rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-01-19
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 3254/20

Komisja w składzie:
0: Monika Kawa - , Ogorzałek, Przewodnicząca: Członkowie: Ernest Klauziński, Ewa Kisiel Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 stycznia 2021r. w Warszaw
ie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2020r. przez
Odwołującego - ArchiDoc S.A. z siedzibą w Chorzowie, w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego - Skarb Państwa – Główny Inspektorat Transportu Drogowego z
sie
dzibą w Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Trimtab Arteria Management Sp. z o.o. Sp. k., ADS Sp. z o.o. z siedzibą lidera w
Warszawie
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:

1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 8 odwołania uwzględnionego
przez Zamawiającego,
2. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
-
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje:
-
odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia -
Trimtab Arteria Management Sp. z o.o. Sp. k., ADS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych
-
ponowną ocenę i badanie ofert;
3. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
Sygn. akt KIO 3254/20



3.1 zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2 zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Sygn. akt KIO 3254/20



Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w
zw
iązku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę –
Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz.2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ...............................................

Członkowie: …………………………………

………………………………...

Sygn. akt KIO 3254/20




UZASADNIENIE

Zamawiający - Skarb Państwa – Główny Inspektorat Transportu Drogowego w
Warszawie prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019r., poz. 1843 ze zm. dalej: „Pzp”) postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego na: „Świadczenie kompleksowych usług pocztowych, usług
archiwizacyjnych i usług towarzyszących w Głównym Inspektoracie Transportu Drogowego”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2020/S 087-207812 z dnia 5 maja 2020r.

W dniu 7 grudnia 2020r. Odwołujący – ArchiDoc S.A. z siedzibą w Chorzowie wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie części II zamówienia, w
którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp w zw. z art. 65 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia
1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2098 r. poz. 1145 ze zm., dalej jako „k.c.”) oraz art. 7
ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia - Trimtab Arteria Management Sp. z o.o. Sp. k.,
ADS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: Konsorcjum lub Przystępujący) pomimo, że
wykonawca ten wbrew przepisom prawa oraz postanowieniom specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) nie wniósł skutecznie wadium oraz nie wniósł go w
sposób prawidłowy tj. gwarantujący Zamawiającemu zabezpieczenie jego interesów i
potencjalnych roszczeń w przypadkach wskazanych w Pzp, na co wskazuje wykładnia
gwarancji bankowej w sposób uwzględniający całokształt okoliczności towarzyszących
złożeniu oświadczenia woli, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje – w
związku z zabezpieczaniem gwarancją bankową pozyskaną przez tego Wykonawcę oferty
złożonej wyłącznie przez jednego z członków tego Konsorcjum oraz braku wskazania w
treści gwarancji bankowej części Postępowania w ramach której zabezpiecza ofertę;
2)
art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum, pomimo że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
3)
ewentualnie art. 90 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do
udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty pomimo,
że wydaje się ona rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna budzić
Sygn. akt KIO 3254/20



wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami przez niego określonymi;
4)
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2018r., poz.
419 ze zm.; dalej: „uznk”);
5)
art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia
in
formacji niezasadnie zastrzeżonych przez Konsorcjum jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj.
wyjaśnień ceny z dn. 23 października 2020r. - w zakresie pozycji l.p. I nr 2 i 7 formularza
cenowego;
6)
art. 91 ust. 1 Pzp poprzez wybór oferty Konsorcjum pomimo, że nie jest to
oferta najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ;
7)
art. 26 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum do uzupełnienia
i poprawienia dokumentów;
8)
art. 26 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konso
rcjum do złożenia
wyjaśnień;
9)
art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
W związku z tak postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania,
2)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3)
nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum;
4)
nakazanie Zamawiającemu ujawnienia informacji zawartych w wyjaśnieniach
ceny z dn. 23 października 2020r. - w zakresie pozycji l.p. I nr 2 i 7 formularza cenowego;
5)
nakazania Zamawiającemu wezwania Konsorcjum do uzupełnienia
dokumentów i złożenia wyjaśnień.

Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z częścią II SIWZ
lit. A pkt 1.2.2.1 (str. 35 SIWZ) dla części II Postępowania Zamawiający postawił warunek:
„Wykonawca musi wykazać, że wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co
najmniej 1 (jedno) zamówienie o wartości nie mniejszej niż 4.000.000,00 zł brutto,
polegające na świadczeniu, przez okres minimum 24 miesięcy, usług polegających na
ewidencjonowaniu,
skanowaniu,
gromadzeniu
,
porządkowaniu,
przechowywaniu,
udostępnianiu, przygotowywaniu do brakowania i brakowaniu dokumentacji lub co najmniej
2 (dwa) zamówienia o łącznej wartości nie mniejszej niż 4.000.000,00 zł brutto, przez okres
Sygn. akt KIO 3254/20



minimum 24 miesięcy każde, polegających łącznie na świadczeniu usług polegających na
ewidencjonowaniu,
skanowaniu,
gromadzeniu,
porządkowaniu,
przechowywaniu,
udostępnianiu, przygotowywaniu do brakowania i brakowaniu dokumentacji”.
Zdaniem Odwołującego Konsorcjum nie wykazało spełnienia przedmiotowego
warunku, ponieważ:
1)
nie wykazało, że w zakres zamówień referencyjnych wchodziły wszystkie
rodzaje usług wymaganych w warunku,
2)
nie wykazało, że wartości zamówień referencyjnych dla okresu ostatnich 5 lat
wynoszą dla każdego z nich lub nawet łącznie nie mniej niż 4.000.000,00 zł brutto – wartość
każdego z tych zamówień plasuje się poniżej tej kwoty, zaś dodatkowo dla jednego z tych
zamówień (Grupa Generali) podano wartość dla okresu dłuższego, niż wskazany w warunku
okres 5 lat, co powoduje, że nie wiadomo czy rzeczywista wartość tego zamówienia dla
okresu z ostatnich 5 lat dawałaby w ogóle możliwość wykazania spełniania warunku,
3)
nie wykazało, że jest uprawnione do posługiwania się referencjami za okres,
kiedy zamówienia referencyjne były realizowane przez inny podmiot, tj. Arteria Document
Solutions Sp. z o.o.
– spółkę w wyniku podziału której utworzono ADS Sp. z o.o.

Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający wymagał złożenia wykazu zgodnie ze wzorem
określonym formularzem numer DP.1. (pkt 13.2.1, str. 40 SIWZ). Konsorcjum nie wypełniło
jednak tego dokumentu zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, bowiem nie podało
informacji żądanych w kolumnie wykazu opisanej w następujący sposób: „Informacje
pozwalające na ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu […]”. W kolumnie tej
Konsorcjum zawarło jedynie - przy każdym z obydwu zamówień ujętych w wykazie -
informację o treści: „Udostępnione referencje”. Zatem jedynymi dokumentami, które określają
zakres referencyjnych usług i do których Konsorcjum odsyła, są właśnie przedłożone
referencje. Odwołujący stwierdził, że analizując treść złożonych przez Konsorcjum referencji
zauważył, że w treści każdej z nich określono zakres świadczonych usług, ale zarówno
referencja od Nest Bank S.A., jak i referencja od Gr
upy Generali nie zawiera usług
wymaganych w warunku, a polegających na: ewidencjonowaniu, gromadzeniu,
porządkowaniu, przygotowywaniu do brakowania i brakowaniu dokumentacji. Tym samym
Konsorcjum nie wykazało, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu i powinno zostać
wezwane do uzupełnienia wykazu usług wraz z załączeniem dowodów, czy te usługi zostały
wykonane lub są wykonywane należycie.
Kolejno wskazał, że Zamawiający wymagał, aby wykazać się w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem terminu składania ofert wykonaniem zamówień, które były realizowane przez
okres co najmniej 24 miesięcy - każde, posiadały łączną wartość nie mniejszą niż
4.000.000,00 zł brutto i polegały na świadczeniu określonych usług. Okres wykonywania
Sygn. akt KIO 3254/20



zamówienia na rzecz Grupy Generali wykracza poza przyjęty w warunku 5-letni okres, w
którym usługi mogły być wykonane. W wykazie usług Konsorcjum wskazało, że to
zamówienie jest wykonywane „Od 28-12-2011 do chwili obecnej”. Wartość, którą należało
podać w wykazie usług dla tego zamówienia, to wartość w odniesieniu do okresu nie
dłuższego niż 5 lat przed upływem terminu składania ofert, Konsorcjum podało wartość dla
okresu dłuższego. Tym samym Konsorcjum nie wykazało, że spełnia warunek udziału w
Postępowaniu i powinno zostać wezwane do uzupełnienia lub poprawienia wykazu usług
wraz z załączeniem dowodów, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie
poprzez uwzględnienie w kolumnie „Wartość (brutto) zamówienia” wartości zamówień
przypadających na okres nie dłuższy niż ostatnie 5 lat przed upływem terminu składania
ofert.
Odwołujący wskazał także, że Konsorcjum powołuje się na referencje zapewnione
przez członka tego konsorcjum, tj. ADS Sp. z o.o. Spółka ta została utworzona w dniu
22.08.2019r. poprzez podział Arteria Document Solutions Sp. z o.o., przez przeniesienie
części majątku Arteria Document Solutions Sp. z o.o. na ADS Sp. z o.o. (zgodnie z
informacją dostępną w odpisie z KRS). Zamówienia zawarte w wykazie usług obejmują
okres, kiedy rzekomo były świadczone przez ADS Sp. z o.o. - od 22.08.2019r., jak i okres
kiedy były realizowane przez Arteria Document Solutions Sp. z o.o. Okres ich realizacji przez
ADS
Sp. z o.o. jest jednak zbyt krótki do wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu.
ADS Sp. z o.o. świadczyła samodzielnie usługi referencyjne po jej utworzeniu przez okres
krótszy, niż wymagany w warunku okres minimum 24 miesięcy dla każdej z usług
referencyjnych. Okres rzekomego świadczenia usług przez ADS Sp. z o.o. od momentu jej
utworzenia do momentu składania oferty wynosi niecałe 13 miesięcy (od 22.08.2019 do
15.09.2020r.). Tym samym Konsorcjum, aby mieć szansę wykazania spełniania warunku,
musiało powołać się w wykazie również na okres, w którym zamówienia referencyjne
świadczyła spółka, z podziału której utworzono ADS Sp. z o.o., tj. Arteria Document
Solutions Sp. z o.o. Zdaniem Odwołującego, Konsorcjum powinno wykazać, że ADS Sp. z
o.o. jest uprawione do powoływania się na referencje z okresu, kiedy usługę na rzecz Nest
Bank S.A., jak i Grupy Generali świadczyła Arteria Document Solutions Sp. z o.o. Wyjaśnił,
że podział przez wydzielenie jest jedną z form podziału spółki, przewidzianych w art. 529 § 1
kodeksu spółek handlowych (dalej: „ksh”). Polega on w uproszczeniu na przeniesieniu części
majątku spółki dzielonej do innej spółki lub spółki nowoutworzonej. W trakcie podziału na
spółkę nowo utworzoną przechodzą nie tylko określone prawa, ale także i obowiązki. Kodeks
spółek handlowych przewiduje w art. 531 ksh zasadę częściowej sukcesji uniwersalnej.
Przepis
art. 531 § 1 ksh wskazuje, iż spółki nowo utworzone wstępują w ogół praw i
obowiązków spółki dzielonej, przydzielonych w planie podziału, czyli na spółkę nowo
Sygn. akt KIO 3254/20



utworzoną – ADS Sp. z o.o. przechodzi tylko część majątku spółki dzielonej. Wskazać
należy, że wydzielenie nowej spółki następuje w dniu jej wpisu do rejestru (art. 530 § 1 zd. 2
ksh). Przejście majątku następuje na mocy ustawy, bez konieczności przenoszenia
poszczególnych składników majątkowych czy też poszczególnych zobowiązań z osobna. Na
spółkę nowo zawiązaną przechodzą w drodze częściowej sukcesji uniwersalnej wszelkie
składniki spółki dzielonej przypisane spółce w planie podziału, w tym także prawa rzeczowe,
składniki niematerialne i prawne, wierzytelności, roszczenia. Nie zachodzi konieczność
z
miany dotychczasowych umów, których stroną była spółka dzielona (wydzielająca), gdyż z
mocy prawa jako następca prawny stroną w tych stosunkach - zgodnie z planem podziału
stanie się spółka nowo tworzona. W wyniku utworzenia nowej spółki przez podział
prze
chodzi na nią jakaś część przedsiębiorstwa spółki, z którego jest ona wydzielana.
Definicję przedsiębiorstwa zawiera art. 551 kc, który stanowi, że: Przedsiębiorstwo jest
zorganizowanym zespołem składników niematerialnych i materialnych przeznaczonym do
pr
owadzenia działalności gospodarczej.
Zdaniem Odwołującego, nie ulega wątpliwości, że wiedza i doświadczenie, którego
wyrazem są referencje również wchodzi w skład przedsiębiorstwa. Zdaniem Odwołującego,
Konsorcjum powinno wykazać, że zostały przeniesione na ADS Sp. z o.o. takie składniki
przedsiębiorstwa spółki Arteria Document Solutions Sp. z o.o., które pozwalają na ocenę, że
ADS Sp. z o.o. jest w stanie wykonać zamówienie tak, jakby to uczyniła Arteria Document
Solutions Sp. z o.o. i została przeniesiona taka zorganizowana część przedsiębiorstwa (w
tym składnik w postaci wiedzy i doświadczenia), która na to pozwala. W świetle powyższych
rozważań, zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien wezwać Konsorcjum do złożenia
wyjaśnień, w ramach których Konsorcjum wykaże, że jest uprawniony do posługiwania się
referencjami dla zamówień realizowanych przez Arteria Document Solutions Sp. z o.o.

Uzasadniając zarzut dotyczący zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, Odwołujący wskazał, że zgodnie z częścią II SIWZ lit. C
pkt 1.1 lit. b) (str. 47 SIWZ) dla części II Postępowania Zamawiający wymagał wniesienia
wadium w wysokości: 150.000,00 zł (słownie: sto pięćdziesiąt tysięcy złotych 00/100).
Konsorcjum złożyło gwarancję bankową - Gwarancja nr KLG68536IN20 – wystawioną przez
ING Bank Śląski S.A. z siedzibą w Katowicach. Gwarancja ta została jednak wystawiona
jedynie na jednego z członków Konsorcjum– Trimtab Arteria Management
Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Warszawie, tymczasem wykonawcą składającym ofertę w
Postępowaniu jest konsorcjum, a nie pojedynczy wykonawca. Co więcej, w gwarancji tej nie
wskazano dla której części Postępowania została ona wystawiona. Odwołujący wskazał, że
kwestię prawidłowości wadium wniesionego przez jednego członka konsorcjum rozstrzygał
Sąd Najwyższy - Izba Cywilna w wyroku z dnia 15 lutego 2018 r. IV CSK 86/17, uznając, że
Sygn. akt KIO 3254/20



jeżeli wadium wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej, o przesłankach jego
realizacji decyduje -
jak wyjaśniono - treść gwarancji. W sytuacji, w której jako dłużnika
(zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia
zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie jednego z wykonawców
ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny
uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 Pzp,
decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć
wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie” (por. art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt
3 Pzp).

Odwołujący stwierdził, że analizując treść gwarancji bankowej złożonej przez
Konsorcjum ustalił, że jako „Wykonawcę” jednoznacznie zdefiniowano w niej - Trimtab
Arteria Management Sp. z o.o. s.k. z siedzibą w Warszawie. Z treści tej gwarancji wynika, że
gwarancja zabezpiecza ofertę złożoną przez tak zdefiniowanego „Wykonawcę”, o czym
świadczą m.in. następujące sformułowania:
„Zostaliśmy poinformowani, że nasz klient - TRIMTAB ARTERIA MANAGEMENT
SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ SK Z SIEDZIBĄ W WARSZAWIE,
ADRES: UL.STAWKI 2A, 00-
193 WARSZAWA, zwany dalej "Wykonawcą", zamierza
przystąpić do przetargu, którego przedmiotem jest, [..], - […] oferta Wykonawcy została
wybrana, lecz:
a)
Wykonawca odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego
na warunkach określonych w ofercie; lub
b)
Wykonawca nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania
umowy; lub
c)
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z
przyczyn leżących po stronie Wykonawcy; lub
2. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie […]”.
W konsekwencji, zdaniem Odwołującego, gwarancja bankowa, a w tym treść
wszystkich przesłanek płatności, odnoszą się wyłącznie do „Wykonawcy” - Trimtab Arteria
Management Sp. z o.
o. s.k. z siedzibą w Warszawie. Załączony do oferty Konsorcjum
dokument gwarancji bankowej nie określa w sposób właściwy wykonawcy, którego działania
lub zaniechania mogą stanowić podstawę roszczeń Zamawiającego o wypłatę kwot z tejże
gwarancji. Podkreślił, że w treści gwarancji bankowej załączonej do oferty Konsorcjum nie
wskazano przy zdefiniowanym „Wykonawcy”, że działa on jako lider, pełnomocnik czy w
imieniu własnym i na rzecz innego podmiotu. W treści gwarancji bankowej oferent musi być
wskazany prawi
dłowo, co oznacza, że muszą być w niej wymienieni wszyscy wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia a przynajmniej być zachowana „wersja
minimum”, tj. jeśli wymieniony jest jeden z tych wykonawców, to powinno być zaznaczone,
Sygn. akt KIO 3254/20



że składa on ofertę wspólną wraz z innymi podmiotami i ta właśnie oferta jest zabezpieczona
gwarancją. Rolą wadium – gwarancji bankowej jest zabezpieczenie oferty. W tym kontekście
należy zauważyć, że oferta złożona przez konsorcjum nie jest tym samym, co oferta złożona
przez konsorcjanta -
co do tego poglądy w praktyce zamówień publicznych są jednolite. Nie
powinno też budzić wątpliwości, że oferent zarówno w treści oferty, jak i w treści gwarancji
wadialnej tę ofertę zabezpieczającej powinien być ten sam. Jeśli więc nie jest to ten sam
oferent, nie można przypisać danej gwarancji do danej oferty - tym samym z jednej strony
nie ma więc oferty zabezpieczonej gwarancją wadialną, a z drugiej - gwarancją nie została
zabezpieczona złożona oferta. Tym samym nie ma znaczenia, że w danej gwarancji została
podana prawidłowa nazwa postępowania, kwota wadium, bezwzględne i nieodwołalne
zobowiązanie do wypłaty - jeśli nie ma „tylko” oferty, którą owa gwarancja zabezpiecza.
W opinii Odwołującego, rozszerzająca interpretacja treści gwarancji bankowych
polegająca na przyjęciu, że wskazanie jednego z konsorcjantów w treści przedmiotowych
dokumentów zabezpiecza interes Zamawiającego w toku postępowania jest
niedopuszczalna, nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia, ani w obowiązujących
przepisach prawa, ani tym bardziej w istocie i charakterze przedmiotowego dokumentu.
Należy wziąć pod uwagę, że konsorcjum nie jest osobnym podmiotem prawnym, lecz grupą
podmiotów ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia. Konsorcjum nie jest
uważane z mocy prawa za podmiot prawa, mogący we własnym imieniu zaciągać prawa i
obowiązki. Wobec powyższego istotne znaczenie może mieć okoliczność, który z członków
konsorcjum np. odmówił zawarcia umowy, co powinno skutkować zatrzymaniem wadium.
Zatem oświadczenie złożone przez Zamawiającego zawierające wskazanie, że jest ono
składane w związku z udziałem ADS Sp. z o.o. w Postępowaniu w ramach Konsorcjum
dawałoby wystawcy gwarancji możliwość uchylenia się od zapłaty. Zwłaszcza, że to w
oparciu o potencjał tego podmiotu Konsorcjum stara się wykazać spełnienie warunków
udziału w Postępowaniu i to przede wszystkim działania i zaniechania tego podmiotu będą
ewentualnie powodować zatrzymanie wadium. Takie oświadczenie Zamawiającego byłoby
bowiem sprzeczne z treścią przedmiotowej gwarancji, która jako Wykonawcę definiuje
wyłącznie Trimtab Arteria Management Sp. z o.o. s.k. z siedzibą w Warszawie. Dlatego też
umowa winna zawierać precyzyjnie określone elementy przedmiotowo istotne, które nie będą
dawały jej stronom, czyli beneficjentowi i gwarantowi, pola do interpretacji. Gwarancja
bankowa Konsorcjum wymagań tych nie spełnia.
Ponadto, Odwołujący wskazał, że treść gwarancji bankowej złożonej przez
Konsorcjum budzi zasadnicze wątpliwości również z tego powodu, że nie określa ona części
Postępowania dla której została ona złożona, co może zamykać Zamawiającemu drogę do
dochodzenia roszczeń. Abstrakcyjny charakter gwarancji bankowej powoduje, że
powoływanie się przez zamawiającego na okoliczności dotyczące jego relacji z
Sygn. akt KIO 3254/20



wy
konawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia nie będzie skuteczne
względem gwaranta. W takiej sytuacji oferta Konsorcjum powinna zostać odrzucona na
podstawie art. 89 ust 1 pkt 7b oraz art. 7 ust. 1 Pzp, ponieważ Wykonawca ten wbrew
przepiso
m prawa nie wniósł skutecznie wadium, a przynajmniej nie wniósł go w sposób
prawidłowy tj. gwarantujący Zamawiającemu zabezpieczenie jego interesów i potencjalnych
roszczeń w przypadkach wskazanych w ustawie, w szczególności w art. 46 ustawy Pzp, a
zaniech
anie jej odrzucenia stanowi naruszenie wskazanych przepisów.

Uzasadniając zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny Odwołujący wskazał, że
Zamawiający oszacował wartość zamówienia w zakresie części II na kwotę 35 375 438,83 zł
brutto, na podstawie ofert złożonych przez wykonawców w odpowiedzi na ogłoszenie
Zamawiającego zamieszczonego na stronie www GITD dot. szacowania wartości
zamówienia na „Świadczenie kompleksowych usług pocztowych, usług wydruku masowego
korespondencji, usług archiwizacyjnych i usług towarzyszących w Głównym Inspektoracie
Transportu Drogowego”. W przedmiotowym Postępowaniu dla części II zamówienia złożone
zostały 3 oferty Wykonawców:
a)
Konsorcjum
– wartość oferty: 19 554 811,06 zł brutto,
b)
Odwołujący – wartość oferty: 25 442 249,77 zł brutto,
c)
Iron Mountain Polska Sp. z o.o.
– wartość oferty: 27 415 129,40 zł brutto.
Oferta Konsorcjum okazała się niższa w stosunku do wartości przedmiotu
zamówienia powiększonej od podatek VAT o 45 % oraz o 26% od średniej pozostałych ofert.
Ceny
ofertowe zostały podane na podstawie Formularza cenowego OF.2. stanowiącego
załącznik do oferty. W formularzu cenowym wykonawcy obowiązani byli podać ceny
jednostkowe netto i brutto wraz wartością netto i brutto wynikającej z przemnożenia cen
jednostkowych
i szacowanego wolumenu w okresie 72 miesięcy.
Odwołujący dodatkowo wyjaśnił, że zgodnie z zapisami §.9 ust. 9.2 ISTOTNYCH
POSTANOWIENIE
Ń UMOWY (IPU) CZĘŚĆ II, Zamawiający przewidział rozliczanie miesięczne
na podstawie faktycznie zrealizowanych czynności w danym miesiącu kalendarzowym w
oparciu o zaoferowane ceny jednostkowe brutto dla usług określonych w l.p. I poz. nr 1, 2, 5,
6 Formularza cenowego OF.2. Usługi określone w l.p. I poz. nr 3, 4 Formularza cenowego
OF.2 rozliczane będą po zakończeniu trwania okresu archiwizacji na podstawie
zaoferowanych cen jednostkowych. Usługa określona w l.p. I poz. 7 za przejęcie
dokumentacji od dotychczasowego wykonawcy rozliczona zostanie po jej wykonaniu na
podstawie zaoferowanej ceny jednostkowej i wolumenu przejętej dokumentacji. Usługa
integracji określona w l.p. II rozliczona zostanie jednorazowo po jej wykonaniu. W takim
przypadku ceny jednostkowe nie są jedynie składnikiem ceny łącznej (wynagrodzenia
wykonawcy), lecz pełnią funkcję samodzielnych cen rozliczeniowych, w oparciu o które w
Sygn. akt KIO 3254/20



każdym miesiącu realizacji usługi jest naliczane wynagrodzenie dla Wykonawcy. Wobec
tego, to również ceny jednostkowe powinny być oceniane w kategorii rażąco niskiej ceny
oraz pod kątem czynu nieuczciwej konkurencji. Ponadto zgodnie z wymogiem
Zamawiającego opisanym w ust. 5.2 części III SIWZ „Cena ma się składać wyłącznie z
czynników do niej przynależnych i nie jest dopuszczalne przenoszenie kosztów i wydatków
pomiędzy poszczególnymi pozycjami”.
W opinii Odwołującego rażąco niska cena oferty Konsorcjum wynika przede
wszystkim z niedoszacowania 2 poniżej wskazanych elementów zamówienia określonych w
Formularzu cenowym OF.2:
1)
Cena za usługę z pozycji l.p. I nr 2 - „Skanowanie i rozpoznawanie w postaci
umożliwiającej edycję dokumentów odesłanych, oraz umieszczenie ich wraz z referencją w
bazie danych Zamawiającego”.
2)
Cena za usługę z pozycji l.p. I nr 7 - „Przejęcie dokumentacji od
dotychczasowego Wykonawcy”.

Odwołujący wskazał, że Konsorcjum pismem z dn. 16 października 2020r. zostało
wezwane przez Zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 i 1a pkt 1) Pzp do udzielenia
wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty tego Wykonawcy. W
przedmiotowym wezwaniu wskazano m.in.: „[…] Zamawiający - Skarb Państwa - Główny
Inspektorat Transportu Drogowego, zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, w szczególności w zakresie: […]”. Wyjaśnił że
wyjaśnienia ceny, które złożyło Konsorcjum nie zostały Odwołującemu udostępnione jako
objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, wobec czego nie ma on możliwości precyzyjnego
odniesienia się do ich treści. Jednak w jego ocenie, wyjaśnienia ceny złożone przez
Konsorcjum w pozycjach l.p. I nr 2 i 7 formularza cenowego w są na tyle ogólne, że w świetle
ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający powinien uznać, że
nie złożono ich w ogóle. Stwierdził, że Konsorcjum zapewne przedstawiło ogólną kalkulację,
bez odniesienia się do specyficznych uwarunkowań tego Wykonawcy, odzwierciedlających
jego sytuację. Poszczególne koszty zostały zapewne przedstawione (być może poza
nielicznymi wyjątkami) w sposób ogólny, bez jakiegokolwiek wyjaśnienia, pokazania
metodologii ich wyliczenia, sposobu kalkulacji. Dlatego też wyjaśnienia te nie poddają się
weryfikacji. Konsorcjum przedstawiło zapewne jedynie wartości kosztów rodzajowych.
Wyjaśnienia nie zawierały cen jednostkowych czy cen wchodzących w skład kosztów
rodzajowych, nie wykazywały co było podstawą takiego skalkulowania ceny oferty, co
stan
owi o ich wadliwości (podobnie KIO 311/17). Odwołujący zakłada, że Konsorcjum w
wyjaśnieniach ceny zaprzeczyło, aby zaoferowana cena była rażąco niska, jednakże nie
sprostało ono swojemu obowiązkowi wynikającemu z dyspozycji art. 90 ust. 2 i 3 ustawy
Sygn. akt KIO 3254/20



Pzp.
Złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny winny być
konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w
SIWZ lub wynika
jącymi z odrębnych przepisów. To na Konsorcjum bowiem ciąży obowiązek
wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły jej na obniżenie ceny oferty oraz w jakim
stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona – czego nie uczyniło.
Odnosząc się do wyjaśnień ceny Konsorcjum w pozycjach l.p. I nr 2 i 7 formularza
cenowego należy wskazać, że nie przedstawiono w nich szczegółowej kalkulacji cenowej –
co jest niezbędne w świetle ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej.
Ogromna różnica cenowa całej wartości oferty, jak i różnice w najistotniejszych pojedynczych
pozycjach cenowych powinny były skłonić Zamawiającego do bardzo wnikliwej analizy
wszystkich wyjaśnień Konsorcjum pod kątem oceny, z czego wynika taka oszczędność
wykonania zamówienia. Skoro Zamawiający nie dopuszczał przenoszenia kosztów i
wydatków między poszczególnymi pozycjami cenowymi, to niewątpliwie powinien dokonać
wnikliwej analizy, czy każda z cen rażąco niskich składa się ze wszystkich czynności
niezbędnych do prawidłowej realizacji usługi zgodnie z wymogami SIWZ oraz czy będzie
możliwa realizacja usług za takie ceny w określonym przez Zamawiającego zakresie. W
ocenie Odwołującego, Zamawiający takiej analizy zaniechał.
Odwołujący podniósł, że Konsorcjum nie przedstawiło żadnych dowodów na
możliwość optymalizacji wynikającej z zastosowanych rozwiązań technicznych. Konsorcjum
najpewniej, a w szczególności w zakresie pozycji l.p. I nr 2 formularza cenowego powołało
się na możliwości optymalizacji ceny wynikającej z zastosowania systemów odczytu OCR.
Najpewniej teza ta nie została w żaden sposób udowodniona. Jest to typowy „wybieg”
niektórych wykonawców, którzy próbując za wszelką cenę pozyskać zamówienie zasłaniają
się ogólnikowymi tezami o wyjątkowo wydajnych narzędziach, które w praktyce nie są w
stanie nawet zbliżyć się do wartości deklarowanych przez producenta czy dystrybutorów.
Odwołujący jest przekonany, że w tym przypadku jest podobnie i wyjaśnienia nie zawierają
żadnych dowodów potwierdzających możliwość realizacji tej usługi w oparciu wyłącznie lub
prawie wyłącznie o system OCR. Konsorcjum nie załączyło do wyjaśnień dowodów
potwierdzających wysokość kosztów, co dyskwalifikuje te wyjaśnienia. Jeśli zaś
przedstawiono jakieś dowody (zostały one zastrzeżone, jako tajemnica przedsiębiorstwa), to
są to jedynie wybiórcze dowody w zakresie wybiórczo wybranych kosztów. Konsorcjum nie
udowodniło pełnych, a nawet istotnych kosztów wykonania zamówienia. Jeśli natomiast
złożono jakieś oferty od dostawców/podwykonawców/usługobiorców, to Odwołujący nie
znając treści tych ofert wskazuje, że:
a)
utajnione „oferty” nie stanowią wiążących prawnie ofert, lecz są jedynie
informacją handlową. Art. 66 k.c. stanowi, iż oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia
Sygn. akt KIO 3254/20



umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Przede wszystkim
oferta musi określać adresata oferty, przedmiot oferty oraz termin związania ofertą.
Szczególnie istotny jest określony termin związania ofertą, ponieważ art. 66 § 2 k.c. stanowi
o braku związania ofertą w przypadku zaniechania jej natychmiastowego przyjęcia: § 2:
Jeżeli oferent nie oznaczył w ofercie terminu, w ciągu którego oczekiwać będzie odpowiedzi,
oferta złożona w obecności drugiej strony albo za pomocą środka bezpośredniego
porozumiewania się na odległość przestaje wiązać, gdy nie zostanie przyjęta niezwłocznie;
złożona w inny sposób przestaje wiązać z upływem czasu, w którym składający ofertę mógł
w zwykłym toku czynności otrzymać odpowiedź wysłaną bez nieuzasadnionego opóźnienia;
b)
„oferty” te nie określają precyzyjnie wolumenu poszczególnego asortymentu
niezbędnego do prawidłowej realizacji usług, lecz wolumen ten jest zaniżony, co nie
wykazuje ich dostępności w pełnym wymaganym zakresie. Oznacza to, że obecna wycena
oferty została dokonana w sposób nierzetelny i nieprawidłowy oraz nie wykazuje
rzeczywistych kosztów niezbędnych do poniesienia przez Konsorcjum w celu realizacji
zamówienia;
c)
„oferty” nie określają precyzyjnie ich przedmiotu i nie sposób na ich podstawie
ustalić czego one dotyczą;
d)
„oferty” nie zwierają dat ich złożenia lub zawierają daty po złożeniu ofert, co
wskazuje, że kalkulacja ceny miała miejsce dopiero po złożeniu oferty w Postępowaniu;
e)
podsumowując wystąpienie przynajmniej niektórych z tych okoliczności
dyskwalifikuj
e ten dowód i świadczy o tym, że są to po prostu oferty pozyskane od
zaprzyjaźnionych dostawców, lecz bez pokrycia.
Odwołujący podniósł również, że Konsorcjum nie uwzględniło wszystkich kosztów, a
ponadto wskazał, że w wyjaśnieniach ceny Konsorcjum prawdopodobnie nie uwzględniło
następujących kosztów:
1)
koszty pracy
– w kalkulacji nie przedstawiono kosztów pracy lub nie wykazało,
że koszty pracy - których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie jest niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę,
2)
nie p
rzedstawiono kalkulacji kosztów zatrudnienia pracowników, ani nie
przedstawiono żadnych dowodów na wykazanie stawek zatrudnienia. Nie wykazano, aby
Konsorcjum zatrudniało osoby po stawkach wyższych niż minimalne, ale również nie
wykazano, że stawki po których rzeczywiście zatrudnia osoby pozwalały uznać, że
zaoferowana cena pozwala pokryć te koszty. Rzecz w tym, że obowiązek zatrudnienia po
stawkach nie niższych, niż minimalne, to obowiązek ustawowy podlegający weryfikacji, ale
oprócz tego weryfikacji podlega także okoliczność, czy rzeczywiste stawki zatrudnienia nie
wskazują, że realizacja zamówienia odbywa się poniżej kosztów produkcji. W tym zakresie
Sygn. akt KIO 3254/20



brakuje wyjaśnień, brakuje jakiejkolwiek kalkulacji, która dawałaby jakąkolwiek podstawę do
wnioskowania,
że została ona dokonana w sposób prawidłowy,
3)
koszty ogólnozakładowe – koszty obsługi kadrowej, księgowej, prawnej, kadry
kierowniczej, które są normalnymi kosztami funkcjonowania każdego przedsiębiorstwa oraz
wynagrodzenie pracowników i utrzymanie ich biur, które jest związane z realizacją
zamówienia,
4)
koszty pozyskania/wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy i
finansowania zamówienia. Ponadto zamówienie o tej wartości wymaga najpewniej
finansowania zewnętrznego – kredyt obrotowy, co stanowi kolejny istotny koszt. Zauważyć
przy tym należy, że jeśli Konsorcjum byłoby w stanie sfinansować zamówienie bez
zewnętrznego finansowania, to byłaby to istotna i sprzyjająca dla tego Wykonawcy
okoliczność realizacji zamówienia, którą wówczas podniesiono by w wyjaśnieniach ceny.
W zakresie rażąco niskiej ceny usług oferty złożonej przez Konsorcjum dla pozycji l.p.
I nr 2 Formularza cenowego OF.2 za „Skanowanie i rozpoznawanie w postaci umożliwiającej
edycję dokumentów odesłanych, oraz umieszczenie ich wraz z referencją w bazie danych
Zamawiającego” Odwołujący zauważył, że jest to cena najistotniejsza z punktu widzenia
całego przedmiotu zamówienia, gdyż szacunkowy wolumen ilości sztuk dokumentów do
przeprocesowania w ramach tej usługi jest na tyle duży, że ma największy wpływ na łączną
cenę oferty i niedoszacowanie tej ceny przez Konsorcjum powoduje znaczące zaniżenie
wartości oferty dla całego zamówienia. Ponadto wyjaśnił, że należy uwzględnić, że cena
określona w pozycji l.p. I nr 2 Formularza OF.2 to cena jednostkowa stanowiąca kryterium
oceny ofert, w ramach którego „Cena jednostkowa za usługę skanowania” poddana jest
ocenie Zamawiającego. Zgodnie z zapisami określonymi w punkcie B dla części II
zamówienia część II SIWZ WARUNKI SZCZEGÓLNE (WSZ) maksymalna liczba punktów
możliwa do uzyskania za cenę jednostkową brutto przez Wykonawcę wynosi 5 pkt. Zdaniem
Odwołującego dodatkowa punktacja miała wpływ na przyjętą przez Konsorcjum kalkulację
ceny z pozycji l.p. I nr 2 Formularza OF.2 i zaniżenie ceny w celu osiągnięcia wyższej
punktacji. W przedmiotowym Postępowaniu wykonawcy zaoferowali ceny jednostkowe za
wykonanie usługi „Skanowania i rozpoznawanie w postaci umożliwiającej edycję
dokumentów odesłanych, oraz umieszczenie ich wraz z referencją w bazie danych
Zamawiającego”- określonej w pozycji l.p. I nr 2 Formularza cenowego OF.2 na
następującym poziomie cenowym:
a)
Konsorcjum
– cena jednostkowa 0,59 zł brutto za szt.,
b)
Odwołujący – cena jednostkowa 1,09 zł brutto za szt.,
c)
Iron Mountain Polska Sp. z o.o.
– cena jednostkowa 1,07 zł brutto za szt.
Sygn. akt KIO 3254/20



Wartość brutto ofert wykonawców za wykonanie usługi określonej w pozycji l.p. I nr 2
Formularza cenowego OF.2 w ilości 13 326 940 szt. dokumentów oszacowana została przez
Wykonawców na poziomie:
a)
Konsorcjum
– cena 7 868 225,38 zł brutto.
b)
Odwołujący – cena 14 526 364,60 zł brutto.
c)
Iron Mountain Polska Sp. z o.o.
– cena 14 259 825,80 zł brutto.
Uwzględniając powyższe, Odwołujący wskazał, że cena jednostkowa Konsorcjum jest
o 45% niższa od średniej wartości cen pozostałych Wykonawców, co przy tak dużym
wolumenie ilościowym na poziomie 13 326 940 szt. obniża wartość oferty Konsorcjum za
wykonanie tej usługi o 6 663 470,00 zł brutto w stosunku do ceny Odwołującego.
Zaoferowana przez Konsorcjum cena je
dnostkowa w wysokości 0,59 zł za wykonanie usługi
„Skanowania i rozpoznawanie w postaci umożliwiającej edycję dokumentów odesłanych,
oraz umieszczenie ich wraz z referencją w bazie danych Zamawiającego” jest ceną rażąco
niską, w porównaniu do cen pozostałych wykonawców, nierealistyczną do wykonania usługi
zgodnie z wymogami SIWZ. Cena za wykonanie usługi z pozycji l.p. I nr 2 formularza została
nierzetelnie skalkulowana. Konsorcjum nie wyceniło pełnego zakresu czynności określonych
w SIWZ. Zgodnie z wymoga
mi Zamawiającego w cenie usługi określonej w pozycji l.p. I nr 2
Formularza cenowego OF.2, należało skalkulować koszty realizacji co najmniej takich
czynności jak wskazano poniżej. Przy poszczególnych czynnościach wskazano
pracochłonność w sekundach na dokument sprawy:
1. Ewidencjonowanie dokumentacji:
a. nadanie i przekazanie informacji o unikatowym numerze przesyłki/dokumentu – 3
sekundy / dokument,
b. przekazanie informacji zawierających co najmniej dane nadawcy przesyłki (imię,
nazwisko, adres), dat
ę nadania przesyłki, numer nadawczy przesyłki, datę wpływu
korespondencji, numer sprawy której korespondencja dotyczy - część danych może być
odczytana w procesie pozyskania danych do wprowadzenia do systemu teleinformatycznego
– 6 sekund / dokument,
2.
Skanowanie wraz z przygotowaniem korespondencji do skanowania, na którą
składają się następujące elementy:
a.
wypakowanie korespondencji z transportu, wyjęcie listów z worków
pocztowych, przekazanie korespondencji na stanowiska do procesowania, przygotowanie
wsadów do automatycznego rozcięcia kopert – 4 sekundy / dokument,
b.
rozcięcie kopert z użyciem automatycznego otwieracza do kopert z odesłaną
korespondencją – 1 sekunda / dokument,
c.
wyjęcie dokumentów z koperty oraz rozłożenie i rozprostowanie zagięć, złożeń
papieru wyjętego z koperty – 4,5 sekundy / dokument,
Sygn. akt KIO 3254/20



d.
rozszycie dokumentów - usunięcie ewentualnych koszulek, zszywek,
spinaczy, części plastikowych, które mogą być umieszczone sporadycznie w korespondencji
– 0,1 sekundy / dokument,
e.
sp
rawdzenie czy w kopercie znajduje się dokumentacja jednej lub więcej
spraw
– 1 sekunda / dokument,
f.
oznaczenie pierwszego dokumentu z przesyłki indywidualnym znacznikiem
(np. naklejenie kodu kreskowego)
– 3 sekundy / dokument,
g.
opatrzenie każdego dokumentu pieczęcią kancelaryjną z datą wpływu
(zgodnie z instrukcją kancelaryjną) – 2 sekundy / dokument,
h.
weryfikacja
poprawności
podziału
dokumentów
na
formularze
i
niestandardowe pisma przychodzące oraz komórki organizacyjne – 0,4 sekundy / dokument,
i.
ułożenie dokumentów do skanowania wsadowego – 2 sekundy / dokument,
j.
skanowanie kompletów dokumentów (4-6 stron) na wysokowydajnych
skanerach wsadowych do masowego skanowania dokumentacji
– 4,4 sekundy / dokument,
k.
zastosowanie automatycznego OCR
w celu pozyskania części danych
drukowanych w części A formularzy oświadczeń oraz danych wypełnionych pismem
odręcznym w części B formularzy oświadczeń – 0 sekund / dokument,
l.
Przywrócenie dokumentów do pierwotnej postaci (w tym rozdzielenie wsadów
po
skanowaniu na pojedyncze komplety, połączenie dokumentów wraz z kopertą pierwotną)
– 7,6 sekundy / dokument,
3.
Porządkowanie i segregowanie dokumentów podlegających skanowaniu – 3,5
sekundy / dokument obejmujące poniższe czynności:
a.
weryfikacja komp
letów dokumentów po skanowaniu, w celu zachowania
poprawności podziału na rodzaje dokumentów oraz komórki organizacyjne
b.
spakowanie dokumentów do pudła z zachowaniem chronologii oraz podziału
na komórki organizacyjne,
c.
opisanie opakowań zbiorczych etykietami i umieszczenie pudła na magazynie.
4.
Wprowadzanie danych do systemu teleinformatycznego z korespondencji
przychodzącej - formularzy oświadczeń i niestandardowych pism przychodzących – proces
wprowadzania danych z formularzy został opisany odrębnie poniżej z uwagi na kluczowy
wpływ na wycenę usługi.
5.
Codzienny odbiór i transport korespondencji przychodzącej – odbiór
formularzy oświadczeń i niestandardowych pism przychodzących ze skrytek pocztowych i
lokalizacji zamawiającego.
Ad. 1-3 - Koszty
realizacji usługi w zakresie wykonania wskazanych czynności
Odwołujący wyjaśnił, że czas wykonania poszczególnych czynności oszacowano w
oparciu o jego wieloletnie doświadczenie z procesowaniem dziennie setek tysięcy
Sygn. akt KIO 3254/20



dokumentów wpływających do obsługiwanych przez niego klientów z branży bankowej,
ubezpieczeniowej i telekomunikacyjnej, potwierdzonych w przeprowadzonych testach
wewnętrznych. Łączny czas wykonania wskazanych czynności procesowych z wyłączeniem
czynności wprowadzania danych wynosi 42,5 sek. na dokument. Wyjaśnił, że koszt
pracownika zatrudnionego na podstawie umowy o pracę z minimalnym wynagrodzeniem
zgodnym z Rozporządzeniem w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę
oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 roku wynosi 2 600,00 zł, co wraz z
kosztami pracodawcy wynosi 3 106,48 zł. Z przeliczenia wskazanego wynagrodzenia brutto
z kosztami pracodawcy przez średnią ilość 168 h/m-c wynika, że koszt 1 roboczogodziny
wynosi 18,49 zł. Jest to minimalny koszt osobowy jaki wykonawca powinien przyjąć do
wyceny usługi.
Po zastosowaniu poniższego działania matematycznego: 42,5 sek. na dokument x (18,49 zł
za rbh / 3 600 sek.) = 0,2183 zł otrzymujemy minimalny koszt osobowy netto wykonania
czynności procesowych bez wprowadzania danych z dokumentów w wysokości 0,2183 zł
netto za dokument, a po doliczeniu podatku VAT w wysokości 23% wynosi 0,2685 zł brutto.
Ad. 4
– Koszty realizacji usługi w zakresie wprowadzania danych do systemu
teleinformatycznego z korespondencji przychodzącej - formularzy oświadczeń i
niestandardowych pism przychodzących.
Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z zapisem w OPZ określonym w ust. 4.1.2. pkt r)
Wykonawca zobowiązany jest do wprowadzania danych z korespondencji przychodzącej
według formularzy wyspecyfikowanych przez Zamawiającego oraz przekazywania danych za
pomocą Interfejsu wymiany danych CANARD. Poglądowe wzory formularzy zostały
przedstawione przez Zamawiającego w Załączniku nr 1 do OPZ stanowiącego załącznik
zmodyfikowanego SIWZ z dnia 13.08.2020 r. Zama
wiający oczekuje od Wykonawcy
„…wprowadzania wszystkich danych które zostaną naniesione na formularz…” – odpowiedź
na pytanie 17 z dnia 25.05.2020 r. W przytoczonej powyżej odpowiedzi Zamawiający
również wskazał że, „…wycena tej usługi powinna zostać skalkulowana w pozycji 2
formularza cenowego OF.2.” Ilość dokumentów dla tej usługi ustalona została przez
Zamawiającego na poziomie 13 326 940 szt. dokumentów do realizacji w okresie 72
miesięcy trwania usługi. Główną część wskazanego wolumenu stanowią Formularze
oświadczeń (nr 1, nr 2, nr 3) w określonej przez Zamawiającego ilości 9 328 858 szt.
dokumentów, a pozostałą część stanowi niestandardowa korespondencja przychodząca
określona przez zamawiającego na poziomie 3 998 082 szt. dokumentów. Każdy z
formularz
y oświadczeń, składa się z dwóch stron A4. Na stronie pierwszej formularza
umieszone są oświadczenia nr 1, nr 2, nr 3, które odsyłający powinni właściwie oznaczyć,
wpisać miejscowość i datę oraz złożyć podpis. Natomiast na drugiej stronie oświadczenia, w
c
zęści B umieszczony został zestaw rubryk określających: dane osobowe, dokument
Sygn. akt KIO 3254/20



tożsamości, adres zamieszkania, adres dla doręczeń, dokument uprawniający do kierowania
pojazdem, miejsce zatrudnienia, numer telefonu kontaktowego, które odsyłający wypełniają
ręcznie. Odwołujący wskazał, że czynność wprowadzenia danych do systemu
teleinformatycznego z korespondencji przychodzącej jest kluczowa dla pozycji l.p. I nr 2 i
stanowi największy koszt tej usługi. W związku z tym przyjęcie przez wykonawcę
optymalnego sp
osobu wprowadzenia danych zgodnych z wymogami Zamawiającego, jak
również rzetelna kalkulacja ich wprowadzenia do systemu ma kluczowe znaczenie.
Odwołujący zauważył, że Konsorcjum w udzielonych wyjaśnieniach z dnia 23
października 2020 r., wskazało w ust. II.1.2, że „…w procesie realizacji usług będzie
wykorzystywało licencję na oprogramowanie służące do optycznego rozpoznawania znaków
(OCR ang. optical character recognition), które pozwoli na przyspieszenie i obniżenie
kosztów realizacji procesów wprowadzania wymaganych danych do systemu”. To wskazuje,
że Konsorcjum wykorzysta do wprowadzania danych do systemu CPD CANARD
oprogramowanie do automatycznego odczytu i rozpoznania znaków OCR. Odwołujący
odnosząc się do powyższego wskazał, że większość profesjonalnych podmiotów
zajmujących się masowym wprowadzaniem danych od wielu lat wykorzystuje technologię
OCR do optycznego rozpoznawania znaków i pozyskiwania danych z pisma drukowanego.
Skuteczność tego typu odczytu jest bliska 100% w przypadku pisma drukowanego, niemniej
jednak dla pisma odręcznego skuteczność poprawnego odczytu jest zdecydowanie niższa.
Uwarunkowane jest to tym, że pismo odręczne na dokumentach nanoszone jest różnymi
charakterami pism o różnorodnym ułożeniu. Duży wpływ na jakość odczytu ma również
rodzaj zastosowanego przyboru do pisania (np. długopis, cienkopis, mazak) oraz jego kolor.
Także sposób wypełnienia pól formularzy, ewentualne przekreślenia danych na formularzach
lub dopiski poza wyznaczonymi obszarami skutkują znacznym obniżeniem skuteczności
odczytu. W przypadku dokumentów niestandardowych nieposiadających ustalonych pól do
wypełnienia, jak również wypisanych różnorodnymi charakterami pisma jakość
automatycznego odczytu takich pism jest na bardzo niskim poziomie. Odczytywanie pisma
r
ęcznego jest niejednokrotnie trudne dla człowieka, z uwagi na indywidualne cechy pisma
oraz jego czytelność. Przykładem mogą być recepty wypisywane ręcznie przez lekarzy,
których odczyt dla większości jest niejednokrotnie bardzo trudny. W takich przypadkach nie
radzą sobie również nowoczesne technologie. Zastosowanie formularzy, w których
poszczególne litery wpisywane są oddzielnie w rubrykach podnosi odczyt treści pisma,
wobec czego tylko w przypadku formularzy oświadczeń stanowiących część dokumentów
ob
jętych Postępowaniem rozważyć należy skuteczność automatycznego odczytu. Ponadto
wyjaśnił, że z jego doświadczenia wynika, że przy realizacji procesów tożsamych z
przedmiotem zamówienia istotnym jest wykonanie analizy wszystkich czynności niezbędnych
do
wykonania usługi oraz wszystkich wymogów zamawiającego w dokumentacji SIWZ. Takie
Sygn. akt KIO 3254/20



działanie umożliwia wypracowanie wykonawcy optymalnego modelu realizacji oraz rzetelnej
wyceny usługi. Na etapie składania ofert Odwołujący dokonał szczegółowej analizy
możliwości pozyskania danych z formularzy wypisanych odręcznie zgodnie z wymogiem
Zamawiającego. Odwołujący wykonał szereg testów dotyczących manualnego i
automatycznego wprowadzania danych z formularzy oświadczeń. Na podstawie
przykładowych formularzy oświadczeń udostępnionych przez Zamawiającego razem z SIWZ
Odwołujący opracował materiał testowy składający się z ok. 60 wypisanych odręcznie
formularzy, każdy przez inną osobę odmiennym charakterem pisma. Opracowana próbka
stanowiła przykładowe odzwierciedlenie odsyłanej korespondencji dla formularzy
oświadczeń Zamawiającego. W wyniku przeprowadzonych testów wewnętrznych z
zastosowaniem różnorodnych, dostępnych baz (takich jak baza kodów pocztowych, bazy
TERYT, bazy imion oraz walidatory numerów PESEL) uzyskano wiedzę że, skuteczność
odczytu jest na zróżnicowanym poziomie wynikającym z ww. uwarunkowań dotyczących
jakości pisma ręcznego. W celu dodatkowej weryfikacji Odwołujący zwrócił się do firmy Auto
ID, która jest ekspertem i liderem we wdrażaniu rozwiązań OCR opartych o system OCR
firmy ABBYY, o dokonanie testów zewnętrznych na tej samej próbce dokumentów. Po
przeprowadzeniu testów przez firmę AutoID Odwołujący uzyskał potwierdzenie, że
skuteczność poprawnego odczytu danych z testowanych formularzy Zamawiającego jest na
poziomie ok. 87%. Uzyskana skuteczność wskazuje na możliwość wykorzystania
automatycznego odczytu OCR (OCR
– ang. optical character recognition) w niepełnym
zakresie dla pisma ręcznego z części B formularzy oświadczeń. Przy uzyskanym podczas
test
ów wyniku poprawności znaków na poziomie 87%, dla pozostałej części 13% znaków,
które system odczytuje jako niepewne lub błędne, należy każdorazowo dokonać weryfikacji
poprawności danych oraz manualnej korekty. Na podstawie przeprowadzonych testów
dokonano
oszacowania średniego czasu weryfikacji lub manualnej poprawy dokumentu w
sekundach z których wynika, że dla każdego typu oświadczeń, po zastosowaniu
automatycznego odczytu OCR należy przeprowadzić weryfikację poprawności odczytanych
danych i manualną poprawę niepewnych lub błędnych znaków w dokumencie. Przy
założeniu, że korekta wymaga weryfikacji przez operatora różnicy występującej pomiędzy
danymi na dokumencie i niepewnym wynikiem odczytu, a następnie wprowadzenia lub
korekty poprawianego znaku należy przyjąć, że czynność tak wykonanej korekty może być
zrealizowana w czasie nie krótszym niż 1,6 sek. na jeden znak. Po przeliczeniu łącznego
czasu weryfikacji odczytanych danych i manualnej poprawy, uśredniony czas korekty dla
wszystkich rodzajów oświadczeń szacowanych przez Zamawiającego wynosi 50,41 sekundy
na dokument. W przypadku niestandardowych pism przychodzących, jak wskazano powyżej,
niski poziom odczytu danych ze względu na brak zachowania struktury formularzy (pismo
blokowe znajdujące się dedykowanych okienkach), oraz duża różnorodność charakterów
Sygn. akt KIO 3254/20



pisma nadawców wymaga manualnego wprowadzania danych z dokumentów. Czas
wprowadzenia danych z niestandardowego pisma przychodzącego obliczony został na
podstawie średniej ilości znaków do wprowadzenia manualnego (83 znaki) oraz czasu
wprowadzenia jednego znaku w ilości 1,2 sekundy. Z przemożenia tych składników wynika,
że na wprowadzenie jednego niestandardowego pisma potrzeba co najmniej 99,60 sekundy.
Ponadto Odwołujący dokonał wyliczeń minimalnego kosztu osobowego netto
niezbędnego do przeprowadzenia weryfikacji lub manualnej poprawy znaków dla jednego
dokumentu uwzględniającego szacunkowe wolumeny dokumentów wskazane przez
Zamawiającego, z których wynika, że minimalny koszt osobowy realizacji tych czynności
wynosi 0,5533 zł netto a po doliczeniu podatku VAT w wysokości 23%, wynosi 0,6806 zł.
Należy podkreślić, że to tylko wyłącznie minimalny koszt osobowy niezbędny do wykonania
usługi zgodnie z wymogami Zamawiającego, uwzględniający ustawowo określone minimalne
wynagrodzenie. Kluczowym w ocenie jest to, że Konsorcjum w pkt. II.1.4 złożonych
wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny z oświadczyło, że „…wszystkie wynagrodzenia są
wyższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę albo minimalna stawka godzinowa…”. Cena
jednostkowa zaoferowana przez Konsorcjum wynosi 0,59 zł brutto. Cena ta nie pokrywa
zatem nawet minimalnych kosztów osobowych realizacji usługi określonej w poz. l.p. I nr 2.
Pomimo wykorzystania do realizacji usługi nowoczesnych technologii w zakresie optycznego
rozpoznawania znaków należy wykonać szereg prac weryfikacyjnych i procesowych
opartych na pracy ludzkiej, której koszt wprost wynika z obowiązujących przepisów prawa.
Ponadto obok czystych kosztów osobowych konieczne jest uwzględnienie kosztów
codziennych odbiorów i transportu dokumentacji ze skrytek pocztowych i lokalizacji
Zamawiającego oraz koszty materiałów niezbędnych do realizacji usługi poz. l.p. I nr 2, tj.
ofertówek lub dużych kopert, koszt kodów kreskowych, materiałów biurowych w tym pieczęci
kancelaryjnych, tuszu do pieczęci, papieru, rozszywaczy itp. Co więcej, dla obsługi
miesięcznego wolumenu w ilości ok. 185 000 dokumentów (wolumen szacunkowy wskazany
przez Zamawiającego w okresie 72 miesięcy świadczenia usługi wynosi 13 326 940, wobec
czego założyć można, że miesięcznie będzie to ok. 185 000 dokumentów) przy uśrednionym
czasie procesowania pojedynczego dokumentu na poziomie ok. 107 sekund, koniecznym
będzie zapewnienie powierzchni biurowej dla 33 osób realizujących usługę z pozycji l.p. I nr
2 w trybie dwuzmianowym, koszty mediów (prąd, gaz, woda), koszty łącza informatycznego,
koszt sprzątania, ochrony, monitoringu, koszty sprzętu informatycznego niezbędnego do
realizacji usługi, w tym koszt amortyzacji skanerów przemysłowych wraz z kosztem ich
obsługi serwisowej, koszt kilkudziesięciu komputerów i oprogramowania oraz koszty obsługi
IT (HelpDesk, obsługa sieciowa niezbędna dla zapewnienia ciągłości realizowania usługi)
oraz koszty zarządcze i koszt rezerwy projektowej, a które to koszty należy bezsprzecznie
skalkulować w cenie realizacji usługi. Z doświadczenia Odwołującego wynika, że stosunek
Sygn. akt KIO 3254/20



tych kosztów pośrednich do kosztów osobowych wynosi co najmniej 20% kosztów
osobowych. Po ich uwzględnieniu minimalny koszt jednostkowy netto przeprocesowania
dokumentu wynosi 0,6640 zł, a po doliczeniu podatku VAT w wysokości 23%, wynosi 0,8167
zł. Ponadto każdy z wykonawców wykorzystujący nowoczesną technologię do optycznego
rozpoznawania znaków (OCR – ang. optical character recognition) powinien w swej cenie
uwzględnić koszt licencji takiego oprogramowania. Odwołujący nie podzielił stanowiska
wyrażonego przez Konsorcjum w piśmie z dnia 23.10.2020r. w wyjaśnieniu ceny poglądem,
jakoby różnica wynikała z możliwości uzyskania przez Konsorcjum preferencyjnych cen na
zakup materiałów z uwagi na hurtowy charakter zakupów. Odwołujący, jak również firma Iron
Mountain Polska Sp. z o.o., będąca trzecim oferentem w postępowaniu, to profesjonalni
wykonawcy działający od wielu lat na rynku archiwistycznym oraz rynku masowego
wprowadzania danych, a skala ich działalności w tym sektorze wielokrotnie przekracza skalę
biznesu prowadzoną przez Trimtab, wchodzących w skład Konsorcjum. Dla hurtowych ilości
pudeł, kodów kreskowych, kopert, sprzętu, czy innych materiałów można uzyskać zbliżone
ceny, wobec czego koszt materiałów nie stanowi istotnej przewagi konkurencyjnej, a jeżeli
takie różnice istnieją z uwagi na hurtowy charakter zakupów, to patrząc na wielokrotnie
większą skalę działalności, a co za tym idzie również skalę realizowanych zakupów przez
pozostałych oferentów, wskazany argument nie działa na korzyść Konsorcjum. Każdy z
wykonawców może uzyskać indywidualne rabaty, niemniej jednak nie powodują one istotnej
różnicy cenowej pomiędzy cenami wykonawców. W przedmiotowym postępowaniu różnica
cenowa pomiędzy ceną Konsorcjum oraz cenami pozostałych wykonawców jest ogromna i
jak wykazano powyżej wynika przede wszystkim z niedoszacowania oferty Konsorcjum w
zakresie kosztów osobowych. Zauważył również, że na etapie szacowania wartości dla II
części przedmiotu zamówienia przeprowadzonej w I kwartale 2020 r., Wykonawcy
dokonywali szacowania cen usług na Formularzu cenowym, odpowiadającym w pełni swym
zakresem Formularzowi cenowemu OF.2. z przedmiotowego postępowania. Wobec tego
ceny jednostkowe oraz ilość i wartość poszczególnych usług z etapu szacowania wartości
zamówienia są porównywalne ze złożonymi ofertami w ramach przedmiotowego
postępowania. Zaoferowane na etapie szacowania wartości zamówienia ceny jednostkowe
za wykonanie usługi „Skanowania i rozpoznawanie w postaci umożliwiającej edycję
dokumentów odesłanych, oraz umieszczenie ich wraz z referencją w bazie danych
Zamawiającego” – poz. l.p. I nr 2 Formularza kształtowały się na poziomie od 1,00 zł do 1,11
zł brutto. Ceny wszystkich wykonawców nieznacznie od siebie odbiegały co potwierdza, że
wykonanie tej usługi za cenę poniżej 1,00 zł brutto jest nierealne.
Odwołujący odnosząc się kolejno do kalkulacji ceny w pozycji l.p. I nr 7 Formularza
cenowego OF.2 „Przejęcie dokumentacji od dotychczasowego Wykonawcy” wskazał, że
Konsorcjum zaoferowało cenę jednostkową w wysokości 3,69 zł brutto za 1 metr bieżący
Sygn. akt KIO 3254/20



(m.b.). Przy szacowanym wolumenie 6444 m.b. dokumentacji do przejęcia, całkowita
wartość brutto tej usługi zaoferowana przez Konsorcjum wynosi 23 778,36 zł. Pozostali
wykonawcy zaoferowali wykonanie usługi w cenie: 396 306,00 zł brutto firma Iron Mountain
Polska Sp. z o.o. oraz Odwołujący - 415 702,44 zł brutto. Cena Konsorcjum znacznie
odbiega od cen pozostałych wykonawców, których ceny za wykonanie tej usługi są na
zbliżonym poziomie. Cena Konsorcjum jest o 94,14% niższa od średniej cen jednostkowych
zaoferowanych przez pozostałych wykonawców. To ogromna różnica cenowa, która
jednoznacznie wskazuje, że zaoferowana przez Konsorcjum cena jest nieadekwatna do
wymaganego przez Zamawiającego zakresu usługi. Jest to cena rażąco niska, w stosunku
do cen zaproponowanych przez innych wykonawców. Różnica wartości tej usługi pomiędzy
ofertą Konsorcjum, a ofertą Odwołującego wynosi ponad 391 000,00 zł co wskazuje, że cena
tej usługi została skalkulowana nierzetelnie i niezgodnie z postanowieniami SIWZ.
Podkreślił, że zgodnie z wymogiem Zamawiającego określonym w odpowiedzi na
pytanie nr 3 z dn. 25.05.2020 r. „… porządkowanie i segregowanie dokumentacji należy
skalkulować w pozycji 7 formularza OF.2 w zakresie porządkowania i segregacji
dokumentacji przejętej od obecnego Wykonawcy…”. W dalszym toku wyjaśnień
Zamawiający na zadane przez wykonawcę pytanie „…czy odbierana dokumentacja będzie
uporządkowana wg. wytycznych, wg. których ma być przechowywana w ramach nowej
umowy?” – Pytanie nr 111 z dn. 22.06.2020 r., w odpowiedzi opisał stan obecny i określił
zakres porządkowania dokumentacji przejętej od obecnego wykonawcy: „Zamawiający
informuje, że dokumentacja przechowywana u obecnego wykonawcy jest przechowywana w
ramach składu chronologicznego razem dla CANARD, BF oraz BKOE (w jednym
opakowaniu zbiorczym mogą znajdować się ofertówki zawierające dokumentację różnych
biur, w jedn
ej ofertówce znajduje się dokumentacja tylko jednego biura). Dokumentacja
podzielona jest na pudła wg rodzajów tj. oddzielnie pisma przychodzące, ZPO oraz zwroty
niedoręczonej korespondencji. Zamawiający oczekuje wydzielenia ze wspólnego składu
dokumentacj
i BKOE (ok. 760 mb) oraz BF (ok. 160 mb). … Po przejęciu dokumentacji BF z
siedziby Zamawiającego i od dotychczasowego Wykonawcy, Zamawiający oczekuje
skompletowania przejętej dokumentacji z wydzieloną ze składu chronologicznego
dokumentacją BF. Zamawiający oczekuje, że komplety dokumentów BF, które będą
stanowiły pisma wychodzące oraz odpowiadające im ZPO/zwroty niedoręczonej
korespondencji, zostaną ułożone chronologicznie zgodnie z numerami spraw.” Odwołujący
uwzględniając powyższe wskazał, że Zamawiający precyzyjnie określił w pkt. 5 Część III
SIWZ (OPZ) sposób obliczania ceny oraz postawił wymóg „Cena ma się składać wyłącznie z
czynników do niej przynależnych i nie jest dopuszczalne przenoszenie kosztów i wydatków
pomiędzy poszczególnymi pozycjami”. W cenie za „Przejęcie dokumentacji od
Sygn. akt KIO 3254/20



dotychczasowego wykonawcy” wskazanej w pozycji l.p. I nr 7 Formularza cenowego OF.2
zgodnie z wymogami SIWZ należało więc skalkulować:
1) przejęcie i transport 6 444 m.b. dokumentacji od dotychczasowego wykonawcy, w
tym:
a.
protokolarny odbiór pudeł z dokumentacją od dotychczasowego wykonawcy,
b.
transport dokumentów do lokalizacji nowego wykonawcy w celu
przechowywania zasobu Zamawiającego oraz wykonania czynności opisanych w pkt. 2 i 3
poniżej,
c.
przyjęcie pudeł do archiwum i ułożenie pudeł na regałach;
2)
wydzielenie z przejętego od dotychczasowego wykonawcy zasobu ok. 760
m.b. dokumentacji BKOE oraz 160 m.b. dokumentacji BF;
3)
przeprowadzenie porządkowania, segregacji i skompletowania dokumentacji
BF.
Ad. 1
– Wyliczenie kosztu przejęcia i transportu 6 444 m.b. dokumentacji od
dotychczasowego wykonawcy
Zgodnie z zapisami SIWZ, w ramach usługi przejęcia dokumentacji od
dotychczasowego wykonawcy Zamawiający oczekuje przejęcia zasobu dokumentacyjnego w
ilości 6444 m.b. To bardzo duży zasób dokumentacyjny, który umieszczony jest w ok. 11 238
pudach zbiorczych ułożonych na ok. 408 paletach. W ramach usługi przejęcia należy
załadować palety na samochód ciężarowy, zweryfikować i potwierdzić protokolarnie odbiór
poszczeg
ólnych pudeł oraz przetransportować i dokonać rozładunku pudeł zbiorczych w
magazynie archiwalnym nowego wykonawcy oraz ulokowania ich na regałach. Tak duży
zasób dokumentacyjny do przejęcia wymaga wykonania co najmniej 13 kursów
samochodem ciężarowym z naczepą typu TIR o ładowności 32 palet (408 palet / 32 palety).
Rynkowy koszt wynajmu samochodu ciężarowego z naczepą kształtuje się w cenie 861,00 zł
brutto za kurs (cena ryczałtowa obowiązująca dla transportu nie przekraczającego 200 km z
dodatkiem postojo
wym na czas załadunku i rozładunku pojazdu). Dodatkowo należy
wykonać co najmniej 2 kursy z paletami, które należy zwrócić dotychczasowemu
wykonawcy. Koszt transportu składającego się z 15 kursów to 12 915,00 zł brutto (15 kursów
* 861,00 zł brutto). Dla każdego z transportów należy skalkulować koszt osobowy załadunku
i rozładunku w ilości 10 roboczogodzin na kurs (2 osoby po 5 rbh) oraz koszty przyjęcia do
magazynu i rejestracji w systemie informatycznym przejętych 11 238 pudeł, sformatowania
palet w celu
dostosowania objętości palet do wymiarów pól magazynowych nowego
wykonawcy oraz koszty obsługi wózka widłowego i umieszczenia palet na regałach, w tym
także koszt sformatowania i załadunku pustych palet podlegających zwrotowi, w ilości 8
roboczogodzin (2 o
soby po 4 rbh na każde 32 palety). Wobec wymaganych 15 kursów
łączna ilość rhb do przejęcia dokumentacji zamawiającego od obecnego wykonawcy, w tym
Sygn. akt KIO 3254/20



załadunek i rozładunek samochodów ciężarowych oraz przyjęcie dokumentacji do magazynu
wynosi 252 roboczogodz
iny. Koszt pracownika zatrudnionego na podstawie umowy o pracę
z minimalnym wynagrodzeniem zgodnym z Rozporządzeniem w sprawie wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020
roku wynosi 2 600,00 zł, co wraz z kosztami pracodawcy wynosi 3 106,48 zł. Z przeliczenia
wskazanego wynagrodzenia brutto z kosztami pracodawcy przez średnią ilość 168 h/mc
wynika, że koszt 1 roboczogodziny wynosi 18,49 zł z kosztami pracodawcy. Jest to
minimalny koszt osobowy jaki wykona
wca powinien przyjąć do wyceny usługi. Z
przemnożenia natomiast sumy ilości roboczogodzin potrzebnych do załadunku, rozładunku
oraz przyjęcia dokumentacji do magazynu (252 rbh) oraz minimalnego kosztu 1 rbh (18,49 zł
z kosztami pracodawcy) wynika, że minimalny koszt osobowy realizacji wynosi 4 659,48 zł
netto, a po doliczeniu 23% podatku VAT wynosi 5 731,16 zł brutto. Z podsumowania kosztów
odbioru i transportu dokumentacji od dotychczasowego wykonawcy wynika więc, że łączny
koszt samego odbioru i transport
u wynosi 18 646,16 zł brutto (Koszt transportu składającego
się z 15 kursów samochodem ciężarowym z naczepą – 12 915,00 zł brutto oraz koszt
osobowy załadunku i rozładunku oraz przyjęcia dokumentacji do magazynu w ilości 252 rbh
– 5 731,16 zł brutto). Z powyższego podsumowania wynika, że koszt samego transportu,
załadunku i rozładunku oraz przyjęcia pudeł do nowego magazynu kształtuje się na poziomie
18 646,16 zł brutto przy założeniu, że wykonawcy będą sprzyjały wyjątkowo korzystne
okoliczności w zakresie możliwości zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób z
minimalnym wynagrodzeniem. Zaoferowana przez Konsorcjum wartość usługi w pozycji l.p. I
nr 7 Formularza cenowego OF.2 wynosi 23 778,36 zł brutto, co wskazuje, że Konsorcjum w
tej pozycji wyceniło jedynie przejęcie i przetransportowanie dokumentacji do nowego
archiwum, pomijając czynności związane z wydzieleniem dokumentacji BKOE i BF oraz
porządkowaniem i segregowaniem dokumentacji BF.
Ad. 2
– Wyliczenie kosztu wydzielenia z przejętego od dotychczasowego wykonawcy
zasobu ok. 760 m.b. dokumentacji BKOE oraz 160 m.b. dokumentacji BF.
Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na pytanie nr 7 z dnia 25 maja 2020 r.
Zamawiający wskazał, że w ramach usługi określonej w pozycji l.p. I nr 7 Formularza
cenowego O
F.2 „…-oczekuje wydzielenia ze wspólnego składu dokumentacji BKOE (ok. 760
mb) oraz BF (ok. 160 mb)”. Przy czym Zamawiający oczekuje wydzielenia tego zasobu na
poziomie dokumentu co zostało doprecyzowane w odpowiedzi na pytanie nr 68 z dnia 8
września 2020 r. Większość dokumentów jest przechowywana grupowo w wydzielonych
koszulkach/ofertówkach, w oddzielnych pudłach. To oznacza, że wykonawca w ramach
usługi „Przejęcia dokumentacji od dotychczasowego Wykonawcy” powinien skalkulować
koszt przeszukania wśród przejętego zasobu 6444 m.b. dokumentów, w celu wydzielenia ze
wspólnego składu dokumentacji BKOE (ok. 760 m.b.) oraz BF (ok. 160 m.b.). Według SIWZ
Sygn. akt KIO 3254/20



dokumentacja przechowywana u dotychczasowego wykonawcy jest przechowywana w
ramach składu chronologicznego razem dla CANARD, BF oraz BKOE. W jednym pudle
mogą znajdować się ofertówki zawierające dokumentację z różnych biur, a dokumentacja
podzielona jest na pudła wg rodzajów tj. oddzielnie pisma przychodzące, ZPO oraz zwroty
niedoręczonej korespondencji. Wobec tego do wydzielenia z całego zasobu dokumentacji
BKOE i BF, niezbędne jest wykonanie co najmniej takich czynności:
1)
wyjęcie palet z dokumentacją z pól magazynowych, dostarczenie pudeł na
stanowiska archiwistyczne celem wydzielenia dokumentacji;
2)
przes
zukanie wśród 6 444 m.b. przejmowanej dokumentacji (ok. 11 238 pudeł)
zawierających dokumentację CANARD, BKOE oraz BF, w celu wydzielenia z tych pudeł
wszystkich ofertówek z dokumentacją BKOE, w ilości 760 m.b. oraz BF 160 m.b. (ok. 15%
całego zasobu);
3)
wydzielenie dokumentacji BKOE i BF ze zbiorczych pudeł, obejmujące
wyciągnięcie każdej ofertówki z pudła. Podczas wydzielenia należy przeanalizować
przyporządkowanie każdej ofertówki do określonej komórki organizacyjnej, poprzez wyjęcie i
sprawdzenie co najmniej jednego dokumentu po numerze sprawy. Po pozytywnej weryfikacji
odłożenie ofertówek (BF i BKOE) do osobnych pudeł i odłożenie pozostałej dokumentacji
(CANARD) do pudła pierwotnego;
4)
odbiór pudeł ze zweryfikowaną oraz wydzieloną dokumentacją ze stanowisk
archiwistycznych w celu umieszczenia pudeł na paletach, przypisania kodów kreskowych
pudeł do palet, ofoliowanie palet oraz przypisanie i umieszczenie palet w polach
magazynowych;
5)
przekazanie Zamawiającemu informacji o numerach kodów kreskowych
(numerach identyfikacyjnych) pudeł i ich zawartości po wydzieleniu dokumentacji.
Odwołującego wyjaśnił, że szacunkowy czas wydzielenia spośród 6 444 m.b. zasobu
dokumentacyjnego dokumentacji komórek BKOE i BF w łącznej ilości 920 m.b. został
oszacowany
przez niego na bazie wieloletniego doświadczenia archiwistycznego w zakresie
realizacji dużych projektów o podobnym zakresie na ok. 310 sekund dla każdego z 11 238
pudeł, co łącznie przekłada się na 968 roboczogodzin. We wskazanej ilości roboczogodzin
uwzg
lędniono koszt obsługi magazynowej związanej z zapewnieniem dostawy palet z
pudłami na stanowiska oraz ich odbiór i inne czynności niezbędne do sprawnego
przeprowadzenia procesu wydzielenia dokumentacji. Koszt pracownika zatrudnionego na
podstawie umowy o
pracę z minimalnym wynagrodzeniem zgodnym z Rozporządzeniem w
sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2020 roku wynosi 2 600,00 zł, co wraz z kosztami pracodawcy wynosi 3
106,48 zł. Z przeliczenia wskazanego wynagrodzenia brutto z kosztami pracodawcy przez
średnią ilość 168 h/mc wynika, że koszt 1 roboczogodziny wynosi 18,49 zł z kosztami
Sygn. akt KIO 3254/20



pracodawcy. Jest to minimalny koszt osobowy jaki wykonawca powinien przyjąć do wyceny
usługi.
Z przemnożenia sumy ilości roboczogodzin potrzebnych do wydzielenia zasobu
BKOE i BF (968 rbh) oraz kosztu 1 rbh (18,49 zł z kosztami pracodawcy) wynika, że
minimalny koszt osobowy realizacji usługi wynosi 17 898,32 zł netto, a po doliczeniu podatku
VAT w wysokości 23% wynosi 22 014,93 zł brutto.

Ad. 3 -
Wyliczenie kosztu przeprowadzenia porządkowania, segregacji i
skompletowania dokumentacji BF.
Odwołujący wskazał, że w świetle wymagań SIWZ oraz wyjaśnień Zamawiającego
precyzujących zakres porządkowania należy podkreślić, że „…porządkowanie i
segregowanie dokumentacji należy skalkulować w pozycji 7 formularza OF.2 w zakresie
porządkowania i segregacji dokumentacji przejętej od obecnego Wykonawcy…” - odpowiedź
Zamawiającego na pytanie nr 3 z dnia 25.05.2020 r. Z przytoczonej odpowiedzi wynika, że w
ramach pozycji l.p. I nr 7 Formularza cenowego OF.2 należało skalkulować porządkowanie i
segregowanie dokumentacji. W cenie usługi należało również skalkulować koszt
skompletowania przejętej dokumentacji od dotychczasowego wykonawcy i z siedziby
Zamawiającego z wydzieloną ze składu chronologicznego dokumentacją BF. W ramach
skompletowania niezbędne jest wykonanie poniższych czynności:
1) wyszukanie w wydzielonym zasobie BF wszystkich dokumentów dotyczących
danego numeru spraw
y w celu utworzenia kompletów dokumentacji dla poszczególnych
numerów spraw. Oznacza to, że dla każdego numeru sprawy należy wyszukać w pudłach
zawierających ZPO (zwrotne potwierdzenia odbioru) wszystkie ZPO z numerami tej sprawy,
po czym w pudłach ze zwrotami korespondencji należy wyszukać wszystkie zwroty
nieodebranej korespondencji z numerami tej sprawy, a następnie w pudłach z pismami
wychodzącymi należy wyszukać wszystkie pisma z numerami tej sprawy.
a.
Standardowy komplet akt powinien zawierać od 3 do 5 dokumentów, czyli
średnio 4 dokumenty na komplet (odpowiedź na Pytanie 77 z dn. 08.09.2020 r.), co przy
założeniu, że 1 dokument składa się co najmniej z 1-2 kartek, stanowi że komplet
dokumentów dotyczący jednej sprawy może zawierać około 8 kartek. Na podstawie
powyższych informacji, jak również długoletniego doświadczenia Odwołującego do kalkulacji
przyjęto, że na 1 metr bieżący należy przyjąć ok 2 500 dokumentów.
b.
Z powyższych szacunków wynika, że kompletowaniu podlegać będzie ok. 400
000 dokument
ów BF, z których należy skompletować i ułożyć chronologicznie po numerach
spraw ok. 100 000 kompletów;
2)
w ramach usługi porządkowania dokumentacji BF należy po wyszukaniu
wszystkich dokumentów dotyczących danej sprawy połączyć je w celu utworzenia kompletu
Sygn. akt KIO 3254/20



dokumentów danej sprawy a w kolejnym kroku wszystkie utworzone komplety ułożyć
chronologicznie po numerach spraw;
3)
spakowanie i przypisanie ułożonych kompletów spraw BF do pudeł;
4)
przekazanie
Zamawiającemu
kodów
identyfikacyjnych
pudeł
ze
skompletowanymi sprawami BF;
5)
przekazanie pudeł do archiwum - relokacja lub transport pudeł z miejsca
procesowania do archiwum, ułożenie pudeł na paletach i regałach.
Na podstawie długoletniego doświadczenia Odwołującego w zakresie porządkowania
i archiwizacj
i dokumentacji dokonano oszacowania niezbędnego czasu porządkowania,
segregacji i skompletowania dla jednego kompletu na poziomie 239 sekund (ok. 4 minuty).
Do utworzenia 100 000 kompletów składających się na 160 m.b dokumentacji BF niezbędna
jest pracochłonność w ilości 6 638,89 roboczogodzin (239 sek. x 100 000 kompletów / 3600
sek.).
Koszt pracownika zatrudnionego na podstawie umowy o pracę z minimalnym
wynagrodzeniem zgodnym z Rozporządzeniem w sprawie wysokości minimalnego
wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 roku wynosi 2
600,00 zł, co wraz z kosztami pracodawcy wynosi 3 106,48 zł. Z przeliczenia wskazanego
wynagrodzenia brutto z kosztami pracodawcy przez średnią ilość 168 h/mc wynika, że koszt
1 roboczogodziny wyn
osi 18,49 zł z kosztami pracodawcy. Jest to minimalny koszt osobowy
jaki wykonawca powinien przyjąć do wyceny usługi. Z przemnożenia ilości roboczogodzin
potrzebnych do porządkowania, segregacji i kompletowania dokumentacji BF (6 638,89 rbh)
oraz kosztu 1
rbh (18,49 zł z kosztami pracodawcy) wynika, że minimalny koszt osobowy
realizacji usługi wynosi 122 753,08 zł netto, a po doliczeniu podatku VAT w wysokości 23%
wynosi 150 986,29 zł brutto. Z sumowania wszystkich kosztów wykonania usługi „Przejęcia
dokume
ntacji od dotychczasowego Wykonawcy” z pozycji l.p. I nr 7 Formularza ofertowego
OF.2 zgodnie z wymogami Zamawiającego wynika, że minimalny łączny koszt wykonania tej
usługi wynosi: 191 647,38 zł brutto (Koszt transportu składającego się z 15 kursów
samoch
odem ciężarowym z naczepą - 12 915,00 zł, koszt osobowy załadunku i rozładunku
oraz przyjęcia dokumentacji do magazynu – 5 731,16 zł, wydzielenie z zasobu dokumentacji
BKOE i BF
– 22 014,93 zł, Porządkowanie i segregacja dokumentacji BF- 150 986,29 zł).
Od
wołujący wyjaśnił, że powyższy koszt obejmuje jedynie minimalne koszty osobowe, a przy
wycenie każdy z oferentów powinien oprócz powyższych kosztów w wycenie usługi l.p. I poz.
7 Formularza cenowego OF.2 uwzględnić koszt materiałów niezbędnych do realizacji usługi,
takich jak koszt ofertówek lub dużych kopert, koszt kodów kreskowych na ofertówki, koszt
kilku tysięcy pudeł na uporządkowane dokumenty, koszt folii stretch, koszt materiałów
biurowych, w tym papieru, rozszywaczy itp., kosztów obiektu w którym realizowana będzie
usługa, koszty mediów (prąd, gaz, woda), koszty łącza informatycznego, koszt sprzątania,
Sygn. akt KIO 3254/20



ochrony, monitoringu, koszty spr
zętu informatycznego niezbędnego do realizacji usługi,
koszt kilkudziesięciu komputerów i oprogramowania oraz koszty obsługi IT (HelpDesk,
obsługa sieciowa niezbędna dla zapewnienia ciągłości realizowania usługi) oraz koszty
zarządcze i koszt rezerwy projektowej.
Podkreślił, że cena ofertowa brutto za wykonanie tej usługi przez Odwołującego
wynosi 415 702,44 zł a przez firmę Iron Mountain Polska Sp. z o.o. 396 306,00 zł. W świetle
wymaganego przez Zamawiającego zakresu usługi obaj wskazani wykonawcy dokonali
rzetelnej wyceny usługi. Natomiast z wartości zaoferowanej przez Konsorcjum ceny za
usługę „Przejęcia dokumentacji od dotychczasowego Wykonawcy” wskazanej w pozycji l.p. I
nr 7 Formularza cenowego OF.2 jednoznacznie wynika, że nie uwzględnia ona wszystkich
wymaganych przez Zmawiającego czynności. Wycena tej pozycji została sporządzona przez
Konsorcjum niezgodnie z wymaganiami SIWZ. W świetle zapisów Zamawiającego, które nie
dopuszczają możliwości przenoszenia kosztów pomiędzy pozycjami Formularza cenowego
OF.2 należy uznać, że w cenie 23 778,36 zł brutto (w przeliczeniu na 1 m.b. 3,69 zł brutto)
nierealnym jest wykonanie pełnego zakresu przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
SIWZ.

Odwołujący uzasadniając zarzut dotyczący czynu nieuczciwej konkurencji wskazał,
że Zamawiający odrzuca ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w sytuacji, gdy
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Sankcja określona w powołanym wyżej
przepisie wynika ze złamania jednej z podstawowych zasad systemu zamówień publicznych
tj. zasady uczciwej konkurencji, odnoszącej się nie tylko do działań Zamawiającego, ale
również do działań podmiotów uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Aby dokonać właściwej interpretacji wskazanego przepisu należy sięgnąć do
przepisów uznk. Zgodnie z art. 3 tej ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Zatem Zamawiający jest zobowiązany w danym stanie faktycznym
podjąć decyzję o odrzuceniu oferty wykonawcy na podstawie kryteriów, które kwalifikują
działanie tego wykonawcy jako czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk. Istotne jest
również to, że nie ma znaczenia czy takie działanie miało czy też nie wpływu na wynik
postępowania.

W opinii Odwołującego, Konsorcjum wskazało drastycznie zaniżone koszty za usługi
w pozycji 2 i 5 formularza cenowego, oderwane od rzeczywistych kosztów i nakładów jakie
musi poczynić Wykonawca, co świadczy o ziszczeniu się przesłanki uznania takiego
działania jako czynu nieuczciwej konkurencji. Konsorcjum oferując wykonanie usług na tak
niskim poziomie cenowym działała w sposób świadomy w celu uzyskania możliwie jak
największej ilości punktów w kryterium oceny ofert. Takie działanie Wykonawcy należy uznać
Sygn. akt KIO 3254/20



za podjęte w celu eliminacji pozostałych oferentów w Postępowaniu. Zaznaczenia zatem
wymaga, że czynem nieuczciwej konkurencji może być w takim wypadku złożenie oferty
zawierającej – oceniane w ramach dodatkowego kryterium – zobowiązanie wykonawcy do
świadczenia nierealnego, biorąc pod uwagę okoliczności związane z wykonaniem
zamówienia. Wyjaśnienia ceny Konsorcjum mogą wskazywać, że koszty usług zostały
ulokowane w innej pozycji a zatem Konsorcjum mogło dokonać tzw. „przerzucenia” kosztów
do innych pozycji cenowych
– niezależnie od tego, że całkowita cena oferty tego wykonawcy
jest rażąco niska. Takie działanie jest sprzeczne z pkt 5.2 (str. 63 SIWZ): „Cena ma się
składać wyłącznie z czynników do niej przynależnych i nie jest dopuszczalne przenoszenie
kosztów i wydatków pomiędzy poszczególnymi pozycjami”. Mając zatem na uwadze
powyższe oraz orzecznictwo Izby należy wskazać, że manipulowanie cenami, polegające
m.in. na zaniżaniu ceny cząstkowej, czy też „przerzucanie” kosztów w ramach pozycji w
wycenach stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co uzasadnia odrzucenie oferty Konsorcjum
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, w szczególności jeżeli ceny
cząstkowe są uwzględniane w ramach oceny ofert (przyjęte przez Zamawiającego kryteria
oceny ofert).

Uzasadniając zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia wyjaśnień Konsorcjum w
zakresie ceny
– w zakresie pozycji l.p. I nr 2 i 7 formularza cenowego Odwołujący podniósł,
że Konsorcjum nie wykazało, że wyjaśnienia ceny w zakresie pozycji l.p. I nr 2 i 7 formularza
cenowego stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Podkreślił, że pojęcie tajemnicy
przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 2 uznk w świetle którego przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o
ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Zatem muszą być
spełnione następujące:
1)
muszą to być informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą,
2)
informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów
nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie
są łatwo dostępne dla takich osób,
3)
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
W ocenie Odwołującego żadna z powyższych trzech przesłanek nie została spełniona
i wykazana przez Konsorcjum w dokonanych zastrzeżeniach. Co do charakteru informacji
Sygn. akt KIO 3254/20



zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa (informacje techniczne, technologiczne,
orga
nizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą),
należy wskazać, że konieczne jest wykazanie Zamawiającemu dlaczego w ramach
konkretnego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego ujawnienie informacji jakie
zastrzegł wykonawca jako tajemnicę przedsiębiorstwa może wyrządzić wykonawcy szkodę i
w czym wykonawca upatruje szkody, jak również wykazanie związku przyczynowo -
skutkowego pomiędzy ujawnieniem informacji a ewentualną szkodą (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z 8.06.2017r., KIO 888/17). Odwołujący zakłada, że Konsorcjum takich
okoliczności nie wykazało. Ponadto Konsorcjum takiego związku przyczynowo skutkowego
nie wykazało. Konsorcjum nie wykazało również, aby zastrzeżone informacje posiadały
wartość gospodarczą – poza ogólnymi tezami o wartości gospodarczej, w dokonanym
zastrzeżeniu brak jakiejkolwiek argumentacji wykazującej taką wartość. Nie wykazano, aby
wartość gospodarcza zastrzeganych informacji przejawiała się w zaoszczędzeniu kosztów
lub możliwości osiągnięcia przychodów. Tymczasem każda zastrzegana informacja taką
wartość musi posiadać. Odwołujący wskazał, że członkowie Konsorcjum realizują, w
porównaniu do pozostałych Wykonawców, którzy złożyli oferty w części II Postępowania,
niewielką liczbę kontraktów na analogiczny przedmiot zamówienia. Spółka ADS Sp. z o.o.
dzięki wydzieleniu jej z innej spółki stała się stroną 2 umów – wskazanych zresztą w wykazie
usług. Dlatego sformułowania: „W konsekwencji doprowadziłoby to do sytuacji, w której
pozycja rynkowa Konsor
cjum ulegałby znacznemu osłabieniu” jest sformułowaniem znacznie
na wyrost. Zwłaszcza, że członkowie Konsorcjum w na niniejszym rynku są mało aktywni, a
ich zdolność pozyskiwania nowych kontraktów jest niska. Dlatego tym bardziej ogólne tezy o
metodologii, know-
how i doświadczeniu członków tego Konsorcjum nie mogą stanowić
wystarczającego uzasadnienia do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Oczywiście
Odwołujący nie twierdzi, że te podmioty nie mają doświadczenia, ale niewątpliwie ogólne
tezy zawarte w
zastrzeżeniu powinny zostać skonfrontowane z informacjami, które
zastrzeżono.
Odwołujący wskazał także, że Konsorcjum dla pozycji l.p. I nr 2 i 7 formularza
cenowego przedstawiło ogólną kalkulację ceny, bez odniesienia się do specyficznych
uwarunkowań tego Wykonawcy, odzwierciedlających jego sytuację. Poszczególne koszty
zapewne zostały przedstawione (być może poza nielicznymi wyjątkami) w sposób ogólny,
bez jakiegokolwiek wyjaśnienia, pokazania metodologii ich wyliczenia, sposobu kalkulacji, co
także powinno mieć znaczenie dla uznania zastrzeżenia wyjaśnień jako tajemnicy
przedsiębiorstwa za bezpodstawne. Ponadto podniósł, że uzasadnienie zastrzeżenia odnosi
się do całych wyjaśnień. Być może jest ono adekwatne do niektórych wyjaśnianych pozycji,
ale w tych
dwóch konkretnych pozycjach l.p. I nr 2 i 7 formularza cenowego wyjaśnienia nie
Sygn. akt KIO 3254/20



zawierają żadnych konkretnych informacji, żadnej konkretnej, szczegółowej metodologii
wyliczenia kosztów i dodatkowo nie wykazano ich wartości gospodarczej.
Wobec powyższego Odwołujący, z ostrożności podnosi, że powinny zostać
odtajnione te części dokumentów, które nie zawierają informacji stanowiącej tajemnicy
przedsiębiorstwa. Nie mogą zostać utajnione informacje, które świadczą wyłącznie o
spełnieniu wymogów SIWZ, takiej jak, np. brak uwzględnienia niektórych czynności do
wykonania w ramach usług. Powinny zostać odtajnione w całości wszystkie pozycje nie
zawierające tajemnicy przedsiębiorstwa oraz te informacje w zakresie poszczególnych
pozycji, które takiego waloru nie posiadają.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił zarzut nr 8 odwołania dotyczący
naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp oraz wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie.
Zamawiający wyjaśnił, że oceniając prawidłowość zabezpieczenia oferty Konsorcjum
wadium, w szczególności posiłkował się uzasadnieniem wyroku Sądu Najwyższego o sygn.
IV CSK 86/17. Jak trafnie zauważył Sąd Najwyższy, przedmiotem obowiązków, których
naruszenie uzasadnia zatrzymanie wadium (m.in. obowiązek podpisania umowy w sprawie
zam
ówienia, obowiązek wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy) są
świadczenia niepodzielne. Wykonawcy, tworząc konsorcjum, wspólnie ubiegają się o
udzielenie jednego zamówienia, wspólnie składają jedną ofertę, a co za tym idzie, wszelkie
obowiązki związane ze złożeniem oferty i zabezpieczeniem jej wadium powinny być
postrzegane jako wspólne. Nawet jeżeli jeden z członków konsorcjum wykonałby dany
obowiązek w odniesieniu do siebie samego (np. złożyłby podpis na umowie w sprawie
zamówienia), bez wykonania tego obowiązku przez pozostałych członków konsorcjum, to ta
czynność nie ma wartości dla Zamawiającego, gdyż nie umożliwia Zamawiającemu wyboru
oferty lub zawarcia umowy. Z kolei zgodnie z art. 380 § 1 k.c. dłużnicy zobowiązani do
świadczenia niepodzielnego są odpowiedzialni za spełnienie świadczenia jak dłużnicy
solidarni. W takim przypadku niewykonanie któregokolwiek z obowiązków przez
konsorcjanta, który nie został wymieniony w treści gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej,
powodowałoby powstanie odpowiedzialności również po stronie konsorcjanta, którego dane
znajdują się w gwarancji. Zamawiający zwrócił także uwagę na podobieństwo pomiędzy
treścią gwarancji będącą przedmiotem rozważań Sądu Najwyższego w cytowanym wyżej
wyroku do treści gwarancji bankowej złożonej przez Konsorcjum w postępowaniu. Podobnie
jak wykonawca w sprawie finalnie rozpoznawanej przez Sąd Najwyższy, Konsorcjum złożyło
gwarancję bankową (dalej „Gwarancja”), w której widnieją dane jedynie lidera Konsorcjum
Trimtab Arteria Manag
ement sp. z o.o., sp. k. Oferta została złożona wspólnie przez dwa
podmioty: wspomnianą Trimtab Arteria Management sp. z o.o. sp. k. oraz ADS sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie. W treści Gwarancji został wskazany jedynie Lider Konsorcjum.
Sygn. akt KIO 3254/20



Zamawiający wyjaśnił, że uznał prawidłowość zabezpieczenia oferty wadium treścią
gwarancji podzielając stanowisko Sądu Najwyższego. Zadał sobie bowiem pytanie, co
stałoby się w sytuacji, gdyby niewymieniona w treści Gwarancji ADS sp. z o.o. uchybiła
któremukolwiek z obowiązków wskazanych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 i np. odmówiła zawarcia
umowy w sprawie zamówienia. Biorąc pod uwagę stanowisko Sądu Najwyższego,
odpowiedzialność z tego tytułu poniosłaby również literalnie wskazana w treści Gwarancji
Trimtab. W takiej sytuacji
Zamawiający złożyłby ING Bank Śląski S.A. pisemne żądanie
wypłaty kwoty Gwarancji, zaś sam gwarant byłby zobowiązany do zapłaty „nieodwołalnie,
bezwarunkowo, bezzwłocznie, bez sprzeciwu i bez zastrzeżeń”. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego, wystawca Gwarancji nie mógłby uchylić się od obowiązku zapłaty, nawet
jeżeli nie wiedział, że Trimtab ubiega się o udzielenie zamówienia wraz z ADS sp. z o.o., co
podkreślił Sąd Najwyższy: „Ewentualne skutki niepoinformowania gwaranta o tym, że
wykonawca wskazany w gwarancj
i jako dłużnik (zleceniodawca, oferent itp.) był jedynie
liderem konsorcjum (jednym z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie
zamówienia), a nie wyłącznym wykonawcą, mogłyby wpływać tylko na stosunek zlecenia
gwarancji i w żaden sposób nie oddziaływałyby na skuteczność nieakcesoryjnego
zobowiązania gwaranta.” (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. IV CSK
86/17).
Według Zamawiającego, za kluczowy dla oceny gwarancji bankowej Przystępującego
należy uznać wyrażony przez Sąd Najwyższy pogląd o niepodzielności zobowiązań
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i wynikającej z tego
solidarnej odpowiedzialności tych wykonawców za zobowiązania obciążające ich w
postępowaniu przetargowym. Przyjmując za Sądem Najwyższym istnienie solidarnej
odpowiedzialności konsorcjantów, należy dojść do wniosku, że w razie niewykonania przez
któregokolwiek z wykonawców obowiązków wynikających z Pzp, odpowiedzialność za to
ponosiłby także drugi z konsorcjantów, co w konsekwencji dawałoby Zamawiającemu prawo
do zatrzymania wadium, nawet gdy bezpośrednią podstawą zatrzymania były zaniechania
wykonawcy niewymienionego w treści gwarancji.
Odnosząc się do wskazanej przez Sąd Najwyższy potrzeby interpretacji określenia z
przyczyn leżących po jego stronie zgodnie z art. 65 k.c., zwłaszcza w świetle ustalonych
zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej, stwierdzić należy, że Odwołujący nie wykazał w
postępowaniu odwoławczym takich ustalonych zwyczajów czy powszechnej praktyki
gwarantów, która potwierdzałaby, że w przypadku tak ukształtowanej gwarancji wadialnej
nastąpi odmowa wypłaty sumy gwarancyjnej. Nie jest wystarczającym dowodem na
powyższą okoliczność złożony przez Odwołującego wydruk z korespondencji mailowej z jego
brokerem ubezpieczeniowym, który może potwierdzać jedynie wymagania dotyczące
Sygn. akt KIO 3254/20



gwarancji w relacji między konkretnym brokerem i jego klientem.” (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 21 grudnia 2018 r., sygn. KIO 2529/18).
Odnosząc się zaś do zarzutu, że w treści Gwarancji nie zaznaczono wyraźnie, że
dotyczy ona części II Postępowania Zamawiający wskazał, że postępowanie zostało
podzielone na dwie części, w których Zamawiający wymagał wniesienia wadium w
wysokości:
1)
1.500.000,00 zł dla części I Postępowania, w której ani Konsorcjum, ani
Trimtab Arteria Management sp. z o.o. sp. k., nie złożyli oferty,
2)
150.000,00 zł dla części II Postępowania, w której Konsorcjum złożyło ofertę
zabezpieczoną Gwarancją na sumę 150.000,00 zł.

W takich okolicznościach Zamawiający nie miał i nie mógł mieć wątpliwości, której
części dotyczy Gwarancja.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego ceny oferty Konsorcjum oraz jej wyjaśnień
Zamawiający wskazał, że wobec skutecznego zastrzeżenia przez Konsorcjum w poufności
fragmentów wyjaśnień ceny z 23 października 2020 r. Odwołujący nie ma pełnej wiedzy na
temat złożonych wyjaśnień i dowodów. Odwołujący jedynie dywaguje o rzekomych brakach
w wyjaśnieniach Konsorcjum, opierając swą argumentację na własnych doświadczeniach w
kalkulowaniu cen ofert, jednocześnie nie mając wiedzy na temat m.in. zasobów,
doświadczenia oraz metodologii pracy Konsorcjum. Wyjaśnił, że dokonał rzetelnej analizy
obszernych (liczących 49 stron), złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień ceny oraz dowodów
do niej dołączonych, co skutkowało uznaniem, że zaoferowana przez Konsorcjum cena jest
realną i uwzględnia wszystkie elementy przedmiotu zamówienia. Zdaniem Zamawiającego
znajdujące się w wyjaśnieniach stwierdzenia, zestawienia oraz załączone dowody, pozwoliły
Zamawiającemu na poznanie metodologii kalkulowania ceny przez Konsorcjum oraz
weryfikację jej rzetelności. Zamawiający stoi zatem na stanowisku, że Konsorcjum
prawidłowo skalkulowało cenę ofertową.
Zamawiający nie podzielił także zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3
Pzp. Jego zda
niem argumentacja Odwołującego jest oparta jedynie na przypuszczeniach co
do treści wyjaśnień ceny złożonych przez Konsorcjum. Wobec skutecznego zastrzeżenia w
poufności przez Konsorcjum części wyjaśnień ceny z 23 października 2020 r., Odwołujący
nie zna p
ełnej treści wyjaśnień i wobec tego nie ma wiedzy na temat sposobu oszacowania
ceny oferty przez Konsorcjum. Ponadto jego zdaniem, twierdzenia Odwołującego są
gołosłowne, niepoparte żadnymi dowodami. Zaś gołosłowne stwierdzenie dopuszczenia się
przez daneg
o wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji nie może implikować odrzucenia
jego oferty, bo takie zachowanie świadczyłoby o „przerzuceniu” na wykonawcę obowiązku
dbania o prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców.
Sygn. akt KIO 3254/20



Również Zamawiający za niezasadny uznał zarzut dotyczący naruszenia art. 96 ust.
3 w związku z art. 8 ust. 3 Pzp. Zamawiający wskazał, że wraz ze złożeniem wyjaśnień
dotyczących ceny, Konsorcjum wykazało, że część informacji w nich zawartych stanowi
tajemnicę przedsiębiorstwa (str. 42-49 wyjaśnień ceny). Zdaniem Zamawiającego
Konsorcjum skutecznie wykazało zaistnienie wszystkich przesłanek, o których mowa w art.
11 ust. 2 uznk. Uzasadnienie zastrzeżenia w poufności jest związane z treścią wyjaśnień
dotyczących ceny, a jego treść wskazuje, że nie jest „szablonowym" uzasadnieniem, tak
często nadużywanym przez wykonawców.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp, Zamawiający wskazał, że w
jego ocenie nie doszło do ziszczenia się przesłanki pozwalającej mu na wystosowanie do
Konsorcjum wezwania w tym trybie. Natomiast po ponownym przeanalizowaniu stanu
faktycznego, Zamawiający uznał, że zasadnym jest wezwanie Konsorcjum do złożenia
wyjaśnień w zakresie wartości i zakresu zamówień referencyjnych, a także w zakresie prawa
ADS sp. z o.o. do posługiwania się referencjami wystawionymi dla Arteria Document
Solutions sp. z o.o., co skutkowało uwzględnieniem przez Zamawiającego zarzutu nr 8.

Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 7 stycznia 2021r. wniósł o oddalenie
odwołania w całości.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego warunków udziału w Postępowaniu wskazał,
że zarzut ten dotyczy referencji przedłożonych przez Konsorcjum na wykazanie spełnienia
następującego warunku udziału w postępowaniu, który został postawiony w części Il SIWZ
lit. A pkt 1.2.2.1. Na spełnienie wskazanego warunku Konsorcjum przedstawiło 2 usługi
wykonane na rzecz Nest Bank S.A. oraz Grupy Generali, które zdaniem Odwołującego nie
potwierdzają spełnienia powyższego warunku.
Odnosząc się do powyższego Przystępujący wskazał, że w zakres przedmiotu
umowy z Nest Bank S.A. oraz Grupą Generali wchodził bardzo szeroki zakres usług
związany z archiwizacją dokumentów w tym wszystkie z elementów wskazanych w warunku
udziału w postępowaniu. Z ostrożności procesowej Konsorcjum pragnie zaznaczyć, że
dokonując interpretacji przedłożonych referencji, można wyczytać podane w warunku
wymagania. Niemniej jednak dokument referencji nie jest składany w celu wykazania
zakresu usługi referencyjnej, stąd też nawet ewentualne braki w tym zakresie nie mają
żadnego znaczenia dla oceny spełniania warunku przez Konsorcjum.
Przystępujący odnosząc się do stanowiska Odwołującego, że Konsorcjum nie
wykazało, że wartości zamówień referencyjnych dla okresu ostatnich 5 lat wynoszą dla
każdego z nich lub nawet łącznie nie mniej niż 4.000.000,00 brutto. Zdaniem Odwołującego
problematyczna jest wartość wskazana w wykazie usług dla Grupy Generali. Zgodnie z
referencją jeden z konsorcjantów świadczy na rzecz Grupy Generali usługi od 28 grudnia
Sygn. akt KIO 3254/20



2011 roku i podano wartość odnosi się do tego okres (tj. dłuższego niż 5 lat). Twierdzenie
takie nie koresponduje z prawdą. Faktem jest, że termin rozpoczęcia realizacji usług to
grudzień 2011 roku, jednak kwota 1 434 536,62 zł.
Kolejno Przystępujący wyjaśnił, że członek konsorcjum - ADS Sp. z o.o. stała się
następcą Arteria Document Solutions Sp. z o.o. z mocy prawa. W tej konkretnej sprawie
możemy mówić o pełnej sukcesji praw i obowiązków wynikających z poszczególnych
kontraktów, co zostało zawarte w planie podziału. Zgodnie z art. 531 ksh:
§ 1. Spółki przejmujące lub spółki nowo zawiązane powstałe w związku z podziałem
wstępują z dniem podziału bądź z dniem wydzielenia w prawa i obowiązki spółki dzielonej,
określone w planie podziału.
§ 2. Na spółkę przejmującą lub spółkę nowo zawiązaną powstałą w związku z
podziałem przechodzą z dniem podziału bądź z dniem wydzielenia w szczególności
zezwolenia, koncesje oraz ulgi, pozostające w związku z przydzielonymi jej w planie podziału
składnikami majątku spółki dzielonej, a które zostały przyznane spółce dzielonej, chyba że
ustawa lub decyzja o udzieleniu zezwolenia, koncesji lub ulgi stanowi inaczej.
Od decyzji samego przedsiębiorcy zależy rozdzielenie majątku spółki dzielonej
pomiędzy spółki przejmujące lub spółki nowo zawiązane powstałe w związku z podziałem.
Co ważne przejście tych praw i obowiązków następuje z mocy prawa z dniem podziału lub z
dniem wydzielenia, co oznacza, że spółki uczestniczące w podziale nie mają obowiązku
zawierania odrębnych umów lub uzyskiwania zgody osób trzecich (np. w postaci uzyskania
zgody wierzycieli na zmianę dłużnika). Należy także zwrócić uwagę, że kontrahenci
jednoznacznie uważają, że doszło do pełnej sukcesji. W referencji Grupy Generali wskazane
jest, że ADS Sp. z o.o. świadczy na ich rzecz usługi od 2011 roku, co przemawia za pełną
ciągłością w zakresie obowiązków i doświadczenia. Spółka ADS przejęła całość kapitału
osobowego (a wiec bezspornie także doświadczenie) Arterii Document Solutions Sp. z o.o.
oraz realizuje po tym podmiocie kontrakty związane z archiwizacją dokumentacji.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego złożonej przez niego gwarancji wadialnej
Konsorcjum na wstępie wskazało, że wskazany brak podania „części” powinien być uznany
raczej jako „pominięcie” literowe, które nie wywiera żadnych skutków prawnych. Przede
wszystkim nie można uznać, że interes Zamawiającego będzie naruszony. Gwarancja
przedstawiona przez Konsorcjum na pełną kwotę wadium wymaganą w części Il, tj. 150.000
zł jest w pełni prawidłowa. Ponadto wyjaśniło, że w formularzu ofertowym Konsorcjum
jednoznacznie wskazało nr gwarancji wadialnej a także część postępowania, którą
gwarancja zabezpiecza.
Kolejno, Przystępujący wskazał, że niesporne w sprawie jest, iż w treści gwarancji
bankowej z firmy jako wykonawcę wymieniono jedynie Trimtab Arteria Management Sp. z
o.o. Sp. Kk. Podkreślił, że ustawa Pzp nie zawiera definicji wadium, a pojęcie to jest
Sygn. akt KIO 3254/20



zdefiniowane w art. 704 § 1 k.c., zgodnie z którym w warunkach aukcji lub przetargu można
zastrzec, że przystępujący do aukcji albo przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia
do nich, wpłacić organizatorowi określoną sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie
jej zapłaty (wadium). Pzp w art. 45 ust. 6 określa jedynie dopuszczalne formy wadium,
wskazując w pkt 3 formę gwarancji bankowej, nie wskazując jednak żadnych szczególnych
warunków dla wadium w formie gwarancji bankowej. Z kolei zgodnie z przepisem art. 36 pkt
8 Pzp wymagania dotyczące wadium muszą być określone w SIWZ, zaś informacja na temat
wadium musi znaleźć się w Ogłoszeniu o zamówieniu (art. 41 pkt 8 Pzp). Z powyższego
zestawienia przepisów wynika wprost, że przepisy Pzp nie wymagają, aby w przypadku
wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne wadium było wnoszone w jakiś szczególny
sposób, w tym w szczególności przepisy prawa nie wymagają, aby wadium było wnoszone
wspólnie przez wykonawców tworzących konsorcjum. Jedynym ograniczeniem mogą być
tutaj, postanowienia SIWZ -
Zamawiający uprawniony jest wskazać w SIWZ specyficzne,
dodatkowe wymagania dotyczące wadium. W przedmiotowym postępowaniu SIWZ z jednej
strony dopuszczała wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego, z drugiej
zaś strony - SIWZ nie wprowadzała w tym przypadku obowiązku wniesienia wadium w
postaci gwarancji bankowej, w której wszyscy wykonawcy ubiegający się o udzielenie
zamówienia byliby wymienieni jako wykonawcy. Zamawiający mógł wskazać w SIWZ, że w
przypadku wnoszenia wadium w postaci gwarancji bankowych bądź ubezpieczeniowych w
treści gwarancji powinny znajdować się wszystkie podmioty działające wspólnie, co w
przypadku Przystępującego oznaczałoby konieczność wymienienia obu konsorcjantów.
Skoro jednak takiego wymogu w SIWZ nie postawiono, to nie powstał taki obowiązek.
Kolejno Przystępujący wskazał, że podmioty Konsorcjum tj. Trimtab Arteria
Management Sp. z o.o. Sp. k. oraz ADS Sp. z o.o. odpowiadają solidarnie od chwili złożenia
wspólnej oferty. Wynika to z szeregu orzeczeń, ale także z Umowy Konsorcjum zawartej
prz
ez te dwa podmioty. Solidarna odpowiedzialność wykonawców, którzy wspólnie złożyli
ofertę, przewidziana w tym przepisie ma charakter odpowiedzialności solidarnej dłużników w
rozumieniu art. 366k.c. W świetle tego przepisu wierzyciel (zamawiający) może żądać
całości lub części świadczenia od wszystkich dłużników łącznie, od kilku z nich lub od
każdego z osobna, a zaspokojenie wierzyciela przez któregokolwiek z dłużników zwalnia
pozostałych. Aż do zupełnego zaspokojenia wierzyciela wszyscy dłużnicy solidarni pozostają
zobowiązani do świadczenia. Wobec tego interes Zamawiającego bezspornie jest w pełni
zabezpieczony. Taka konstrukcja (solidarność) powoduje, że w przypadku ziszczenia się
przesłanek utraty wadium Zamawiający może wystąpić z roszczeniem (np. uruchomieniem
gwarancji) do członka konsorcjum, którego wybierze. Dłużnicy solidarni odpowiadają w takim
samym zakresie co do wspólnego długu (tak np. Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z
25 marca 2015 r., I ACa 1044/14, Legalis). Pozostają oni zatem zobowiązani aż do
Sygn. akt KIO 3254/20



zupełnego zaspokojenia wierzyciela. Jak wskazuje Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z
22.11.1994 r. (l ACr 676/94, OSA 1995, Nr 5, poz. 23), z istoty solidarności wynika zaś, że
dłużnicy odpowiadają za ten sam dług do pełnej jego wysokości.
W konsekwencji, zdaniem Konsorcjum, w sytuacji niewykonania przez ADS Sp. z o.o.
wezwań lub nie przystąpienia przez niego do zawarcia umowy Zamawiający miałoby prawo
złożyć oświadczenie o niewykonania przez Trimtab obowiązków, których uchybienie rodziło
możliwość uzyskania płatności z gwarancji wadialnej. W razie wezwania ADS Sp. z o.o. do
przedłożenia określonych oświadczeń, dokumentów, informacji, czy wreszcie zawarcia
umowy obowiązek ten obciąża wszystkich uczestników konsorcjum, a wobec tego
niewykonanie t
ych obowiązków przez któregokolwiek uczestnika oznacza niewykonanie tych
obowiązków przez wszystkich uczestników konsorcjum, co otwiera drogę do zatrzymania
przez Zamawiającego wadium niezależnie od tego, kto w gwarancji wadialnej został
wymieniony jako wy
konawca. W wyniku bowiem wniesienia do wspólnej oferty wadium przez
jednego z uczestników konsorcjum dochodzi do przyjęcia przez niego ryzyka utraty wadium
również w przypadku, gdy odpowiedzialność za przyczynę zatrzymania wadium będzie
ponosił inny uczestnik konsorcjum. Przystępujący dodatkowo powołał się na stanowisko
Sądu Okręgowego w Warszawie (wyrok z dnia 14 października 2015 r. XXIII Ga 1313/15),
który mówi, że całkowicie bezpodstawny jest pogląd opierający się na rozumowaniu a
contrario, iż w zakresie wykraczającym poza art. 141 Pzp brak jest podstaw do przyjmowania
solidarności współkonsorcjantów. W doktrynie odpowiedzialność tę wywodzi się z różnych
źródeł. Niektórzy przedstawiciele doktryny wskazują, iż solidarna odpowiedzialność
współkonsorcjantów za konsekwencje uchylenia się od zawarcia umowy jest objęta treścią
zobowiązania związanego ze złożeniem oferty (tak: S. Włodyka, M. Spyra, w: System prawa
handlowego. Tom 5. Prawo umów handlowych, pod red. S. Włodyki, Warszawa 2011, s. 621;
D. Szczepański, Jeszcze o konsorcjum, Zamówienia Publiczne Doradca 2008, nr 5, s. 41)
lub ową solidarność wywodzą z mocy czynności prawnej pomiędzy wykonawcami
występującymi wspólnie, którzy przy wniesieniu wadium mają wiedzę jaki jest jego cel i
godzą się (w drodze porozumienia) na ryzyko jego utraty w przypadku, gdy do zawarcia
umowy nie dojdzie z przyczyn po stronie któregokolwiek z nich (K. Muchowska- Zwara,
Prawne problemy funkcjonowania konsorcjów uczestniczących w obrocie regulowanym
przez Prawo zamówień publicznych, Warszawa 2015, Legalis). Inni wskazują, iż w wyniku
złożenia wspólnej oferty i ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego dochodzi do
zaciągnięcia zobowiązania dotyczącego ich wspólnego mienia w rozumieniu art. 370 k.c. (tak
też: J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2015, s. 134; M.
Sieradzka, Instytucja wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
Warszawa 2015, s. 26; a także: Sąd Okręgowy w Poznaniu w uzasadnieniu wyroku z dnia 12
maja 2006 r., sygn. akt I
l Ca 489/06). W ocenie Sądu Okręgowego solidarność tę należy
Sygn. akt KIO 3254/20



przede wszystkim wyprowadzić z art. 370 k.c. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli kilka osób
zaciągnęło zobowiązanie dotyczące ich wspólnego mienia, są one zobowiązane solidarnie,
chyba że umówiono się inaczej. Należy zaś zaznaczyć, iż pojęcie mienia zostało
zdefiniowanej w art. 44 k.c. przez które rozumie się własność i inne prawa majątkowe.
Zgodnie zaś z art. 139 ust. 1 ustawy PZP do umów w sprawach zamówień publicznych,
zwanych dalej 'l umowami E',
stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks
cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Ma więc w tym przypadku zastosowanie
również art. 703 5 3 zd. 2 k.c. w zw. z art. 702 S 3 k.c. zgodnie z którym, jeżeli ważność
umowy zal
eży od spełnienia szczególnych wymagań przewidzianych w ustawie, zarówno
organizator aukcji, jak i jej uczestnik, którego oferta została przyjęta, mogą dochodzić
zawarcia umowy. Ponieważ w przedmiotowym przypadku ważność umowy, zgodnie z art.
139 ust. 1 us
tawy PZP, zależy od formy pisemnej, toteż ma zastosowanie art. 703 S 3 zd. 2
k.c. w zw. z art. 702 S 3 k.c. Powyższe z kolei oznacza, że najpóźniej z chwilą wyboru oferty
powstaje po stronie konsorcjantów prawo podmiotowe (wierzytelność), którego treścią jest
zawarcie umowy. Prawo to ma charakter majątkowy, i jak już podnoszono w oparciu o art. 23
ust. 3 ustawy PZP, przysługuje ono łącznie wszystkim uczestnikom konsorcjum, a wobec
tego stanowi ich wspólne mienie w rozumieniu art. 44 k.c. Prawu temu towarzyszy
jednocześnie zobowiązanie do zawarcia umowy z zamawiającym. Ostatecznie Więc
zobowiązanie to dotyczy wspólnego mienia konsorcjantów i także z tego względu w ocenie
Sądu
Okręgowego
zasadnym
jest
przyjęcie
solidarnej
odpowiedzialności
współkonsorcjantów za zawarcie umowy, co tym bardziej potwierdza wniosek, że gwarancja
wadialna z wymienieniem tylko jednego uczestnika konsorcjum w sposób prawidłowy
zabezpieczała interesy zamawiającego.
Przystępujący wskazał również, że z art. 23 ust. 3 Pzp wszelkie obowiązki, których
niewykonanie może spowodować powstanie po stronie zamawiającego prawa zatrzymania
wadium spoczywają łącznie na wszystkich podmiotach wchodzących w skład konsorcjum, a
w szczególności na podstawie art. 703 § 3 zd. 2 k.c. w zw. z art. 702 § 3 k.c. w zw. z art. 139
ust. 1 Pzp w razie wyboru oferty konsorcjum łącznie obciąża obowiązek zawarcia umowy.
Zwłaszcza w tym ostatnim kontekście należy zaznaczyć, iż wybór oferty złożonej przez
konsorcjum zobowiązuje zamawiającego do zawarcia umowy ze wszystkimi uczestnikami
konsorcjum łącznie i nie jest dopuszczalnym zawarcie umowy jedynie z niektórymi jego
uczestnikami, np. w sytuacji gdyby po wyborze oferty konsorcjum doszło do zerwania umowy
konsorcjum przez któregokolwiek z jego uczestników. W ocenie Sądu Okręgowego w tych
okolicznościach i uwarunkowaniach prawnych nie budzi wątpliwości, iż świadczenia
obciążające konsorcjum w związku z udziałem w postępowaniu o zamówienie publiczne, a
zwłaszcza świadczenie polegające na złożeniu oświadczenia o zawarciu umowy mają
charakter świadczenia niepodzielnego. W tym natomiast zakresie znajdzie zastosowanie art.
Sygn. akt KIO 3254/20



380 § 1 k.c. zgodnie z którym dłużnicy zobowiązani do świadczenia niepodzielnego są
odpowiedzialni za spełnienie świadczenia jak dłużnicy solidarni. Przyjmując powyższy tok
rozumowania również należy stwierdzić, iż odpowiedzialność konsorcjum za wykonanie
świadczeń, których uchybienie może spowodować zatrzymanie wadium odbywa się na
zasadach właściwych dla solidarności dłużników. Powyższe zaś również będzie oznaczać, iż
każdy z dłużników uznawanych za odpowiadających jak dłużnik solidarny może wykonać
zobowiązanie ze skutkiem dla współdłużników, Jeżeli więc jeden z uczestników konsorcjum
nie wykonuje świadczenia, może być ono spełnione przez innego uczestnika, w tym
zwłaszcza przez lidera konsorcjum. Niespełnienie zaś świadczenia przez którekolwiek z
uczestników konsorcjum, bez względu na przyczynę zaniechania, będzie oznaczać
niewykonanie go przez każdego z uczestników konsorcjum z osobna, a więc będzie
umożliwiać zamawiającemu zaspokojenie się z gwarancji wadialnej w której treści jako
wykonawca został wymieniony jedynie jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie Sądu Okręgowego także więc z tych
względów nie sposób przyjąć, że przedstawiona w niniejszej sprawie przez Konsorcjum (...)
gwarancja wadialna w sposób nieprawidłowy zabezpieczała interesy zamawiającego. Poza
tym należy wskazać, że instytucja gwarancji bankowej jest uregulowana w ustawie Prawo
bankowe w ar
t. 81, zgodnie z którym gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie
banku gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji)
określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu
dokumentami,
jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania
zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji -
bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Zgodnie z art. 84 tejże ustawy do
gwarancji bankowych i
poręczeń udzielanych przez bank stosuje się przepisy Kodeksu
cywilnego, z tym że zobowiązanie banku jest zawsze zobowiązaniem pieniężnym. Ponadto
przyjmuje się, że gwarancja bankowa ma charakter abstrakcyjny, tzn. jest oderwana od
umowy łączącej zamawiającego z wykonawcą (stosunku podstawowego), co wskazuje na
samodzielny charakter odpowiedzialności gwaranta i konieczności wypłaty w momencie
zgłoszenia żądania. Ustawa Prawo bankowe nie przewiduje materialnoprawnych warunków
zapłaty. Gwarancja wystawiona na potrzeby przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia ma charakter bezwarunkowy i nieodwołalny. Wskazano w niej ponadto, iż
wyplata sumy gwarancyjnej nastąpi na pierwsze żądanie Zamawiającego po złożeniu
pisemnego oświadczenia przez Zamawiającego o treści wskazanej w dokumencie
gwarancyjnym (k. 170). Już z literalnej treści przepisów ustawy Prawo bankowe oraz treści
gwarancji wynika, że wypłata kwoty wskazanej w gwarancji nie jest uzależniona od podjęcia
przez bank czynności sprawdzających, lecz od złożenia oświadczenia przez Zamawiającego.
Zamawiający nie musi w żaden sposób wykazywać roszczenia. Na abstrakcyjny charakter
Sygn. akt KIO 3254/20



ukształtowanej w ten sposób gwarancji bankowego zwraca się uwagę w orzecznictwie, np.
wyrok Sądu Najwyższego z 21 sierpnia 2014 r. IV CSK 683/13, niepubl. Takie stanowiska są
również prezentowane w doktrynie, która podkreśla, iż "Gwarancja na pierwsze żądanie
sprowadza się do tego, że bank-gwarant powinien dokonać wypłaty sumy gwarancyjnej
niezwłocznie po wystąpieniu z takim roszczeniem przez beneficjenta gwarancji, który
nabywa uprawnienia do żądania wypłaty dopiero w momencie niezrealizowania
zobowiązania w ramach stosunku podstawowego. Uprawnienie beneficjenta gwarancji „na
pierwsze żądanie" realizuje się w żądaniu zapłaty sumy gwarancyjnej ze wskazaniem, że
okoliczność uprawniająca do takiego żądania wystąpiła, bez konieczności realizacji
dodatkowych przestanek, jak np. przedłożenia określonych dokumentów bądź
przeprowadzenia innych dowodów. Funkcja gwarancji "na pierwsze żądanie” polega na w
miarę szybkim dostarczeniu beneficjentowi środków pieniężnych" (cyt. komentarz do art. 81,
Z. Ofiarski, Prawo bankowe. Komentarz, LEX 2013), oraz "Szczególne praktyczne znaczenie
uzyskały gwarancje zawierające klauzulę "na pierwsze żądanie". Pomimo powszechności ich
stosowania w doktrynie prawa bankowego występują znaczne rozbieżności co do znaczenia,
jakie należy przypisać omawianej klauzuli. Przeważa pogląd, zgodnie z którym powoduje
ona, że gwarant zobowiązany jest do świadczenia już z momentem przedstawienia przez
beneficjenta żądania zapłaty sumy gwarancyjnej, bez prawa do oceny stosunku
podstawowego (tak l. Heropolitańska (w:) B. Andrzejuk, l. Heropolitańska, Gwarancje
bankowe i ubezpieczeniowe, Warszawa 2013, s. 99; M. Król, Charakter prawny, rodzaje i
funkcje gwarancji bankowych., Prawo Spółek 1997, nr 4, s. 38). Niekiedy nawet twierdzi się,
że oznacza ona zobowiązanie do zapłaty bez względu na to, czy nastąpił zabezpieczony
rezultat (G. Tracz (w:) S. Włodyka (red.), Prawo... , s. 216)," (cyt. komentarz do art. 81, [w:]
F. Zoll (red.), Prawo bankowe. Komentarz. Tom I i II, Zakamycze 2005, LEX). Przystępujący
powołał się na uchwałę Sądu Najwyższego w składzie 7 sędziów mającą moc zasady
prawnej z dnia 16 kwietnia 1993 r. (sygn. akt III CZP
16/93), zgodnie z którą umowa
gwarancji bankowej opatrzona klauzulami U nieodwołalnie i bezwarunkowo” oraz "na
pierwsze żądanie" jest umową samodzielną, nieakcesoryjną i ponadto abstrakcyjną. Umowa
gwarancji bankowej opatrzona powyższymi klauzulami kreuje - odmiennie od innych
rodzajów gwarancji - abstrakcyjne zobowiązanie banku wobec beneficjenta, niezależnie od
stosunków wewnętrznych łączących bank z dłużnikiem oraz dłużnika z wierzycielem. Bank
nie może przeciwstawić wierzycielowi (beneficjentowi) zarzutów ze stosunku podstawowego.
W stosunku wewnętrznym bank nie jest zobligowany, a w stosunku gwarancyjnym - nawet
upoważniony, do badania merytorycznej zasadności zgłoszonego roszczenia przez
beneficjenta gwarancji. W ocenie Sądu Okręgowego powyżej zdefiniowany charakter
gwarancji bankowej również skutkuje tym, iż w sposób należyty zabezpiecza ona interesy
zamawiającego na wypadek, gdyby zrealizowały się podstawy zatrzymania wadium. Bank
Sygn. akt KIO 3254/20



gwarant nie będzie mógł w szczególności powołać się na fakt, iż winę za niewykonanie
obowiązków przez sp. z o.o. ponosi inny uczestnik konsorcjum, a nawet nie będzie miał
podstawy do badania prawdziwości oświadczenia Zamawiającego. Zważywszy bowiem na
charakter wnoszonego wadium wpłata nastąpi automatycznie po złożeniu oświadczenia o
którym mowa w dokumencie gwarancji. Podkreślenia w tym miejscu jeszcze wymaga fakt, że
w treści gwarancji prawidłowo została wskazana nazwa postępowania o udzielenie
zamówienia, do którego przystępuje (...) sp. z o.o.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego ogólnikowości złożonych przez niego
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wyjaśnił, że dołączył do Wyjaśnień RNC dowody w
zakresie kosztów, a spis załączników zawarto na str. 49 wyjaśnień. Ponadto wskazał, że
uwzględnił w cenie oferty wszystkie koszty, w tym koszty pracy, koszty ogólnozakładowe,
koszty finansowe. Jednocześnie wyjaśnił, że nie przewiduje konieczności skorzystania z
finansowania zewnętrznego, a ponadto, że w jego opinii okoliczność realizacji zamówienia
bez finansowania zewnętrznego nie jest okolicznością, która w ogóle wpływa na cenę oferty i
o której należy wspominać w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących kalkulacji ceny w pozycji l.p. I nr 2
Formularza cenowego OF.2 Konsorcjum wskazało, że Odwołujący przedstawił swoją własną
metodykę obliczenia pracochłonności realizacji tej części przedmiotu zamówienia, która jest
inna niż przyjęta przez niego. Stwierdziło ponadto, że Odwołujący nie może oczekiwać, aby
wszyscy wykonawcy dokonywali szacowania
pracochłonności w identyczny sposób, jak on to
uczynił, a ponadto wskazało, że Zamawiający nie narzucił w SIWZ żadnych wytycznych co
do szacowania tej pracochłonności.
Wyjaśnił także, że uwzględnił w szacowaniu pracochłonności wszystkie elementy
wskazywan
e przez Odwołującego, tj.: 3 różne typy formularzy, wskazaną w SIWZ liczbę
dokumentów — 13.326.940 dokumentów oraz niższą niż 100% skuteczność odczytu dla
pisma odręcznego. Co więcej na etapie przygotowania ofert przeprowadził odpowiednie testy
wewnętrzne, co znalazło swoje odzwierciedlenie w wyjaśnieniach.
Wyjaśnił także, że uwzględnił też takie koszty jak koszty odbiorów i transportu,
materiałów biurowych.
Odnosząc się kolejno do kalkulacja ceny w pozycji l.p. I nr 7 Formularza cenowego
OF.2 Konsorcjum ws
kazało, że koszty związane z realizacją przedmiotowej usługi wskazano
na str. 11, 14 - 15 i 40 -
41 wyjaśnień, a ponadto, że uwzględniło wszystkie wymagania
Zamawiającego na które wskazywał Odwołujący. Wyjaśnił, że przy szacowaniu ceny
uwzględnił nawet większą liczbę kursów dla przewiezienia dokumentacji niż wskazuje
Odwołujący, a liczba kursów wskazana jest w Tabeli 10a.). Podkreśliło, że wbrew
twierdzeniom Odwołującego, nie jest niezbędne do realizacji przedmiotu zamówienia
wynajmowanie samochodu ciężarowego TIR, a samo dostarczenie palet może się odbywać
Sygn. akt KIO 3254/20



w ramach zwykłych kursów, nie są potrzebne kursy dodatkowe. Odwołujący w jego opinii
zdaje się mnożyć koszty, aby wykazać rzekome zaniżenie ceny przez Przystępującego,
czego przykładem jest pracochłonność załadunku/rozładunku. Zdaniem Przystępującego
wynosi ona ok. 20 minut (max 30) na 1 transport, a nie jak wskazywał Odwołujący 4 godziny
i 2 osoby. Zdaniem Konsorcjum Odwołujący mnoży koszty, poprzez podawanie nierealnej i
zawyżonej pracochłonności czy kosztu, który nie jest konieczny do poniesienia (najem
samochodu), aby wykazać rzekomą niską cenę Przystępującego. Podkreślić jednak należy,
że Przystępujący prawidłowo zidentyfikował wszystkie koszty, a zatem nie można mu
postawić zarzutu, że cena jego oferty jest rażąco niska.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji Konsorcjum
stwierdziło, że cena jego oferty dla usług z pozycji I pkt 2 i 7 obejmują wszystkie koszty
realizacji tych usług — a zatem Przystępujący nie dopuścił się czynu nieuczciwej
konkurencji.
W jego opinii, Odwołujący nie udowodnił, aby którykolwiek element ceny został w Formularzu
ofertowym wyceniony poniżej kosztów świadczenia danej usługi.

W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia wyjaśnień podkreślił, że nie
objął on tajemnicą przedsiębiorstwa samego uzasadnienia dla zastrzeżenia jawności części
wyjaśnień. Uzasadnienie to zawarto na stronach 42-48 i Odwołujący miał możliwość
zapoznać się z uzasadnieniem. Tymczasem treść przedmiotowego zarzutu wskazuje, że
Odwołujący nie odnosi się do tego konkretnego uzasadnienia, ale ogranicza się do ogólnych
stwierdzeń, tak jakby w ogóle nie znał treści przedmiotowego uzasadnienia. Wbrew
twierdzeniom Odwołującego Przystępujący wskazał wartość gospodarczą dla każdej z
zastrzeganych informacji osobno. Zatem cała argumentacja w tym zakresie powinna zostać
pominięta, jako sprzeczna ze stanem faktycznym. Ponadto wskazał, że wbrew twierdzeniom
Odwołującego Przystępujący realizuje taką liczbę kontraktów, że ma wystarczające
doświadczenie, aby samodzielnie spełniać warunki udziału w postępowaniu. Już sama ta
okoliczność wskazuje, że ma doświadczenie nie gorsze od innych uczestników rynku. W
związku z powyższym stosowana przez niego metodyka i know-how, na które powołuje się
Pr
zystępujący są informacjami podlegającymi ochronie.
W jego ocenie, nie są prawdziwe stwierdzenia Odwołującego, że zastrzeżenia odnosi
się do całych wyjaśnień, co więcej — Odwołujący zna treść uzasadnienia, a zatem zdaje
sobie sprawę, że osobno uzasadniono zastrzeżenie tajemnicy dla pracochłonności, a osobno
— dla stawek kosztowych osobowych i kosztów rzeczowych. Ogólnikowe zatem jest nie tyle
uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy, co sam przedmiotowy zarzut. Odwołujący nie zadał
sobie trudu dostosowania tre
ści zarzutu do stanu faktycznego. Warto wskazać, że to sam
Sygn. akt KIO 3254/20



Odwołujący nie zawarł uzasadnieniu zastrzeżenia jawności swoich wyjaśnień żadnych
konkretów, odnoszących się do poszczególnych części wyjaśnień.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dowody jak również
oświadczenia, stanowiska stron złożone w trakcie rozpraw, ustaliła i zważyła, co
następuje:

Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. posiada interes w uzyskaniu
zamówienia, a zarzucane naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może
spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia
będącego przedmiotem niniejszego postępowania.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Trimtab Arteria Management Sp. z o.o. Sp. k., ADS Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego.

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, treści gwarancji wadialnej
złożonej przez Przystępującego, treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 23 października
2020r., wezwania Zamawiającego do złożenia przez Konsorcjum wyjaśnień ceny oferty, a
także z przedłożonego przez Konsorcjum wykazu zrealizowanych zamówień wraz z
referencjami wystawionymi przez Grupę Generali oraz Nest Bank, a także z dokumentów
przedstawionych przez Odwołującego i Przystępującego na rozprawie.
Na podstawie ww. doku
mentów Izba ustaliła, że stan faktyczny sprawy nie jest sporny
i został przedstawiony w odwołaniu oraz odpowiedzi na odwołanie adekwatnie do treści
przywołanych powyżej dokumentów.
Izba w składzie orzekającym za zasadny uznała zarzut dotyczący naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp.
Na wstępie wskazać należy, że wykładnia wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15
lutego 2018 r., sygn. IV CSK 86/17 dokonana przez Sąd Okręgowy w Gdańsku, w wyniku
ponownego rozpoznania skargi na wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej, pozwala na uznanie,
że w każdym przypadku, w którym ofertę składają wykonawcy wspólnie ubiegający się o
Sygn. akt KIO 3254/20



udzielnie zamówienia (tzw. konsorcjum), dokument gwarancji wadialnej złożony przez
konsorcjum, podlega wykładni w oparciu o przepis art. 65 k.c. Za każdym więc razem, w
sytuacji odnoszącej się do konkretnego wykonawcy w danym postępowaniu, konieczne jest
odtworzenie oświadczenia woli, jakie zostało złożone w dokumencie gwarancji wadialnej. Jak
słusznie wskazał SO w Gdańsku w wyroku z 27 lutego 2019 r., sygn. akt XII Ga 555/18:
„Znaczenie takie ma bowiem wyłącznie okoliczność, którą potwierdził także i Sąd Najwyższy,
że zobowiązanie gwaranta jest zobowiązaniem abstrakcyjnym, tj. niezależnym od istnienia i
ważności zobowiązania podstawowego, leżącego u podstaw zaciągnięcia zobowiązania z
tytułu gwarancji oraz samodzielnym (nieakcesoryjnym), którego istnienie i zakres nie zależy
od istnienia i zakresu innego zobowiązania. Charakter, istnienie, zakres samodzielnego
zobowiązania gwaranta określa sama umowa gwarancji ubezpieczeniowej. Abstrakcyjny i
nieakcesoryjny charakter gwarancji bankowej potwierdza regulacja zawarta w ustawie z 29
sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (t.j. Dz. U. z 2012 r. póz. 1376, z późn. zm.). Zgodnie z art.
81 tej ustawy gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po
spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków
zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie
beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie zadania zapłaty, bank ten
wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji - bezpośrednio albo za
pośrednictwem innego banku. Art. 87 ust. 2 ww. ustawy stanowi natomiast o wymagalności
roszczeń z tytułu gwarancji bankowej, choćby zobowiązanie, z którym gwarancja była
związana, już wygasło. Uprawnia to tym samym stwierdzenie, iż ani sposób ukształtowania
ani treść stosunku prawnego podstawowego (zamawiający - wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia) nie mają wpływu na zakres odpowiedzialności
gwaranta. Odpowiedzialność ta jest bowiem wyznaczona samą treścią gwarancji. Z
pewnością zaś rozważania dotyczące gwarancji bankowej należy odnieść także i do
gwarancji ubezpieczeniowej, mając na względzie zarówno podobieństwo jak i charakter oraz
cel obu dokumentów. Tym samym gwarant zobowiązany będzie do wypłaty sumy
gwarancyjnej wyłącznie w przypadku zaistnienia zdarzeń objętych samą treścią gwarancji,
tak w granicach jej przedmiotowego, jak i podmiotowego zak
resu. Jak wskazał Sąd
Najwyższy w wyroku z 7 stycznia 1997 r. (sygn. akt l CKN 37/96), istota gwarancji
przejawiająca się w odrębności przedmiotu zobowiązania gwaranta od długu głównego,
przesądza, że wyłącznie rozstrzygającymi o odpowiedzialności gwaranta są postanowienia
zawarte w treści oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do beneficjanta
gwarancji. Powoływanie się przez zamawiającego na okoliczności dotyczące jego relacji z
wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia nie będzie skuteczne
względem gwaranta. W efekcie okoliczność, że wskazany w treści gwarancji podmiot,
którego działań lub zaniechań dotyczyć miałaby odpowiedzialność gwaranta, byłby w ramach
Sygn. akt KIO 3254/20



stosunku podstawowego współdłużnikiem solidarnym, nie mogłaby stanowić podstawy do
rozszerzenia odpowiedzialności gwaranta na działania i zaniechania innych podmiotów,
niewymienionych w gwarancji. Zatem nawet jeśli, jak w niniejszej sprawie, członkowie
konsorcjum są zobowiązani solidarnie wobec zamawiającego, to wciąż byłaby to jedynie
cecha stosunku podstawowego (zamawiający-wykonawcy), niewpływająca na treść stosunku
gwarancji. Jeżeli natomiast gwarant zdecydowałby się wziąć odpowiedzialność również za
działania i zaniechania ewentualnych i nieznanych sobie konsorcjantów wykonawcy
zlecającego udzielenie gwarancji, musiałoby to znaleźć odzwierciedlenie w treści gwarancji
ubezpieczeniowej.
Przejawem
takim
mogłoby
być
wskazanie,
że
przez
wykonawcę/zlecającego należy rozumieć nie tylko podmiot oznaczony w tym dokumencie,
ale i ws
zystkich wykonawców z którymi zdecyduje lub zdecydował się on złożyć ofertę”.
Natomiast treść gwarancji bankowej z dnia 15 września 2020r. przedłożonej przez
Konsorcjum nie zawiera żadnych informacji, które mogłyby prowadzić do uznania, iż
Gwarant miał wiedzę, że wykonawca Trimtab Arteria Management sp. z o.o., sp. k. będzie
składał ofertę w postępowaniu jako jeden z uczestników Konsorcjum, czy chociażby działał
jako umocowany pełnomocnik tego Konsorcjum. Co więcej z treści przedłożonego przez
Przystępującego na rozprawie dowodu wprost wynika, że Gwarant do dnia 22 grudnia 2020r.
nie miał wiedzy w tym zakresie. Powyższe potwierdza również treść gwarancji, z której
wynika, że to tylko sam wykonawca Trimtab składa ofertę w niniejszym postępowaniu.
Zauważyć należy, że analogiczna sytuacja była przedmiotem rozstrzygnięcia
wskazanego wyżej wyroku SO w Gdańsku, w którym Sąd wskazał, że „próżno szukać w
treści gwarancji ubezpieczeniowej (…) takich zastrzeżeń lub choćby ujawnienia świadomości
gwaranta co do działania zlecającego jako lidera konsorcjum. Przeciwnie, podkreślane jest
wielokrotnie przejęcie odpowiedzialności za zachowanie wyłącznie zleceniobiorcy, i leżące
po "jego" stronie (nie "ich", czy "podmiotów powiązanych" czy "współwykonawców"), jako
podmiotu w
sposób pełny i kompletny zdefiniowanego już w komparycji gwarancji
ubezpieczeniowej. Nie zaznaczono w tym miejscu by działał bądź zamierzał działać także w
imieniu i na rzecz innych podmiotów, bądź by uzgodniono objęcie działań i zaniechań takich
podmiotów definicją "przyczyn leżących po stronie zleceniodawcy". Przeciwnie - z jej treści,
ani wprost ani w sposób domniemany, nie wynika by rozszerzona została odpowiedzialność
gwaranta także poza wprost wskazane w niej "przyczyny leżące po stronie
zleceniodawcy
/wykonawcy". Wyłącznie zatem od dobrej woli gwaranta bądź ewentualnie
wykładni treści tej gwarancji, poczynionej wbrew jej treści, uzależnione byłoby przyjęcie, iż
obejmowała także przyczyny, za które zleceniodawca ogólnie "jest odpowiedzialny".
Podkreślić należy, iż ewentualne przyjęcie o objęciu gwarancją także i "przyczyn, za
które zleceniodawca odpowiada" istotnie zwiększyłoby zakres odpowiedzialności gwaranta.
A wziąć pod rozwagę należy, iż z praktyki ubezpieczeniowej wynika, iż zakres ponoszonej
Sygn. akt KIO 3254/20



przez
gwaranta odpowiedzialności jest każdorazowo sprawdzany i ustalany jeszcze przed
akceptacją gwarancji, w celu oszacowania ryzyka z tym związanego. Gwarant udziela
bowiem gwarancji w celu osiągnięcia zysku a zatem przede wszystkim realizacji własnego
celu g
ospodarczego. Weryfikuje zatem szczegółowo kondycję ekonomiczną wykonawcy, na
podstawie czego decyduje o akceptacji gwarancji i kalkuluje opłacalność dokonywanej z nim
czynności.”. „Tym samym uznać należy, iż w treści tejże gwarancji znajduje odzwierciedlenie
wyłączny - zarówno podmiotowy, jak i przedmiotowy - zakres odpowiedzialności gwaranta.
Oczywistym jest, że w sytuacji, gdy gwarancja wystawiona jest na rzecz wyłącznie jednego
członka konsorcjum ryzyko wystąpienia okoliczności z art. 46 ust. 4a i ust. 5 Pzp może być
przecież inne niż gdyby jej treścią objęte było więcej podmiotów”.
Tymczasem z treści przedłożonej przez Konsorcjum gwarancji bankowej okoliczności
takie w żaden sposób nie wynikają i nie sposób je wyinterpretować w drodze wykładni
gwarancji
. Izba za niezasadne uznała stanowisko Przystępującego, według którego
interpretacji gwarancji wadialnej należy dokonywać z uwzględnieniem innych dokumentów w
tym umowy konsorcjum.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że złożona przez Konsorcjum
gw
arancja, nie zabezpiecza interesów Zamawiającego, a tym samym nie jest prawidłowa. W
ocenie Sądu Odwoławczego (wyrok SO w Gdańsku), z czym Izba się zgadza, „koniecznym
było bowiem wymienienie w treści gwarancji bądź wszystkich wykonawców, którzy wspólnie
u
biegają się o udzielenie zamówienia publicznego (w myśl art. 23 ust. 1 w związku z ust. 3
Ustawy PZP), a co najmniej zasygnalizowanie, że strona stosunku "gwarancyjnego" jest
liderem -
jednym z uczestników konsorcjum, działającym także w imieniu i na rzecz innych
uczestników jako wykonawców - którzy wspólnie złożyli lub złożą w postępowaniu
przetargowym ofertę, po to aby gwarant mógł prawidłowo zidentyfikować, kto jest
wykonawcą w postępowaniu przetargowym. W ten sposób wykluczone zostałyby zaś
wszelkie wątpliwości interpretacyjne związane z ustalaniem zakresu zobowiązań
ubezpieczyciela, a tym samym gwarancja spełniłaby swój cel, tj. zabezpieczyła interes
finansowy zamawiającego (beneficjenta) poprzez wypłatę mu określonej kwoty pieniężnej
przez gwaranta - z
akład ubezpieczeń w przypadku, gdy zobowiązany – zleceniodawca
gwarancji (lub inny podmiot z nim powiązany i objęty zakresem gwarancji) nie wywiąże się
ze swych powinności. Tymczasem zdaniem Sądu Okręgowego w mniejszej sprawie
zachodzi bardzo poważne ryzyko, że zamawiający z uwagi na nieścisłości, co do
podmiotowego i przedmiotowego zakresu gwarancji, nie uzyskałby od gwaranta sumy
gwarancyjnej, jeżeli przyczyny uruchomienia gwarancji będą leżeć po stronie tylko tego
wykonawcy należącego do konsorcjum, który nie jest objęty tą gwarancją.”.
Skład orzekający uznał, że przedłożone przez Przystępującego na rozprawie
oświadczenie gwaranta z dnia 14 stycznia 2021r., że odpowiedzialnością gwaranta objęte są
Sygn. akt KIO 3254/20



działania i zaniechania Konsorcjum firm: Trimtab Arteria Management Sp. z o.o. Sp. k., ADS
Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Warszawie zostało wystawione już po upływie terminu
składania ofert, a zatem nie było przedłożone Zamawiającemu wraz z ofertą, co pozwoliłoby
Zamawiającemu uznać złożoną gwarancję wadialną za prawidłową i potwierdzałoby
okoliczność, że Gwarant miał wiedzę że wykonawca Trimtab działa w imieniu Konsorcjum.
Co istotne, w ramach zgłoszonego zarzutu Izba zobowiązana była do dokonania wykładni
oświadczeń woli stron ale jedynie w oparciu o treść dokumentu wadialnego a nie jego treść
wraz z późniejszym dokumentem pochodzącym od gwaranta, który został przedłożony przez
Przystępującego dopiero w toku rozprawy.
Izba uznała ponadto, że brak wskazania w treści dokumentu wadialnego części
postępowania, którą gwarancja ta zabezpiecza nie powodował jego wadliwości. Wskazać
należy, że Przystępujący złożył w postępowaniu ofertę jedynie w zakresie części II
postępowania, a ponadto w treści Formularza Ofertowego w punkcie 9 Przystępujący
wskazał że wadium zostało wniesione dla II części postępowania oraz podał numer
gwarancji bankowej. Powyższe umożliwiało Zamawiającemu ustalenie, że złożone wadium
zabezpiecza ofertę złożoną na II część postępowania.

Skład orzekający za niezasadny uznał zarzut Odwołującego dotyczący zaniechania
odrzucenia oferty Przystępującego w sytuacji gdy cena oferty Konsorcjum jest rażąco niska,
a Przystępujący nie wykazał, że cena jest ceną realną.
Podkreślić należy, że aby dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp
musi zostać spełniona jedna z dwóch przesłanek wymienionych w tym przepisie, tj. albo brak
złożenia wyjaśnień (co nie ma miejsca w niniejszym postępowaniu) albo jeżeli dokonana
przez Zamawiającego ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdzi, że oferta
zawie
ra rażąco niską cenę. Ponadto wskazać należy, że ustalenia, iż dana cena nie jest
ceną rażąco niską, dokonuje Zamawiający, najpierw poprzez obligatoryjne wezwanie
wykonawcy do złożenia wyjaśnień oraz dowodów (art. 90 ust. 1 Pzp), a następnie poprzez
oc
enę złożonych wyjaśnień. Procedura badania i ustalania ceny rażąco niskiej przebiega
więc w taki sposób, że Zamawiający musi na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp umożliwić
wykonawcy wykazanie okoliczności, iż zaoferowana przez niego cena jest ceną realną.
Nast
ępnie zaś na wykonawcy, zgodnie zaś z art. 90 ust. 2 Pzp, spoczywa obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Z art. 90 ust. 1 Pzp wynika ponadto, że
Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę czynniki wpływające na wartość
c
eny zaoferowanej przez wykonawcę w tym m.in. oszczędność metody wykonania
zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy, koszty pracy oraz
wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Zatem, rolą
Sygn. akt KIO 3254/20



Zamawiającego jest ustalenie i weryfikacja czy czynniki wskazane przez wykonawcę w
ramach wyjaśnień rzeczywiście istnieją, mogą być osiągnięte w ramach realiów rynkowych i
na podst
awie jakich założeń wykonawca zakłada realność wystąpienia tych szczególnych
czynników i sprzyjających okoliczności. Nie ulega także wątpliwości, iż badanie ceny i
ewentualne jej uznanie za rażąco niską musi być dokonywane w odniesieniu do danego
przedmiot
u zamówienia, albowiem to z opisu dokonanego przez Zamawiającego wynika
jakie czynności muszą zostać przez wykonawcę zrealizowane w ramach danego
zamówienia, a szczegółowość złożonych wyjaśnień zależy od stopnia złożoności danego
zamówienia i ilości czynności, które są konieczne do wykonania.
Podkreślenia również wymaga także, że w ramach postępowania odwoławczego Izba
oceniała prawidłowość czynności Zamawiającego podejmowanych w postępowaniu. Tym
samym weryfikacji podlegała zatem czynność, oceny przez Zamawiającego wyjaśnień
złożonych przez Konsorcjum, a następnie prawidłowość decyzji podjętej przez
Zmawiającego.
Przekładając powyższe rozważania na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić
należało, że Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał oceny wyjaśnień Przystępującego z
dnia 23 października 2020r. dotyczących ceny oferty.
Z uwagi na uznanie przez Izbę za skuteczne zastrzeżone fragmenty wyjaśnień
dotyczących ceny oferty Przystępującego jako zawierających informacje o charakterze
tajemnicy przedsi
ębiorstwa Izba przestawia swoją argumentację z natury rzeczy w sposób
ogólny. Konsorcjum odpowiadając na wezwanie Zamawiającego złożyło w dniu 23
października 2020 r. wyjaśnienia a zatem nie zachodziła pierwsza z przesłanek odrzucenia
oferty wskazana w prz
episie art. 90 ust. 3 Pzp. Skład orzekający uznał ponadto, że
Odwołujący nie wykazał, aby zachodziła druga z przesłanek odrzucenia, a więc aby cena
zaoferowana przez Konsorcjum za realizację zamówienia mogła zostać zakwalifikowana jako
rażąco niska.
Izba w
składzie orzekającym uznała, że Zamawiający sposób prawidłowy i z należytą
starannością dokonał oceny wyjaśnień tego wykonawcy. Izba podkreśla, iż wyjaśnienia
złożone przez Przystępującego nie ograniczały się do ogólnego przedstawienia
sprzyjających okoliczności realizacji zamówienia, które w jego ocenie wpływają na możliwość
zaoferowania niższej ceny, bowiem w części niejawnej wyjaśnień wykonawca ten
przedstawił poszczególne elementy uwzględnione przez niego przy kalkulacji ceny oferty i
założenia te pozwoliły w sposób pozytywny ocenić ich treść, jak również wywieść wniosek co
do prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej. Złożone przez Przystępującego wyjaśnienia
zawierały konkretne wyliczenia poszczególnych pozycji składających się na cenę
zaoferowaną przez wykonawcę za realizację zamówienia, uwzględniając wymagania
wskazane w SIWZ jak np. wskazaną liczbę dokumentów, czy też uwzględniając 3 różne typy
Sygn. akt KIO 3254/20



formularzy oraz niższą niż 100% skuteczność odczytu dla pisma odręcznego. Przystępujący
dokonał również wyceny kosztów pracy z uwzględnieniem pracochłonności oszacowanej w
sposób szczegółowo opisany w wyjaśnieniach i przedstawionych w tabelach, wycenił
również dodatkowe koszty takie jak odbiorów i transportu oraz koszty materiałów biurowych.
Ponadto złożone przez Przystępującego wyjaśnienia zaoferowanej ceny zostały poparte
dowodami, korelującymi z treścią udzielonych wyjaśnień. Podkreślić należy, iż wykonawca
ten w złożonych wyjaśnieniach przedstawił, jakie obiektywne czynniki umożliwiły mu
zaoferowanie ceny na
danym poziomie, wykazał, iż realizacja niniejszego zamówienia nie
przyniesie mu straty, jak również przedstawił sposób zbudowania zaoferowanej ceny za
realizację zamówienia wraz z przyjętą przez siebie metodologią i właściwą wykonawcy
polityką cenową.
Podk
reślić również należy, że Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie wskazał, w
jaki sposób należy kalkulować koszty zamówienia. Każdy z wykonawców miał możliwość
dowolnego skalkulowania kosztów, w oparciu o własne doświadczenie, możliwości i przyjętą
ekono
mikę. Przedłożył również dowód w załączniku nr 2 do wyjaśnień dotyczący podmiotu,
który dostarczy program do OCR.
Stwierdzić również należało, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, Przystępujący w
sposób szczegółowy opisał sposób kalkulacji ceny także w pozycji l.p. nr 7 Formularza
cenowego OF.2. Konsorcjum do kalkulacji ceny przyjęło do szacowania większą liczbę
kursów niż wskazywana przez Odwołującego, wykazało w jako sposób będzie organizowało
kursy i z wykorzystaniem jakich samochodów. Również w odniesieniu do tej pozycji
Formularza Przystępujący wskazał metodologię obliczania pracochłonności, którą przyjął
przy szacowaniu ceny oferty w tej pozycji.
W konsekwencji skład orzekający stwierdził, że nie można uznać, że przyjęty przez
Przystępującego sposób przedstawienia wyjaśnień i kalkulacji jest nieprawidłowy.
Podsumowując, w ocenie Izby, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy, Konsorcjum
składając szczegółowe wyjaśnienia, poparte dowodami, udowodniło Zamawiającemu, że
jego cena ofertowa jest realna, wiaryg
odna, tzn. że z tytułu realizacji zamówienia i
pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej staranności nie będzie
ponosił strat. Tym samym brak było podstaw do uznania za zasadny zarzut naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 oraz 90 ust. 2 Pzp.
Przechodząc następnie do kwestii, jakoby złożenie przez Przystępującego oferty
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, wskazać należy, iż Odwołujący wywodzili zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp z uznania, że oferta ww. wykonawcy zawierała rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a ponadto, że cena jego oferty w
pozycjach l.p. nr 2 oraz 7 FO.2 nie uwzględniała wszystkich kosztów.
Sygn. akt KIO 3254/20



Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jej złożenie stanowi
c
zyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Z kolei zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał popełnienia przez Przystępującego czynu
nieuczciwej konkurencji. Wbrew twierdzeniom Odwołującego takiego wniosku nie można
wyprowadzić z treści obszernych wyjaśnień ceny złożonych przez tego wykonawcę, z
których wynika realność zaoferowanej ceny a także okoliczność uwzględnienia przy jej
szacowaniu wszystkich wymaganych kosztów.
Z uwagi na powyższe brak było podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3
Pzp i odrzucenia oferty Konsorcjum.
Odnosząc się do niezasadnego objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa części wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny, złożonych przez Przystępującego w dniu 23 października
2020r., to wskazać należy, że Izba zarzut ten również uznała za niezasadny.
Uw
zględniając wymogi formalne uznania wniosku o ochronę informacji wynikających z
art. 11 ust. 2 uznk Izba stwierdziła, że Odwołujący nie udowodnił, że Przystępujący nie
dochował należytej staranności przy ochronie informacji objętych klauzulą tajności, co jest
jego obowiązkiem w myśl postanowień art. 6 k.c. Odwołujący nie udowodnił, że informacje
objęte tajemnicą są publicznie dostępne, a to wykonawca decyduje o formie zabezpieczeń
przed wyciekiem informacji z firmy. Zakres zabezpieczenia i sposób zabezpieczenia
informacji jest sprawą indywidualną każdego przedsiębiorcy, ocenianą pod kątem należytej
staranności w sytuacjach gdy informacje staną się zwłaszcza wbrew woli przedsiębiorcy
ogólnie dostępnymi. Przystępujący w uzasadnieniu wskazał, jakie środki przedsięwziął aby
zabezpieczyć treść informacji przed ich ujawnienie, a Odwołujący nie udowodnił, że ochrona
ta jest niewspółmierna, nie wykazująca należytego zabezpieczenia.. Izba rozważając
wykazany w piśmie Przystępującego opis zastosowanych zabezpieczeń stwierdziła, że jest
on wystarczający i nie powoduje wypływu informacji chronionych na zewnątrz. Podkreślić
należy, że zachowanie należytej staranności przewidzianej w art.11 ust. 2 uznk należy
oceniać nie tylko w aspekcie podjętych zabezpieczeń co do zasady ale przede wszystkim do
sytuacji, gdy wypływ informacji chronionych wystąpił, czego Odwołujący nie udowodnił.
Podsumowując spełnienie warunków formalnych, koniecznych do osiągnięcia celu w
postaci możliwości skorzystania z utajnienia informacji, wynikających z art. 8 ust. 3 Pzp jak i
art. 11 ust. 2 uznk, Izba nie stwierdziła w postepowaniu Przystępującego naruszeń w tym
zakresie. Po pierwsze w odpowiednim czasie Konsorcjum zgłosiło ochronę informacji
niejawnych to jest w dacie złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny jak i wskazało
jak te informacje chroni, co wypełnia działania w celu utrzymania ich w poufności.
Sygn. akt KIO 3254/20



Wyjaśnienia co do skutecznej procedury ochrony informacji niejawnych, przed osobami
nieuprawnionymi, także są wiarygodne.
Odnosząc się do merytorycznego uzasadnienia ochrony informacji jako niejawnych
Izba stwierdziła, że kalkulacja ceny na usługę będącą przedmiotem niniejszego
postępowania, tj. usługę pocztową i usługę archiwizacyjną zawiera informacje posiadające
określoną wartość gospodarczą, umożliwiające Przystępującemu uzyskanie zamówienia (art.
11 ust. 2 uznk). Kalkulacja ceny tego wykonawcy stanowi szczególne zestawienie
elementów kosztotwórczych i przyjętej metodologii szacowania ceny oferty. Skład orzekający
stwierdził, że Przystępujący słusznie powołał się na konieczność ochrony kalkulacji
poszczególnych elementów ceny jako informacji stanowiącej tajemnicę jego
przedsiębiorstwa, gwarantującej konkurencyjność i uzyskanie zamówienia dla realizacji
celów gospodarczych. Ponadto wyjaśnienia Konsorcjum zawierają informacje dotyczące
warunków handlowych w zakresie współpracy Przystępującego z konkretnie wskazanymi
podmiotami. Tym samym informacje te w sposób precyzyjny obrazują sposób działania tego
wykonawcy na rynku i jednoznacznie wska
zują na sposób budowania ceny oferty.
Podsumowując, Izba w składzie orzekającym stwierdziła, że kalkulacja ceny ofertowej
wypełnia również pod względem merytorycznym przesłanki z art. 11 ust.2 u.z.n.k w związku
z art. 8 ust. 3 Pzp dla ochrony tajemnicy prz
edsiębiorstwa.
W tym stanie rzeczy utajnienie kalkulacji ceny nie naruszało art. 7 ust.1 Pzp w zakresie
uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, ponieważ Odwołujący nie wykazał,
że inny wykonawca został pozbawiony w relatywnych okolicznościach ochrony tajemnicy
przedsiębiorstwa, jak również naruszenia zasady proporcjonalności czyli nadmierności
ochrony informacji wykonawcy wybranego co do sposobu budowania ceny jak i
przejrzystości wobec wyczerpania w sytuacji wykonawcy wybranego prawa do ochrony
tajemnicy przewidzianej art. 8 ust.3 Pzp. Ponadto, co istotne, również Odwołujący Fagus
objął tajemnicą przedsiębiorstwa swoją kalkulację zawierającą szczegółowe zestawienie
elementów cenotwórczych.
W związku z powyższym skład orzekający stwierdził, że Zamawiający nie ujawniając
zastrzeżonej przez Przystępującego części wyjaśnień zawartych w piśmie z 23 października
2020r. nie naruszył zasady jawności postępowania.
Izba za zasadny uznała zarzut dotyczący naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp. Zgodnie z
powyższym przepisem jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a
ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25
ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez
zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo
Sygn. akt KIO 3254/20



ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
W ocenie składu orzekającego z przedłożonego przez Przystępującego wykazu
wykonanych zamówień nie wynikało, że spełnia ono warunek udziału w postępowaniu
określony w części II SIWZ lit. A pkt 1.2.2.1. dla części II postepowania. Z przedłożonego
bowiem wykazu nie sposób ustalić jaki był zakres wykonanych zamówień ani, czy wskazana
w wykazie wartość zamówienia realizowanego przez spółkę ADS dotyczyła okresu od
początku realizacji usługi, czy też kwota ta obejmowała wymagany w warunku okres. W
konsekwencji wobec braku możliwości ustalenia, że Przystępujący spełnił warunek udziału w
postępowaniu, Zamawiający powinien był na podstawie ww. przepisu wezwać go do
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień w tym zakresie. Rację ma bowiem Odwołujący, że
zastosowanie przepisu art. 26 ust. 4 Pzp nie zrealizowałoby celu uzupełnienia ww.
dokumentu o wymagane informacje, bowiem powołany przepis pozwala jedynie wyjaśnić
wątpliwości, które mogą się zrodzić po stronie Zamawiającego, w sytuacji niejasności treści
dokumentu a nie umożliwia na uzupełnienie treści, które się w nim nie znajdują. W trybie art.
26 ust. 4 Pzp możliwe było zwrócenie się do Przystępującego jedynie o wyjaśnienie co do
możliwości posługiwania się przez ADS sp. z o.o. referencjami wystawionymi na rzecz
Arteria Document Solutions sp. z o.o. Nie mniej jednak z uwagi na fakt, że oferta
Przystępującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp, Izba nie
nakazywała Zamawiającemu wezwania Przystępującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018r.,
poz. 972).

Przewodniczący: …………………………………….........
Członkowie: …………………………………………..

……………………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 101/21 z dnia 2021-01-29
• Sygn. akt KIO 3489/20 z dnia 2021-01-29
• Sygn. akt KIO 133/21 z dnia 2021-01-28
• Sygn. akt KIO 88/21 z dnia 2021-01-28
• Sygn. akt KIO 41/21 z dnia 2021-01-28