku, gdy gwarancja
zapłaty wadium zostaje wystawiona na zlecenie jednego członka konsorcjum, a oferta jest
złożona przez konsorcjum, którego jest on członkiem, to gwarancja taka zabezpiecza ofertę
złożoną wspólnie przez wykonawców działających na zasadzie art. 23 ustawy Pzp (a takie
sytuacje przecież często występują). Składowi orzekającemu nie jest znany przypadek,
a
by w analogicznej sytuacji, w razie ziszczenia się przesłanki wypłaty wskazanej w treści
gwarancji określonej kwoty beneficjentowi, spotkał się on z odmową zapłaty z tego powodu,
iż w treści gwarancji widnieje jeden z podmiotów wspólnie ubiegających się o dane
zamówienie. Domniemanie takiej potencjalnej odmowy rzeczywiście spotyka się niekiedy
w orzecznictwie i piśmiennictwie, ale nie w praktyce rynku ubezpieczeniowego czy
bankowego. Również zamawiający nie wskazał konkretnych sytuacji, z którymi się zetknął
w swojej
działalności, uprawniających go do formułowania wniosków, że w analogicznej
sytuacji Bank - Gwar
ant może odmówić wypłaty określonej kwoty pieniężnej.
W konkluzji stwierdzić należy, że wobec jednoznacznego określenia przedmiotu
zamówienia, podmiotu zamawiającego będącego beneficjentem gwarancji, wykonawcy, który
w postępowaniu złożył ofertę - a fakt złożenia jej wspólnie z innymi podmiotami - nie odbiera
mu przymiotu wykonawcy
powoduje, że niezależnie od tego, po stronie którego z trzech
wspólnie ubiegających się o zamówienie podmiotów ziszczą się przesłanki z art. 46 ust. 4a i
5 ustawy Pzp, bank
zobowiązany będzie do wypłaty kwoty zabezpieczenia uwidocznionej
w dokumencie gwarancyjnym. Działania, zaniechania czy cechy jednego wykonawcy
wywierają bowiem skutki prawne względem wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia wspólnie i względem ich wspólnej oferty oraz jej zabezpieczeń (art. 23 ustawy
Pzp).
Tym samym
należało stwierdzić, że zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał
czynności odrzucenia oferty odwołującego uznając, że oferta wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia nie została skutecznie zabezpieczona wadium.
Tym samym zarzut naruszenia cytowanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp - potwierdził
się.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pob
ierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972) – dalej
„Rozporządzenie”, w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1).
Izba nie zasądziła na rzecz odwołującego kwoty 3 600,00 zł., zgodnie z wnioskiem
odwołującego zawartym w odwołaniu. Zgodnie bowiem z § 3 pkt 2 Rozporządzenia Izba
zasądza uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego, a w okolicznościach,
o których mowa w § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b lub § 5 ust. 3 pkt 2, koszty uczestnika postępowania
odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego oraz wniósł sprzeciw, w wysokości
określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, obejmujące
w szczególności: a) koszty związane z dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy
(posiedzenie lub posiedzenia) Izby, b) wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie wyższe niż
kwota 3 600,00
zł. Odwołujący nie przedłożył, do zamknięcia rozprawy rachunku - stąd
uznać należało, że nie było podstawy do uwzględnienia wniosku.
Przewodniczący: ……..……………..…………
Członkowie:
……..……………..…………
……..……………..…………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 101/21 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 3489/20 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 133/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 88/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 41/21 z dnia 2021-01-28
