KIO 3295/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 grudnia 2020 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 grudnia 2020 r. przez wykonawcę
American Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez
Uniwersytet Jagielloński w Krakowie,

przy udziale wykonawcy
PCG ACADEMIA Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3295/20 po
stronie Zamawiającego,

orzeka:

1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawcę American Systems
Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(
słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
wykonawcę American Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od
odwołania;
2
.2. zasądza od Odwołującego – wykonawcy American Systems Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu na rzecz
Zamawiającego – Uniwersytetu Jagiellońskiego w Krakowie
kwotę 616 zł 24 gr (słownie: sześćset szesnaście złotych dwadzieścia cztery grosze)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu dojazdu na
rozprawę, opłat skarbowych od pełnomocnictw oraz diety pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
O
dwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………..

Sygn. akt: KIO 3295/20

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Uniwersytet Jagielloński w Krakowie [dalej „Zamawiający”] prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
w
yłonienie Wykonawcy w zakresie dostawy i wdrożenia oprogramowania LMS dla Wydziału
Prawa i Administracji UJ
(znak postępowania: 80.272.238.2020).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 13 lipca 2020 r. pod numerem 2020/S 133-325912.

W dniu 11 grudnia 2020 r. wykonawca
American Systems Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu
[dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty
złożonej Odwołującego z uwagi na to, że w ocenie Zamawiającego oferta Odwołującego nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
2. art. 89 ust. 1 pkt 6, art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezzasadne
uznanie, że oferta Odwołującego zawiera błędy w obliczeniu ceny i zaniechanie wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień;
3. art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezzasadne zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez PCG Academia Sp. z o.o. z siedzibą w Jasionce [dalej
„PCG”] z uwagi na to, że oferta PCG zawiera błędy w obliczeniu ceny.

Wobec w
w. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy PCG;
2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
3. odrzucenie oferty PCG;
4. nakazanie dokonania ponownej oceny ofert, w tym wybór oferty złożonej przez
Odwołującego jako najkorzystniejszej;
5. w przypadku nieuznania zarzutów Odwołującego, wniósł o unieważnienie postępowania
z uwagi na błędy postępowania niemożliwe do usunięcia.

W zakresie zarzutu dotyczącego bezzasadnego odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że Zamawiający

w zawiadomieniu o rozstrzygnięciu postępowania z dnia 1 grudnia 2020 r. odrzucił ofertę
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający do zawiadomienia
załączył tabelę wskazującą na punkty - to jest wymagania funkcjonalne - zawarte
w Załączniku A do SIWZ, będącym integralną częścią oferty Odwołującego, których w ocenie
Zamawiającego oferta Odwołującego nie spełnia wraz z podaniem uzasadnienia.
Odwołujący oświadczył, że odrzucenie oferty na podstawie wymienionej w zdaniu
poprzednim j
est pozbawione podstaw prawnych i faktycznych, a oferta Odwołującego jest
zgodn
a z SIWZ, na dowód czego w tabeli stanowiącej Załącznik nr 4 do odwołania zawarto
odniesienia Odwołującego do wymagań funkcjonalnych SIWZ, z którymi rzekomo oferta
Odwołującego jest niezgodna.

Odnośnie funkcjonalności wskazanej w punkcie 1.30 załącznika A do SIWZ
Odwołujący podał, że: oferowana platforma spełnia wymaganie Zamawiającego. Platforma
umożliwia przechowywanie haseł w sposób bezpieczny, zaszyfrowane za pomocą różnych
standardów, w tym SHA-512 i PBKDF2. Wybór standardu Wykonawca dokonuje na etapie
analizy (jeden z etapów procesu wdrożenia platformy LMS). Zauważył, że Zamawiający nie
wskazał jednoznacznie jaki konkretnie standard musi dokładnie obsługiwać oferowana
platf
orma, a podał jedynie przykład standardów SHA-512 i PBKDF2 jako przykłady
bezpiecznych standardów. Użycie przez Odwołującego określenia (np. SHA-512, PBKDF2)
nie może być interpretowane dowolnie przez Zamawiającego i w oderwaniu od pozostałej
treści oświadczenia Odwołującego odnoszącej się do tego wymagania. Zamawiający
w sposób nieuprawniony uzasadnia niespełnienie tego wymogu wyjaśniając, iż Wykonawca
winien wskazać jakie standardy spełnia oferowana platforma. Jeśli takie było oczekiwanie
Zamawiającego winien wskazać to wyraźnie w dokumentacji postępowania. Na tym etapie
wskazanie sposobu szyfrowania nie jest uzasadnione ze względów bezpieczeństwa
oferowanego rozwiązania, gdyż oferty są w tej części jawne i każdy mógłby się zapoznać
z technologią szyfrowania wykorzystywaną do przechowywania haseł użytkowników.

W zakresie funkcjonalności podanej w punkcie 1.31 załącznika A do SIWZ
Odwołujący uzasadniał, że zgodnie z wymaganiami Zamawiającego oferowana platforma
powinna być zgodna z obowiązującymi standardami w zakresie dostępności i oferent
jednoznacznie oświadczył, że oferowana platforma jest zgodna z obowiązującymi
standardami, w tym wynikającymi z Ustawy z dnia 4 kwietnia 2019 r. o dostępności cyfrowej
stron internetowych i aplikacji mobilnych podmiotów publicznych (w tym uczelni publicznych),
która wprowadza WCAG 2.1, poziom AA jako standard dla stron i aplikacji mobilnych.
Wymagania WCAG 2.1, poziom AA pokrywają się z pkt 9, 10 i 11 normy EN 301 549 V2.1.2,
która została określona w Ustawie. Odwołujący podkreślał, że potwierdził również zgodność
w powyższym zakresie w pkt 3 Formularza oferty złożonego przez Odwołującego.
Oferowana platforma spełnia wymaganie Zamawiającego, gdyż jest zgodna ze standardami

dostępności minimum z wytycznymi WCAG 2.0 i następnymi czyli: WCAG 2.0 poziom AA,
WCAG 2.1 Poziom A, WCAG 2.1 Poziom AA.

Odnośnie funkcjonalności podanej w punkcie 2.12.2 Odwołujący wskazał, że
oferowane przez wykonawcę rozwiązanie spełnia wymogi Zamawiającego. Uzasadniał, iż
wykonawca jednoznacznie za
deklarował, że Platforma spełnia to wymaganie poprzez
wykorzystanie dodatkowych kont testowych na których symulowany jest widok rzeczywistego
studenta. Podkreślał, że powyższa funkcjonalność zapewnia dla Wykładowcy symulację
widoku. Twierdził, że Zamawiający nie może oczekiwać od Zamawiającego innej
funkcjonalności niż opisana w wymaganiu. Zamawiający opisał wymaganie w sposób ogólny,
który nie precyzuje jak dokładnie powinna wyglądać symulacja widoku studenta.
Przykładowo wymaganie nie precyzuje czy symulacja nie może się wiązać z ponownym
logowanie w roli studenta. Odwołującego rozwiązanie umożliwia uzyskanie oczekiwanego
rezultatu w opisany przez Odwołującego sposób co jest zgodne z opisanym przez
Zamawiającego wymaganiem. Zgodnie z wymaganiem, możliwość symulacji widoku
studenta ma być dostępna wyłącznie dla wykładowców. Wymaganie nie dotyczy więc innych
ról opisanych przez Zamawiającego. Dodatkowa pula użytkowników z uprawnieniami
studenta na którą wskazuje Zamawiający, nie ma wpływu na liczbę uczestników w kursie
a tym samym na statystyki, są one bowiem dokładnie parametryzowane na etapie wdrożenia
na bazie dokumentu Analizy.

W zakresie funkcjonalności opisanej w punkcie 2.18.1 załącznika A do SIWZ
Odwołujący podniósł, iż Zamawiający opisał wymaganie w sposób ogólny, który nie
precyzuje jak dokładnie ma wyglądać możliwość tworzenia zestawów grup studentów
w ramach kursu. Sposób uzyskania oczekiwanego przez Zamawiającego efektu może być
różny w zależności od oferowanego systemu – w tym taki jak zaproponowany przez
Odwołującego. Opisane w Uzasadnieniu zastrzeżenia nie zostały zdefiniowane
w wymaganiu przez co Odwołującego kierował się w ofercie wyłącznie postanowieniami
SIWZ. Oferowane rozwiązanie umożliwia uzyskanie oczekiwanego rezultatu w opisany przez
Odwołującego sposób co jest zgodne z opisanym przez Zamawiającego wymaganiem.
Narzucenie wskazanego rozwiązania może sugerować konkretnego wykonawcę. W ramach
platformy istnieje możliwość nadania uprawnień dla roli wykładowca do tworzenia zarówno
grup s
tudentów jak i zestawów grup studentów. Wykładowca będąc w kursie ma możliwość
przejścia do modułu uprawnień i stworzenia grupy lub zestawu grup i przypisania do nich
studentów kursu. Grupie lub zestawowi grup nadawane są uprawnienia do kursu. Powyższa
fun
kcjonalność umożliwia podział uczestników na mniejsze grupy, składające się
z uczestników kursu. Zadeklarowana funkcjonalność może być realizowana niezależnie od
grup zdefiniowanych w systemie dziekanatowym. Zdaniem Odwołującego nieprawdziwym
jest wywód Zamawiającego, jakoby ze zdania „mamy możliwość wskazać jaka grupa ma

zostać przypisana do kursu” oznacza jednoznacznie, że studenci nie są grupowani
„w ramach kursu”.
Nieprawdziwym jest również wywód Zamawiającego: „Widoczne jest to również na zrzucie
ekranu działania funkcji. Widać na nim możliwość przypisanie grupy nazwanej “Grupa 30.04.
2020” oraz potwierdzenia okresu dostępu do danego kursu, czyli zdefiniowanej tej grupy nie
następuje “w ramach kursu”. Powyższe wskazuje, że oferta Wykonawcy nie spełnia wymogu
opisanego w pkt 2.18.1, gdyż system nie umożliwia zdefiniowania grup w ramach kursu.

W przedmiocie funkcjonalności opisanej w pkt 2.18.2 załącznika A do SIWZ,
Odwołujący podał, że Zamawiający opisał wymaganie w sposób ogólny, który nie precyzuje
jak dokładnie ma wyglądać możliwość definiowanie wielu zestawów grup w ramach jednego
kursu. Sposób uzyskania oczekiwanego przez Zamawiającego efektu może być różny
w zależności od oferowanego systemu – w tym taki jak zaproponowany przez Odwołującego.
O
pisane w Uzasadnieniu zastrzeżenia nie zostały zdefiniowane w wymaganiu przez co
Odwołujący kierował się w ofercie wyłącznie postanowieniami SIWZ. Oferent jednoznacznie
deklaruje, że w ramach kursu możliwe jest tworzenie wielu różnych zestawów grup
student
ów a następnie przypisanie ich do kursu, „w ramach kursu”. Oferowane rozwiązanie
umożliwia uzyskanie oczekiwanego rezultatu w opisany przez Odwołującego sposób co jest
zgodne z opisanym przez Zamawiającego wymaganiem. Narzucenie wskazanego
rozwiązania może sugerować konkretnego wykonawcę.
W ocenie Odwołującego Zamawiający w sposób całkowicie pozbawiony podstaw
prawnych i faktycznych próbuje odrzucić ofertę Odwołującego interpretując SIWZ w toku
oceny ofert w sposób dowolny i w oderwaniu od jednoznacznie określonych wymagań
funkcjonalnych określonych w Załączniku nr A do SIWZ przez Zamawiającego. Odwołujący
nadmienił, że wymagania funkcjonalne, których rzekomo nie spełnia oferta Odwołującego,
nie były w praktyce przedmiotem odwołań w postępowaniu nie ulega zatem wątpliwości, że
ich treść nie budziła większych zastrzeżeń po stronie Odwołującego jak i konkurencyjnych
wykonawców.
Odwołujący wskazał, że wątpliwości, niejasności, dwuznaczności, niezgodności
postanowień SIWZ w toku oceny ofert należy rozpatrywać na korzyść wykonawców co
wprost
wynika z następujących wyroków KIO z dnia 10 kwietnia 2019 r. sygn. akt: KIO
549/19, wyroku z dnia 22 czerwca 2018 r. sygn. akt: KIO 1146/18, wyroku SO w Szczecinie
z dnia 7 marca 2018 r. sygn. akt: VIII Ga 102/18 oraz wyroku KIO z dnia 26 lutego 2018 r.
sygn. akt: KIO 245/18.
Dodatkowo w ocenie Odwołującego Zamawiający w przypadku powzięcia wątpliwości
co do zgodności oferty z SIWZ winien uprzednio wezwać Odwołującego w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, a dopiero po otrzymaniu wyjaśnień winien podjąć
dalsze rozstrzygnięcia w zakresie oceny i wybory oferty najkorzystniejszej. W związku

z powyższym, nie ulega wątpliwości, że Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę
Odwołującego powołując się na przepis 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, bowiem jak to zostało
udowodnione powyżej i w załączniku nr 4 do odwołania, oferta złożona przez Odwołującego
jest zgodna z SIWZ.

W zakresie zarzutu dotyczącego bezzasadnego odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 us
t. 1 pkt 6 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że Zamawiający odrzucając
ofertę Odwołującego na ww. podstawie prawnej uzasadniał tę czynność tym, że Odwołujący
w sposób sprzeczny z SIWZ popełnił błąd w obliczeniu ceny prawa opcji, którą należało
określić w załączniku nr 2 do formularza oferty, którego wzór Zamawiający udostępnił wraz
z SIWZ i w którym zamieszczono do wypełnienia tabelę do zastosowania przez wykonawców
przy określaniu ceny w zakresie prawa opcji.

Zamawiający zarzuca, że Odwołujący dokonał obliczeń niezgodnych z zapisami
SIWZ, które miałyby rzekomo przejawiać się w tym, że nie przemnożył ilości 30 miesięcy
przez wynik iloczynu ceny jednostkowej jednego pakietu netto i liczby pakietów. Zdaniem
Odwołującego powyższy zarzut jest nieuzasadniony, ponieważ zgodnie z pkt 14 ppkt 2 SIWZ
kryterium oceny ofert było następujące: „W celu porównania ofert w kryterium cena całkowita
oferty Zamawiający przyjmie oferowaną cenę za zamówienie podstawowe oraz cenę za
opcję, (zgodnie z załączoną do oferty kalkulacją).”
Dalej Odwołujący przedstawił sposób wyceny prawa opcji w załączniku nr 2 do
formularza oferty. Odwołujący wskazał, iż prawidłowo wypełnił załącznik nr 2 do formularza
oferty, zgodnie z nazwami poszczególnych kolumn: „Cena jednostkowa jednego pakietu
netto” – 1 382,11 PLN, „Wartość netto” prawa opcji – rozumiana jako zakup 30 pakietów
zgodnie z instrukcją – 41 463,41 PLN „Podatek VAT” prawa opcji oraz „Wartość brutto”.
Odwołujący podkreślił, że pola w poszczególnych kolumnach zostały uzupełnione
prawidłowo, w ramach składanej oferty Odwołujący podał cenę jednostkową pakietu netto
jako stałą, bez względu na to czy z danego pakietu Zamawiający będzie korzystał przez 1
miesiąc, czy też przez 30. Taki bowiem sposób przedstawienia ceny jest uzasadniony treścią
SI
WZ i prawidłowy.
Zamawiający niefortunnie nazwał wiersz „Kwota za miesięczny dostęp do 1 pakietu
(100 licencji) dodatkowego do platformy LMS”. Gdyby przyjąć, że rzeczywiście chodziło
o podanie „Kwoty za miesięczny dostęp do 1 pakietu (100 licencji) dodatkowego do platformy
LMS” jak twierdzi Zamawiający uzasadniając decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego, to
biorąc pod uwagę logikę opracowanej przez Zamawiającego tabeli wszystkie nazwy kolumn
należało by interpretować w kontekście miesięcznego dostępu 1 pakietu, w szczególności
„Cena jednostkowa jednego pakietu miesięcznego dostępu 1 pakietu”, „Wartość netto
miesięcznego dostępu 1 pakietu”, „Wartość brutto miesięcznego dostępu 1 pakietu”.
W konsekwencji „Wartość brutto miesięcznego dostępu 1 pakietu” w ofercie zarówno

Odwołującego jak i w ofercie konkurencyjnej należałoby wymnożyć razy 30 pakietów oraz
czas faktycznego dostępu do pakietu chcąc wyliczyć wartość brutto dla 30 pakietów.
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający uznając, że koszt prawa opcji to koszt
miesięcznego korzystania z licencji, przy hipotetycznym założeniu zamówienia od razu
wszystkich pakietów licencji dostępnych w ramach prawa opcji, w takiej sytuacji winien
miesięcznie płacić kwotę 580 400,10 zł brutto. W żadnym miejscu SIWZ Zamawiający nie
wskazał w sposób jednoznaczny (przykładowo opisując w pierwszych wierszach co należy
zsumować) jak dokonywać obliczenia całkowitej ceny brutto prawa opcji (kalkulacji). Jedyna
instrukcja wypełnienia znajduje się pod tabelą w załączniku nr 2 do formularza oferty.
Odwołujący wskazał, że z całości dokumentacji przetargowej i instrukcji do oferty
wynika, że cenę jednostkową należało tylko raz pomnożyć przez 30, gdzie to 30 odpowiada
liczbie pakietów (3 kolumna w tabeli). Kolejne mnożenie przez 30 (ilość miesięcy) nie wynika
ani z instrukcji ani z SIWZ, ani ze wzoru do umowy. Trudno ocenić dlaczego "30 miesięcy”

znalazło się w tabeli przygotowanej przez Zamawiającego. W takiej sytuacji Odwołujący
przedstawiając cenę za opcję w opracowanym przez Zamawiającego i dołączonym do SIWZ
załączniku nr 2 do formularza oferty przy uwzględnieniu treści SIWZ (w tym dołączonego do
SIWZ wzoru umowy) kierował się literalnie nazwanymi kolumnami.
Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego w sposób bezpodstawny w oderwaniu
od przepisów PZP i postanowień SIWZ, w tym wzoru umowy, uznał, że oferta Odwołującego
zawiera błąd w obliczeniu ceny za opcję skutkujący odrzuceniem oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
uznając błąd w ofercie jako błąd co do prawidłowego ustalenia stanu
faktycznego, nie zaś wadliwe od strony technicznej wykonanie czynności arytmetycznych
składających się na obliczenie ceny. Mianowice w ocenie Zamawiającego Odwołujący
w załączniku nr 2 do formularza oferty powinien przemnożyć cenę jednostkową jednego
pakietu netto (1 382,11 zł) przez liczbę pakietów (30) i dodatkowo jeszcze liczbę miesięcy
(30), gdzie wynikiem takiego iloczynu byłaby wartość prawa opcji na poziomie 1 529 995,77
zł brutto. Odwołujący prawidłowo wyliczył cenę opcji jako iloczyn ceny jednostkowej
1 pakietu netto (bez względu na okres trwania licencji) oraz 30 przewidzianych pakietów –
51 000,00 zł brutto.
Odwołujący wskazał, iż odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp
poprzez powołanie się na taki sposób obliczenia kosztu prawa opcji jak
zaprezentowany przez Zamawiającego w informacji o wynikach postepowania z dnia
1 grudnia 2020 r., to jest poprzez dodatkowe przemnożenie wyniku iloczynu ceny
jednostkowej jednego paki
etu netto i liczby pakietów przez ilość miesięcy (30), jest
bezpodstawny z uwagi na postanowienia SIWZ zawarte pkt 3 ppkt 4.
Odwołujący wskazał,
że opierając się na wskazanej powyżej treści SIWZ należy wskazać, że SIWZ nie stanowi
o okresie subskrypcji to jest okresie korzystania z licencji w ramach prawa opcji, bowiem

z SIWZ wynika jednoznaczny wniosek: Zamawiający zobowiązany będzie do zapłaty jednej
ceny za jeden pakiet licencji niezależnie od okresu w jakim będzie korzystał z tych licencji.
Następnie Odwołujący wskazał brzmienie § 5 ust. 3, § 5 ust. 8, § 6 ust. 1 oraz § 6
ust. 3 wzoru umowy (załącznik nr 3 do SIWZ) i stwierdził, że Odwołujący pomimo najlepszej
wiedzy nie jest w stanie wyjaśnić w jakim celu Zamawiający stwierdza, że iloczyn ceny
jednos
tkowej jednego pakietu netto i liczby pakietów powinien być dodatkowo przemnożony
przez liczbę miesięcy (30), ponieważ ze wzoru umowy:
a) nie wynika, aby Zamawiający – w przypadku skorzystania z prawa opcji – zobowiązany
był do uiszczania miesięcznych opłat za użytkowanie licencji;
b) okres 30 miesięcy nie pokrywa się z okresem pomiędzy podpisaniem umowy,
a okresem w ciągu którego Zamawiający może skorzystać z prawa opcji, bowiem gdyby
hipotetycznie przyjąć, że umowa zostałaby podpisana przykładowo 14 grudnia 2020 r. to
okres 30 miesięcy upłynąłby z dniem 14 czerwca 2023 r., co już byłoby sprzeczne z § 6 ust.
3 umowy (Załącznik nr 3 do SIWZ) dającym prawo Zamawiającemu do skorzystania z prawa
opcji do dnia 31 sierpnia 2022 r. jak i § 6 ust. 1, który stanowi o tym, że umowa jest
zawierana na czas określony do dnia 31 grudnia 2022 r. W takim więc przypadku okres 30
miesięcy przypadł na czas po formalnym wygaśnięciu umowy, zatem nieuzasadnionym jest
dodatkowo mnożenie iloczynu ceny jednostkowej jednego pakietu netto i liczby pakietów
przez okres 30 miesięcy;
c) wynagrodzenie za prawo opcji rozliczane będzie na podstawie trzech faktur w przypadku
gdy okres subskrypcji będzie trwał ponad 2 lata lub dwóch faktur w przypadku gdy okres
subskrypcji będzie trwał ponad 2 lata lub jednej faktury, z czego pierwsza faktura winna
zostać wystawiona po uruchomieniu subskrypcji potwierdzonej podpisaniem bez zastrzeżeń
Protokołu Odbioru, w wysokości odpowiadającej odpowiednio 1/3, 1/2 lub całości kwoty
należnej za zamówienie, a odpowiednio druga i trzecia faktura winny zostać wystawione dla
drugiego i trzeciego roku subskrypcji
– a nie za okresu miesięczne to jest za okres
korzystania z pakietów licencji zamówionych w ramach prawa opcji;
d) brak we wzorze umowy odrębnego punktu w którym wskazana byłaby maksymalna, to jest
uwzględniająca prawo opcji, wartości wynagrodzenia należnego potencjalnemu wykonawcy
– Zamawiający podaje natomiast wyłącznie wynagrodzenie podstawowe.
W związku z powyższym w ocenie Odwołującego łączna wartość brutto prawa opcji
obliczona winna być jako iloczyn ceny jednostkowej jednego pakietu netto i liczby pakietów
(1 pakiet to 100 licencji).
Odwołujący podniósł, że nie miał wątpliwości jak zgodnie
z postanowieniami SIWZ, w tym postanowieniami wzoru umowy, należy wypełnić załącznik
nr 2 do formularza oferty z prostej przyczyny
– w żadnym punkcie SIWZ nie ma mowy
o płatnościach za okresy rozliczeniowe (subskrypcje) korzystania z licencji, np. za każdy
miesiąc, a treść wzoru umowy jako jeden z elementów SIWZ nie może być pomijana również

przy weryfikacji tego w jaki sposób rozliczane mają być prawa opcji. Tym samym wszelkie
wątpliwości, niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIWZ w toku oceny
ofert należy rozpatrywać na korzyść wykonawców, co wprost wynika z następujących
wyroków Krajowej Izby Odwoławczej, tj. wyroku z dnia 11 października 2019 r. KIO 1905/19,
wyroku z dnia 30 grudnia 2019 r. sygn. akt: KIO 2520/19, wyroku z dnia 13 czerwca 2019 r.
sygn. akt: KIO 968/19.
Dodatkowo w ocenie Odwołującego Zamawiający w przypadku powzięcia wątpliwości
co do sposobu obliczenia łącznej wartości brutto prawa opcji winien uprzednio wezwać
Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, a dopiero po
otrzymaniu wyjaśnień winien podjąć dalsze rozstrzygnięcia w zakresie oceny i wyboru oferty
najkorzystniejszej, co dodatkowo wynika z następujących orzeczeń Krajowej Izby
Odwoławczej, tj. wyroku z dnia 11 lipca 2019 r. sygn. akt: KIO 1190/19, wyroku z dnia
22 sierpnia 2019 r. sygn. akt: KIO 1545/20.
W przedmiocie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty PCG z uwagi na
błąd w obliczeniu ceny Odwołującego podniósł, że Zamawiający winien odrzucić ofertę ww.
wykonawcy z uwagi na
to, że wykonawca ten w sposób sprzeczny z SIWZ, popełnił błąd
w obliczeniu ceny prawa opcji, którą należało określić w załączniku nr 2 do formularza oferty,
a którego wzór Zamawiający udostępnił wraz z SIWZ i zamieszono w nim do wypełnienia
tabelę do zastosowania przez wykonawców przy określaniu ceny w zakresie prawa opcji.
Odwołujący wskazał, że PCG w sposób sprzeczny z SIWZ, obliczył wartość brutto
prawa opcji poprzez przemnożenie (iloczyn) ceny jednostkowej jednego pakietu netto, liczby
pakietów, oraz ilości miesięcy. Wartość netto (471 870,00 zł) a tym samym wartość brutto
(580 400,10zł) opcji nie jest wynikiem iloczynu ceny jednostkowej jednego pakietu (524,30
zł) i liczby pakietów (30) jak nakazuje instrukcja pod tabelą. W kalkulacji cenowej dotyczącej
zamówienia w ramach prawa opcji, stanowiącej załącznik do oferty, wykonawca PCG
dokonał obliczeń niezgodnych z zapisami SIWZ.
Odwołujący wskazał, iż zgodnie z algorytmem podanym przez Zamawiającego pod
tabelą wyceny opcji, przy założeniu, iż właściwa jest podana przez PCG cena jednostkowa
jednego pakietu netto
winno być: 524,30 zł x 30 (liczba pakietów), co daje wartość netto
15
729,00 zł, podatek VAT 3 617,67 zł oraz wartość brutto 19 346,67 zł. Odwołujący
wskazał, iż przy takim założeniu następuje 30 krotny spadek wartości oferty w ramach prawa
opcji. Inną możliwością poprawy byłoby poprawienie przyjmujące założenie, iż właściwa jest
podana przez wykonawcę PCG Wartość brutto winno być: 14 896,94 zł x 30 (liczba
pakietów), co daje wartość netto 446 908,08 zł, podatek VAT 133 492,02 zł oraz wartość
brutto 580
400,10 zł. Taka poprawa powodowałby zmianę ceny jednostkowej jednego
pakietu z 524,30 zł na 14 896,94 zł.

Odwołujący stwierdził, że podane dwa sposoby poprawy omyłki wskazują, iż nie
można uznać błędu popełnionego przez PCG ani jako oczywistej omyłki rachunkowej, ani też
jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty.
Omyłka rachunkowa stanowi omyłkę w przeprowadzonych działaniach na liczbach,
u podstaw którego to stwierdzenia leży założenie, że liczby/zmienne zostały podane
właściwe, natomiast wadliwość tkwi w przeprowadzonych działaniach, która może polegać
na nieprawidłowości samego działania (wzoru) lub wyniku właściwego działania. W kwestii
oczywistości omyłki, w szczególności omyłki rachunkowej podnosi się, że w zakresie
kategorii pojęciowej oczywistej omyłki rachunkowej mieszczą się tego rodzaju
niedokładności, które widoczne są dla każdego, bez przeprowadzania jakiejkolwiek
dodatkowej analizy, co oznacza, że ich poprawienie nie wywoła zmiany treści oświadczenia
woli wykonawcy w znaczeniu merytorycznym (zob. wyrok KIO z dnia 23 kwietnia 2015 r.,
sygn. akt: KIO 745/15). Zwr
aca się również uwagę, że oczywista omyłka to taka, która poza
łatwością wykrycia cechuje się tym, że jest przypadkową i niezamierzoną niedokładnością
w zapisie lub w wyliczeniu, której sposób poprawienia nasuwa się sama przez się każdemu
(tak KIO w uzasa
dnieniu wyroku z dnia 29 września 2010 r., sygn. akt: KIO 2003/10).
Odwołujący w ww. zakresie przywołał również wyrok KIO z dnia 16 lutego 2010 r. sygn. akt:
KIO/UZP 30/10.
Odwołujący argumentował, że przedstawiona kalkulacja zawiera błędy w obliczeniu
ce
ny, które nie stanowią oczywistej omyłki rachunkowej, gdyż jak wskazano powyżej istnieją
dwa sposoby dokonania poprawy, co wprost przeczy jej oczywistości i wymaga dokonania
przez Zamawiającego indywidualnej interpretacji oferty Wykonawcy, do czego Zamawiający
nie jest uprawniony.
Wskazane powyżej błędy w obliczeniu ceny nie stanowią również innej omyłki
polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, zatem Zamawiający nie może dokonać jej
poprawy na mocy art. 87 ust. 2 pkt 3). „Inną omyłką” w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3) może
być omyłka pisarska lub rachunkowa, ale nie będąca oczywistą w rozumieniu odpowiednio
art. 87 ust. 2 pkt 1) i 2) ustawy, a
także każda o innym charakterze polegająca na
niezgodności oferty z SIWZ (zob. także wyrok KIO z dnia 6 czerwca 2012 r., sygn. akt: KIO
1071/12, z dnia 16 stycznia 2014 r., sygn. akt: KIO 2999/13, z dnia 23 października 2012 r.,
sygn. akt: KIO 2197/12). G
ranicą dopuszczalności i zakresu poprawy przez zamawiającego
tych innych omyłek jest niepowodowanie (przez poprawę) istotnych zmian w treści oferty.
Jak wskazano powyżej istnieją dwa sposoby poprawy błędu w ofercie i nawet przy
hipotetycznej próbie ich poprawy, obydwa sposoby powodują istotną zmianę treści oferty.
Pierwszy sposób powoduje 30-krotne zmniejszenie wartości zamówienia w ramach prawa

opcji. Drugi sposób zaś powoduje 30-krotne zwiększenie ceny jednostkowej pakietu netto.
Jednoznacznie należy uznać, iż dokonanie poprawki rzędu 30-krotnego zwiększenia lub
zmniejszenia odpowiednich wartości jest istotną zmianą treści oferty, do czego Zamawiający
nie jest uprawniony, co więcej w przedstawionej ofercie nie ma dodatkowych wyliczeń,
kalkulacji oraz tabe
l, z których Zamawiający mógłby pośrednio obliczyć w sposób pewny
właściwą wartość ceny jednostkowej, a zwrócenie się o wyjaśnienia do wykonawcy
spowodowałoby pozaofertowe ustalenie ceny już po terminie złożenia ofert.
W związku z powyższym, nie ulega wątpliwości, że Zamawiający bezpodstawnie
zaniechał odrzucenia oferty PCG na podstawie przepisu 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp z uwagi
n
a zawarte w niej błędy w obliczeniu ceny.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 29 grudnia 2020 r. wniósł
o odrzucenie odwołania, a w przypadku przyjęcia odwołania do rozpoznania na rozprawie
o oddalenie odwołania w całości.
W zakresie zarzutu dotyczącego bezzasadnego odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający wskazał, iż obowiązkiem
Odwołującego
było
przygotowanie
dokumentacji,
która
udowadniałaby
lub
uprawdopodabniała spełnienie wymaganych funkcjonalności określonych w załączniku A do
SIWZ. Zamawiający na podstawie punktu 10 SIWZ zastrzegł sobie prawo „sprawdzenia
pełnej zgodności oferowanych produktów z wymogami SIWZ. Ocena techniczna zostanie
przeprowadzona w drodze analizy przedstawionej do oferty dokumentacji funkcjonalności.”
Jednocześnie dopuścił niemal nieograniczony zakres dokumentacji, którą Odwołujący mógł
przedstawić: „W zakresie funkcjonalności wymaganych (oznaczonych poprzez W
w załączniku A do SIWZ) opis techniczny, instrukcja obsługi, opis konfiguracji, karty produktu
lub wydruk/i ze stron internetowych, bądź katalog/i producenta/ów, materiały szkoleniowe,
certyfikaty (o ile zostały wydane), potwierdzające zgodność z wymaganymi normami, itp.”.
Zamawiający wskazał, że przeprowadził analizę dokumentacji Odwołującego
i wskazał te elementy oferty, które jednoznacznie świadczyły o tym, że platforma oferowana
przez Odwołującego nie spełnia postawionych funkcjonalności (W). Wszelkie powstałe na
tym etapie wątpliwości wobec dokumentacji Odwołującego zostały uznane na jej korzyść
i nie były wskazywane przez Zamawiającego w piśmie o odrzuceniu oferty.
Zamawiający uznał, że wystarczającym powodem uznania określonego wymogu za
spełniony jest jedynie uprawdopodobnienie określonej okoliczności, obniżając niejako na
korzyść wszystkich oferentów formalny aspekt przedstawionej dokumentacji, opis
stosowania funkcji lub opis użyciu był już wystarczający do uznania, że dany wymóg został
wskazany w dokumentacji. Mimo to Odwołujący zaoferował funkcje, które są wprost
sprzeczne (wymóg nr 1.31.) z wymogiem lub w istocie rzeczy nie nastąpiło nawet

uprawdopodobnienie posiadania określonej funkcjonalności (wymóg nr 1.30.). Przy czym
Zamawiający na żadnym etapie weryfikacji zgodności oferty z Załącznikiem A do SIWZ nie
miał wątpliwości co do treści oferty. Jak wskazał w zawiadomieniu o rozstrzygnięciu
postępowania, treść oferty Odwołującego jest sprzeczna z treścią punktów 1.30; 1.31;
2.12.2; 2.18.1; 2.18.2 Załącznika A do SIWZ. W treści Odwołania nie wskazano żadnego
uzasadnienia, z którego wynikałoby dlaczego czynności podjęte przez Zamawiającego są
sprzeczne z ustawą Pzp.
W ocenie Zamawiającego wymagania funkcjonalne nie powinny budzić zastrzeżeń.
Opisane były w sposób jednoznaczny i jak wskazuje Odwołujący ich treść nie była objęta
zakresem
odwołania złożonego 23 lipca 2020 r. przez Asseco Data Systems sp. z o.o.
z siedzibą w Gdyni.
Zamawiający wskazał, że nie sposób zgodzić się z zarzutem, iż Zamawiający próbuje
odrzucić ofertę Odwołującego interpretując SIWZ w toku oceny ofert w sposób dowolny
i w oderwaniu od jednoznacznie określonych wymagań funkcjonalnych określonych
w Załączniku nr A do SIWZ przez Zamawiającego. Jak wynika np. z pkt 1.31. załącznika A
do SIWZ platforma powinna być zgodna ze standardami dostępności, w tym jako minimum
z wytycznymi WCAG 2.1, poziom AA. Odwołujący podał w treści oferty, że jej produkt jest
zgodny ze standardami dostępności, w tym jako minimum z wytycznymi WCAG 2.0, poziom
AA. Oświadczenie woli i wiedzy o powyższej treści złożone w ofercie nie budzi żadnych
wątpliwości, jednak w sposób oczywisty wynika z niego, że funkcjonalności oferowanej
platformy nie są zgodne z wymogami SIWZ. Zamawiający podniósł, iż Odwołujący pomija, że
pismem z 6 sierpnia 2020 r. Zamawiający zmodyfikował treść SIWZ w zakresie punktu 3)
2.1.1 SIWZ.

Zamawiający stwierdził, że nie sposób uznać, aby Wykonawca, który skarżył
postanowienia SIWZ nie zwrócił uwagi na odpowiedzi na pytania wykonawców i wyjaśnienia
opublikowane dzień przed rozprawą. Wskazał, że modyfikacja wynikała z wejścia w życie
ustawy o dostępności cyfrowej stron internetowych i aplikacji mobilnych podmiotów
publicznych. Na jej podstawie podmioty publiczne są zobowiązane do modyfikacji
dostępności cyfrowej stron internetowych i aplikacji mobilnych. Między innymi oznacza to, że
muszą być one zgodne ze Standardem WCAG 2.1, czyli Web Content Accessibility
Guidelines. Jest to opublikowany przez organizację W3C standard, który zawiera zbiór
zasad, jakimi powinni kierować się twórcy stron internetowych, aby przygotowane przez nich
strony były maksymalnie dostępne dla osób z różnymi niepełnosprawnościami.
Z informacji zawartej na stronach www.parp.gov.pl wynika, że najważniejsze zmiany
wprowadzone standardem WCAG 2.1 w porównaniu do wersji 2.0 to:
1. Wytyczna 3.5, która uwzględnia nowe sposoby na wprowadzanie danych w zakresie
interakcji użytkownika z interfejsem, zwłaszcza dotykowym (to odpowiedź na potrzeby osób

mających problemy z koordynacją dotyku, wykonywaniem skomplikowanych gestów itp.).
Uwzględnia nowe metody wprowadzania danych, nie tylko za pomocą klawiatury fizycznej
i wirtualnej oraz głosu, ale także za pomocą wirtualnej klawiatury Braille’a i pisma ręcznego.
2. Obowiązek tworzenia tekstu dla osób słabowidzących, który będzie się poprawnie zawijał
i powiększał, a grafika powinna posiadać odpowiedni kontrast.
3. Ze względu na potrzeby osób z problemami poznawczymi uwzględniono takie
projektowanie formularzy, aby poprawiały wprowadzane dane, o ile to tylko możliwe.
4. Uwzględniono najnowsze urządzenia mobilne, których interfejs można obsługiwać
zarówno w układzie poziomym, jak i pionowym. Wprowadzono obowiązek opcjonalnego
wyłączania dodatkowych czujników, aby np. osobie ze spastycznościami nie uruchamiała się
funkcja wymagająca potrząsania. Zawarto również klika wskazówek dla osób tworzących
interfejsy, aby pamiętali o użytkownikach mających mniejszą sprawność manualną.
Zamawiający podkreślił, że WCAG 2.1 jest wstecznie kompatybilne z WCAG 2.0.
Oznacza to, że WCAG 2.1 zawiera wszystkie wytyczne i kryteria z WCAG 2.0. Jeśli strona
internetowa jest zgodna z WCAG 2.1, to automatycznie jest również zgodna z WCAG 2.0.
Nie oznacza to jednak kompatybilności WCAG 2.0 z WCAG 2.1 o czym wspomniano
powyżej, a jak zdaje się twierdzić Odwołujący.
Z treści oferty wynika za to, że wykonawca nie jest w stanie wykazać, iż zgodność
platformy z wytycznymi WCAG 2.1 AA jest zweryfikowana i potwierdzona stosownym
certyfikatem. (ust. 4 tabeli funkcjonalności opcjonalnych). Wbrew twierdzeniom odwołania
samo oświadczenie Wykonawcy zawarte w treści oferty „oświadczamy, iż oferowana przez
nas platforma edukacyjna posiada wszystkie wymagane w załączniku A do SIWZ
funkcjonalności ogólne -Część I oraz szczegółowe –Cz II (oznaczone w Załączniku jako „W”)
co oczywiste -
nie jest wystarczające do uznania, iż oferta wykonawcy jest zgodna z SIWZ.
Gdyby tak było, zbędnym byłyby zapisy SIWZ jak i samej ustawy Pzp na podstawie których
dokonywana jest weryfikacja treści złożonej oferty.
Zamawiający zwrócił uwagę, że nie wymagał składania oświadczenia o zgodności
oferowanej aplikacji z obowiązującymi standardami, w tym wynikającymi z ustawy z dnia
4 kwietnia 2019 r. o dostępności cyfrowej stron internetowych i aplikacji mobilnych
podmiotów publicznych (w tym uczelni publicznych), która wprowadza WCAG 2.1,
a wykonawca takiego oświadczenia nie składał. Nie jest zatem prawdziwym, twierdzenie
zawarte w uzasadnieniu odwołania jakoby oferent jednoznacznie oświadczył o zgodności
oferowanej platformy ze standardami ww. ustawą określonymi.
Podobnie jednoznac
znie sprzeczne z treścią SIWZ są funkcjonalności opisane
w pkt 1.30; 2.12.2; 22.18.1 i 2.18.2.
Uzasadnienie w powyższym zakresie zawierał załącznik
nr 1 do odpowiedzi na odwołanie.

Podsumowując Zamawiający stwierdził, że nie miał żadnych podstaw do żądania od
Odwołującego dodatkowych wyjaśnień, gdyż wprost z treści oferty wynika, że jest ona
sprzeczna z SIWZ. Nie można zatem zgodzić się, że doszło do naruszenia postanowień
treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający zwracał uwagę, że obowiązek wezwania do
złożenia wyjaśnień – wbrew twierdzeniom Odwołującego - nie dotyczy samej treści oferty.
„Instytucja zawarta w art. 26 ust. 3 p.z.p. nie znajduje zastosowania wobec oświadczeń
składających na treść oferty sensu stricto” (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
6 października 2020 r. sygn. akt KIO 2164/20, LEX nr 3082692). W odniesieniu do treści
oferty Zamawiający może, ale nie musi (w oparciu o przepis art. 87 ustawy Pzp) żądać
wyjaśnień, przy czym niedopuszczalne jest dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w treści oferty.
Wskaza
ł, że Odwołujący nie podniósł zarzutu naruszenia art. 87 ustawy Pzp, zatem Krajowa
Izba Odwoławcza nie jest uprawniona do orzekania w tym zakresie.
W zakresie zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 6 ust
awy Pzp Zamawiający podał, że nie jest prawdziwa teza
Odwołującego, iż „Zamawiający zarzuca, że Odwołujący dokonał obliczeń niezgodnych
z zapisami SIWZ, które miałyby rzekomo przejawiać się w tym, że nie przemnożył ilości 30
miesięcy przez wynik iloczynu ceny jednostkowej jednego pakietu netto i liczby pakietów”,
gdyż Zamawiający nie był w stanie ustalić w jaki sposób cena za opcję została wyliczona.
Zamawiający w treści uzasadnienia wyraźnie wskazał, że zgodnie z algorytmem podanym
przez Zamawiającego, przy założeniu, iż właściwa jest podana przez wykonawcę Cena
jednostkowa jednego pakietu netto,
wartość brutto powinna wynieść 1 529 995,77 zł.
Oznacza to 30-
krotny wzrost wartości oferty. Z kolei przy założeniu, że właściwa jest podana
przez wykonawcę Wartość brutto (51 000 zł) cena jednostkowa pakietu netto powinna
wynosić 46,07 zł. To z kolei oznacza 30-krotną obniżkę wartości jednego pakietu.
Odwołujący wskazuje, że Zamawiający niefortunnie nazwał drugi wiersz pierwszej
kolumny „Kwota za miesięczny dostęp dla 1 pakietu (100 licencji) dodatkowego do platformy
LMS”. Tak jednak nie jest. Kwota za miesięczny dostęp odnosi się jedynie do drugiego
wiersza drugiej kolumny, tego właśnie w którym Odwołujący podał cenę jednostkową
jednego pakietu wynoszącą 1382,11 zł. Powodem dla którego w rzeczonej tabeli znalazły się
kolumny odnoszące się do ilości pakietów, jak i ilości miesięcy w których możliwe będzie
z nich korzystanie było to, aby Zamawiający miał możliwość dokładnej wyceny prawa opcji
przy czym chciał ustalić maksymalną wartość prawa opcji do wykorzystania w okresie
realizacji zamówienia.
Zamawiający zauważył, że Odwołujący wskazał, iż dokonane przez niego wyliczenia
wskazują na to, że wartość prawa opcji jest niezależna od ilości miesięcy, w których
Zamawiający będzie z prawa korzystał. Nie wynika to jednak z treści oferty. Nie wiadomo

bowiem, czy
wartość podana przez odwołującą jest iloczynem ceny jednostkowej i liczby
pakietów, czy też ceny jednostkowej i ilości miesięcy.
Podkreślał, że jeżeli w formularzu oferty został wprowadzony konkretny zapis (w tym
przypadku „ilość miesięcy”) to nie może on zostać pominięty przez Wykonawcę podczas
przygotowywania oferty. Jeżeli Wykonawca miał jakiekolwiek wątpliwości w tym zakresie
winien wystąpić do Zamawiającego ze stosownym pytaniem. Wobec powyższego
Zamawiający uznał, że stanowisko Odwołującego przedstawione w odwołaniu jest jedynie
nieuzasadnioną polemiką ze stanowiskiem Zamawiającego przedstawionym w uzasadnieniu
podjętego rozstrzygnięcia postępowania. W ocenie Zamawiającego cena została zatem
wyliczona nieprawidłowo. Nie sposób zatem uznać, że błąd w obliczeniu ceny Odwołującego
jest błędem, który Zamawiający mógł samodzielnie poprawić, ani tym bardziej uznać, że
cena jest obliczona prawidłowo, jak to sugeruje Odwołujący.
Z powyższych względów nie sposób uznać argumentów Odwołującego jakoby to
oferta
Przystępującego była dotknięta błędem w obliczeniu ceny.
Zamawiający wskazał także, że w przypadku nieuznania zarzutów Odwołującego
w zakresie niezgodności oferty z treścią SIWZ, dalsze zarzuty skierowane przeciwko ofercie
PCG powinny pozostać bez rozpoznania.
W końcu Zamawiający podniósł, że wniosek Odwołującego o unieważnienie
postępowania o udzielenie zamówienia z uwagi na błędy postępowania niemożliwe do
usunięcia jest niezasadny. Podkreślił, że Odwołujący nie sformułował żadnego zarzutu
mogącego być podstawą do rozważania przez Krajową Izbę Odwoławczą tego czy
postępowanie jest dotknięte wadą obligującą do unieważnienia postępowania. Nie
wskazano, jaki przepis został naruszony, na czym naruszenie polegało i czy miało ono wpływ
na wynik postępowania. Rozważań na ten temat nie zawarto również w treści uzasadnienia,
zatem należy uznać wniosek za bezpodstawny w świetle treści art. 192 ust. 7 ustawy Pzp.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp,
skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba, po wysłuchaniu stanowisk Stron i Przystępującego, oddaliła wniosek
Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Powyższy wniosek Zamawiający uzasadniał tym, że odwołanie nie zostało wniesione
w przewidzianym przepisami
terminie w sposób zgodny z § 5 rozporządzenia Prezesa Rady

Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań (Dz. U. z 2020 r. poz. 1296). Zamawiający podniósł, że do odwołania, ani do pisma
z 16 grudnia 2020 r. Odwołujący nie dołączył dowodów potwierdzających wadliwe działanie
sytemu ePUAP, czy też próby składania odwołania za pomocą ww. systemu. Jednocześnie
Zamawiający wskazał, iż zarówno na stronie gov.pl jak i uzp.gov.pl zamieszczono informacje
o możliwej niedostępności systemu.

Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,
że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. W myśl § 5 ww.
rozporządzenia, odwołanie wraz z załącznikami oraz zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego przez wykonawcę, wnoszone w postaci elektronicznej
i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, oraz dalsze pisma w sprawie
wnoszone w tej postaci przekazuje
się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu, przy
użyciu której obsługiwana jest korespondencja Izby. W ust. 2 tego przepisu wskazano, iż
Prezes Izby udostępnia na stronie internetowej Urzędu odnośnik do usług elektronicznych
pozwalających na wniesienie w postaci elektronicznej dokumentów, o których mowa w ust. 1.

Z powyższych przepisów wynika zatem, że z zasadą jest, iż odwołanie wnoszone
w postaci elektronicznej powinno zostać wniesione w sposób wynikający z § 5 ust. 1 ww.
rozporządzenia. W ocenie Izby odstąpienie od tego wymogu możliwe jest wyłącznie
w przypadku wystąpienia uzasadnionych przyczyn o charakterze obiektywnym, które
uniemożliwiają doręczenie dokumentu w określony w rozporządzeniu sposób. Przyczyny
takie mogą wynikać przede wszystkim z problemów technicznych jak nagła awarii systemu
informatycznego czy platformy wykorzystywanej do doręczeń, w tym przypadku platformy
e-PUAP, j
ak również przerw serwisowych w działaniu ww. systemu.

W okolicznościach niniejszej sprawy Odwołujący wnosił odwołanie w postaci
elektronicznej, a
zatem doręczenie miało nastąpić poprzez wysłanie korespondencji na
elektroniczną skrzynkę podawczą z wykorzystaniem platformy e-PUAP. Odwołanie
wniesione zostało w przewidzianej ustawą formie - w postaci elektronicznej (Odwołujący
przesłał odwołanie wraz z załącznikami opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym
osób umocowanych do reprezentacji), jednak z wykorzystaniem innego kanału komunikacji,
niż dedykowany dla tej czynności w przepisach rozporządzenia wykonawczego. Jak wyjaśnił
Odwołujący powyższe było uzasadnione trwającymi w dniu 11 grudnia 2020 r. pracami
serwisowymi na portalu e-
PUAP, których rozpoczęcie uniemożliwiło Wykonawcy kontynuację
i w efekcie złożenie odwołania przez ww. portal. Do odwołania Wykonawca załączył zrzuty
z ekranu dnia 11 grudnia 2020 r. godz. 21.04, 22.49 z
awierające informację o trwających
pracach serwisowych, trwających do 12 grudnia 2020 r. po godz. 12.00. Izba nie znalazła
podstaw, aby odmówić wiarygodności twierdzeniom Odwołującego i uznała, że
uprawdopodobnił on, iż podjął próby złożenia odwołania z wykorzystaniem platformy e-PUAP

oraz że złożenie odwołania w ten sposób okazało się niemożliwe z uwagi na trwające prace
serwisowe. Izba miała także na względzie, iż z uwagi na zbliżający się koniec terminu na
wniesienie odwołania, jedynym kanałem komunikacji dostępnym dla Odwołującego
pozwalającym realnie dotrzymać terminu, było wysłanie odwołania za pośrednictwem poczty
elektronicznej na adres mailowy dedykowany do kontaktu z Izbą (podobnie wskazała
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 583/19).
Oceny Izby nie zmieniła podnoszona przez Zamawiającego okoliczność, iż na stronie
obywatel.gov.pl zamieszczono komunikat o pracach serwisowych w dniu 11 grudnia od
godziny 20:00 do soboty do godziny 11:00, które mogły skutkować niedostępnością serwisu
oraz części e-usług. W kontekście powyższego dostrzec należy, iż nie zostało wykazane,
kiedy rzeczony komunikat pojawił się na ww. stronie internetowej, jak również z jego treści
nie wynikało jaki zakres e-usług mógł być faktycznie niedostępny. Mając na uwadze, iż
dochowane zostały wymogi wynikające z art. 180 ust. 4 ustawy Pzp (odwołanie było
opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym)
Izba stwierdziła, że odwołanie zostało
skutecznie wniesione i podlegające rozpoznaniu.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 14 grudnia 2020 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba, na posiedzeniu niejawnym po wysłuchaniu stanowisk Stron i Przystępującego,
oddaliła opozycję Odwołującego przeciw przystąpieniu wykonawcy PCG Academia Sp. z o.o.
z siedzibą w Jasionce do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym, który zgłosił
przystąpienie w dniu 16 grudnia 2020 r.
Odwołujący wniesioną opozycję uzasadniał tym, że wykonawca PCG nie ma interesu
w zgłoszeniu przystąpienia, ponieważ jego oferta powinna zostać odrzucona
z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie parametru dotyczącego dostępności cyfrowej.
Zgodnie z art. 185 ust. 2 zd. pierwsze ustawy Pzp, w
ykonawca może zgłosić
przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii
odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony, do której przystępuje.
Izba uznała za dopuszczalne zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego wykonawcy PCG i dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym ww.
wykonawcę, który w sposób wystarczający wykazał interes w zgłoszeniu przystąpienia do

postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wskazując w szczególności, że
oferta wykonawcy została uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu, a oddalenie
odwołania spowoduje, że oferta Przystępującego utrzyma status oferty wybranej jako
najkorzystniejszej i umożliwi zawarcie umowy. Izba wskazuje, iż wykonawca zgłasza
przystąpienie do konkretnego postępowania odwoławczego wywołanego odwołaniem
konkurencyjnego wykonawcy, który formułuje określone zarzuty. W okolicznościach
niniejszej sprawy Odwołujący podniósł zarzuty względem oferty wykonawcy PCG, którą
Zamawiający ocenił jako najkorzystniejszą, tym samym Wykonawca zgłaszający
przystąpienie do postępowania odwoławczego uprawniony był do obrony własnej oferty.
Dodatkowo zauważyć należy, że Odwołujący nie sformułował wobec oferty Przystępującego
zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tym samym kwestia ta nie mogła być
przedmiotem oceny Izby. Co więcej, gdyby nawet hipotetycznie okazało się, że oferta
Przystępującego winna zostać odrzucona z powodów podnoszonych przez Odwołującego, to
ewentualne późniejsze odrzucenie oferty ww. wykonawcy przez Zamawiającego, nie mogło
wpłynąć na brak interesu wykonawcy PCG w zgłoszeniu przystąpienia do niniejszego
postępowania odwoławczego.
Wobec powyższego Izba oddaliła opozycję wniesioną przez Odwołującego.
P
rzy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami
oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Odwołującego oraz ofertę wykonawcy PCG, jak
również zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 1 grudnia 2020 r.
i odrzuceniu oferty Odwołującego.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika
postępowania odwoławczego złożone w pismach oraz ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy w dniu 30 grudnia 2020 r.
Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowód złożony przez Odwołującego
zawierający opis funkcjonalności oferowanej platformy wraz z zrzutami z ekranów.

Izba ustaliła, co następuje:

Zgodnie z punktem 3 ppkt 4 SIWZ: W związku z możliwością zwiększenia liczby
użytkowników systemów w trakcie trwania umowy, Zamawiający przewiduje w ramach
niniejszego zamówienia możliwość skorzystania z prawa opcji. Szczegóły związane
z prawem opcji zawarte są we wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ.
W ramach prawa opcji Zamawiający przewiduje możliwość zamówienia wielokrotności 100
dodatkowych kont użytkowników do maksymalnej liczby 3 000 kont użytkowników. Opcja

dotyczyć będzie zakupu dodatkowych kont użytkowników dla wydziałów i jednostek UJ
w Krakowie.
4.1. Wykonawca będzie zobowiązany do podania w kalkulacji cenowej, stanowiącej
załącznik do składanej oferty, kwoty należnej za dostawę dodatkową, jako kwotę za każde
dodatkowe 100 kont dostępu do oferowanej platformy edukacyjnej.
4.2. Zamówienie objęte opcją Wykonawca będzie zobowiązany wykonać po uprzednim
otrzymaniu pocztą elektroniczną zawiadomienia od Zamawiającego, że zamierza z prawa
opcji skorzystać.
4.3. Termin realizacji opcji od złożenia zamówienia – 30 dni.
4.4. Zamawiający może z prawa opcji nie skorzystać, lub skorzystać w części. Zamówienie
realizowane w ramach opcji jest jednostronnym uprawnieniem Zamawiającego. Nie
skorzystanie przez Zamawiającego z prawa opcji nie rodzi po stronie Wykonawcy żadnych
roszczeń w stosunku do Zamawiającego. Zamówienie objęte opcją Wykonawca będzie
zobowiązany wykonać po uprzednim otrzymaniu zawiadomienia od Zamawiającego, że
zamierza z prawa opcji skorzystać. Dodatkowe szczegóły związane z prawem opcji zawarte
są we wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ.

Stosownie do punktu 3 ppkt
9 SIWZ, wykonawca musi zaoferować przedmiot
zamówienia zgodny z wymogami Zamawiającego określonymi w SIWZ, przy czym
zobowiązany jest do wskazania w załączniku nr 2 do formularza oferty typu, rodzaju,
producenta oferowanego oprogramowania.
W ppkt
10 pkt 3 SIWZ, Zamawiający zastrzegł sobie prawo sprawdzenia pełnej
zgodności oferowanych produktów z wymogami SIWZ. Ocena techniczna zostanie
przeprowadzona w drodze analizy przedstawionej do oferty dokumentacji funkcjonalności:
10.1 W zakresie funkcjona
lności wymaganych (oznaczonych poprzez W w załączniku A do
SIWZ) opis techniczny, instrukcja obsługi, opis konfiguracji, karty produktu lub wydruk/i ze
stron internetowych, bądź katalog/i producenta/ów, materiały szkoleniowe, certyfikaty (o ile
zostały wydane), potwierdzające zgodność z wymaganymi normami, itp.
10.2
W zakresie funkcjonalności opcjonalnych platformy (oznaczonych poprzez O
w załączniku A do SIWZ i deklarowanych w formularzu oferty), dokumentacja jak dla
funkcjonalności wymaganych opisanych w punkcie 10.1 oraz filmy poglądowe prezentujące
działanie funkcjonalności opcjonalnych – do oferty należy dołączyć dokument z dostępem do
filmów poglądowych, zawierający adres URL z danymi dostępowymi.
Zgodnie z punktem 13 ppkt 1 SIWZ, cenę oferty należy podać w złotych polskich
i wyliczyć w oparciu o indywidualną kalkulację z podaniem cen jednostkowych co najmniej
określonych elementów wskazanych w załączniku nr 2 do formularza oferty, uwzględniając
wszelkie koszty niezbędne do jego wykonania, w tym podatki oraz rabaty, upusty itp., których
Wykonawca zamierza udzielić. Sumaryczna cena ryczałtowa brutto wyliczona na podstawie

indywidualnej kalkulacji Wykonawcy winna odpowiadać cenie podanej przez Wykonawcę
w formularzu oferty (ppkt 2).
Zgodnie z punktem
14 SIWZ, jednym z kryteriów oceny ofert stanowiła cena o wadze
40%. W myśl ppkt 2 punktu 14 SIWZ, w celu porównania ofert w kryterium cena całkowita
oferty
Zamawiający przyjmie oferowaną cenę za zamówienie podstawowe oraz cenę za
opcję, (zgodnie z załączoną do oferty kalkulacją).
W załączniku nr 2 do formularza oferty stanowiącym kalkulację cenową Zamawiający
zawarł dwie tabelę, tj. jedną dotyczącą wyceny zamówienia podstawowego oraz drugą
dotyczącą zamówienia w ramach prawa opcji. W przypadku tabeli dotyczącej wyceny prawa
opcji Zamawiający wymagał podania przez wykonawcę: ceny jednostkowej jednego pakietu
netto, wartości netto, podatku VAT oraz wartości brutto. Jednocześnie ww. tabela była
uzupełniona o następujące dane, tj. liczba pakietów (1 pakiet to 100 licencji) – 30* oraz ilość
miesięcy – 30. Nadto w kolumnie zatytułowanej „Nazwa, producent, typ oferowanego
przedmiotu zamówienia” Zamawiający podał: „Kwota za miesięczny dostęp dla 1 pakietu
(100
licencji) dodatkowego do platformy LMS”. Pod tabelą Zamawiający wskazał, że: *
Zgodnie z zapisami SIWZ, realizacja dostawy w ramach prawa opcji będzie następowała
w zależności od potrzeb Zamawiającego i będzie obejmować wielokrotność 100
dodatkowych lic
encji do maksymalnej liczby 3 000 kont użytkowników.
Stosownie do treści wzoru umowy (załącznik nr 3 do SIWZ):
a) § 5 ust. 3, wynagrodzenie Wykonawcy w ramach prawa opcji zależeć będzie od ilości
faktycznie zakupionych licencji, zgodnie z przyjętym sposobem realizacji przedmiotu umowy;
b) § 5 ust. 8, w ramach prawa opcji, w odniesieniu do każdego zamówienia wynagrodzenie
Wykonawcy będzie płatne na podstawie trzech faktur w przypadku gdy okres subskrypcji
będzie trwał ponad 2 lata lub dwóch faktur w przypadku gdy okres subskrypcji będzie trwał
ponad 2 lata lub jednej faktury, z czego pierwsza faktura winna zostać wystawiona po
uruchomieniu subskrypcji potwierdzonej podpisaniem bez zastrzeżeń Protokołu Odbioru,
w wysokości odpowiadającej odpowiednio 1/3, 1/2 lub całości kwoty należnej za zamówienie,
a odpowiednio druga i trzecia faktura winny zostać wystawione dla drugiego i trzeciego roku
subskrypcji, potwierdzonego podpisaniem bez zastrzeżeń Protokołu Odbioru dla kontynuacji
subskrypcji w liczbie zamówionej przez Zamawiającego;
c) § 6 ust. 1, umowa jest zawierana na okres do 31.12.2022 r., przy czym w ciągu 10 dni od
zawarcia umowy Wykonawca udostępni platformę, która będzie spełniała wymagania
określone w załączniku A do SIWZ, a wdrożenia oprogramowania i dostawy licencji
w terminie do … miesięcy od dnia zawarcia umowy. Za dzień, w którym nastąpiła dostawa
i wdrożenie oprogramowania licencji uznaje się dzień, w którym Zamawiający podpisze
protokół odbioru bez zastrzeżeń;

d) § 6 ust. 3, Zamawiający przewiduje możliwość skorzystania z Prawa Opcji w terminie do
31.08.2022 r.

W załączniku A do SIWZ (z uwzględnieniem modyfikacji z dnia 6 sierpnia 2020 r.)
Zamawiający określił funkcjonalności ogólne i szczegółowe platformy LMS. W punkcie:
1) 1.30 określił, że: Hasła użytkowników systemu powinny być przechowywane w sposób
bezpieczny, zaszyfrowane za pomocą standardów (np. SHA-512, PBKDF2);
2) 1.31. określił, że: platforma powinna być zgodna ze standardami dostępności, w tym jako
minimum z wytycznymi WCAG 2.1, poziom AA;
3) 2.12.2 określił, że: platforma zapewnia wykładowcom możliwość symulacji widoku
studenta w ramach swoich kursów, dla celów testowania i weryfikacji;
4) 2.18.1 określił, że: platforma zapewnia wykładowcy możliwość tworzenia zestawów grup
studentów w ramach kursu;
5) 2.18.2 określił, że: platforma pozwala na definiowanie wielu zestawów grup w ramach
jednego kursu.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło dwóch
wykonawców, tj. Odwołujący oraz Przystępujący. Odwołujący za wykonanie zamówienia
zaoferował cenę 580 000 zł, w tym wartość zamówienia podstawowego 529 000 zł oraz
zamówienia opcjonalnego 51 000 zł. Z kolei Przystępujący za wykonania zamówienia
zaoferował cenę 1 865 750,10 zł, w tym wartość zamówienia podstawowego 1 285 350 zł
oraz zamówienia opcjonalnego 580 400,10 zł.
Odwołujący w punkcie 3 formularza oferty oświadczył, że oferowana platforma
edukacyjna posiada wszystkie wymagane w załączniku A do SIWZ funkcjonalności ogólne -
Część I oraz szczegółowe – Część II.
Odwołujący wypełnił załącznik nr 2 do formularza oferty w zakresie tabeli dotyczącej
prawa opcji w ten sposób, że podał cenę jednostkową jednego pakietu netto w kwocie:
1
382,11 zł, następnie ww. kwotę pomnożył przez 30, co dało wartość netto 41 463,41 zł,
podatek VAT 9
536,59 zł oraz wartość brutto: 51 000 zł. Z kolei wykonawca PCG wypełnił
załącznik nr 2 do formularza oferty w zakresie tabeli dotyczącej prawa opcji w ten sposób, że
podał cenę jednostkową jednego pakietu netto w kwocie: 524,30 zł, następnie ww. kwotę
pomnożył przez 30 (liczba pakietów) oraz 30 (ilość miesięcy), co dało wartość netto 471 870
zł, podatek VAT 108 530,10 zł oraz wartość brutto 580 400,10 zł.
Odwołujący wraz z ofertą złożył załącznik nr 10 zawierający specyfikację oferowanej
platformy. W ramach funkcjonalności, o której mowa w punkcie:
1) 1.30 załącznika A do SIWZ podał następujący opis spełnienia wymogu: Hasła
użytkowników systemu którzy uwierzytelniają się w oparciu o mechanizmy platformy,
przechowywane są w sposób bezpieczny, zaszyfrowane za pomocą standardów (np. SHA-
512, PBKDF2).;

2) 1.31 załącznika A do SIWZ podał następujący opis spełnienia wymogu: Platforma jest
zgodna ze standardami dostępności, w tym jako minimum z wytycznymi WCAG 2.0, poziom
AA. Dodatkowo zauważyć należy, iż podany opis dotyczył funkcjonalności pn. „Platforma
powinna być zgodna ze standardami dostępności, w tym jako minimum z wytycznymi WCAG
2.0, poziom AA.”;
3) 2.12.2 załącznika A do SIWZ podał następujący opis spełnienia wymogu: Platforma
zapewnia w
ykładowcom możliwość symulacji widoku studenta poprzez logowanie się na
konta testowe użytkownika przypisane do kursu w roli Student, w celu weryfikacji
i testowania;
4) 2.18.1 załącznika A do SIWZ podał następujący opis spełnienia wymogu: W ramach
kursów możliwe jest tworzenie zestawów grup studentów co definiowane jest w module
Szkoleń, po przejściu do Uprawnień interesującego nas szkolenia, klikamy Przypisywanie
grup, gdzie mamy możliwość wskazać jaka grupa ma zostać przypisana do kursu.
Jednocześnie wykonawca przedstawił zrzut z ekranu;
5) 2.18.2 załącznika A do SIWZ podał następujący opis spełnienia wymogu: W ramach
kursów możliwe jest tworzenie wielu zestawów grup studentów co definiowane jest w module
Szkoleń, przejściu do Uprawnień interesującego nas szkolenia, klikamy Przypisywanie grup,
gdzie mamy możliwość wskazać jakie grupy mają zostać przypisane do kursu.

W dniu 1 grudnia
2020 r. Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy PCG.
Jednocześnie Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty Odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 ustawy Pzp.

W przedmiocie podstawy odrzucenia wskazanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
Zamawiający podał, że oferta Odwołującego nie spełnia funkcjonalności, o którym mowa
w punkcie 1.30, 1.31, 2.12.2, 2.18.1 oraz 2.18.2 załącznika A do SIWZ. W zakresie
funkcjonalności z punktu:
1) 1.30 Zamawiający podał, że oferent nie podał jaki dokładnie standard spełnia oferowana
platforma. Podanie sformułowania “na przykład” tj “np.” nie spełnia wymogu Zamawiającego.
W swojej ofercie Wykonawca winien wskazać jakie standardy spełnia oferowana platforma.
Zamawiający jest zobowiązany wybrać ofertę, która posiada bezpieczne metody
przechowywania haseł, które gwarantują poufność danych oraz zabezpieczają dostęp do
platformy. Standardy określone w specyfikacji jako przykładowe to powszechna metoda
kryptograficzna najczęściej spotykana w zastosowaniach sieciowych tak jakich jak SSL
(certyfikat autentyczności strony internetowej). W swojej ofercie Wykonawca nie wskazał
jakie standardy spełnia oferowana platforma;
2) 1.31 Zamawiający wskazał, iż wymóg spełnienia WCAG 2.1, poziom AA wynika z Ustawy
z dnia 4 kwietnia 2019 r. o dostępności cyfrowej stron internetowych i aplikacji mobilnych
podmiotów publicznych (w tym uczelni publicznych), która wprowadza WCAG 2.1, poziom

AA jako standard dla stron i aplikacji mobilnych. Wymagania WCAG 2.1, poziom AA
pokrywają się z pkt 9, 10 i 11 normy EN 301 549 V2.1.2, która została określona w Ustawie.
W swojej ofercie Wykonawca zaoferował zgodność ze standardami dostępności, w tym jako
minimum z wytycznymi WCAG 2.0, poziom AA, zatem należy uznać, iż oferta nie spełnia
wymogów specyfikacji;
3) 2.12.2 Zamawiający podniósł, że oczekiwał możliwości symulacji widoku studenta, a nie
udostępnienia faktycznego widoku studenta. Zamawiający określił wymóg symulacji, co
oznaczało brak konieczności logowania się na osobne konto. Propozycja przedstawiona
przez oferenta oznacza w istocie konieczność stworzenia dodatkowej puli użytkowników
z uprawnieniami studenta, która będzie odpowiadać liczbie wykładowców lub twórców
kursów. Będzie to wpływało na liczbę uczestników w kursie, a tym samym może mieć
znaczenie dla liczenia statystyki. Ponadto wymaga udos
tępnienia dodatkowych danych
logowania się do widoku studenta dla pracowników. Należy zwrócić uwagę, że przypisanie
możliwości edycji kursu, może nastąpić do wielu ról w systemie (wykładowca, asystent,
egzaminator), co oznacza, że każda z tych osób powinna posiadać widok studenta.
Zamawiający stwierdza zatem, że konieczność utworzenia dodatkowych kont studenta oraz
przelogowanie się na konto nie spełnia wymogu określonego specyfikacji tj. Symulacji
widoku studenta;
4) 2.18.1 Zamawiający wskazał, iż wymóg określony w specyfikacji sprowadza się do
możliwości podziału uczestników kursu na mniejsze grupy, które mają pomóc lepiej
organizować pracę studentów konkretnego kursu, (co zostało opisane w ramach wszystkich
wymogów w sekcji 2.18. załącznika A do SIWZ). W tym wymogu nie chodziło przypisanie
“grup” do kursów, a o zdefiniowanie grup studentów w ramach kursu, (który już posiada
użytkowników). Metoda opisana przez Oferenta polega na stworzeniu określonej grupy
użytkowników i dopisania jej do konkretnego kursu. Tak opisane działanie jest w istocie
realizowane przez integrację z systemem dziekanatowym. W systemie dziekanatowym
(USOSweb) studenci określają jaki przedmiot wybierają w danym roku akademickim, taka
informacja zostaje w kolejnym kroku udostępniona (kurs i zapisani studenci) do systemu
LMS. Kluczowe określenie w ofercie przedstawione przez oferenta t.j: „mamy możliwość
wskazać jaka grupa ma zostać przypisana do kursu” oznacza jednoznacznie, że studenci nie
są grupowani „w ramach kursu”. Widoczne jest to również na zrzucie ekranu działania
funkcji. Widać na nim możliwość przypisanie grupy nazwanej “Grupa 30.04. 2020” oraz
potwierdzenia okresu dostępu do danego kursu, czyli zdefiniowanej tej grupy nie następuje
“w ramach kursu”. Powyższe wskazuje, że oferta Wykonawcy nie spełnia wymogu opisanego
w pkt 2.18.1, gdyż system nie umożliwia zdefiniowania grup w ramach kursu;
5) 2.18.2 Zamawiający podał, że w pierwszym zdaniu oferent deklaruje, że „w ramach
kursów możliwe jest tworzenie wielu zestawów grup studentów”, a w dalszej części stwierdza

„mamy możliwość wskazać jakie grupy mają zostać przypisane do kursu”. Opis ten nie
realizuje wymogu wykonania utworzenia grupy w “w ramach kursu” z użytkowników kursu.

W zakresie podstawy odrzucenia, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
Zamawiający wskazał, że w kalkulacji cenowej dotyczącej zamówienia w ramach prawa
opcji, stanowiącej załącznik do oferty, wykonawca American Systems Sp. z o.o. dokonał
obliczeń niezgodnych z zapisami SIWZ. Zamawiający wskazał, że zgodnie z algorytmem
podanym w specyfikacji
, przy założeniu, iż właściwa jest podana przez wykonawcę cena
jednostkowa jednego pakietu netto
winno być: 1 382,11 zł x 30 (liczba pakietów) x 30 (liczba
miesięcy), co daje wartość netto 1 243 899,00 zł, podatek VAT 286 096,77 zł oraz wartość
brutto 1 529
995,77 zł. Przy takim założeniu, następuje 30-krotny wzrost wartości oferty
w ramach prawa opcji. Zważywszy na fakt, iż zgodnie z zapisem pkt. 14 ust. 2 SIWZ dla
porównania ofert w kryterium cena całkowita oferty Zamawiający przyjmie oferowaną cenę
za zamówienie podstawowe oraz cenę za opcję, (zgodnie z załączoną do oferty kalkulacją),
przy dokonaniu poprawy omyłki w ww. sposób, oferta wykonawcy American Systems
Sp. z o.o. zmieniłaby swoją pozycję w rankingu ofert. Stąd należy uznać, iż ewentualne
dokonanie poprawki przez Zamawiającego spowodowałoby istotną zmianę treści oferty.

Zamawiający wskazał, że inną możliwością poprawy byłoby poprawienie przyjmujące
założenie, iż właściwa jest podana przez wykonawcę wartość brutto winno być: cena
jednostkowa jednego pakietu netto: 46,07 zł x 30 (liczba pakietów) x 30 (liczba miesięcy), co
daje wartość netto 41 463,41 zł, podatek VAT 9 536,59 zł oraz wartość brutto 51 000 zł.
Taka poprawa powodowałby zmianę ceny jednostkowej jednego pakietu z 1 382,11 zł na
46,07 zł.
Wskazane powyżej dwa sposoby poprawy omyłki wskazują, iż nie można uznać
błędu popełnionego przez wykonawcę ani jako oczywistej omyłki rachunkowej, ani też jako
innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Przedstawiona kalkulacja
zawiera błędy w obliczeniu ceny, które nie stanowią oczywistej omyłki rachunkowej, gdyż
istnieją dwa sposoby dokonania poprawy, co wprost przeczy jej oczywistości i wymaga
dokonania przez Zamawiającego indywidualnej interpretacji oferty wykonawcy, do czego
Zamawiający nie jest uprawniony.
Wskazane powyżej błędy w obliczeniu ceny nie stanowią również innej omyłki
polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodującej istotnych zmian w treści ofert, zatem Zamawiający nie może dokonać jej
poprawy na mocy art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. I
stnieją dwa sposoby poprawy błędu
w ofercie i nawet przy
hipotetycznej próbie ich poprawy, obydwa sposoby powodują istotną
zmianę treści oferty. Pierwszy sposób powoduje 30-krotne zwiększenie wartości zamówienia
w ramach prawa opcji. Dodatkowo należy zauważyć, iż zgodnie z zapisem pkt. 14 ust. 2

SIWZ dla porównania ofert w kryterium cena całkowita Zamawiający przyjmie oferowaną
cenę za zamówienie podstawowe oraz cenę za opcję (zgodnie z załączoną do oferty
kalkulacją), to oferta wykonawcy American Systems Sp. z o.o. zmieniłaby swoją pozycję
w rankingu ofert. Drugi sposób zaś powoduje 30-krotne zmniejszenie ceny jednostkowej
pakietu netto.
Jednoznacznie należy uznać, iż dokonanie poprawki rzędu 30-krotnego zwiększenia
lub zmniejszenia odpowiednich wartości jest istotną zmianą treści oferty, do czego
Zamawiający nie jest uprawniony, co więcej w przedstawionej ofercie nie ma dodatkowych
wyliczeń, kalkulacji oraz tabel, z których Zamawiający mógłby pośrednio obliczyć w sposób
pewny właściwą wartość ceny jednostkowej, a zwrócenie się o wyjaśnienia do wykonawcy
spowodowałoby pozaofertowe ustalenie ceny już po terminie złożenia ofert.

Izba zważyła, co następuje:

Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na to, że
oferta Odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Przedmiotem sporu zawisłego między Stronami postępowania odwoławczego była
kwestia, czy oferta Odwołującego spełnia funkcjonalności, o których mowa w punkcie 1.30,
1.31, 2.12.2, 2.18.1 oraz 2.18.2 załącznika A do SIWZ.
Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z utrwalonym już orzecznictwem
Krajowej Izby Odwoławczej, interpretacja ww. przepisu nakazuje odniesienie normy tego
przepisu do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia,
a także wymagań postawionych przez zamawiającego w dokumentacji postępowania,
w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów
istotnych dla wykonania zamówienia (tak KIO w wyroku z dnia 24 stycznia 2017 r. sygn. akt:
KIO 50/17). Z kolei termin oferta należy odczytywać na gruncie art. 66 § 1 ustawy z dnia
23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj
. Dz. U. z 2017 r. poz. 459 ze zm.), który stanowi że
oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne
postanowienia tej umowy. Na gruncie Prawa zamówień publicznych to zamawiający ustala
w SIWZ wymagany od wykonawcy
zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który
będzie następnie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi
wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia.
W tym miejscu podkreślić należy, iż w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający
nałożył na wykonawców obowiązek wykazania zgodności oferowanego produktu

z wymogami specyfikacji, przy czym ocena techniczna miała zostać przeprowadzona
w drodze analizy przedst
awionej wraz z ofertą dokumentacji funkcjonalności (pkt 3 ppkt 9
i 10 SIWZ). W gestii wykonawcy pozostawał natomiast wybór określonych środków, które
potwierdzałyby zgodność oferowanej platformy z oczekiwaniami Zamawiającego.
Odnosząc się do poszczególnych funkcjonalności platformy oferowanej przez
Odwołującego Izba wskazuje, iż nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, iż oferta
Odwołującego nie spełniała funkcjonalności wskazanej w punkcie 1.30 załącznika A do
SIWZ
dotyczącej standardów szyfrowania. W szczególności nie można zgodzić się
z twierdzeniem Zamawiającego, iż Odwołujący nie podał dokładnie jaki standard spełnia
oferowana przez wykonawcę platforma. Z treści oferty Odwołującego wprost wynika, że
platforma umożliwia przechowywanie haseł w sposób bezpieczny, które zaszyfrowane są za
pomocą różnych standardów, w tym SHA-512 i PBKDF2, tj. standardów podanych jako
przykładowe przez Zamawiającego. Zdaniem Izby z okoliczności, iż Odwołujący podał dwa
przykładowe standardy szyfrowania haseł oferowanej platformy, wskazane zresztą jako
przykładowe przez Zamawiającego w załączniku A do SIWZ, nie można wywieść
niezgodności oferty Odwołującego z treścią specyfikacji. Skoro platforma oferowana przez
Odwołującego spełnia m.in. standardy SHA-512 oraz PBKDF2, a Zamawiający nie twierdził,
że ww. standardy nie odpowiadają jego wymogom, to brak jest podstaw do uznania, iż oferta
Odwołującego jest sprzeczna z SIWZ w powyższym zakresie.
Za uzasadnione Izba uznała stanowisko Zamawiającego, iż oferowana przez
Odwołującego platforma nie spełnia funkcjonalności, o której mowa w punkcie 1.31
załącznika A do SIWZ referującej do standardu dostępności. Zgodnie z punktem 1.31
załącznika A do SIWZ zmodyfikowanym w dniu 6 sierpnia 2020 r. Zamawiający wymagał, by
platforma
była zgodna ze standardami dostępności, w tym jako minimum z wytycznymi
WCAG 2.1, poziom AA (pierwotnie w specyfikacji wymagano
, by platforma była zgodna ze
standardami dostępności, w tym jako minimum z wytycznymi WCAG 2.0, poziom AA).
Tymczasem z treści oferty Odwołującego wynika, że Wykonawca zaoferował platformę
o standardzie dostępności, w tym jako minimum z wytycznymi WCAG 2.0, poziom AA, zatem
o standardzie niższym niż wymagany przez Zamawiającego. Co więcej, Izba ustaliła, że
w złożonym załączniku nr 10 do oferty, Odwołujący nie uwzględnił dokonanej przez
Zamawiającego modyfikacji treści SIWZ z dnia 6 sierpnia 2020 r., przez co opis oferowanej
funkcjonalności odnosił do nieaktualnego, niższego standardu dostępności (minimum WCAG
2.0, poziom AA).
Izba wskazuje, iż nie zasługiwała na aprobatę argumentacja Odwołującego,
iż wykonawca w punkcie 3 formularza oferty oświadczył, że oferowana platforma edukacyjna
posiada wszystkie wymagane w załączniku A do SIWZ funkcjonalności ogólne - Część I oraz
szczegółowe Część II. Izba stwierdza, iż ogólne deklaracje i oświadczenia wykonawcy
zawarte w formularzu oferty nie mogą zastąpić szczegółowego oświadczenia wykonawcy

zawartego w załączniku nr 10 do SIWZ referującego do oferowanego przedmiotu
zamówienia. Gdyby bowiem przyjąć stanowisko Odwołującego za słuszne to, żądanie przez
Zamawiającego dodatkowych oświadczeń dotyczących oferowanego przedmiotu
zamówienia byłoby zbędne. Wbrew stanowisku Odwołującego z treści oferty Wykonawcy nie
można wyczytać, iż oferowana platforma jest zgodna ze standardami dostępności minimum
z wytycznymi WCAG 2.0 i następnymi czyli m.in. WCAG 2.1 Poziom AA. W końcu Izba
wskazuje, iż Odwołujący nie kwestionował twierdzeń Zamawiającego, iż WCAG 2.1 jest
wstecznie kompatybilne z WCAG 2.0, co oznacza
, że WCAG 2.1 zawiera wszystkie
wytyczne i kryteria z WCAG 2.0.
Powyższe nie oznacza jednak – jak twierdził Zamawiający -
kompatybilności WCAG 2.0 z WCAG 2.1.

Za prawidłowe Izba uznała stanowisko Zamawiającego dotyczące niezgodności
oferty Odwołującego z treścią specyfikacji w zakresie wymogu dotyczącego funkcjonalności
wskazanej w punkcie 2.12.2 załącznika A odnoszącej się do zapewnienia wykładowcom
symulacji w
idoku studenta w ramach swoich kursów, dla celów testowania i weryfikacji. Izba
podzieliła stanowisko Zamawiającego, iż przedmiotowa funkcjonalność dotyczyła symulacji
widoku studenta przez wykładowcę, a nie udostępnienia faktycznego widoku studenta.
Innym
i słowy, Zamawiający wymagał prostej funkcjonalności umożliwiającej wykładowcy
w ramach kursu „podejrzenie obrazu, który widzą studenci”, bez tworzenia odrębnego konta,
jego konfiguracji i przypisania do kursu w roli studenta. Trudno w ocenie Izby opisaną przez
Odwołującego funkcjonalność uznać za symulację widoku studenta, skoro wymagała ona od
wykładowcy „wyjścia” z roli/konta wykładowcy oraz zalogowania się na konto testowe
użytkownika w roli „student”, po to aby „podejrzeć obraz”, który widoczny był dla studentów.
Tym samym niezależnie od ogólnego charakteru postawionej funkcjonalności Izba
stwierdziła, iż z jej treści można było wyczytać, iż Zamawiającemu nie chodziło o faktyczny
widok studenta, tylko o zasymulowanie na bazie widoku wykładowcy innego widoku, tj. w tym
wypadku studenta. Izba
zauważa, że Odwołujący nie odniósł się w żaden sposób do
stanowiska Zamawiającego, który akcentował, iż czym innym jest „symulacja widoku
studenta” oraz czym innym jest „udostępnienie faktycznego widoku”, czemu dał wyraz
w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. W powyższym zakresie Odwołujący poprzestał
na stwierdzeniu, że oferowana przez Wykonawcę funkcjonalność zapewnia dla wykładowcy
symulację widoku.

Odnosząc się łącznie do funkcjonalności wskazanych w punkcie 2.18.1 i 2.18.2
załącznika A do SIWZ dotyczących tworzenia zestawów grup Izba wskazuje, iż ocena oferty
Odwołującego dokonana przez Zamawiającego w ww. zakresie była prawidłowa. Odwołujący
w zakresie obu ww. funkcjonalności podał, że „W ramach kursów możliwe jest tworzenie
zestawów grup studentów co definiowane jest w module Szkoleń, po przejściu Uprawnień
interesującego nas szkolenia, klikamy Przypisywanie grup, gdzie mamy możliwość wskazać

jaka grupa ma zostać przypisana do kursu”. Z powyższego opisu funkcjonalności
sporządzonego przez Odwołującego w sposób jednoznaczny wynika zatem, że Wykonawca
zaoferował rozwiązanie umożliwiające przypisanie grupy do kursu, a nie tworzenia/dzielenia
grup „w ramach kursu”. Co więcej, przygotowany przez Odwołującego opis ww.
funkcjonalności był niespójny. Z jednej strony Odwołujący wskazał, że „w ramach kursów
możliwe jest tworzenie zestawów grup studentów”, jednakże dalej w opisie Wykonawca
skonkretyzował, iż „mamy możliwość wskazać jakie grupy mają zostać przypisane do kursu”,
co też oznacza, iż studenci nie są grupowani „w ramach kursu”. Podkreślić należy, że
Odwołujący mając na uwadze brzmienie postanowień specyfikacji powinien dołożyć
należytej staranności i w taki sposób przedstawić spełnienie wymaganych funkcjonalności
przez oferowany przedmiot zamówienia, by nie było żadnych wątpliwości co do spełnienia
wymogów Zamawiającego. Z opisu wymagań Zamawiającego jednoznacznie wynika, że
Zamawiający oczekiwał „tworzenia zestawów grup studentów w ramach kursu”, czy też
„definiowania wielu zestawów grup w ramach jednego kursu”. Powyższe oznacza, że
Zamawiającemu zależało na otrzymaniu funkcjonalności umożliwiających tworzenie grup
w ramach
określonych już kursów, a nie o przypisywanie niezależnych/nowych grup do
istniejącego kursu. Jak wyjaśnił Zamawiający odwrócenie tego procesu zupełnie zmienia
metodykę zastosowania pracy w grupach.

Dalej
stwierdzić należy, iż za spóźnione na
obecnym etapie postępowania należało uznać stanowisko Odwołującego, że wskazane
przez Z
amawiającego rozwiązanie „może sugerować konkretnego wykonawcę”. Wykonawca
w stosownym terminie wynikającym z przepisów ustawy Pzp winien kwestionować czynność
Zamawiającego polegającą na opisaniu przedmiotu zamówienia, jeżeli uważał, że został on
przygotowany
w sposób sprzeczny z przepisami prawa. Odnosząc się do złożonego przez
Odwołującego dowodu zawierającego opis funkcjonalności oferowanej platformy wraz
z zrzutami z ekranów wskazać należy, iż Wykonawca nie omówił i nie wyjaśnił okoliczności,
na potwi
erdzenie których został złożony.
Brak było również w okolicznościach przedmiotowej sprawy podstaw do wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty, bowiem oferta Odwołującego w sposób
jednoznaczny była sprzeczna z wymogami Zamawiającego określonymi w specyfikacji. Izba
wskazuje, iż wezwanie wystosowane do wykonawcy w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie
może prowadzić do obejścia zakazu zmiany treści oferty po upływie terminu składania ofert,
czy też negocjacji jej treści. Zauważyć także należy, iż w powyższym zakresie Odwołujący
nie doprecyzował nawet w jakim zakresie winien zostać wezwany do złożenia stosownych
wyjaśnień.

Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp polegający na niezasadnym odrzuceniu oferty Odwołującego nie zasługiwał na
uwzględnienie w zakresie w jakim jego podstawa faktyczna dotyczyła funkcjonalności

wskazanych w punkcie 1.31, 2.12.2, 2.18.1 oraz 2.18.2 załącznika A do SIWZ. Zasadność
ww. zarzutu w zakresie funkcjonalności opisanej w punkcie 1.30 załącznika A do SIWZ nie
miała z kolei wpływu na wynik niniejszego postępowania, bowiem oferta Odwołującego
podlegała odrzuceniu.

Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6, art. 26 ust. 3
w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez bezzasadne uznanie, że oferta Odwołującego
z
awiera błędy w obliczeniu ceny oraz zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień w powyższym zakresie.
Osią sporu pomiędzy Stronami postępowania odwoławczego było to, czy Odwołujący
prawidłowo obliczył cenę oferty w zakresie prawa opcji. Zamawiający stał na stanowisku, że
Odwołujący w załączniku nr 2 do formularza oferty powinien przemnożyć cenę jednostkową
jednego pakietu netto (1 382,11 zł) przez liczbę pakietów (30) i dodatkowo jeszcze przez
liczbę miesięcy (30). Tymczasem Odwołujący twierdził, że prawidłowo wyliczył cenę opcji
jako iloczyn ceny jednostkowej 1 pakietu netto (bez względu na okres trwania licencji) oraz
30 przewidzianych pakietów.
Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Dla zastosowania ww. podstawy
odrzucenia oferty konieczne jest stwierdzenie, że doszło do popełnienia przez wykonawcę
tego rodzaju błędu, który skutkuje tym, iż cena podana w ofercie jest ceną nieprawidłową.
Wymaga to zatem stwierdzenia, iż odmienność sposobu obliczenia ceny przez wykonawcę
skutkowałaby tym, iż cena oferty byłaby inna, gdyby wykonawca ściśle zastosował się do
sposobu obliczenia ceny wskazanego
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, (por.
m.in. wyrok KIO z dnia 28 marca 2018 r., sygn. akt KIO 485/18).
Z błędem w obliczeniu ceny
będziemy mieć zatem do czynienia w sytuacji przyjęcia przez wykonawcę niewłaściwych
danych, wynikający przykładowo z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego.
Odnosząc się do powyższego zarzutu Izba wskazuje, że Odwołujący na etapie
postępowania odwoławczego marginalizował treść tabeli dotyczącej wyceny prawa opcji
zawartej w załączniku nr 2 do formularza oferty, przyznając jednocześnie zarówno w treści
odwołania, jak i w toku rozprawy, że podał cenę jednostkową pakietu netto jako stałą,
niezależną od czasu korzystania przez Zamawiającego z pakietu. Tymczasem wskazać
należy, iż z treści przedmiotowej tabeli wynikało, że wykonawca obowiązany był podać kwotę
za miesięczny dostęp dla 1 pakietu (100 licencji) dodatkowego do platformy LMS.
Z powyższego wynika zatem, że odwołujący się Wykonawca przyjął inne założenia
kalkulacyjne w zakresie prawa opcji, niż wynikające z literalnej treści specyfikacji,
w szczególności załącznika nr 2 do formularza oferty, podając stałą (jednorazową) cenę za
pakiet, nie zaś jak oczekiwał Zamawiający, miesięcznej ceny za dostęp do 1 pakietu.

W konsekwencji przyjętego założenia Odwołujący obliczył maksymalną wartość prawa opcji
w ten sposób, że podaną w kolumnie „Cena jednostkowa jednego pakietu netto” kwotę
1 382,11
zł pomnożył przez liczbę 30 odpowiadającą maksymalnej liczbie pakietów, nie
mnożąc następnie ww. wyniku przez liczbę 30 odpowiadającą ilości miesięcy. Poza
rozważaniami Izby, na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
była zasadność sformułowanego przez Zamawiającego wymogu dotyczącego podania ceny
za dostęp do 1 pakietu w skali miesiąca oraz podanej przez Zamawiającego liczby miesięcy
(30). Niewątpliwie w załączniku nr 2 wprowadzone zostały konkretne zapisy, które przez to,
że nie zostały wzruszone w toku postępowania, nie mogły zostać pominięte przez
wykonawcę podczas przygotowania oferty. Rację miał zatem Zamawiający, iż jeżeli
wykonawca miał jakiekolwiek wątpliwości w zakresie dotyczącym sposobu wypełniania
kalkul
acji cenowej w zakresie prawa opcji, to winien wystąpić do Zamawiającego ze
stosownym pytaniem w trybie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp. Z odpowiednim pytaniem do
gospodarza postępowania mógł wystąpić wykonawca również wtedy, gdy w jego ocenie
niezasadne było wymaganie Zamawiającego polegające na podaniu ceny za miesięczny
dostęp dla 1 pakietu, czy też gdy wątpliwe wobec pozostałych postanowień specyfikacji było
podanie w tabeli ilości miesięcy (30). W tym miejscu podkreślić należy, iż w wyroku Sądu
Najwyższego z dnia 5 czerwca 2014 r. sygn. akt: IV CSK 626/13 wskazano, iż „W danych
okolicznościach składanego i przyjmowanego zamówienia publicznego oraz wątpliwości
występujących po stronie wykonawcy, art. 38 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) stanowi w związku z art. 354 § 2
KC nie tylko uprawnienie, ale także obowiązek wykonawcy zwrócenia się do zamawiającego
o wyjaśnienie treści SIWZ; zaniechanie tej powinności może być podstawą zarzucenia
wykonawcy niedochowania należytej staranności wymaganej od przedsiębiorcy przez
art. 355 § 2 KC.”
Zdaniem składu orzekającego lektura tabeli dotyczącej wyceny prawa opcji zawartej
w załączniku nr 2 do formularza oferty prowadzi do wniosku, że skoro Zamawiający wymagał
(abstrahując od zasadności wymogu) podania miesięcznej kwoty za dostęp dla 1 pakietu, to
logicznym jest, że aby obliczyć maksymalną wartość prawa opcji należało znać maksymalną
liczbę pakietów oraz maksymalny czasookres korzystania z pakietów przez Zamawiającego.
Tym samym wartość prawa opcji winna być obliczona jako iloczyn ceny jednostkowej
jednego pakietu netto w skali miesiąca oraz maksymalnej liczby pakietów (30) oraz
maksymalnej ilości miesięcy (30).
Co więcej, słusznie dostrzegł Zamawiający, iż mimo, że Odwołujący twierdził, że
dokonane przez niego wylicze
nia wskazywały na to, że wartość prawa opcji jest niezależna
od ilości miesięcy, w których Zamawiający będzie z tego prawa korzystał, to jednak
powy
ższe nie wynikało z treści oferty. Odwołujący nie dokonał w treści oferty żadnego

zastrzeżenia, z którego jednoznacznie wynikałby sposób obliczenia wartości opcji,
w szczególności na podstawie treści oferty nie sposób ustalić, czy Odwołujący pomnożył
kwotę zawartą w kolumnie „Cena jednostkowa jednego pakietu netto” przez liczbę 30
odpowiadającą liczbie pakietów, czy też przez liczbę 30 odpowiadającą ilości miesięcy.
Konsekwencją takiego stanu rzeczy był z kolei brak możliwości zakwalifikowania błędu
popełnionego przez Odwołującego w zakresie wyceny prawa opcji jako omyłki rachunkowej,
czy też innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Wskazane przez Zamawiającego w zawiadomieniu o rozstrzygnięciu
postępowania dwa hipotetyczne sposoby poprawy oferty Odwołującego, tj. jeden skutkujący
30-
krotnym zwiększeniem wartości zamówienia w ramach prawa opcji, a drugi prowadzący
do 30-krotnego zmniejszania ceny jednostkowej pakietu netto,
nie były kwestionowane przez
Wykonawcę w treści odwołania. Odwołujący nie twierdził przy tym, iż Zamawiający
zobowiązany był do poprawy jego oferty z zastosowaniem art. 87 ust. 2 pkt 2 albo 3 ustawy
Pzp.
Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, iż gdyby nawet przyjąć, że z treści
specyfikacji, w
szczególności załącznika nr 2 do formularza oferty nie wynikało
jednoznacznie, które dane zawarte w tabeli należało przemnożyć, to nie zmienia to istoty
uchybienia Odwołującego polegającego na przyjęciu odmiennego założenia kalkulacyjnego
dla obliczenia
wartości prawa opcji polegającej na podaniu ceny jednostkowej za pakiet, co
zostało wprost przyznane przez Wykonawcę, a nie jak oczekiwał Zamawiający ceny za
dostęp do 1 pakietu w skali miesiąca.
Izba w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie znalazła podstaw do nakazania
Zamawiającemu wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących sposobu
wyceny prawa opcji.
Wskazać należy, iż wezwanie Odwołującego w powyższym zakresie
spowodowałoby naruszenie zakazu prowadzenia negocjacji dotyczących treści złożonej
oferty, o którym mowa w art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp. Co więcej, w złożonej
ofercie nie było dodatkowych kalkulacji czy wyliczeń, z których Zamawiający mógłby
pośrednio obliczyć w sposób pewny właściwą wartość ceny jednostkowej. Jedynie na
marginesie Izba wskazuje, iż art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie znajduje zastosowania do treści
oferty. W powyższym zakresie właściwy jest przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że Odwołujący złożył ofertę zawierającą błąd
w o
bliczeniu ceny polegający na nieprawidłowym przyjęciu przy kalkulacji wartości prawa
opcji ceny jednostkowej pakietu netto jako wartości stałej, niezależnej od czasu korzystania
przez Zamawiającego z pakietu, co też skutkowało zaniechaniem przemnożenia iloczynu
ceny jednostkowej jednego pakietu netto oraz liczby pakietów przez liczbę 30 odpowiadającą
ilości miesięcy. Tym samym czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty
odwołującego się Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp była prawidłowa.

W świetle powyższego za nieuzasadniony należało uznać zarzut zaniechania
odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp oferty
Przystępującego, który
wyliczył wartość prawa opcji w sposób zgodny z SIWZ, tj. iloczyn kwoty podanej w kolumnie
„Cena jednostkowa jednego pakietu netto” i liczby pakietów dodatkowo pomnożył przez
liczbę miesięcy (30).

W końcu wskazać należy, iż wniosek Odwołującego o unieważnienie postępowania
z uwagi na błędy postępowania niemożliwe do usunięcia, w przypadku nieuznania zarzutów
Odwołującego, nie mógł zostać przez Izbę rozpoznany. Zauważyć należy, iż Odwołujący nie
sformułował w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Z kolei zgodnie
z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp,
Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte
w odwołaniu. Wobec powyższego poza rozważaniami Izby była kwestia ewentualnego
nakazania Zamawiającemu unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na wskazanej podstawie prawnej.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania
wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.) do kosztów postępowania odwoławczego
Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia. Izba uznała
wn
iosek Zamawiającego o zasądzenie kosztów w wysokości 616,24 zł stanowiącej koszty
poniesione z tytułu dojazdu na rozprawę, opłat skarbowych od czterech pełnomocnictw oraz
diety pełnomocnika.

Przewodniczący: ……………………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 101/21 z dnia 2021-01-29
Sygn. akt KIO 3489/20 z dnia 2021-01-29
Sygn. akt KIO 133/21 z dnia 2021-01-28
Sygn. akt KIO 88/21 z dnia 2021-01-28
Sygn. akt KIO 41/21 z dnia 2021-01-28

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie