rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-01-26
rok: 2020
data dokumentu: 2021-01-26
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3251/20
KIO 3251/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 13 i 21 stycznia 2021 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2020 r.
przez
wykonawcę Apator Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu, ul. Gdańska 4a/C4, 87-100 Toruń
w postępowaniu prowadzonym przez Tauron Dystrybucja Spółka Akcyjna z siedzibą w
Krakowie, u
l. Podgórska 25A, 31-035 Kraków
przy udziale:
A. wykonawcy Foxytech Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Świdnicy, ul. Wokulskiego 11, 58-100 Świdnica zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
B. wyk
onawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Esmetric
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w
Warszawie, UAB "Elgama-Elektronika"
z siedzibą w Wilnie, adres lidera: ul. Kolejowa
5/7, 01-217 Warszawa
zgłaszających przystąpienie do postępowania po stronie
Zamawiającego
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2020 r.
przez
wykonawcę Apator Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu, ul. Gdańska 4a/C4, 87-100 Toruń
w postępowaniu prowadzonym przez Tauron Dystrybucja Spółka Akcyjna z siedzibą w
Krakowie, u
l. Podgórska 25A, 31-035 Kraków
przy udziale:
A. wykonawcy Foxytech Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Świdnicy, ul. Wokulskiego 11, 58-100 Świdnica zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
B. wyk
onawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Esmetric
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w
Warszawie, UAB "Elgama-Elektronika"
z siedzibą w Wilnie, adres lidera: ul. Kolejowa
5/7, 01-217 Warszawa
zgłaszających przystąpienie do postępowania po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego Apator Spółka Akcyjna z siedzibą w
Toruniu, i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego Apator Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu na
rzecz Zamawiającego Tauron Dystrybucja Spółka Akcyjna z siedzibą w
Krakowi
e kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy)
tytułem uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w
związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę –
Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 3251/20
U z a s a d n i e n i e
Tauron Dystrybucja S.A.
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (dalej: „ustawa Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Dostawa statycznych bezpośrednich liczników energii elektrycznej z wbudowanym
modemem LTE
”, numer referencyjny: 2019/TD-CN/TD-CN/03894/S. Wartość zamówienia
jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 27 lutego 2020 r. pod numerem 2020/S 041-097736.
W dniu 7 grudnia 2020 r. wykonawca Apator S.A.
(dalej: Odwołujący”) wskazując, iż
działa na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) wniósł odwołanie
od:
czynności badania i oceny ofert; zaniechania odrzucenia oferty FOXYTECH sp. z o.o.
(dalej:
„FOXYTECH"); zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum firm: ESMETRIC spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. i UAB „Elgama Elektronika" (dalej: „Konsorcjum
ESMETRIC")
. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezprawne i bezzasadne zaniechanie odrzucenia
oferty FOXYTECH pomimo, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia(dalej: „SIWZ”);
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezprawne i bezzasadne zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum ESMETRIC pomimo, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia;
3) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum ESMETRIC do
uzupełnienia i poprawienia dokumentów;
4) art. 7 ust. 1 us
tawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania,
2)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3)
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty FOXYTECH,
4)
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum ESMETRIC.
Odwołujący podał, że odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego
terminu, gdyż informacje na podstawie których oparte są zarzuty odwołania powziął w dniu
27 listopada
2020r. Z tym dniem Odwołujący pozyskał komplet dokumentów, w tym uzyskał
wgląd do próbek złożonych przez FOXYTECH i Konsorcjum ESMETRIC, które Zamawiający
zobowiązany był mu udostępnić na podstawie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dn. 2
listopada 2020 r. sygn. akt KIO 2470/20.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał, iż Zamawiający zaniechał
odrzucenia ofert FOXYTECH i Konsorcjum ESMETRIC
pomimo, że ich treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia:
- oferta FOXYTECH z uwagi na brak znacznika RFID
oraz brak możliwości wyprowadzenia
anteny zewnętrznej poza obudowę modemu,
- oferta Konsorcjum ESMETRIC z uwagi na
brak oznaczeń modułu komunikacyjnego
wymaganych przepisami prawa, brak wykonania oceny zgodności potwierdzonej deklaracją
CE dla modułu komunikacyjnego oraz brak zabezpieczenia dostępu do SIM Holder (karty
SIM) w postaci czujnika.
Odnośnie podstaw odrzucenia oferty FOXYTECH Odwołujący stwierdził m.in., że
Zamawiający w pkt 1.35 załącznika nr 1 do umowy (załącznik nr 5 do SIWZ) - Wymagania
techniczne dla liczników 3-fazowych (specyfikacja urządzeń), zawarł następujące
wymaganie: „Licznik musi zostać wyposażony na etapie produkcji w znacznik RFID RFID
Smarttrac DogBone MonzaR6
P przeźroczysty z podkładem samoklejącym. Znacznik RFID
musi pracować w częstotliwościach europejskich zgodnie z protokołem EPC Class 1 Gen 1.
Licznik powinien posiadać na obudowie trwały symbol graficzny oznaczający zainstalowanie
znacznika RFID, Znacznik ten może zostać zabudowany w liczniku lub trwale przymocowany
do obudowy w sposób uniemożliwiający jego odklejenie lub uszkodzenie." Ponadto, w
odpowiedzi na pytanie nr 34 z dnia 25.03.2020 r. Zamawiający potwierdził, że próbka licznika
(wzorzec) musi posiadać zabudowany znacznik RFID opisany w tym wymaganiu: „Próbka
licznika musi posiadać zabudowany znacznik RFID opisany w pkt 1.35". Przedstawiciel
Odwołującego podczas wglądu do próbki liczników oferowanych przez FOXYTECH dokonał
przy użyciu czytnika RFID, kilkukrotnego sprawdzenia występowania znacznika RFID we
wzorcu licznika typu SX34U18 - zaoferowanego przez FOXYTECH. W wyniku tego badania
stwierdzono, że próbka tego licznika: nie zawiera znacznika RFID lub nie zawiera poprawnie
działającego znacznika RFID, o parametrach wymaganych przez Zamawiającego - czytnik
nie wykazał obecności numeru TID oraz znacznika RFID pracującego w częstotliwości
europejskiej, zgodnie z wymaganym protokołem EPC. Próbka licznika FOXYTECH posiada
jednocześnie na swojej obudowie (osłonie głównej licznika) nadrukowany opis RFID,
poświadczający rzekomą obecność znacznika RFID w liczniku. Zapewne FOXYTECH
umieszczając na obudowie informację sugerującą wyposażenie próbki licznika w znacznik
RFID mi
ał na względzie spełnienie części wymagania zapisanego w cytowanym powyżej pkt
1.35 załącznika nr 1 do umowy o treści: „Licznik powinien posiadać na obudowie trwały
symbol graficzny oznaczający zainstalowanie znacznika RFID". Zamawiający w załączniku
nr 1
do umowy przewidział wymagania techniczne dla liczników, ale też wskazywał, w jaki
sposób będzie badał spełnienie wymagania. Przy wymaganiu 1.35 w kolumnie „Dokumenty i
czynności, na podstawie których nastąpi weryfikacja spełniania wymagania" przewidział
n
astępujący sposób weryfikacji spełniania wymagania: „Badanie techniczne (oznaczenie na
tabliczce znamionowej licznika) Dokumentacja techniczna". To badanie nie jest zatem pełne,
bo nie bazuje na badaniu technicznym. Taka sytuacja powoduje, że umieszczenie informacji
o wyposażeniu licznika w czytnik RFID na tabliczce znamionowej i w dokumentacji
technicznej mogło pozwolić na uzyskanie pomyślnego wyniku badania, pomimo
rzeczywistego braku znacznika RFID w próbce licznika. Oświadczenie FOXYTECH należy
uznać za nieprawdziwe, wobec dokonanego przez Odwołującego badania, wskazującego, że
faktycznie znacznik RFID nie został we wzorcu zamieszczony lub znacznik ten nie działa,
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Wobec powyższego, oferta złożona przez
FOXYTECH powinn
a zostać uznana za podlegającą odrzuceniu, jako niezgodna z treścią
SIWZ, w wyniku nie wykazania spełniania wymagania określonego w pkt 1.35 załącznika nr
1 do umowy.
Na marginesie Odwołujący wskazał, że podobnej próbie, jak w przypadku
licznika FOXYTECH,
przedstawiciel Odwołującego poddał także wzorzec licznika złożonego
przez Konsorcjum ESMETRIC. Badanie to wykazało, że licznik GAMA 350 (złożony przez
Konsorcjum ESMETRIC) posiada znacznik identyfikujący się numerem TID (numer
znacznika) oraz zasygnalizowa
ł tym samym, że pracuje w częstotliwościach europejskich
zgodnie z protokołem EPC.
Następnie Odwołujący podał, że stosownie do §3 ust. 6 pkt 6) umowy, stanowiącej
załącznik nr 5 do SIWZ obowiązkiem Wykonawcy jest dostarczenie anten zewnętrznych dla
30% zam
awianych liczników 3-fazowych tj. 25 500 szt. Jednocześnie, Zamawiający w pkt
4.2.1.12 SIWZ określił, że oferta ma zawierać jeden egzemplarz „Wzorzec" oferowanego
licznika
wyprodukowanego w 2020 roku, wraz z wszelkimi niezbędnymi licencjami i
wyposażeniem licznika (z wyłączeniem sondy optycznej), bez których nie będzie możliwe
sprawdzenie jego pełnej funkcjonalności i wykonanie testów sprawdzających. Licznik należy
wyposażyć w egzemplarz oferowanej anteny zewnętrznej. FOXYTECH załączył do oferty
wzorzec lic
znika wyposażony w antenę z kablem RG58 (kabel koncentryczny, antenowy).
Jednocześnie modem LTE umieszczony jest w tym liczniku w górnej jego części. Budowa
licznika FOXYTECH powoduje, że od wyjścia antenowego do wyjścia z obudowy osłonki
modemu prowadzi w
ąski, kręty tunel technologiczny. Długość zakuwki kabla uniemożliwia
wygięcie go w celu wprowadzenia w przewidziany tunel technologiczny osłonki modemu.
Dodatkowo, wyprowadzenie kabla poza obrys osłonki modemu, wiąże się z koniecznością 2-
krotnego wygięcia kabla pod kątem 90 stopni. W przypadku promienia gięcia kabla
koncentrycznego tj. takiego, jak kabel zastosowany w liczniku oferowanym przez
FOXYTECH, standardowo producenci definiują minimalny promień gięcia kabla, wyliczany
na podstawie wielokrotności jego średnicy. Zakres ten w zależności od producenta oraz
użytych materiałów kształtuje się od 5 do 10 wielokrotności średnicy kabla. Dla przykładu
kable RG58/U (kabel w postaci linki) jednego z producentów mają następujące parametry: D-
średnica kabla Rmin- minimalny promień gięcia D=8,4 mm / Rmin=40 mm D=10,3 mm /
Rmin=50 mm D=5mm / Rmin=25mm D=6,2mm / Rmin=30mm Dla RG174/U (kabel w postaci
linki): D=4,95mm / Rmin=25mm D=6,2mm / Rmin=30mm D=6,8mm / Rmin=50mm
D=10,lmm / Rmin=60mm.
Powyższe wskazuje, że najmniejszy minimalny promień gięcia dla
obu typów kabli wynosi 25mm. Z tego też powodu poprowadzenie takiego kabla, poprzez
tunel technologiczny, w obudowie oferowanego licznika i wyprowadzenie go poza
obrys/obudowę licznika (tj. na zewnątrz), jest niemożliwe bez degradacji parametrów kabla
(w szczególności współczynnika fali stojącej VSWR). Powyższe oznacza, że licznik
zaoferowany przez
FOXYTECH, nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w §3 ust.
6 pkt 6) umowy, stanowiącej załącznik nr 5 do SIWZ, bowiem wzorzec złożony przez
FOXYTECH nie pozwala na wyprowadzenie anteny zewnętrznej, a tym samym jej
podłączenie.
U
zasadniając ww. zarzut w odniesieniu do oferty Konsorcjum ESMGTRIC,
Odwołujący wskazał m.in., że zgodnie z pkt 2.1.2 SIWZ: „Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia zawarty jest w projekcie umowy stanowiącym Załącznik nr 5 do Specyfikacji".
Zgod
nie z §3 ust. 2 projektu umowy dostarczane Zamawiającemu liczniki energii elektrycznej
muszą być „fabrycznie nowe, spełniające wymagania określone w Załączniku nr 1 do Umowy
oraz wymagania wynikające z powszechnie obowiązujących przepisów prawa i norm
technicznych, posiadające wymagane atesty, świadectwa jakości lub deklaracje zgodności
Jednocześnie, zgodnie z pkt 3.7.1. SIWZ „Wymaga się, by oferowany produkt spełniał
wymagane przez Zamawiającego parametry techniczno-użytkowe określone w
szczegółowym opisie Przedmiotu Zamówienia, o którym mowa w pkt 2.1.2 SIWZ". W pkt
4.2.1.12 SIWZ określił, że oferta ma zawierać jeden egzemplarz „Wzorzec" oferowanego
licznika w
yprodukowanego w 2020 roku, wraz z wszelkimi niezbędnymi licencjami i
wyposażeniem licznika (z wyłączeniem sondy optycznej), bez których nie będzie możliwe
sprawdzenie jego pełnej funkcjonalności i wykonanie testów sprawdzających. Licznik należy
wyposażyć w egzemplarz oferowanej anteny zewnętrznej. Licznik musi zawierać moduł
komunikacyjny.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa statycznych bezpośrednich liczników
energii elektrycznej z wbudowanym modemem LTE na potrzeby TAURON Dystrybucja S.A."
(pkt 2.1.1 SIWZ).
Przedmiotowy moduł komunikacyjny to urządzenie radiowe w rozumieniu
Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/53/UE z dnia 16 kwietnia 2014 r. w
sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich dotyczących udostępniania na
rynku urządzeń radiowych i uchylająca dyrektywę 1999/5/WE „Dyrektywa Radiowa").
Zgodnie z rozumieniem art. 2 ust. 1 pkt 1 Dyrektywy Radiowej „urządzenie radiowe" oznacza
produkt elektryczny lub elektroniczny, który celowo emituje lub odbiera fale radiowe na
potrzeby radioko
munikacji lub radiolokacji, lub produkt elektryczny lub elektroniczny, który
musi zostać uzupełniony o dodatkowy element, taki jak np. antena, aby mógł celowo
emitować lub odbierać fale radiowe na potrzeby radiokomunikacji lub radiolokacji.
Zgodnie z art.
10 ust. 3 Dyrektywy Radiowej: „Producenci sporządzają dokumentację
techniczną, o której mowa w art. 21, i przeprowadzają lub zlecają przeprowadzenie
odpowiedniej procedury oceny zgodności, o której mowa w art. 17. Jeśli w wyniku tej
procedury oceny zgodności wykazano zgodność urządzenia radiowego z mającymi
zastosowanie wymaganiami, producenci sporządzają deklaracje zgodności UE i umieszczają
oznakowanie CE". W art. 10 ust. 6 Dyrektywy Radiowej wymaga się: „Producenci są
zobowiązani zapewnić opatrzenie urządzeń radiowych, które wprowadzili do obrotu, nazwą
typu, numerem partii lub serii lub inną informacją umożliwiającą ich identyfikację, lub w
przypadku gdy wielkość lub rodzaj urządzenia to uniemożliwiają, umieszczenie wymaganych
informacji na opakowaniu lu
b w dokumencie załączonym do urządzenia radiowego",
natomiast zgodnie z art. 10 ust. 7 Dyrektywy Radiowej: „Producenci są zobowiązani umieścić
na urządzeniach radiowych, a jeżeli wielkość lub rodzaj urządzeń radiowych to
uniemożliwiają — na opakowaniu lub w dokumencie załączonym do tych urządzeń, swoją
nazwę, zarejestrowaną nazwę handlową lub zarejestrowany znak towarowy i swój pocztowy
adres kontaktowy. W adresie zostaje wskazany jeden punkt, w którym można skontaktować
się z producentem. Dane kontaktowe są podawane w języku łatwo zrozumiałym dla
użytkowników końcowych i organów nadzoru rynku." Nadto, oznakowanie CE umieszcza się
tak, by było widoczne, czytelne i niemożliwe do usunięcia z urządzenia radiowego lub z jego
tabliczki znamionowej, chyba że nie ma takiej możliwości lub jest to nieuzasadnione z uwagi
na rodzaj urządzenia radiowego. Oznakowanie CE umieszcza się również w sposób
widoczny i czytelny na opakowaniu (art. 19 i 20).
Powyższe wymagania Dyrektywy Radiowej
są przedmiotem obowiązkowej weryfikacji nałożonej na dystrybutorów: „Przed
udostępnieniem urządzenia radiowego na rynku dystrybutorzy sprawdzają, czy urządzenie
radiowe jest opatrzone oznakowaniem CE i czy towarzyszą mu wymagane na mocy
niniejszej dyrektywy dokumenty oraz instrukcje i infor
macje dotyczące bezpieczeństwa w
języku zrozumiałym dla konsumentów i innych użytkowników końcowych w państwie
członkowskim, w którym urządzenie radiowe ma być udostępnione na rynku, a także czy
producent i importer spełnili wymagania określone odpowiednio w art. 10 ust 2 i 6-10 oraz w
art. 12 ust. 3. jeżeli dystrybutor uznaje lub ma powody, by uważać, że urządzenie radiowe
nie jest zgodne z zasadniczymi wymaganiami określonymi w art. 3, nie wolno mu
udostępniać tego urządzenia radiowego na rynku, dopóki nie zostanie zapewniona jego
zgodność. [...]". Zatem dystrybutor ma obowiązek sprawdzić, czy urządzenie radiowe
posiada oznakowanie CE i czy posiada wymagane informacje identyfikujące. Zgodnie z art. 6
Dyrektywy Radiowej: „Państwa członkowskie przyjmują właściwe środki w celu zapewnienia,
by na rynku udostępniane były tylko urządzenia radiowe spełniające wymagania niniejszej
dyrektywy". Dyrektywa ta została wdrożona Ustawą z dnia 13 kwietnia 2016 r. o systemach
oceny zgodności i nadzoru rynku (Dz.U.2019.544 z późn. zm.) (dalej: „ustawa o systemie
oceny"). Ustawa o systemie oceny przenosi wskazane powyżej wymagania z Dyrektywy
Radiowej:
art. 5: „ Wyroby wprowadzane do obrotu lub oddawane do użytku muszą spełniać
wymagania";
art. 6: „Oznakowanie CE, a w przypadku przyrządów pomiarowych także
dodatkowe oznakowanie metrologiczne, umieszcza si
ę na wyrobie podlegającym
obowiązkowi oceny zgodności po przeprowadzeniu tej oceny i potwierdzeniu zgodności
wyrobu z wymaganiami, a przed wprowadzeniem wyrobu do obrotu lub oddaniem go do
użytku; art. 13 pkt 1 - 4 i 7: Producent ma obowiązek: zapewnić, żeby wyrób został
zaprojektowany i wytworzony zgodnie z wymaganiami;
sporządzić dokumentację techniczną
wyrobu;
przeprowadzić lub zlecić przeprowadzenie procedury oceny zgodności; sporządzić
deklarację zgodności i umieścić oznakowanie CE, a w przypadkach określonych w
przepisach szczególnych inne oznakowanie, zgodnie z wymaganiami; umieścić na wyrobie,
a w przypadkach określonych w przepisach szczególnych na opakowaniu, w załączonym
dokumencie lub na etykiecie, informacje umożliwiające identyfikacje wyrobu: art. 16 i 17 -
ustanawiające analogiczne obowiązki, jak w art. 13 dla importera i dystrybutora.
U
żywane w ustawie o systemie oceny pojęcie „wymagania" zostało zdefiniowane w
jej
art. 4 pkt 28 i oznacza: „wymaganiach - należy przez to rozumieć wymagania, o których
mowa w bezpośrednio stosowanym unijnym prawodawstwie harmonizacyjnym lub w
przepisach wdrażających unijne prawodawstwo harmonizacyjne". Unijne prawodawstwo
harmonizacyjn
e też zostało zdefiniowane w jej art. 4 pkt 24: „unijnym prawodawstwie
harmonizacyjnym -
należy przez to rozumieć prawodawstwo, o którym mowa wart. 2 pkt 21
rozporządzenia (WE) nr 76512008". Zaś art. 2 pkt 21 rozporządzenia (WE) nr 765/2008
definiuje: „wspólnotowe prawodawstwo harmonizacyjne" oznacza każdy akt prawny
Wspólnoty harmonizujący warunki wprowadzania produktów do obrotu. Niewątpliwie zatem
Dyrektywa Radiowa stanowi unijne prawodawstwo harmonizacyjne, a tym samym ustanawia
„wymagania" w rozumieniu ustawy o systemie oceny zgodności.
M
oduł komunikacyjny złożony w ramach próbki przez Konsorcjum ESMETRIC:
pozbawiony jest: oznakowania CE,
informacji umożliwiających identyfikację wyrobu, nazwy
producenta, zarejestrowanej nazwy handlowej lub zarejestrowanego znaku towarowego i
pocztowego adresu kontaktowego producenta,
nie dołączono do niego deklaracji zgodności,
co jest niezgodne z cytowanymi powyżej przepisami Dyrektywy Radiowej i ustawy o
systemie oceny zgodności, a tym samym stanowi o sprzeczności z treścią SIWZ i stanowi o
konieczności odrzucenia oferty Konsorcjum ESMETRIC. Wielkość modułu komunikacyjnego
oferowanego przez Konsorcjum ESMETRIC jest na tyle duża, że umożliwia umieszczenie na
nim co najmniej: nazwy typu, numeru partii lub serii lub innej
informacji umożliwiającej jego
identyfika
cję i identyfikację producenta, a przede wszystkim umożliwia zamieszczenie znaku
CE. Konsorcjum ESMETRIC, wbrew obowiązującym w tym zakresie, a przywołanym powyżej
przepisom prawa, nie zamieściło na module komunikacyjnym wskazanych oznaczeń.
Dyrektywa Radiowa w art. 19 stanowi:
Oznakowanie CE podlega ogólnym zasadom
określonym w art. 30 rozporządzenia (WE) nr 765/2008. Ze względu na rodzaj urządzeń
radiowych wysokość oznakowania CE umieszczonego na urządzeniu radiowym może być
mniejsza niż 5 mm, pod warunkiem że pozostaje ono widoczne i czytelne. Art 30 ust. 2
rozporządzenia (WE) nr 765/2008 odsyła do jego załącznika II, w którym to załączniku, w pkt
3 wskazano: „Jeżeli szczególne prawodawstwo nie ustanawia konkretnych rozmiarów,
wysokość oznakowania CE wynosi przynajmniej 5 mm". Niewątpliwie możliwe było
umieszczenie takiego oznakowania na module komunikacyjnym próbki Konsorcjum
ESMETRIC.
Brak identyfikacji urządzenia i producenta, brak oznaczenia CE oraz brak
deklaracji
zgodności CE dla modemu komunikacyjnego stanowi podstawę do orzeczenia
braku zgodności z Dyrektywą Radiową pod względem formalnym (art. 43 pkt 1 p. b), d)
Dyrektywy Radiowej). Z tego też powodu moduł komunikacyjny nie może zostać
dopuszczony do obrotu,
albowiem producent tego urządzenia naruszył przepisy prawa.
Odwołujący wskazał, że Konsorcjum ESMETRIC złożyło wraz z ofertą deklarację
zgodności dla licznika typu GAMA 350 („Deklaracja") wystawioną w oparciu o Certyfikat
Badania Nr SK 19-
003 HD („Certyfikat MID"). Tymczasem Zamawiający wymagał zgodnie z
pkt 3.7.2.2 SIWZ: „deklaracji wykonania oceny zgodności modułu komunikacyjnego
(Deklaracja CE)".
Istotną w niniejszej sprawie okolicznością, jest fakt, że z pkt 2.4 Certyfikatu
MID (złożonego przez Konsorcjum ESMETRIC) prawidłowo przetłumaczonego na język
polski wynika, że „Zintegrowane wyposażenie i funkcje nie będące przedmiotem wymagań
MID:
wewnętrzny stycznik rozłączający; wyjście impulsowe; czujnik ingerencji zewnętrznej;
patrz również rozdział 2, część "Funkcje niezasadnicze licznika energii elektrycznej GAMA
350" podpunkt 2.1.3 i rozdział 4 tego załącznika opisowego. Wszystkie zintegrowane części i
funkcje licznika wymienione w sekcji 2.4 oraz wszystkie wyświetlane wartości, które nie
zostały wymienione w sekcji 2.1.1, nie są obięete zakresem dyrektywy 2014132IUE zgodnie
z załącznikiem V (liczniki energii elektrycznej czynnej MI- 003). Nie zostały ocenione przez
SLM na podstawie tego certyfikatu.". R
ozdział 4 załącznika opisowego, który zgodnie z pkt
2
.4 certyfikatu MID nie jest objęty przedmiotem wymagań MID i nie został oceniony na
podstawie tego certyfikatu, wskazuje właśnie na moduł komunikacyjny: Interfejsy i warunki
kompatybilności Moduły komunikacyjne dla komunikacji z oprogramowaniem lokalnym,
i
nteligentnymi systemami pomiarowymi i siecią lokalną HAN (w zależności od odmiany
licznika):
optycznej wyjście testowe; elektryczny interfejs komunikacyjny wspierający protokół
IEC 6205-21;
elektryczny interfejs komunikacyjny wspierający protokół DLMS/COSEM;
komunikacja, uwierzytelnianie oraz szyfrowanie; modem plug&play.
Zatem zgodnie z treścią
certyfikatu MID przedmiotem jego badania nie był licznik wyposażony w moduł
komunikacyjny. Tym samym Konsorcjum ESMETRIC nie było uprawnione do wystawienia
deklarac
ji zgodności dla modułu komunikacyjnego w oparciu o ten dokument. Co więcej,
Konsorcjum ESMETRIC wadliwie przetłumaczyło pkt 2.4 certyfikatu MID pomijając słowo
„not", tym samym wprowadzając w błąd Zamawiającego, co do zakresu badań certyfikatu
MID polegaj
ącego na wadliwym uznaniu, że obejmuje on także moduł komunikacyjny. W
oryginalnej (angielskiej) wersji Certyfikatu MID, w nagłówku ww. pkt-u użyto sformułowania
„Integrated eąuipement andfunctions not subiect to MID", co przetłumaczyć można
następująco: „Zintegrowane wyposażenie i funkcje nie podlegające MID". W polskiej wersji
językowej Certyfikatu MID, użyto natomiast sformułowania: „Zintegrowane wyposażenie I
funkcje będące przedmiotem wymagań MID" - pominięto słowo „nie". Powyższe wskazuje, że
zintegro
wane wyposażenie wymienione pkt 2.4. Certyfikatu MID, w tym modem
komunikacyjny, nie są objęte certyfikatem MID. Co więcej, i tak nie mogły one być objęte
badaniem pod kątem Dyrektywy Radiowej, bo to zupełnie inna dyrektywa, niż Dyrektywa
Licznikowa, której dotyczy certyfikat MID i której spełnienie wymagań zasadniczych
potwierdza. Dyrektywy te przewidują inne wymagania zasadnicze. Tym samym wadliwe i
niedopuszczalne jest wystawienie deklaracji zgodności potwierdzającej spełnienie wymagań
zasadniczych Dyrek
tywy Radiowej, w oparciu o Dyrektywę Licznikową. Konsorcjum
ESMETRIC nie przedstawiło dowodów przeprowadzenia badania oceny zgodności dla
modułu komunikacyjnego, co pozwala na wyciągnięcie wniosku, że badanie takie nie zostało
przeprowadzone, czego, z kole
i, potwierdzeniem jest brak naniesienia na moduł
komunikacyjny odpowiednich, wymaganych przepisami prawa oznaczeń. Zgodnie z art. 18
ust. 2 Dyrektywy Radiowej: „Deklaracja zgodności UE ma układ odpowiadający wzorowi
określonemu w załączniku VI, zawiera elementy określone w tym załączniku oraz jest
systematycznie aktualizowana. Musi ona zostać przetłumaczona na język (lub języki)
wymagany (wymagane) przez państwo członkowskie, w którym urządzenie radiowe
wprowadza się do obrotu lub udostępnia na rynku. Deklaracja złożona przez Konsorcjum
ESMETRIC jest niezgodna ze Dyrektywą Radiową, ponieważ w porównaniu z jej
załącznikiem VI nie zawiera elementów, w szczególności opisanych w jego punkcie 1, 2, 4 i
6:
Urządzenie radiowe (numer produktu, typu, partii lub serii) - Deklaracja nie zawiera tych
informacji w odniesieniu do modułu komunikacyjnego, Nazwa i adres producenta lub jego
upoważnionego przedstawiciela - podane informacje odnoszą się jedynie do licznika, nie
sposób na jej podstawie ustalić, że producentem modułu komunikacyjnego jest UAB
ELGAMA-ELEKTRONIKA;
Przedmiot deklaracji (identyfikator urządzenia radiowego
umożliwiający jego identyfikowalność; może zawierać obraz barwny wystarczająco wyraźny,
kiedy konieczne jest zidentyfikowanie urządzenia radiowego) - Deklaracja nie zawiera tych
informacji w odniesieniu do modułu komunikacyjnego; Odwołania do odnośnych norm
zharmonizowanych, które zastosowano, lub do innych specyfikacji technicznych, w stosunku
do których deklarowana jest zgodność. Odwołania muszą być podane wraz z ich numerami
identyfikacyjnymi i wersjami oraz w stosownych przypadkach z datą wydania - Deklaracja nie
zawiera tych informacji
w odniesieniu do modułu komunikacyjnego, bowiem normy
zharmonizowane, które w niej podano dotyczą wyłącznie Dyrektywy Licznikowej, a zupełnie
pominięto normy dotyczące Dyrektywy Radiowej.
Podsumowując, Odwołujący wskazał, że Deklaracja nie spełnia wymagań Dyrektywy
Radiowej z następujących powodów: Deklaracja wystawiona została na podstawie
niewłaściwego badania - nie w oparciu o badanie wymagań Dyrektywy Radiowej, lecz w
oparciu o badania spełniania wymagań Dyrektywy Licznikowej, a badanie to i tak nie
obejmowało modułu komunikacyjnego - zgodnie z treścią Certyfikatu MID; Deklaracja jest
n
iezgodna z wymaganiami ustanowionymi w Dyrektywie Radiowej, co opisano powyżej i w
ogóle nie sposób ustalić, że odnosi się ona do modułu komunikacyjnego, a jeśli tak, to
jakiego.
Dyrektywa Radiowa nakłada zatem na producenta obowiązek sporządzenia
pisemnej
deklaracji zgodności UE dla każdego typu urządzenia poddanego ocenie
zgodności, i w której to musi być identyfikacja urządzenia, dla którego została ona
sporządzona. Z powyższego wynika, że deklaracja zgodności jest sporządzana dla
konkretnego typu urządzenia, które wcześniej zostało poddane procedurze oceny zgodności,
a o tym czy urządzenie zostało poddane procedurze oceny zgodności świadczy
oznakowanie CE umieszczon
e na urządzeniu. Zatem deklaracja zgodności może być
wystawiona tylko do urządzenia które przeszło procedurę oceny zgodności, czyli ma
oznakowanie CE. Konsorcjum ESMETRIC, po pierwsze nie przedłożyło wymaganej
deklaracji zgodności zaoferowanego modułu komunikacyjnego, a po drugie nie ma
możliwości jej przedłożenia, ponieważ zaoferowany przez niego moduł nie ma żadnych
oznaczeń go identyfikujących, a zwłaszcza oznaczenia CE, które świadczy o
przeprowadzeniu oceny zgodności urządzenia i pozwala na wystawienie deklaracji
zgodności dla tego urządzenia. Pomimo hipotetycznej możliwości uzupełnienia deklaracji
zgodności, w praktyce nie ma takiej możliwości, ponieważ nie ma modułu komunikacyjnego
do którego ta prawidłowo sporządzona deklaracja zgodności mogłaby się odnosić, bo
deklaracja
zgodności powinna odnosić się do takiego urządzenia, które jest w prawidłowy
sposób oznaczone, co opisano powyżej. Z ostrożności, jeśli Izba uznałaby za dopuszczalne
uzupełnienie deklaracji zgodności, Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył art. 26
ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie w
ezwania do uzupełnienia deklaracji zgodności dla
modułu komunikacyjnego.
Odnośnie braku zabezpieczenia dostępu do SIM Holder (karty SIM ) w postaci
czujnika
, Odwołujący wskazał, że Zamawiający w pkt 1.72 załącznika nr 1 do umowy
postawił wymaganie: „Kieszeń (SIM HOLDER) na kartę SIM - dostępna tylko po
zdemontowaniu osłony skrzynki zaciskowej lub innej osłony zabezpieczonej plombą
Zamawiającego oraz czujnikiem otwarcia tej osłony". Zaoferowany przez Konsorcjum
ESMETRIC licznik GAMA350 G35 144 nie posiada czujnika otwarcia osłony pod którą
znajduje się modem lub ten czujnik nie działa, więc nie spełnia wskazanego powyżej
wymagania. Modem umiejscowiony jest we wnęce zabezpieczonej plombowanymi
drzwiczkami pełniącymi rolę zewnętrznej osłony modemu. Tak wykonana osłona modemu
posiada wyłącznie zabezpieczenie plombą Zamawiającego, a to jest niezgodne z wymogiem
cytowanego powyżej pkt. 1.72. Pod plombowaną osłoną modemu dodatkowo znajduje się
przycisk do zamykania OR (Okresu Rozliczeniowego), oraz miejsce na wymienną baterię,
natomiast nie ma c
zujnika otwarcia osłony na co wskazuje Certyfikat MID SK 19 -003 HD
Rev.1
dla zaoferowanego typu licznika G35. 144, zawierający rysunek miejsca instalowania
modemu pod przedmiotową osłoną (fig. 5 na str. 8 - licznik GAMA 350 TYP G35.144). Z
rysunku - fig.5
w MID, wynika, że pod odrębną plombowaną osłoną modemu, znajduje się
tylko miejsce na baterię wymienną i przycisk do zamykania ręcznego Okresu
Rozliczeniowego.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu z oględzin/badania i prezentacji liczników
złożonych jako próbki FOXYTECH i Konsorcjum ESMETRIC na okoliczność niespełniania
wskazanych powyżej wymagań Zamawiającego oraz o zobowiązanie Zamawiającego do
przybycia na posiedzenie wyznaczone na rozprawę z dokumentami, w tym wszystkimi
próbkami liczników złożonych w Postępowaniu.
Pismem z dnia Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o odrzucenie
o
dwołania z uwagi na jego przedwczesność, ewentualnie w przypadku nleodrzucenia
o
dwołania, o jego oddalenie w całości z uwagi na brak zaniechania, w związku z którym
o
dwołanie zostało wniesione. Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodów na okoliczności wskazane w uzasadnieniu w postaci zaproszenia na badania
próbek wykonawców Apator, Foxytech i Konsorcjum ESMETRIC w dniach 25-27 listopada
2020 r.
W uzasadnieniu swojego stanowiska
Zamawiający podał m.in., że na skutek
odwołania złożonego w dniu 28 września 2020 r. przez Apator, wyrokiem z dnia 2 listopada
2020 r. wydanym w sprawie do sygn. akt KIO 2470/20, Krajowa Izba Odwoławcza nakazała
Zamawia
jącemu m.in. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Apator oraz powtórzenie czynności badania I
oceny oferty oraz wyboru oferty najkorzystniejszej,
W związku z powyższym, Zamawiający
przystąpił do powtórnego badania i oceny ofert wykonawców, w ramach których dokonano
m.in. po
wtórnego badania próbek wykonawców: Apator, Foxytech, Konsorcjum ESMETRIC
w dniach 25-27 listopada 2020 r.
Zamawiający zauważył, że Odwołujący zarzuca
Zamawiającemu niezgodne z przepisami ustawy zaniechanie odrzucenia ofert Foxytech i
Konsorcjum ESMETRIC
. Na dzień wniesienia Odwołania (a także na dzień złożenia
niniejszego pis
ma), Zamawiający nie zakończył czynności badania ofert, a tym bardziej nie
dokonał ich oceny. W dalszym ciągu może więc jeszcze dokonać odrzucenia ofert
Wykonawców, w związku z czym nie można skutecznie zarzucać mu na tym etapie, że
zaniechał dokonania tych czynności. Oznacza to, że nie rozpoczął biegu termin na
wniesienie odwołania, zgodnie z art. 182 ustawy Pzp, nie istnieje substrat odwołania, w
postaci
zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy, które mogłyby podlegać ocenie z punktu widzenia zgodności z przepisami ustawy.
Odwołanie należy zatem uznać za przedwczesne.
Wobec przedwczesności wniesionego Odwołania, istnieją podstawy do jego
odrzucenia. Działając bowiem na podstawie art. 1184 § 2 ustawy k.p.c, w związku z art. 185
ust. 7 ustawy Pzp
, sąd polubowny może z zastrzeżeniem przepisów ustawy, prowadzić
postępowanie w taki sposób, jaki uzna za właściwy (zob. postanowienie KIO z dnia 15 lipca
2014 r., KIO 1380/14).
W niniejszej sprawie nie rozpoczął jeszcze biegu termin na wniesienie
odwołania, co więcej, nie została jeszcze dokonana czynność, od której odwołanie zostało
wniesione.
Powyższe uzasadnia odrzucenie odwołania już z przyczyn formalnych, bez
merytorycznego rozpatrzenia za
rzutów odwołania. Terminy na wniesienie odwołania,
określone w art. 182 ustawy Pzp liczone są od dnia przesłania informacji o czynności
zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia (ust. 1) lub od dnia, w którym
powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o
okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Na dzień wniesienia odwołania (jak
również na dzień złożenia niniejszego pisma) nie doszło jeszcze do rzekomego zaniechania
podjęcia czynności, do której Zamawiający byłby zobowiązany na podstawie ustawy. Ustawa
nie
wskazuje bowiem, w jakim terminie Zamawiający jest zobowiązany dokonać oceny
oferty, czy też podjąć czynność odrzucenia oferty. W obecnym stanie postępowania
Zamawiający nie zakończył jeszcze czynności badania i oceny ofert, w związku z czym
Zamawiający może w dalszym ciągu dokonać czynności, której rzekomo bezprawne
zaniechanie zarzuca mu Odw
ołujący. Nie można zatem w obecnym stanie postępowania
zarzucać Zamawiającemu, że dokonania tych czynności zaniechał. Zgodnie zaś z
postanowieniem Krajowej Izby Odwo
ławczej z dnia 15 lipca 2014 r. KIO 1380/14, „przesłanki
formalne pozwalające na wniesienie odwołania, a także zasadność zgłoszonych zarzutów
oraz interes wykonawcy - je
żeli zachodzą podstawy, do merytorycznego rozpoznania
odwołania, Izba ustala na dzień złożenia odwołania, uwzględniając przy wydaniu wyroku;
stosownie do art. 191 ust 2 ustawy Pzp. -
stan rzeczy ustalony w toku postępowania.
Orzeczenie Izby zawsze odnosi się do czynności i zaniechań zamawiającego, które
odwołujący podał w odwołaniu, jako powód jego wniesienia. Z powyższych względów,
cytowanym postanowieniem „Izba odrzuciła odwołanie, jako przedwczesne, o czym orzekła
na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp
, stosując odpowiednio art. 1184 § 2 ustawy k.p.c w
związku z art. 185 ust 7 ustawy Pzp., który stanowi, że sąd polubowny może z
zastrzeżeniem przepisów ustawy, prowadzić postępowanie w taki sposób, jaki uzna za
właściwy. Sąd polubowny nie jest związany przepisami o postępowaniu przed sądem. Z kolei
przepis art. 185 ust 7 ustawy Pzp, postanawia, że jeżeli ustawa nie stanowi inaczej stosuje
się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 17 listopada 1964r. k.p.c. o sądzie polubownym
(arbitrażowym). Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności ant. 189
ust.
2 tej ustawy oraz przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca
2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48,
poz. 280z późn. zm.) nie regulują kwestii postępowania z przedwcześnie wniesionym
odwołaniem, zatem poprzez art. 1184 § 2 ustawy k.p.c. upoważniają Izbę, do odrzucenia
odwołania, którego przedwczesne zarzuty, nie mogły być merytorycznie rozpatrzone”.
W przypadku uznania przez Izbę, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia
o
dwołania, Zamawiający z ostrożności procesowej wniósł o oddalenie odwołania w całości, z
uwagi na brak czynności lub zaniechania Zamawiającego, od którego Odwołanie zostało
wniesione.
W momencie wniesienia Odwołania (jak również złożenia niniejszego pisma) trwa
w dalszym ciągu czynność badania i oceny ofert. Zgodnie zaś z wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 16 października 2015 r., KIO 2102/15, „dopóki zamawiając ma otwarty
termin na do
konanie jakiejkolwiek czynności nie można mu skutecznie zarzucić, iż
dokonania tej czynności zaniechał'.
Pismem z dnia 9 grudnia 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: ESMETRIC sp. z o.o. sp. k. i UAB „Elgama-Elektronika:” zgłosili przystąpienie
do postępowania odwoławczego wnosząc o oddalenie odwołania.
W dniu 10 grudnia 2020 r. wykonawca
Foxytech sp. z o.o. zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o odrzucenie odwołania z
uwagi na jego przedwczesność, oraz na wypadek nie uwzględnienia przez Izbę wniosku o
odrzucenie odwołania – o jego oddalenie z uwagi na przedwczesność postawionych w nim
zarzutów (brak substratu zaskarżenia).
Na rozprawie Strony
i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Konsorcjum
ESMETRIC podzielił stanowisko Zamawiającego co do przedwczesności odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i
Przystępujących, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania. Przepis art. 189 ust. 2 ustawy Pzp zawiera katalog przesłanek
odrzucenia odwołania, wśród których nie występuje przesłanka w postaci przedwczesności
odwołania. W związku z tym Izba nie podzieliła powyżej przedstawionego stanowiska
Zamawiającego, iż istnieje podstawa do odrzucenia odwołania z uwagi na jego
przedwczesność.
Uzasadniając swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej
Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów interes
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ Odwołujący jest
wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i może ponieść
szkodę na skutek naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego. Posiada interes
w uzyskaniu zamówienia, ponieważ złożył ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę.
Odrzucenie ofert konkurencyjnych pozwoli Odwołującemu pozyskać zamówienie. W
niniejszym stanie faktycznym istnieje także możliwość poniesienia szkody przez
Odwołującego. Szkoda ta polega na braku możliwości osiągnięcia zysku w związku z
realizacją zamówienia.
W ocenie Izby z
ostała wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art.
179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym
celu złożył ofertę, która na skutek wyroku Izby z dnia 2 listopada 2020 r. w sprawie sygn. akt
KIO 2470/20
została przywrócona do postępowania i podlega badaniu i ocenie, podobnie jak
oferty złożone przez Przystępujących.
Wobec wyp
ełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp,
uczestnikami
postępowania odwoławczego stali się wykonawcy FOXYTECH (dalej również:
„Przystępujący FOXYTECH”) i Konsorcjum ESMETRIC (dalej również: „Przystępujący
ESMETRIC
”), wspólnie określani „Przystępującyi”, którzy zgłosili przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
W pismach z dnia 13 stycznia 2021 r.
Przystępujący przedstawili swoje stanowiska w
sprawie.
Przystępujący ESMETRIC oświadczył ponadto, że popiera stanowisko
Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie dotyczące odrzucenia odwołania,
oraz załączył: załącznik 12 do oferty Konsorcjum ESMETRIC, pierwszą stronę z
uzasadnienia objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa Apator, zdjęcie próbki modemu
zao
ferowanego przez Apator, załącznik nr 25 do oferty Konsorcjum ESMETRIC. Do pisma
Przystępującego FOXYTECH została załączona kserokopia wyroku Izby z dnia 2 listopada
2020 r. sygn. akt KIO 2470/20.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego,
w tym trzech pism Zamawiającego z dnia 17 listopada 2020 r. znak: DU/UZA/MZ/242/2020
skierowanych do Odwołującego, Przystępującego FOXYTECH i Przystępującego
ESMETRIC.
Izba przyjęła do akt sprawy dokumenty złożone przez Strony i Przystępujących
wskazane w ww. pismach oraz
złożone na rozprawie w ramach prezentowanego stanowiska
przez
Przystępującego FOXYTECH w postaci:
zdjęć liczników (dwa pliki) oraz przez
Odwołującego w postaci: zdjęć licznika zaoferowanego przez Konsorcjum FOXYTECH i
urządzenia użytego przez Odwołującego, oświadczenia HADATAP sp. z o.o. z dnia 20
sierpnia 2018 r., opinii prywatnej nr 5/KANEiKE/2020 z dnia 4 grudnia 2020 r. autorstwa p.
M.W. .
adiunkta Politechniki Gdańskiej, formularza oferty Konsorcjum ESMTRIC z 30 lipca
2020 r. złożonej w innym postępowaniu, pisma Niezależnego Operatora Pomiarowego
Mediów z dnia 11 stycznia 2021 r., opinii prywatnej Instytutu Łączności PIB z dnia 17 grudnia
2020 r., wyciągu z Polskiej Normy PN-EN 50470-1.
D
o niniejszego postępowania odwoławczego zastosowanie mają przepisy ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze
zm.). Postępowanie odwoławcze zostało bowiem wszczęte przez wniesienie odwołania w
dniu 7 grudnia 2020 r., a stosownie
do art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.
2020),
do postępowań odwoławczych i postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi
do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych
przed dniem 1 stycznia 2021 r., oraz do właściwości sądów w sprawach skarg wniesionych
przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe.
Izba usta
liła, co następuje:
Przedmiotem z
amówienia jest dostawa statycznych bezpośrednich liczników energii
elektry
cznej z wbudowanym modemem LTE". W postępowaniu zostało złożonych 6 ofert, z
których 3 na obecnym etapie postępowania są odrzucone.
Zamawiający w dniu 18 września.2020 r. poinformował Odwołującego o dokonaniu
wyboru najkorzystniejszej oferty
złożonej przez FOXYTECH oraz odrzuceniu oferty
Odwołującego, który w dniu 28 września 2020 r. wniósł odwołanie. W wyniku rozstrzygnięcia
tego odwołania Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 2 listopada 2020 r. sygn. akt KIO
2470/20
nakazała
Zamawiającemu
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty APATOR S.A. oraz ujawnienie
wskazanych
dokumentów przedstawionych przez FOXYTECH i Konsorcjum ESMETRIC
oraz powtórzenie czynności badania i oceny oferty oraz czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty.
Zamawiający pismami z dnia 17 listopada 2020 r. skierowanymi do Odwołującego i
Przystępujących zawiadomił, iż w związku wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie
KIO 2470/20 unieważnia wybór oferty Foxytech sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, unieważnia
odrzucenie oferty APATOR S.A. i ponownie
przystępuje do czynności badania i oceny ofert.
Jednocześnie Zamawiający zaprosił każdego z tych wykonawców na badanie próbki
zaoferowanego licznika, informując o miejscu i terminie badania, który został wyznaczony
osobno dla każdego z wykonawców na 25, 26 i 27 listopada 2020 r. W dniu 27 listopada
2020 r.
próbki liczników zaoferowanych przez Przystępujących zostały okazane
Odwołującemu.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
W ocenie Izby
Odwołujący nie wykazał, aby na dzień złożenia odwołania, istniały
podstawy do postawiania Zamawiającemu zarzutów zawartych w odwołaniu, w tym
dotyczących zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez Przystępujących. Nie zostało
wykazane
, aby Zamawiający miał obowiązek dokonania czynności, co do których
Odwołujący postawił zarzut zaniechania ich dokonania, w terminie poprzedzającym
wniesienie odwołania.
Zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp:
Odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej
z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na
podstawie ustawy.
Jak
wynika z dokumentacji postępowania, w dniu 17 listopada 2020 r. Zamawiający
zawiadomił wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
unieważnieniu odrzucenia oferty Odwołującego oraz o powtórzeniu czynności badania i
oceny ofert, w tym o przeprowadzeniu w dniach 25, 26 i 27 listopada 2020 r. bad
ania próbek
złożonych przez wykonawców odpowiednio: Konsorcjum ESMETRIC, FOXYTECH i
Odwołującego, przy jednoczesnym powiadomieniu Odwołującego, o udostępnieniu temu
wykonawcy
wglądu do próbek złożonych przez Przystępujących, co miało nastąpić w dniu 27
listopada 2020 r.
W wyznaczonych terminach,
Zamawiający poddał badaniu próbki liczników
zaoferowanych przez Przystępujących i Odwołującego, jednak przed datą wniesienia
odwołania nie dokonał oceny zbadanych próbek i nie dokonał dalszych czynności, w tym nie
dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Na dzień wniesienia odwołania proces badania i
oceny ofert był w toku. Jak wyjaśnił na rozprawie Zamawiający przy badaniu próbek
uczestniczyła część członków Komisji przetargowej, którzy z uwagi na wpływ
przedmiotowego odwołania, nie podjęli dalszych działań. Zgodnie z przyjętymi w Spółce
zasadami, wyniki badania próbek są przedstawiane przez członków Komisji Przetargowej,
którzy uczestniczyli przy badaniu, pod obrady całej Komisji, a następnie wraz z jej
rekomendacją są przedstawiane Zarządowi Spółki celem podjęcia decyzji, co do wyniku
postępowania. Wniesienie odwołania skutkowało wstrzymaniem prac Komisji Przetargowej,
zostały one zatrzymane przed przedstawieniem wyników całej Komisji a w konsekwencji
przed przekazaniem jej
stanowiska Zarządowi i przed podjęciem czynności Zamawiającego
wskazujących na zakończenie badania i oceny ofert.
Przedmiotowe o
dwołanie zostało wniesione z zaznaczeniem, że następuje na
podstawie art. 180 ust. 1 w związku art.179 ust. 1 ustawy Pzp. Jednocześnie Odwołujący
wskazał, że termin liczy od daty udostępnienia mu próbek złożonych przez Przystępujących.
Skoro Odwołujący stawia zarzuty zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez
Przystępujących, to powinien wykazać, że ich badanie zostało zakończone, a Zamawiający,
pomimo takiego obowiązku wynikającego z ustawy, nie podjął określonych czynności. Tego
jednak nie uczynił. Ustosunkowując się do wniosku Zamawiającego i Przystępujących o
odrzucenie odwołania z uwagi na jego przedwczesność, powołał się natomiast na
wcześniejsze czynności Zamawiającego, stwierdzając, że Zamawiający dokonał wyboru
oferty w tym postępowaniu, odrzucił ofertę Odwołującego, jednakże na skutek rozpoznania
jego odwołania od tej czynności, Izba w sprawie KIO 2470/20 nakazała m.in. unieważnienie
czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Stwierdził także, że po tym wyroku Zamawiający
nie dopatrzył się podstaw do odrzucenie jego oferty, nie wyjaśniając jednak z czego wywodzi
takie twierdzenie.
Powyższe wskazuje, że Odwołujący w swojej argumentacji pomija istotne w tej
sprawie okoliczności, tj. unieważnienie przez Zamawiającego czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty i ponowne
przystąpienie do czynności badania i oceny ofert, o czym
wykonawcy zostali powiadomieni pismami z dnia 17 listopada 2020 r.
Odwołujący potwierdził
fakt ponownego przeprowadzenia badania
próbek liczników. Zauważenia zatem wymaga,
że Odwołujący nie kwestionuje czynności badania próbek przez Zamawiającego, lecz
pomijając fakt ponownego przeprowadzenia tych czynności, jak też pomijając brak podjęcia
czynności wskazujących na zakończenie badania i oceny ofert przez Zamawiającego,
zmierza, przy wykorzystaniu środków ochrony prawnej, do doprowadzenia do odrzucenia
ofert złożonych przez Przystępujących. Odwołujący nie wykazuje przy tym, że mimo, iż z
ustawy nie wynika, aby Zamawiający miał ściśle określony termin na podjęcie określonych
czynności w ramach badania i oceny ofert, w okolicznościach analizowanego postępowania,
przy uwzględnieniu, ww. czynności unieważnienia uprzednio podjętych czynności, miał
obowiązek wynikający z ustawy podjęcia tych czynności w terminie poprzedzającym
wniesienie przeze niego odwołania. Wskazana przez Odwołującego okoliczność, iż
odrzucenie ofert może nastąpić na każdym etapie postępowania, nie oznacza, że mimo
braku zakończenia badania i oceny ofert, Zamawiający był zobowiązany do dokonania
czynności odrzucenia ofert złożonych przez Przystępujących przed wniesieniem przez
Odwołującego przedmiotowego odwołania. Skoro, jak wynika ze stanowiska Zamawiającego,
badanie ofert jest nadal
w toku, to nie jest jeszcze przesądzone jakie czynności zostaną
przez niego
podjęte. Trudno zatem przyjąć, że rozpoczął swój bieg termin na wniesienie
odwołania na zaniechanie czynności odrzucenia ofert Przystępujących czy wezwania do
uzupełnienia i poprawienia dokumentów, a tego dotyczą zarzuty odwołania. To Zamawiający,
który jest gospodarzem postępowania podejmuje decyzję co te terminu podejmowania przez
niego czynności w tym postępowaniu. Tym samym brak jest możliwości rozpatrywania przez
Izb
ę takich zarzutów odwołania.
Jak
zauważył na rozprawie Zamawiający wniesione obecnie odwołanie uniemożliwia
podjęcie przez niego polemiki z zarzutami odwołania. Gdyby bowiem podzielił częściowo,
bądź w całości argumentację odwołania, to wypowiedziałby się za odrzuceniem tych ofert
zanim dokonał czynności w toku postępowania. Analogiczne byłoby gdyby podjął polemikę z
zarzutami odwołania, wówczas oznaczałoby to, że broni ofert złożonych przez konkurencję
O
dwołującego i mógłby być podnoszony zarzut naruszenia art. 7 ust.1 ustawy Pzp.
Odwołanie powinno być wniesione po podjęciu przez Zamawiającego decyzji, co do oceny
ofert, a w konsekwencji wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający podejmuje czynności
w określonym przez siebie terminie. Nadto ustawa Pzp przewiduje, że czynności oceny i
badania ofert dokonuje Zamawiający, przy czym nie są one dokonywane na Sali rozpraw
KIO
. Jak natomiast stwierdził Przystępujący FOXYTECH Zamawiający obecnie ma jeszcze
termin na dokonanie czynności. Z art. 92 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że po wyborze
najkorzystniejszej oferty Zamawiający informuje jednocześnie o ofertach odrzuconych i
wykonawcach wykluczonych i to wówczas przysługuje wykonawcom odwołanie na ww.
czynności.
S
kład orzekający podziela stanowisko Zamawiającego i Przystępujących dotyczące
przedwczesności odwołania. Dotyczy to wszystkich zarzutów odwołania, tj. zarówno
dotyczących zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez Przystępujących na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jak
też zarzutu zaniechania wezwania Konsorcjum
ESMETRIC do uzupełnienia i poprawienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp
, a także zarzutu naruszenia art 7 ust. 1 ustawy Pzp. Skoro Zamawiający nie zakończył
czynności badania i oceny ofert, zarzucanie Zamawiającemu zaniechania zastosowania
powyższych przepisów jest w ocenie Izby nieuprawnione. Do czasu zakończenia badania i
oceny ofert Zamawiający ma bowiem prawo, o ile uzna, że istnieją ku temu podstawy, do
dokonania czynności odrzucenia ofert, jak też do wezwania wykonawców, na równych
zasadach, do
ewentualnego uzupełnienia czy poprawienia dokumentów.
W
obec stwierdzenia przedwczesności zarzutów odwołania, w ocenie Izby, również
ww. dokumenty
przedłożone przez Odwołującego i Przystępujących należy uznać za
przedwcześnie złożone. Ustawa Pzp nie przewiduje możliwości wydania wyroku wstępnego.
W związku z tym dokumenty złożone przy przedstawianiu stanowiska w sprawie zostały
przyjęte do akt postępowania, jednakże analogicznie, jak zarzuty odwołania, z uwagi na ich
przedwczesność, nie były rozpatrywane merytorycznie przez Izbę.
Izba nie dopuściła dowodu z oględzin/badania i prezentacji liczników złożonych przez
Przystępujących jako próbki, jak też zgłoszonego w piśmie procesowym z dnia 21 stycznia
2021 r. wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu elektroniki, na
okoliczności związane z zarzutami odwołania, uznając, iż w okolicznościach analizowanej
sprawy
są zgłoszone dla zwłoki.
Przeprowadzenie badania próbek liczników zaoferowanych przez Przystępujących
jest czynnością Zamawiającego, która została przez niego przeprowadzona, ale nie są
jeszcze
znane jej wyniki, nie została przeprowadzona przez Zamawiającego ocena ofert tych
wykonawców, a zatem przeprowadzenie zawnioskowanego dowodu z oględzin/ badania tych
próbek, wobec przedwczesności zarzutów odwołania, jest nieuprawnione. Skoro nie zostało
jeszcze zakończone badanie i ocena ofert przez Zamawiającego, to w obecnym
postępowaniu odwoławczym nie ma również uzasadnienia dla przeprowadzenia dowodu z
opinii biegłego.
Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………….
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego Apator Spółka Akcyjna z siedzibą w
Toruniu, i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego Apator Spółka Akcyjna z siedzibą w Toruniu na
rzecz Zamawiającego Tauron Dystrybucja Spółka Akcyjna z siedzibą w
Krakowi
e kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy)
tytułem uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w
związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę –
Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 3251/20
U z a s a d n i e n i e
Tauron Dystrybucja S.A.
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (dalej: „ustawa Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Dostawa statycznych bezpośrednich liczników energii elektrycznej z wbudowanym
modemem LTE
”, numer referencyjny: 2019/TD-CN/TD-CN/03894/S. Wartość zamówienia
jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 27 lutego 2020 r. pod numerem 2020/S 041-097736.
W dniu 7 grudnia 2020 r. wykonawca Apator S.A.
(dalej: Odwołujący”) wskazując, iż
działa na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) wniósł odwołanie
od:
czynności badania i oceny ofert; zaniechania odrzucenia oferty FOXYTECH sp. z o.o.
(dalej:
„FOXYTECH"); zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum firm: ESMETRIC spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. i UAB „Elgama Elektronika" (dalej: „Konsorcjum
ESMETRIC")
. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezprawne i bezzasadne zaniechanie odrzucenia
oferty FOXYTECH pomimo, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia(dalej: „SIWZ”);
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez bezprawne i bezzasadne zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum ESMETRIC pomimo, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia;
3) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum ESMETRIC do
uzupełnienia i poprawienia dokumentów;
4) art. 7 ust. 1 us
tawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania,
2)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3)
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty FOXYTECH,
4)
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum ESMETRIC.
Odwołujący podał, że odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego
terminu, gdyż informacje na podstawie których oparte są zarzuty odwołania powziął w dniu
27 listopada
2020r. Z tym dniem Odwołujący pozyskał komplet dokumentów, w tym uzyskał
wgląd do próbek złożonych przez FOXYTECH i Konsorcjum ESMETRIC, które Zamawiający
zobowiązany był mu udostępnić na podstawie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dn. 2
listopada 2020 r. sygn. akt KIO 2470/20.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał, iż Zamawiający zaniechał
odrzucenia ofert FOXYTECH i Konsorcjum ESMETRIC
pomimo, że ich treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia:
- oferta FOXYTECH z uwagi na brak znacznika RFID
oraz brak możliwości wyprowadzenia
anteny zewnętrznej poza obudowę modemu,
- oferta Konsorcjum ESMETRIC z uwagi na
brak oznaczeń modułu komunikacyjnego
wymaganych przepisami prawa, brak wykonania oceny zgodności potwierdzonej deklaracją
CE dla modułu komunikacyjnego oraz brak zabezpieczenia dostępu do SIM Holder (karty
SIM) w postaci czujnika.
Odnośnie podstaw odrzucenia oferty FOXYTECH Odwołujący stwierdził m.in., że
Zamawiający w pkt 1.35 załącznika nr 1 do umowy (załącznik nr 5 do SIWZ) - Wymagania
techniczne dla liczników 3-fazowych (specyfikacja urządzeń), zawarł następujące
wymaganie: „Licznik musi zostać wyposażony na etapie produkcji w znacznik RFID RFID
Smarttrac DogBone MonzaR6
P przeźroczysty z podkładem samoklejącym. Znacznik RFID
musi pracować w częstotliwościach europejskich zgodnie z protokołem EPC Class 1 Gen 1.
Licznik powinien posiadać na obudowie trwały symbol graficzny oznaczający zainstalowanie
znacznika RFID, Znacznik ten może zostać zabudowany w liczniku lub trwale przymocowany
do obudowy w sposób uniemożliwiający jego odklejenie lub uszkodzenie." Ponadto, w
odpowiedzi na pytanie nr 34 z dnia 25.03.2020 r. Zamawiający potwierdził, że próbka licznika
(wzorzec) musi posiadać zabudowany znacznik RFID opisany w tym wymaganiu: „Próbka
licznika musi posiadać zabudowany znacznik RFID opisany w pkt 1.35". Przedstawiciel
Odwołującego podczas wglądu do próbki liczników oferowanych przez FOXYTECH dokonał
przy użyciu czytnika RFID, kilkukrotnego sprawdzenia występowania znacznika RFID we
wzorcu licznika typu SX34U18 - zaoferowanego przez FOXYTECH. W wyniku tego badania
stwierdzono, że próbka tego licznika: nie zawiera znacznika RFID lub nie zawiera poprawnie
działającego znacznika RFID, o parametrach wymaganych przez Zamawiającego - czytnik
nie wykazał obecności numeru TID oraz znacznika RFID pracującego w częstotliwości
europejskiej, zgodnie z wymaganym protokołem EPC. Próbka licznika FOXYTECH posiada
jednocześnie na swojej obudowie (osłonie głównej licznika) nadrukowany opis RFID,
poświadczający rzekomą obecność znacznika RFID w liczniku. Zapewne FOXYTECH
umieszczając na obudowie informację sugerującą wyposażenie próbki licznika w znacznik
RFID mi
ał na względzie spełnienie części wymagania zapisanego w cytowanym powyżej pkt
1.35 załącznika nr 1 do umowy o treści: „Licznik powinien posiadać na obudowie trwały
symbol graficzny oznaczający zainstalowanie znacznika RFID". Zamawiający w załączniku
nr 1
do umowy przewidział wymagania techniczne dla liczników, ale też wskazywał, w jaki
sposób będzie badał spełnienie wymagania. Przy wymaganiu 1.35 w kolumnie „Dokumenty i
czynności, na podstawie których nastąpi weryfikacja spełniania wymagania" przewidział
n
astępujący sposób weryfikacji spełniania wymagania: „Badanie techniczne (oznaczenie na
tabliczce znamionowej licznika) Dokumentacja techniczna". To badanie nie jest zatem pełne,
bo nie bazuje na badaniu technicznym. Taka sytuacja powoduje, że umieszczenie informacji
o wyposażeniu licznika w czytnik RFID na tabliczce znamionowej i w dokumentacji
technicznej mogło pozwolić na uzyskanie pomyślnego wyniku badania, pomimo
rzeczywistego braku znacznika RFID w próbce licznika. Oświadczenie FOXYTECH należy
uznać za nieprawdziwe, wobec dokonanego przez Odwołującego badania, wskazującego, że
faktycznie znacznik RFID nie został we wzorcu zamieszczony lub znacznik ten nie działa,
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Wobec powyższego, oferta złożona przez
FOXYTECH powinn
a zostać uznana za podlegającą odrzuceniu, jako niezgodna z treścią
SIWZ, w wyniku nie wykazania spełniania wymagania określonego w pkt 1.35 załącznika nr
1 do umowy.
Na marginesie Odwołujący wskazał, że podobnej próbie, jak w przypadku
licznika FOXYTECH,
przedstawiciel Odwołującego poddał także wzorzec licznika złożonego
przez Konsorcjum ESMETRIC. Badanie to wykazało, że licznik GAMA 350 (złożony przez
Konsorcjum ESMETRIC) posiada znacznik identyfikujący się numerem TID (numer
znacznika) oraz zasygnalizowa
ł tym samym, że pracuje w częstotliwościach europejskich
zgodnie z protokołem EPC.
Następnie Odwołujący podał, że stosownie do §3 ust. 6 pkt 6) umowy, stanowiącej
załącznik nr 5 do SIWZ obowiązkiem Wykonawcy jest dostarczenie anten zewnętrznych dla
30% zam
awianych liczników 3-fazowych tj. 25 500 szt. Jednocześnie, Zamawiający w pkt
4.2.1.12 SIWZ określił, że oferta ma zawierać jeden egzemplarz „Wzorzec" oferowanego
licznika
wyprodukowanego w 2020 roku, wraz z wszelkimi niezbędnymi licencjami i
wyposażeniem licznika (z wyłączeniem sondy optycznej), bez których nie będzie możliwe
sprawdzenie jego pełnej funkcjonalności i wykonanie testów sprawdzających. Licznik należy
wyposażyć w egzemplarz oferowanej anteny zewnętrznej. FOXYTECH załączył do oferty
wzorzec lic
znika wyposażony w antenę z kablem RG58 (kabel koncentryczny, antenowy).
Jednocześnie modem LTE umieszczony jest w tym liczniku w górnej jego części. Budowa
licznika FOXYTECH powoduje, że od wyjścia antenowego do wyjścia z obudowy osłonki
modemu prowadzi w
ąski, kręty tunel technologiczny. Długość zakuwki kabla uniemożliwia
wygięcie go w celu wprowadzenia w przewidziany tunel technologiczny osłonki modemu.
Dodatkowo, wyprowadzenie kabla poza obrys osłonki modemu, wiąże się z koniecznością 2-
krotnego wygięcia kabla pod kątem 90 stopni. W przypadku promienia gięcia kabla
koncentrycznego tj. takiego, jak kabel zastosowany w liczniku oferowanym przez
FOXYTECH, standardowo producenci definiują minimalny promień gięcia kabla, wyliczany
na podstawie wielokrotności jego średnicy. Zakres ten w zależności od producenta oraz
użytych materiałów kształtuje się od 5 do 10 wielokrotności średnicy kabla. Dla przykładu
kable RG58/U (kabel w postaci linki) jednego z producentów mają następujące parametry: D-
średnica kabla Rmin- minimalny promień gięcia D=8,4 mm / Rmin=40 mm D=10,3 mm /
Rmin=50 mm D=5mm / Rmin=25mm D=6,2mm / Rmin=30mm Dla RG174/U (kabel w postaci
linki): D=4,95mm / Rmin=25mm D=6,2mm / Rmin=30mm D=6,8mm / Rmin=50mm
D=10,lmm / Rmin=60mm.
Powyższe wskazuje, że najmniejszy minimalny promień gięcia dla
obu typów kabli wynosi 25mm. Z tego też powodu poprowadzenie takiego kabla, poprzez
tunel technologiczny, w obudowie oferowanego licznika i wyprowadzenie go poza
obrys/obudowę licznika (tj. na zewnątrz), jest niemożliwe bez degradacji parametrów kabla
(w szczególności współczynnika fali stojącej VSWR). Powyższe oznacza, że licznik
zaoferowany przez
FOXYTECH, nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w §3 ust.
6 pkt 6) umowy, stanowiącej załącznik nr 5 do SIWZ, bowiem wzorzec złożony przez
FOXYTECH nie pozwala na wyprowadzenie anteny zewnętrznej, a tym samym jej
podłączenie.
U
zasadniając ww. zarzut w odniesieniu do oferty Konsorcjum ESMGTRIC,
Odwołujący wskazał m.in., że zgodnie z pkt 2.1.2 SIWZ: „Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia zawarty jest w projekcie umowy stanowiącym Załącznik nr 5 do Specyfikacji".
Zgod
nie z §3 ust. 2 projektu umowy dostarczane Zamawiającemu liczniki energii elektrycznej
muszą być „fabrycznie nowe, spełniające wymagania określone w Załączniku nr 1 do Umowy
oraz wymagania wynikające z powszechnie obowiązujących przepisów prawa i norm
technicznych, posiadające wymagane atesty, świadectwa jakości lub deklaracje zgodności
Jednocześnie, zgodnie z pkt 3.7.1. SIWZ „Wymaga się, by oferowany produkt spełniał
wymagane przez Zamawiającego parametry techniczno-użytkowe określone w
szczegółowym opisie Przedmiotu Zamówienia, o którym mowa w pkt 2.1.2 SIWZ". W pkt
4.2.1.12 SIWZ określił, że oferta ma zawierać jeden egzemplarz „Wzorzec" oferowanego
licznika w
yprodukowanego w 2020 roku, wraz z wszelkimi niezbędnymi licencjami i
wyposażeniem licznika (z wyłączeniem sondy optycznej), bez których nie będzie możliwe
sprawdzenie jego pełnej funkcjonalności i wykonanie testów sprawdzających. Licznik należy
wyposażyć w egzemplarz oferowanej anteny zewnętrznej. Licznik musi zawierać moduł
komunikacyjny.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa statycznych bezpośrednich liczników
energii elektrycznej z wbudowanym modemem LTE na potrzeby TAURON Dystrybucja S.A."
(pkt 2.1.1 SIWZ).
Przedmiotowy moduł komunikacyjny to urządzenie radiowe w rozumieniu
Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/53/UE z dnia 16 kwietnia 2014 r. w
sprawie harmonizacji ustawodawstw państw członkowskich dotyczących udostępniania na
rynku urządzeń radiowych i uchylająca dyrektywę 1999/5/WE „Dyrektywa Radiowa").
Zgodnie z rozumieniem art. 2 ust. 1 pkt 1 Dyrektywy Radiowej „urządzenie radiowe" oznacza
produkt elektryczny lub elektroniczny, który celowo emituje lub odbiera fale radiowe na
potrzeby radioko
munikacji lub radiolokacji, lub produkt elektryczny lub elektroniczny, który
musi zostać uzupełniony o dodatkowy element, taki jak np. antena, aby mógł celowo
emitować lub odbierać fale radiowe na potrzeby radiokomunikacji lub radiolokacji.
Zgodnie z art.
10 ust. 3 Dyrektywy Radiowej: „Producenci sporządzają dokumentację
techniczną, o której mowa w art. 21, i przeprowadzają lub zlecają przeprowadzenie
odpowiedniej procedury oceny zgodności, o której mowa w art. 17. Jeśli w wyniku tej
procedury oceny zgodności wykazano zgodność urządzenia radiowego z mającymi
zastosowanie wymaganiami, producenci sporządzają deklaracje zgodności UE i umieszczają
oznakowanie CE". W art. 10 ust. 6 Dyrektywy Radiowej wymaga się: „Producenci są
zobowiązani zapewnić opatrzenie urządzeń radiowych, które wprowadzili do obrotu, nazwą
typu, numerem partii lub serii lub inną informacją umożliwiającą ich identyfikację, lub w
przypadku gdy wielkość lub rodzaj urządzenia to uniemożliwiają, umieszczenie wymaganych
informacji na opakowaniu lu
b w dokumencie załączonym do urządzenia radiowego",
natomiast zgodnie z art. 10 ust. 7 Dyrektywy Radiowej: „Producenci są zobowiązani umieścić
na urządzeniach radiowych, a jeżeli wielkość lub rodzaj urządzeń radiowych to
uniemożliwiają — na opakowaniu lub w dokumencie załączonym do tych urządzeń, swoją
nazwę, zarejestrowaną nazwę handlową lub zarejestrowany znak towarowy i swój pocztowy
adres kontaktowy. W adresie zostaje wskazany jeden punkt, w którym można skontaktować
się z producentem. Dane kontaktowe są podawane w języku łatwo zrozumiałym dla
użytkowników końcowych i organów nadzoru rynku." Nadto, oznakowanie CE umieszcza się
tak, by było widoczne, czytelne i niemożliwe do usunięcia z urządzenia radiowego lub z jego
tabliczki znamionowej, chyba że nie ma takiej możliwości lub jest to nieuzasadnione z uwagi
na rodzaj urządzenia radiowego. Oznakowanie CE umieszcza się również w sposób
widoczny i czytelny na opakowaniu (art. 19 i 20).
Powyższe wymagania Dyrektywy Radiowej
są przedmiotem obowiązkowej weryfikacji nałożonej na dystrybutorów: „Przed
udostępnieniem urządzenia radiowego na rynku dystrybutorzy sprawdzają, czy urządzenie
radiowe jest opatrzone oznakowaniem CE i czy towarzyszą mu wymagane na mocy
niniejszej dyrektywy dokumenty oraz instrukcje i infor
macje dotyczące bezpieczeństwa w
języku zrozumiałym dla konsumentów i innych użytkowników końcowych w państwie
członkowskim, w którym urządzenie radiowe ma być udostępnione na rynku, a także czy
producent i importer spełnili wymagania określone odpowiednio w art. 10 ust 2 i 6-10 oraz w
art. 12 ust. 3. jeżeli dystrybutor uznaje lub ma powody, by uważać, że urządzenie radiowe
nie jest zgodne z zasadniczymi wymaganiami określonymi w art. 3, nie wolno mu
udostępniać tego urządzenia radiowego na rynku, dopóki nie zostanie zapewniona jego
zgodność. [...]". Zatem dystrybutor ma obowiązek sprawdzić, czy urządzenie radiowe
posiada oznakowanie CE i czy posiada wymagane informacje identyfikujące. Zgodnie z art. 6
Dyrektywy Radiowej: „Państwa członkowskie przyjmują właściwe środki w celu zapewnienia,
by na rynku udostępniane były tylko urządzenia radiowe spełniające wymagania niniejszej
dyrektywy". Dyrektywa ta została wdrożona Ustawą z dnia 13 kwietnia 2016 r. o systemach
oceny zgodności i nadzoru rynku (Dz.U.2019.544 z późn. zm.) (dalej: „ustawa o systemie
oceny"). Ustawa o systemie oceny przenosi wskazane powyżej wymagania z Dyrektywy
Radiowej:
art. 5: „ Wyroby wprowadzane do obrotu lub oddawane do użytku muszą spełniać
wymagania";
art. 6: „Oznakowanie CE, a w przypadku przyrządów pomiarowych także
dodatkowe oznakowanie metrologiczne, umieszcza si
ę na wyrobie podlegającym
obowiązkowi oceny zgodności po przeprowadzeniu tej oceny i potwierdzeniu zgodności
wyrobu z wymaganiami, a przed wprowadzeniem wyrobu do obrotu lub oddaniem go do
użytku; art. 13 pkt 1 - 4 i 7: Producent ma obowiązek: zapewnić, żeby wyrób został
zaprojektowany i wytworzony zgodnie z wymaganiami;
sporządzić dokumentację techniczną
wyrobu;
przeprowadzić lub zlecić przeprowadzenie procedury oceny zgodności; sporządzić
deklarację zgodności i umieścić oznakowanie CE, a w przypadkach określonych w
przepisach szczególnych inne oznakowanie, zgodnie z wymaganiami; umieścić na wyrobie,
a w przypadkach określonych w przepisach szczególnych na opakowaniu, w załączonym
dokumencie lub na etykiecie, informacje umożliwiające identyfikacje wyrobu: art. 16 i 17 -
ustanawiające analogiczne obowiązki, jak w art. 13 dla importera i dystrybutora.
U
żywane w ustawie o systemie oceny pojęcie „wymagania" zostało zdefiniowane w
jej
art. 4 pkt 28 i oznacza: „wymaganiach - należy przez to rozumieć wymagania, o których
mowa w bezpośrednio stosowanym unijnym prawodawstwie harmonizacyjnym lub w
przepisach wdrażających unijne prawodawstwo harmonizacyjne". Unijne prawodawstwo
harmonizacyjn
e też zostało zdefiniowane w jej art. 4 pkt 24: „unijnym prawodawstwie
harmonizacyjnym -
należy przez to rozumieć prawodawstwo, o którym mowa wart. 2 pkt 21
rozporządzenia (WE) nr 76512008". Zaś art. 2 pkt 21 rozporządzenia (WE) nr 765/2008
definiuje: „wspólnotowe prawodawstwo harmonizacyjne" oznacza każdy akt prawny
Wspólnoty harmonizujący warunki wprowadzania produktów do obrotu. Niewątpliwie zatem
Dyrektywa Radiowa stanowi unijne prawodawstwo harmonizacyjne, a tym samym ustanawia
„wymagania" w rozumieniu ustawy o systemie oceny zgodności.
M
oduł komunikacyjny złożony w ramach próbki przez Konsorcjum ESMETRIC:
pozbawiony jest: oznakowania CE,
informacji umożliwiających identyfikację wyrobu, nazwy
producenta, zarejestrowanej nazwy handlowej lub zarejestrowanego znaku towarowego i
pocztowego adresu kontaktowego producenta,
nie dołączono do niego deklaracji zgodności,
co jest niezgodne z cytowanymi powyżej przepisami Dyrektywy Radiowej i ustawy o
systemie oceny zgodności, a tym samym stanowi o sprzeczności z treścią SIWZ i stanowi o
konieczności odrzucenia oferty Konsorcjum ESMETRIC. Wielkość modułu komunikacyjnego
oferowanego przez Konsorcjum ESMETRIC jest na tyle duża, że umożliwia umieszczenie na
nim co najmniej: nazwy typu, numeru partii lub serii lub innej
informacji umożliwiającej jego
identyfika
cję i identyfikację producenta, a przede wszystkim umożliwia zamieszczenie znaku
CE. Konsorcjum ESMETRIC, wbrew obowiązującym w tym zakresie, a przywołanym powyżej
przepisom prawa, nie zamieściło na module komunikacyjnym wskazanych oznaczeń.
Dyrektywa Radiowa w art. 19 stanowi:
Oznakowanie CE podlega ogólnym zasadom
określonym w art. 30 rozporządzenia (WE) nr 765/2008. Ze względu na rodzaj urządzeń
radiowych wysokość oznakowania CE umieszczonego na urządzeniu radiowym może być
mniejsza niż 5 mm, pod warunkiem że pozostaje ono widoczne i czytelne. Art 30 ust. 2
rozporządzenia (WE) nr 765/2008 odsyła do jego załącznika II, w którym to załączniku, w pkt
3 wskazano: „Jeżeli szczególne prawodawstwo nie ustanawia konkretnych rozmiarów,
wysokość oznakowania CE wynosi przynajmniej 5 mm". Niewątpliwie możliwe było
umieszczenie takiego oznakowania na module komunikacyjnym próbki Konsorcjum
ESMETRIC.
Brak identyfikacji urządzenia i producenta, brak oznaczenia CE oraz brak
deklaracji
zgodności CE dla modemu komunikacyjnego stanowi podstawę do orzeczenia
braku zgodności z Dyrektywą Radiową pod względem formalnym (art. 43 pkt 1 p. b), d)
Dyrektywy Radiowej). Z tego też powodu moduł komunikacyjny nie może zostać
dopuszczony do obrotu,
albowiem producent tego urządzenia naruszył przepisy prawa.
Odwołujący wskazał, że Konsorcjum ESMETRIC złożyło wraz z ofertą deklarację
zgodności dla licznika typu GAMA 350 („Deklaracja") wystawioną w oparciu o Certyfikat
Badania Nr SK 19-
003 HD („Certyfikat MID"). Tymczasem Zamawiający wymagał zgodnie z
pkt 3.7.2.2 SIWZ: „deklaracji wykonania oceny zgodności modułu komunikacyjnego
(Deklaracja CE)".
Istotną w niniejszej sprawie okolicznością, jest fakt, że z pkt 2.4 Certyfikatu
MID (złożonego przez Konsorcjum ESMETRIC) prawidłowo przetłumaczonego na język
polski wynika, że „Zintegrowane wyposażenie i funkcje nie będące przedmiotem wymagań
MID:
wewnętrzny stycznik rozłączający; wyjście impulsowe; czujnik ingerencji zewnętrznej;
patrz również rozdział 2, część "Funkcje niezasadnicze licznika energii elektrycznej GAMA
350" podpunkt 2.1.3 i rozdział 4 tego załącznika opisowego. Wszystkie zintegrowane części i
funkcje licznika wymienione w sekcji 2.4 oraz wszystkie wyświetlane wartości, które nie
zostały wymienione w sekcji 2.1.1, nie są obięete zakresem dyrektywy 2014132IUE zgodnie
z załącznikiem V (liczniki energii elektrycznej czynnej MI- 003). Nie zostały ocenione przez
SLM na podstawie tego certyfikatu.". R
ozdział 4 załącznika opisowego, który zgodnie z pkt
2
.4 certyfikatu MID nie jest objęty przedmiotem wymagań MID i nie został oceniony na
podstawie tego certyfikatu, wskazuje właśnie na moduł komunikacyjny: Interfejsy i warunki
kompatybilności Moduły komunikacyjne dla komunikacji z oprogramowaniem lokalnym,
i
nteligentnymi systemami pomiarowymi i siecią lokalną HAN (w zależności od odmiany
licznika):
optycznej wyjście testowe; elektryczny interfejs komunikacyjny wspierający protokół
IEC 6205-21;
elektryczny interfejs komunikacyjny wspierający protokół DLMS/COSEM;
komunikacja, uwierzytelnianie oraz szyfrowanie; modem plug&play.
Zatem zgodnie z treścią
certyfikatu MID przedmiotem jego badania nie był licznik wyposażony w moduł
komunikacyjny. Tym samym Konsorcjum ESMETRIC nie było uprawnione do wystawienia
deklarac
ji zgodności dla modułu komunikacyjnego w oparciu o ten dokument. Co więcej,
Konsorcjum ESMETRIC wadliwie przetłumaczyło pkt 2.4 certyfikatu MID pomijając słowo
„not", tym samym wprowadzając w błąd Zamawiającego, co do zakresu badań certyfikatu
MID polegaj
ącego na wadliwym uznaniu, że obejmuje on także moduł komunikacyjny. W
oryginalnej (angielskiej) wersji Certyfikatu MID, w nagłówku ww. pkt-u użyto sformułowania
„Integrated eąuipement andfunctions not subiect to MID", co przetłumaczyć można
następująco: „Zintegrowane wyposażenie i funkcje nie podlegające MID". W polskiej wersji
językowej Certyfikatu MID, użyto natomiast sformułowania: „Zintegrowane wyposażenie I
funkcje będące przedmiotem wymagań MID" - pominięto słowo „nie". Powyższe wskazuje, że
zintegro
wane wyposażenie wymienione pkt 2.4. Certyfikatu MID, w tym modem
komunikacyjny, nie są objęte certyfikatem MID. Co więcej, i tak nie mogły one być objęte
badaniem pod kątem Dyrektywy Radiowej, bo to zupełnie inna dyrektywa, niż Dyrektywa
Licznikowa, której dotyczy certyfikat MID i której spełnienie wymagań zasadniczych
potwierdza. Dyrektywy te przewidują inne wymagania zasadnicze. Tym samym wadliwe i
niedopuszczalne jest wystawienie deklaracji zgodności potwierdzającej spełnienie wymagań
zasadniczych Dyrek
tywy Radiowej, w oparciu o Dyrektywę Licznikową. Konsorcjum
ESMETRIC nie przedstawiło dowodów przeprowadzenia badania oceny zgodności dla
modułu komunikacyjnego, co pozwala na wyciągnięcie wniosku, że badanie takie nie zostało
przeprowadzone, czego, z kole
i, potwierdzeniem jest brak naniesienia na moduł
komunikacyjny odpowiednich, wymaganych przepisami prawa oznaczeń. Zgodnie z art. 18
ust. 2 Dyrektywy Radiowej: „Deklaracja zgodności UE ma układ odpowiadający wzorowi
określonemu w załączniku VI, zawiera elementy określone w tym załączniku oraz jest
systematycznie aktualizowana. Musi ona zostać przetłumaczona na język (lub języki)
wymagany (wymagane) przez państwo członkowskie, w którym urządzenie radiowe
wprowadza się do obrotu lub udostępnia na rynku. Deklaracja złożona przez Konsorcjum
ESMETRIC jest niezgodna ze Dyrektywą Radiową, ponieważ w porównaniu z jej
załącznikiem VI nie zawiera elementów, w szczególności opisanych w jego punkcie 1, 2, 4 i
6:
Urządzenie radiowe (numer produktu, typu, partii lub serii) - Deklaracja nie zawiera tych
informacji w odniesieniu do modułu komunikacyjnego, Nazwa i adres producenta lub jego
upoważnionego przedstawiciela - podane informacje odnoszą się jedynie do licznika, nie
sposób na jej podstawie ustalić, że producentem modułu komunikacyjnego jest UAB
ELGAMA-ELEKTRONIKA;
Przedmiot deklaracji (identyfikator urządzenia radiowego
umożliwiający jego identyfikowalność; może zawierać obraz barwny wystarczająco wyraźny,
kiedy konieczne jest zidentyfikowanie urządzenia radiowego) - Deklaracja nie zawiera tych
informacji w odniesieniu do modułu komunikacyjnego; Odwołania do odnośnych norm
zharmonizowanych, które zastosowano, lub do innych specyfikacji technicznych, w stosunku
do których deklarowana jest zgodność. Odwołania muszą być podane wraz z ich numerami
identyfikacyjnymi i wersjami oraz w stosownych przypadkach z datą wydania - Deklaracja nie
zawiera tych informacji
w odniesieniu do modułu komunikacyjnego, bowiem normy
zharmonizowane, które w niej podano dotyczą wyłącznie Dyrektywy Licznikowej, a zupełnie
pominięto normy dotyczące Dyrektywy Radiowej.
Podsumowując, Odwołujący wskazał, że Deklaracja nie spełnia wymagań Dyrektywy
Radiowej z następujących powodów: Deklaracja wystawiona została na podstawie
niewłaściwego badania - nie w oparciu o badanie wymagań Dyrektywy Radiowej, lecz w
oparciu o badania spełniania wymagań Dyrektywy Licznikowej, a badanie to i tak nie
obejmowało modułu komunikacyjnego - zgodnie z treścią Certyfikatu MID; Deklaracja jest
n
iezgodna z wymaganiami ustanowionymi w Dyrektywie Radiowej, co opisano powyżej i w
ogóle nie sposób ustalić, że odnosi się ona do modułu komunikacyjnego, a jeśli tak, to
jakiego.
Dyrektywa Radiowa nakłada zatem na producenta obowiązek sporządzenia
pisemnej
deklaracji zgodności UE dla każdego typu urządzenia poddanego ocenie
zgodności, i w której to musi być identyfikacja urządzenia, dla którego została ona
sporządzona. Z powyższego wynika, że deklaracja zgodności jest sporządzana dla
konkretnego typu urządzenia, które wcześniej zostało poddane procedurze oceny zgodności,
a o tym czy urządzenie zostało poddane procedurze oceny zgodności świadczy
oznakowanie CE umieszczon
e na urządzeniu. Zatem deklaracja zgodności może być
wystawiona tylko do urządzenia które przeszło procedurę oceny zgodności, czyli ma
oznakowanie CE. Konsorcjum ESMETRIC, po pierwsze nie przedłożyło wymaganej
deklaracji zgodności zaoferowanego modułu komunikacyjnego, a po drugie nie ma
możliwości jej przedłożenia, ponieważ zaoferowany przez niego moduł nie ma żadnych
oznaczeń go identyfikujących, a zwłaszcza oznaczenia CE, które świadczy o
przeprowadzeniu oceny zgodności urządzenia i pozwala na wystawienie deklaracji
zgodności dla tego urządzenia. Pomimo hipotetycznej możliwości uzupełnienia deklaracji
zgodności, w praktyce nie ma takiej możliwości, ponieważ nie ma modułu komunikacyjnego
do którego ta prawidłowo sporządzona deklaracja zgodności mogłaby się odnosić, bo
deklaracja
zgodności powinna odnosić się do takiego urządzenia, które jest w prawidłowy
sposób oznaczone, co opisano powyżej. Z ostrożności, jeśli Izba uznałaby za dopuszczalne
uzupełnienie deklaracji zgodności, Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył art. 26
ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie w
ezwania do uzupełnienia deklaracji zgodności dla
modułu komunikacyjnego.
Odnośnie braku zabezpieczenia dostępu do SIM Holder (karty SIM ) w postaci
czujnika
, Odwołujący wskazał, że Zamawiający w pkt 1.72 załącznika nr 1 do umowy
postawił wymaganie: „Kieszeń (SIM HOLDER) na kartę SIM - dostępna tylko po
zdemontowaniu osłony skrzynki zaciskowej lub innej osłony zabezpieczonej plombą
Zamawiającego oraz czujnikiem otwarcia tej osłony". Zaoferowany przez Konsorcjum
ESMETRIC licznik GAMA350 G35 144 nie posiada czujnika otwarcia osłony pod którą
znajduje się modem lub ten czujnik nie działa, więc nie spełnia wskazanego powyżej
wymagania. Modem umiejscowiony jest we wnęce zabezpieczonej plombowanymi
drzwiczkami pełniącymi rolę zewnętrznej osłony modemu. Tak wykonana osłona modemu
posiada wyłącznie zabezpieczenie plombą Zamawiającego, a to jest niezgodne z wymogiem
cytowanego powyżej pkt. 1.72. Pod plombowaną osłoną modemu dodatkowo znajduje się
przycisk do zamykania OR (Okresu Rozliczeniowego), oraz miejsce na wymienną baterię,
natomiast nie ma c
zujnika otwarcia osłony na co wskazuje Certyfikat MID SK 19 -003 HD
Rev.1
dla zaoferowanego typu licznika G35. 144, zawierający rysunek miejsca instalowania
modemu pod przedmiotową osłoną (fig. 5 na str. 8 - licznik GAMA 350 TYP G35.144). Z
rysunku - fig.5
w MID, wynika, że pod odrębną plombowaną osłoną modemu, znajduje się
tylko miejsce na baterię wymienną i przycisk do zamykania ręcznego Okresu
Rozliczeniowego.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu z oględzin/badania i prezentacji liczników
złożonych jako próbki FOXYTECH i Konsorcjum ESMETRIC na okoliczność niespełniania
wskazanych powyżej wymagań Zamawiającego oraz o zobowiązanie Zamawiającego do
przybycia na posiedzenie wyznaczone na rozprawę z dokumentami, w tym wszystkimi
próbkami liczników złożonych w Postępowaniu.
Pismem z dnia Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o odrzucenie
o
dwołania z uwagi na jego przedwczesność, ewentualnie w przypadku nleodrzucenia
o
dwołania, o jego oddalenie w całości z uwagi na brak zaniechania, w związku z którym
o
dwołanie zostało wniesione. Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodów na okoliczności wskazane w uzasadnieniu w postaci zaproszenia na badania
próbek wykonawców Apator, Foxytech i Konsorcjum ESMETRIC w dniach 25-27 listopada
2020 r.
W uzasadnieniu swojego stanowiska
Zamawiający podał m.in., że na skutek
odwołania złożonego w dniu 28 września 2020 r. przez Apator, wyrokiem z dnia 2 listopada
2020 r. wydanym w sprawie do sygn. akt KIO 2470/20, Krajowa Izba Odwoławcza nakazała
Zamawia
jącemu m.in. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Apator oraz powtórzenie czynności badania I
oceny oferty oraz wyboru oferty najkorzystniejszej,
W związku z powyższym, Zamawiający
przystąpił do powtórnego badania i oceny ofert wykonawców, w ramach których dokonano
m.in. po
wtórnego badania próbek wykonawców: Apator, Foxytech, Konsorcjum ESMETRIC
w dniach 25-27 listopada 2020 r.
Zamawiający zauważył, że Odwołujący zarzuca
Zamawiającemu niezgodne z przepisami ustawy zaniechanie odrzucenia ofert Foxytech i
Konsorcjum ESMETRIC
. Na dzień wniesienia Odwołania (a także na dzień złożenia
niniejszego pis
ma), Zamawiający nie zakończył czynności badania ofert, a tym bardziej nie
dokonał ich oceny. W dalszym ciągu może więc jeszcze dokonać odrzucenia ofert
Wykonawców, w związku z czym nie można skutecznie zarzucać mu na tym etapie, że
zaniechał dokonania tych czynności. Oznacza to, że nie rozpoczął biegu termin na
wniesienie odwołania, zgodnie z art. 182 ustawy Pzp, nie istnieje substrat odwołania, w
postaci
zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy, które mogłyby podlegać ocenie z punktu widzenia zgodności z przepisami ustawy.
Odwołanie należy zatem uznać za przedwczesne.
Wobec przedwczesności wniesionego Odwołania, istnieją podstawy do jego
odrzucenia. Działając bowiem na podstawie art. 1184 § 2 ustawy k.p.c, w związku z art. 185
ust. 7 ustawy Pzp
, sąd polubowny może z zastrzeżeniem przepisów ustawy, prowadzić
postępowanie w taki sposób, jaki uzna za właściwy (zob. postanowienie KIO z dnia 15 lipca
2014 r., KIO 1380/14).
W niniejszej sprawie nie rozpoczął jeszcze biegu termin na wniesienie
odwołania, co więcej, nie została jeszcze dokonana czynność, od której odwołanie zostało
wniesione.
Powyższe uzasadnia odrzucenie odwołania już z przyczyn formalnych, bez
merytorycznego rozpatrzenia za
rzutów odwołania. Terminy na wniesienie odwołania,
określone w art. 182 ustawy Pzp liczone są od dnia przesłania informacji o czynności
zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia (ust. 1) lub od dnia, w którym
powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o
okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Na dzień wniesienia odwołania (jak
również na dzień złożenia niniejszego pisma) nie doszło jeszcze do rzekomego zaniechania
podjęcia czynności, do której Zamawiający byłby zobowiązany na podstawie ustawy. Ustawa
nie
wskazuje bowiem, w jakim terminie Zamawiający jest zobowiązany dokonać oceny
oferty, czy też podjąć czynność odrzucenia oferty. W obecnym stanie postępowania
Zamawiający nie zakończył jeszcze czynności badania i oceny ofert, w związku z czym
Zamawiający może w dalszym ciągu dokonać czynności, której rzekomo bezprawne
zaniechanie zarzuca mu Odw
ołujący. Nie można zatem w obecnym stanie postępowania
zarzucać Zamawiającemu, że dokonania tych czynności zaniechał. Zgodnie zaś z
postanowieniem Krajowej Izby Odwo
ławczej z dnia 15 lipca 2014 r. KIO 1380/14, „przesłanki
formalne pozwalające na wniesienie odwołania, a także zasadność zgłoszonych zarzutów
oraz interes wykonawcy - je
żeli zachodzą podstawy, do merytorycznego rozpoznania
odwołania, Izba ustala na dzień złożenia odwołania, uwzględniając przy wydaniu wyroku;
stosownie do art. 191 ust 2 ustawy Pzp. -
stan rzeczy ustalony w toku postępowania.
Orzeczenie Izby zawsze odnosi się do czynności i zaniechań zamawiającego, które
odwołujący podał w odwołaniu, jako powód jego wniesienia. Z powyższych względów,
cytowanym postanowieniem „Izba odrzuciła odwołanie, jako przedwczesne, o czym orzekła
na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp
, stosując odpowiednio art. 1184 § 2 ustawy k.p.c w
związku z art. 185 ust 7 ustawy Pzp., który stanowi, że sąd polubowny może z
zastrzeżeniem przepisów ustawy, prowadzić postępowanie w taki sposób, jaki uzna za
właściwy. Sąd polubowny nie jest związany przepisami o postępowaniu przed sądem. Z kolei
przepis art. 185 ust 7 ustawy Pzp, postanawia, że jeżeli ustawa nie stanowi inaczej stosuje
się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 17 listopada 1964r. k.p.c. o sądzie polubownym
(arbitrażowym). Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności ant. 189
ust.
2 tej ustawy oraz przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca
2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48,
poz. 280z późn. zm.) nie regulują kwestii postępowania z przedwcześnie wniesionym
odwołaniem, zatem poprzez art. 1184 § 2 ustawy k.p.c. upoważniają Izbę, do odrzucenia
odwołania, którego przedwczesne zarzuty, nie mogły być merytorycznie rozpatrzone”.
W przypadku uznania przez Izbę, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia
o
dwołania, Zamawiający z ostrożności procesowej wniósł o oddalenie odwołania w całości, z
uwagi na brak czynności lub zaniechania Zamawiającego, od którego Odwołanie zostało
wniesione.
W momencie wniesienia Odwołania (jak również złożenia niniejszego pisma) trwa
w dalszym ciągu czynność badania i oceny ofert. Zgodnie zaś z wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 16 października 2015 r., KIO 2102/15, „dopóki zamawiając ma otwarty
termin na do
konanie jakiejkolwiek czynności nie można mu skutecznie zarzucić, iż
dokonania tej czynności zaniechał'.
Pismem z dnia 9 grudnia 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: ESMETRIC sp. z o.o. sp. k. i UAB „Elgama-Elektronika:” zgłosili przystąpienie
do postępowania odwoławczego wnosząc o oddalenie odwołania.
W dniu 10 grudnia 2020 r. wykonawca
Foxytech sp. z o.o. zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o odrzucenie odwołania z
uwagi na jego przedwczesność, oraz na wypadek nie uwzględnienia przez Izbę wniosku o
odrzucenie odwołania – o jego oddalenie z uwagi na przedwczesność postawionych w nim
zarzutów (brak substratu zaskarżenia).
Na rozprawie Strony
i Przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. Konsorcjum
ESMETRIC podzielił stanowisko Zamawiającego co do przedwczesności odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i
Przystępujących, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania. Przepis art. 189 ust. 2 ustawy Pzp zawiera katalog przesłanek
odrzucenia odwołania, wśród których nie występuje przesłanka w postaci przedwczesności
odwołania. W związku z tym Izba nie podzieliła powyżej przedstawionego stanowiska
Zamawiającego, iż istnieje podstawa do odrzucenia odwołania z uwagi na jego
przedwczesność.
Uzasadniając swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej
Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów interes
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ Odwołujący jest
wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i może ponieść
szkodę na skutek naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego. Posiada interes
w uzyskaniu zamówienia, ponieważ złożył ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę.
Odrzucenie ofert konkurencyjnych pozwoli Odwołującemu pozyskać zamówienie. W
niniejszym stanie faktycznym istnieje także możliwość poniesienia szkody przez
Odwołującego. Szkoda ta polega na braku możliwości osiągnięcia zysku w związku z
realizacją zamówienia.
W ocenie Izby z
ostała wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art.
179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym
celu złożył ofertę, która na skutek wyroku Izby z dnia 2 listopada 2020 r. w sprawie sygn. akt
KIO 2470/20
została przywrócona do postępowania i podlega badaniu i ocenie, podobnie jak
oferty złożone przez Przystępujących.
Wobec wyp
ełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp,
uczestnikami
postępowania odwoławczego stali się wykonawcy FOXYTECH (dalej również:
„Przystępujący FOXYTECH”) i Konsorcjum ESMETRIC (dalej również: „Przystępujący
ESMETRIC
”), wspólnie określani „Przystępującyi”, którzy zgłosili przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
W pismach z dnia 13 stycznia 2021 r.
Przystępujący przedstawili swoje stanowiska w
sprawie.
Przystępujący ESMETRIC oświadczył ponadto, że popiera stanowisko
Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie dotyczące odrzucenia odwołania,
oraz załączył: załącznik 12 do oferty Konsorcjum ESMETRIC, pierwszą stronę z
uzasadnienia objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa Apator, zdjęcie próbki modemu
zao
ferowanego przez Apator, załącznik nr 25 do oferty Konsorcjum ESMETRIC. Do pisma
Przystępującego FOXYTECH została załączona kserokopia wyroku Izby z dnia 2 listopada
2020 r. sygn. akt KIO 2470/20.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego,
w tym trzech pism Zamawiającego z dnia 17 listopada 2020 r. znak: DU/UZA/MZ/242/2020
skierowanych do Odwołującego, Przystępującego FOXYTECH i Przystępującego
ESMETRIC.
Izba przyjęła do akt sprawy dokumenty złożone przez Strony i Przystępujących
wskazane w ww. pismach oraz
złożone na rozprawie w ramach prezentowanego stanowiska
przez
Przystępującego FOXYTECH w postaci:
zdjęć liczników (dwa pliki) oraz przez
Odwołującego w postaci: zdjęć licznika zaoferowanego przez Konsorcjum FOXYTECH i
urządzenia użytego przez Odwołującego, oświadczenia HADATAP sp. z o.o. z dnia 20
sierpnia 2018 r., opinii prywatnej nr 5/KANEiKE/2020 z dnia 4 grudnia 2020 r. autorstwa p.
M.W. .
adiunkta Politechniki Gdańskiej, formularza oferty Konsorcjum ESMTRIC z 30 lipca
2020 r. złożonej w innym postępowaniu, pisma Niezależnego Operatora Pomiarowego
Mediów z dnia 11 stycznia 2021 r., opinii prywatnej Instytutu Łączności PIB z dnia 17 grudnia
2020 r., wyciągu z Polskiej Normy PN-EN 50470-1.
D
o niniejszego postępowania odwoławczego zastosowanie mają przepisy ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze
zm.). Postępowanie odwoławcze zostało bowiem wszczęte przez wniesienie odwołania w
dniu 7 grudnia 2020 r., a stosownie
do art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.
2020),
do postępowań odwoławczych i postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi
do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych
przed dniem 1 stycznia 2021 r., oraz do właściwości sądów w sprawach skarg wniesionych
przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe.
Izba usta
liła, co następuje:
Przedmiotem z
amówienia jest dostawa statycznych bezpośrednich liczników energii
elektry
cznej z wbudowanym modemem LTE". W postępowaniu zostało złożonych 6 ofert, z
których 3 na obecnym etapie postępowania są odrzucone.
Zamawiający w dniu 18 września.2020 r. poinformował Odwołującego o dokonaniu
wyboru najkorzystniejszej oferty
złożonej przez FOXYTECH oraz odrzuceniu oferty
Odwołującego, który w dniu 28 września 2020 r. wniósł odwołanie. W wyniku rozstrzygnięcia
tego odwołania Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 2 listopada 2020 r. sygn. akt KIO
2470/20
nakazała
Zamawiającemu
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty APATOR S.A. oraz ujawnienie
wskazanych
dokumentów przedstawionych przez FOXYTECH i Konsorcjum ESMETRIC
oraz powtórzenie czynności badania i oceny oferty oraz czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty.
Zamawiający pismami z dnia 17 listopada 2020 r. skierowanymi do Odwołującego i
Przystępujących zawiadomił, iż w związku wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie
KIO 2470/20 unieważnia wybór oferty Foxytech sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, unieważnia
odrzucenie oferty APATOR S.A. i ponownie
przystępuje do czynności badania i oceny ofert.
Jednocześnie Zamawiający zaprosił każdego z tych wykonawców na badanie próbki
zaoferowanego licznika, informując o miejscu i terminie badania, który został wyznaczony
osobno dla każdego z wykonawców na 25, 26 i 27 listopada 2020 r. W dniu 27 listopada
2020 r.
próbki liczników zaoferowanych przez Przystępujących zostały okazane
Odwołującemu.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
W ocenie Izby
Odwołujący nie wykazał, aby na dzień złożenia odwołania, istniały
podstawy do postawiania Zamawiającemu zarzutów zawartych w odwołaniu, w tym
dotyczących zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez Przystępujących. Nie zostało
wykazane
, aby Zamawiający miał obowiązek dokonania czynności, co do których
Odwołujący postawił zarzut zaniechania ich dokonania, w terminie poprzedzającym
wniesienie odwołania.
Zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp:
Odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej
z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na
podstawie ustawy.
Jak
wynika z dokumentacji postępowania, w dniu 17 listopada 2020 r. Zamawiający
zawiadomił wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
unieważnieniu odrzucenia oferty Odwołującego oraz o powtórzeniu czynności badania i
oceny ofert, w tym o przeprowadzeniu w dniach 25, 26 i 27 listopada 2020 r. bad
ania próbek
złożonych przez wykonawców odpowiednio: Konsorcjum ESMETRIC, FOXYTECH i
Odwołującego, przy jednoczesnym powiadomieniu Odwołującego, o udostępnieniu temu
wykonawcy
wglądu do próbek złożonych przez Przystępujących, co miało nastąpić w dniu 27
listopada 2020 r.
W wyznaczonych terminach,
Zamawiający poddał badaniu próbki liczników
zaoferowanych przez Przystępujących i Odwołującego, jednak przed datą wniesienia
odwołania nie dokonał oceny zbadanych próbek i nie dokonał dalszych czynności, w tym nie
dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Na dzień wniesienia odwołania proces badania i
oceny ofert był w toku. Jak wyjaśnił na rozprawie Zamawiający przy badaniu próbek
uczestniczyła część członków Komisji przetargowej, którzy z uwagi na wpływ
przedmiotowego odwołania, nie podjęli dalszych działań. Zgodnie z przyjętymi w Spółce
zasadami, wyniki badania próbek są przedstawiane przez członków Komisji Przetargowej,
którzy uczestniczyli przy badaniu, pod obrady całej Komisji, a następnie wraz z jej
rekomendacją są przedstawiane Zarządowi Spółki celem podjęcia decyzji, co do wyniku
postępowania. Wniesienie odwołania skutkowało wstrzymaniem prac Komisji Przetargowej,
zostały one zatrzymane przed przedstawieniem wyników całej Komisji a w konsekwencji
przed przekazaniem jej
stanowiska Zarządowi i przed podjęciem czynności Zamawiającego
wskazujących na zakończenie badania i oceny ofert.
Przedmiotowe o
dwołanie zostało wniesione z zaznaczeniem, że następuje na
podstawie art. 180 ust. 1 w związku art.179 ust. 1 ustawy Pzp. Jednocześnie Odwołujący
wskazał, że termin liczy od daty udostępnienia mu próbek złożonych przez Przystępujących.
Skoro Odwołujący stawia zarzuty zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez
Przystępujących, to powinien wykazać, że ich badanie zostało zakończone, a Zamawiający,
pomimo takiego obowiązku wynikającego z ustawy, nie podjął określonych czynności. Tego
jednak nie uczynił. Ustosunkowując się do wniosku Zamawiającego i Przystępujących o
odrzucenie odwołania z uwagi na jego przedwczesność, powołał się natomiast na
wcześniejsze czynności Zamawiającego, stwierdzając, że Zamawiający dokonał wyboru
oferty w tym postępowaniu, odrzucił ofertę Odwołującego, jednakże na skutek rozpoznania
jego odwołania od tej czynności, Izba w sprawie KIO 2470/20 nakazała m.in. unieważnienie
czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Stwierdził także, że po tym wyroku Zamawiający
nie dopatrzył się podstaw do odrzucenie jego oferty, nie wyjaśniając jednak z czego wywodzi
takie twierdzenie.
Powyższe wskazuje, że Odwołujący w swojej argumentacji pomija istotne w tej
sprawie okoliczności, tj. unieważnienie przez Zamawiającego czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty i ponowne
przystąpienie do czynności badania i oceny ofert, o czym
wykonawcy zostali powiadomieni pismami z dnia 17 listopada 2020 r.
Odwołujący potwierdził
fakt ponownego przeprowadzenia badania
próbek liczników. Zauważenia zatem wymaga,
że Odwołujący nie kwestionuje czynności badania próbek przez Zamawiającego, lecz
pomijając fakt ponownego przeprowadzenia tych czynności, jak też pomijając brak podjęcia
czynności wskazujących na zakończenie badania i oceny ofert przez Zamawiającego,
zmierza, przy wykorzystaniu środków ochrony prawnej, do doprowadzenia do odrzucenia
ofert złożonych przez Przystępujących. Odwołujący nie wykazuje przy tym, że mimo, iż z
ustawy nie wynika, aby Zamawiający miał ściśle określony termin na podjęcie określonych
czynności w ramach badania i oceny ofert, w okolicznościach analizowanego postępowania,
przy uwzględnieniu, ww. czynności unieważnienia uprzednio podjętych czynności, miał
obowiązek wynikający z ustawy podjęcia tych czynności w terminie poprzedzającym
wniesienie przeze niego odwołania. Wskazana przez Odwołującego okoliczność, iż
odrzucenie ofert może nastąpić na każdym etapie postępowania, nie oznacza, że mimo
braku zakończenia badania i oceny ofert, Zamawiający był zobowiązany do dokonania
czynności odrzucenia ofert złożonych przez Przystępujących przed wniesieniem przez
Odwołującego przedmiotowego odwołania. Skoro, jak wynika ze stanowiska Zamawiającego,
badanie ofert jest nadal
w toku, to nie jest jeszcze przesądzone jakie czynności zostaną
przez niego
podjęte. Trudno zatem przyjąć, że rozpoczął swój bieg termin na wniesienie
odwołania na zaniechanie czynności odrzucenia ofert Przystępujących czy wezwania do
uzupełnienia i poprawienia dokumentów, a tego dotyczą zarzuty odwołania. To Zamawiający,
który jest gospodarzem postępowania podejmuje decyzję co te terminu podejmowania przez
niego czynności w tym postępowaniu. Tym samym brak jest możliwości rozpatrywania przez
Izb
ę takich zarzutów odwołania.
Jak
zauważył na rozprawie Zamawiający wniesione obecnie odwołanie uniemożliwia
podjęcie przez niego polemiki z zarzutami odwołania. Gdyby bowiem podzielił częściowo,
bądź w całości argumentację odwołania, to wypowiedziałby się za odrzuceniem tych ofert
zanim dokonał czynności w toku postępowania. Analogiczne byłoby gdyby podjął polemikę z
zarzutami odwołania, wówczas oznaczałoby to, że broni ofert złożonych przez konkurencję
O
dwołującego i mógłby być podnoszony zarzut naruszenia art. 7 ust.1 ustawy Pzp.
Odwołanie powinno być wniesione po podjęciu przez Zamawiającego decyzji, co do oceny
ofert, a w konsekwencji wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający podejmuje czynności
w określonym przez siebie terminie. Nadto ustawa Pzp przewiduje, że czynności oceny i
badania ofert dokonuje Zamawiający, przy czym nie są one dokonywane na Sali rozpraw
KIO
. Jak natomiast stwierdził Przystępujący FOXYTECH Zamawiający obecnie ma jeszcze
termin na dokonanie czynności. Z art. 92 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że po wyborze
najkorzystniejszej oferty Zamawiający informuje jednocześnie o ofertach odrzuconych i
wykonawcach wykluczonych i to wówczas przysługuje wykonawcom odwołanie na ww.
czynności.
S
kład orzekający podziela stanowisko Zamawiającego i Przystępujących dotyczące
przedwczesności odwołania. Dotyczy to wszystkich zarzutów odwołania, tj. zarówno
dotyczących zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez Przystępujących na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jak
też zarzutu zaniechania wezwania Konsorcjum
ESMETRIC do uzupełnienia i poprawienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp
, a także zarzutu naruszenia art 7 ust. 1 ustawy Pzp. Skoro Zamawiający nie zakończył
czynności badania i oceny ofert, zarzucanie Zamawiającemu zaniechania zastosowania
powyższych przepisów jest w ocenie Izby nieuprawnione. Do czasu zakończenia badania i
oceny ofert Zamawiający ma bowiem prawo, o ile uzna, że istnieją ku temu podstawy, do
dokonania czynności odrzucenia ofert, jak też do wezwania wykonawców, na równych
zasadach, do
ewentualnego uzupełnienia czy poprawienia dokumentów.
W
obec stwierdzenia przedwczesności zarzutów odwołania, w ocenie Izby, również
ww. dokumenty
przedłożone przez Odwołującego i Przystępujących należy uznać za
przedwcześnie złożone. Ustawa Pzp nie przewiduje możliwości wydania wyroku wstępnego.
W związku z tym dokumenty złożone przy przedstawianiu stanowiska w sprawie zostały
przyjęte do akt postępowania, jednakże analogicznie, jak zarzuty odwołania, z uwagi na ich
przedwczesność, nie były rozpatrywane merytorycznie przez Izbę.
Izba nie dopuściła dowodu z oględzin/badania i prezentacji liczników złożonych przez
Przystępujących jako próbki, jak też zgłoszonego w piśmie procesowym z dnia 21 stycznia
2021 r. wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu elektroniki, na
okoliczności związane z zarzutami odwołania, uznając, iż w okolicznościach analizowanej
sprawy
są zgłoszone dla zwłoki.
Przeprowadzenie badania próbek liczników zaoferowanych przez Przystępujących
jest czynnością Zamawiającego, która została przez niego przeprowadzona, ale nie są
jeszcze
znane jej wyniki, nie została przeprowadzona przez Zamawiającego ocena ofert tych
wykonawców, a zatem przeprowadzenie zawnioskowanego dowodu z oględzin/ badania tych
próbek, wobec przedwczesności zarzutów odwołania, jest nieuprawnione. Skoro nie zostało
jeszcze zakończone badanie i ocena ofert przez Zamawiającego, to w obecnym
postępowaniu odwoławczym nie ma również uzasadnienia dla przeprowadzenia dowodu z
opinii biegłego.
Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 101/21 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 3489/20 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 133/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 88/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 41/21 z dnia 2021-01-28
