rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-01-14
rok: 2020
data dokumentu: 2021-01-14
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3297/20
KIO 3297/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 stycznia 2021 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2020 r. przez
wykonawcę Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. z siedzibą
w Bielsku
– Białej w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Bielsko-Biała,
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Inżynieryjno – Budowlane BUDECON S.A.
z siedzibą w Sosnowcu zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3297/20 po stronie Zamawiającego,
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2020 r. przez
wykonawcę Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. z siedzibą
w Bielsku
– Białej w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Bielsko-Biała,
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Inżynieryjno – Budowlane BUDECON S.A.
z siedzibą w Sosnowcu zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3297/20 po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
odrzucenie oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo Inżynieryjno – Budowlane BUDECON
S.A. z siedzibą w Sosnowcu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
2.
Kosztami
postępowania
obciąża
wnoszącego
sprzeciw
-
Wykonawcę
Przedsiębiorstwo Inżynieryjno – Budowlane BUDECON S.A. z siedzibą
w Sosnowcu i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(
słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
wykonawcę Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A.
z siedzibą w Bielsku – Białej tytułem wpisu od odwołania,
2
.2. zasądza od wnoszącego sprzeciw - Wykonawcy Przedsiębiorstwo Inżynieryjno –
Budowlane BUDECON S.A. z siedzibą w Sosnowcu na rzecz Odwołującego –
wykonawcy
Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A.
z siedzibą w Bielsku – Białej kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia
11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.)
w zw. z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 3297/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Bielsko – Biała [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na rozbudowę
budynku Przedszkola nr 4 przy ul. Kazimierza Wielkiego 12 w Bielsku-
Białej (znak
postępowania: ZP.271.2.79.2020.JB).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 30 czerwca 2020 r. pod numerem 555018-N-2020.
W dniu 14 grudnia 2020 r. wykonawca
Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego S.A. z siedzibą w Bielsku – Białej [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez nierówne traktowanie wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie
z przepisami ustawy (tj. wykonawcy, którego oferta winna zostać odrzucona, jako niezgodna
z SIWZ);
2. art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
3. art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie niedozwolonych ustawą
negocjacji dotyczących złożonej oferty, w zakresie kalkulacji cen jednostkowych pozycji
pominiętych w kosztorysie ofertowym oraz poprawienie w treści oferty innych omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, pomimo braku zaistnienia przesłanek
warunkujących zastosowanie tego trybu;
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy,
pomimo iż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jako
że jest niekompletna i nie zawiera wyceny wszystkich wymaganych przez Zamawiającego
pozycji kosztorysowych,
5. oraz innych niż w/w przepisów ustawy wskazanych bądź wynikających z treści odwołania.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości;
2. unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej
oferty
wykonawcy
Przedsiębiorstwo
Inżynieryjno-Budowlane
BUDECON
S.A.
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia;
3. nakazanie Zamawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert
złożonych w postępowaniu, odrzucenia oferty firmy Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-
Budowlane BUDECON S.A., a to na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z obowiązującymi
przepisami oraz warunkami wskazanymi w S
pecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia;
4. dopuszczenie dowodów przywołanych w treści odwołania w celu wykazania okoliczności
w nim wskazanych;
5. zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania na rzecz Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy.
Odwołujący wskazał, iż z informacji uzyskanych w trybie dostępu do informacji
publicznej, a to wskutek dokonanego wglądu do protokołu z postępowania i udostępnionych
przez Zamawiającego dokumentów wynika, że Zamawiający nie tylko dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej z naruszeniem art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ale
także w toku postępowania i oceny ofert dopuścił się szeregu uchybień proceduralnych
(m.in. skutkujących naruszeniem art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp), prowadzących
bezpośrednio do wadliwego sklasyfikowania oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo
Inżynieryjno-Budowlane BUDECON S.A. na najwyższym miejscu listy rankingowej ofert
złożonych w postępowaniu i dokonaniu czynności wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.
Uzasadniając powyższe, w pierwszej kolejności Odwołujący odniósł się do
zastosowanego przez Zamawiającego trybu udzielenia wyjaśnień oraz poprawienia w ofercie
uznanej za najkorzystniejszą innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty, o którym mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W toku badania i oceny ofert
Zamawiający w ofercie firmy Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane BUDECON S.A
stwierdził m.in. braki pozycji kosztorysowych, w zakresie kosztorysu branży budowlanej,
obejmujących swym zakresem odpowiednio: poz. 233, 234 i 235. Pozycje powyższe
zamieszczone były w dokumentacji przetargowej udostępnionej przez Zamawiającego, a to
w kosztorysie branży budowlanej (załącznik nr 10 do SIWZ) i w toku całego postępowania
przetargowego nie podlegały zmianom, mającym na celu wyłączenie ich z zakresu
przedmiotowego postępowania. Stwierdzone braki pozycji kosztorysowych w ofercie
wykonawcy Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane BUDECON S.A., były sygnalizowane
Zamawiającemu przez Odwołującego w piśmie z dnia 22.10.2020 r., zawierającym wezwanie
do dokonania rzeczywistej i rzetelnej oceny ofert oraz rozważenia obiektywnej konieczności
odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane BUDECON S.A.
w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Pomimo zarzutów podniesionych w przywołanym wyżej piśmie, Zamawiający
zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane
BUDECON S.A.,
a w stosunku do stwierdzonych braków pozycji kosztorysowych, zwrócił się
do wykonawcy za pismem z dnia 04.11.2020 r., wzywając go do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści oferty. Odwołujący zwrócił uwagę na treść wezwania skierowanego do
wykonawcy
Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane BUDECON S.A. oraz wyjaśnienia
złożone przez wykonawcę pismem z dnia 9 listopada 2020 r. wraz z przedłożoną
szczegółową kalkulacją kosztorysową dla poszczególnych pozycji.
Odwołujący podniósł, że wskazane przez wykonawcę pozycje źródłowe odnoszą się
odpowiednio do następujących zakresów robót:
1. Dla wyceny brakującej pozycji 233 - pozycję „ława pod krawężniki betonowa z oporem -
beton klasy C12/15”;
2. Dla wyceny brakującej pozycji 234 - pozycję „Nawierzchnia wylewana dwuwarstwowa:
EPDM grubości 10 mm i SBR o grubości 35 mm na podbudowie „ET" o grubości zgodnej
z systemem producenta" oraz pozycję „opaska żwirowa wokół budynku, szczegółowo
w lokalizacji wskazanej w części rysunkowej, projektuje się opaskę żwirową ze żwiru
płukanego frakcji 8-16 mm gr. 3 cm wyłożonej na geowłókninie. Opaska szerokości min. 40
cm ograniczona od zewnątrz obrzeżem betonowym 6x30x100 cm", proponując cenę
jednostkową 23,72 zł netto, podczas gdy ceny wskazane w proponowanych pozycjach wg
złożonego wraz z ofertą kosztorysu wynoszą odpowiednio: 224,18 zł netto (nawierzchnia)
oraz 135,54 zł netto (opaska żwirowa ograniczona obrzeżem);
3. Dla wyceny brakującej pozycji 235 — pozycję: „Kostka betonowa. W obrębie placu zabaw
projektuje się nawierzchnię z kostki betonowej. Kostka na podsypce cementowo-piaskowej
1:4 gr. 3 cm, podbudowie betonowej gr. 12 cm i warstwie odsączającej gr. 10 cm. Kostka
betonowa o wymiarach 20x30x6 cm i 30x20x6 cm układana w cegiełkę. Przyjąć 80%
w kolorze granito i 20% w kolorze nero. Ostatecznie wzór układania do ustalenia na etapie
budowy.”
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający przy ocenie ofert dysponował jedynie
kosztorysami ofertowymi uproszczonymi,
tj. zawierającymi pozycje scalone (bez rozbicia na
wartości R-robocizna, M-materiał, S-sprzęt), a nie kosztorysami szczegółowymi, na
podstawie których mógłby samodzielnie dokonać poprawy w treści oferty w sposób
wskazany przez wykonawcę, z jednoczesnym dokonaniem ich modyfikacji, m.in. poprzez
„uwzględnienie proporcji wynikających z wymaganych grubości” nawierzchni.
Na podstawie złożonych przez Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane BUDECON
S.A. wyjaśnień, Zamawiający dokonał zmian w treści złożonej oferty, stosując w tym celu
procedurę opisaną w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, przyjmując wartości wskazane przez
wykonawcę.
Odwołujący podkreślał, że ingerencja Zamawiającego w treść ofert złożonych przez
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego ma każdorazowo
charakter wyjątku, wyjątki zaś - zgodnie z ogólną zasadą exceptiones non sunt extendendae
-
nie mogą być nigdy traktowane rozszerzająco. Odniósł się do linii orzeczniczej KIO
dotyczącej poprawy omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, przywołując
wyrok KIO z dnia 26.11.2019 r. sygn. akt: KIO 2304/19, wyrok KIO z dnia 27.09.2019 r. sygn.
akt: KIO 1801/19. Wcześniejsza ingerencja wykonawcy w tym zakresie powoduje nie tylko
zniekształcenie obiektywnej oceny oferty przez Zamawiającego, ale też kwalifikowana winna
być jako podjęcie sui generis negocjacji co do treści złożonej oferty i to w zakresie jej
essentialia negotii, jakim jest cena ofertowa.
Powyższe potwierdza również fakt, iż
w stosunku do pozostałych pozycji kosztorysowych oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo
Inżynieryjno-Budowlane BUDECON S.A., zawierających inne omyłki, polegające na
niezgodności treści oferty z SIWZ, Zamawiający dokonał ich samodzielnej poprawy w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprawiając jednocześnie cenę ofertową i informując
wykonawcę, iż niewyrażenie przez niego zgody na poprawę omyłek w terminie 3 dni od daty
doręczenia pisma skutkować będzie odrzuceniem oferty.
Odwołujący uzasadniał, że sam Zamawiający z piśmie z dnia 04.11.2020 r.
kierowanym do wykonawcy Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane BUDECON S.A.
wskazał, że „Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprawa oferty
wymaga samodzielnego działania Zamawiającego. Możliwość poprawienia błędu musi być
jasna, oczywista, nie budząca jakichkolwiek wątpliwości, a ponadto musi wynikać z danych
zawartych w samej ofercie
bez jej uzupełniania przez Wykonawcę. (...) W sytuacji braku
możliwości ustalenia przedmiotowych cen jednostkowych, tj. kosztu bezpośredniej robocizny,
materiałów i pracy sprzętu oraz kosztów pośrednich i zysku dla wskazanych pozycji,
Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.” Jak wynika z przywołanych wyżej okoliczności faktycznych,
Zamawiający nie tylko nie potrafił samodzielnie dokonać poprawy omyłek w treści oferty
wykonawcy Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane BUDECON S.A. (wobec czego zwrócił
się o wskazanie kalkulacji dla pominiętych w kosztorysie ofertowym pozycji), ale też złożona
oferta wykonawcy w swej treści nie zawierała pozycji analogicznych do pominiętych,
w szczególności w zakresie poz. 234 kosztorysu branży budowlanej, dla której wykonawca
wskazał kalkulacje wg poz. 236 dla branży drogowej - nakazując jednocześnie
Zamawiającemu uwzględnienie proporcji wynikających z wymaganych grubości nawierzchni
oraz poz. 249 branży budowlanej w zakresie obrzeża betonowego. Wskazane pozycje nie
zawierają zakresów analogicznych do brakujących, zaś wskazana przez wykonawcę
w piśmie z dnia 09.11.2020 r. kalkulacja (23,72 zł netto) w żaden sposób nie daje się wprost
wyprowadzić z cen wskazanych w przywołanych pozycjach kosztorysu uproszczonego
(odpowiednio 224,18 zł netto oraz 135,54 zł netto). W tym zakresie złożona oferta została
przez wykonawcę uzupełniona o dodatkową kalkulację, co jest działaniem niedopuszczalnym
w świetle obowiązujących przepisów.
Odwołujący wskazał, iż z analogicznych powodów, tj. braku wyceny poszczególnych
pozycji kosztorysowych przy jednoczesnym braku pozycji analogicznych w treści oferty
Zamawiający odrzucił oferty innych wykonawców (Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
ADAMEX K.P. Sp. z o.o.). Zdaniem Odwołującego powyższe stanowi naruszenie równego
traktowania wykonawców, o którym mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem
w analogicznej sytuacji Zamawiający dokonał odrzucenia oferty jednego z nich, ofertę
drugiego zaś poprawił, po uprzednim zawnioskowaniu o „przedstawienie szczegółowych
kalkulacji cen jednostkowych kosztorysu ofertowego
” pominiętych w treści złożonej oferty, co
ostatecznie skutkowało udzieleniem zamówienia temuż wykonawcy.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z treścią wyjaśnień wykonawcy Przedsiębiorstwo
Inżynieryjno-Budowlane BUDECON S.A. z dnia 09.11.2020 r. - wykonawca ten miał
świadomość braku w kosztorysach ofertowych wskazanych pozycji 233, 234 i 235 dla branży
budowlanej i
celowo pozycje te pominął. Zamawiający natomiast, na żadnym etapie
postępowania przetargowego nie wskazał, iż rezygnuje z powyższego zakresu robót i nie
wymaga wyceny w/w pozycji kosztorysowych. A contrario - wszyscy pozostali wykonawcy
ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia zamieścili w swych ofertach
kalkulacje dla tychże pozycji, a Zamawiający w toku badania i oceny ofert nie dokonał ich
poprawy w ten sposób, że zmienił ich wartość na „0”, jako pozycji wyłączonych spod wyceny,
co jednoznacznie świadczy o zamiarze objęcia tychże pozycji przedmiotem zamówienia.
Wobec tego oferta, która tych (lub jakichkolwiek innych) pozycji nie zawiera, jest ofertą
niekompletną, co Zamawiający jasno wyraził w części VI pkt I ppkt 1. SIWZ, wymagając, aby
kosztorysy ofertowe, załączone obligatoryjnie do oferty, sporządzone były w oparciu
o przedmiary robót i zawierały m.in. cenę jednostkową dla każdej pozycji kosztorysowej.
Odwołujący uzasadniał, że Zamawiający - pomimo celowego pominięcia przez
wykonawcę poz. 233-235 kosztorysu budowlanego - dokonał poprawy treści oferty,
w oparciu o dodatkową kalkulację wykonawcy, niedająca się wyprowadzić wprost z treści
oferty, po uprzedniej konsultacji z nim w zakresie sposobu dokonania poprawy, przez co
naruszył w istotny sposób przepisy ustawy. Na potwierdzenie prezentowanego stanowiska
przywołał wyrok KIO z dnia 09.10.2019 r., sygn. akt: KIO 1919/19, uchwałę KIO z dnia
11.09.2019 r., sygn. akt: KIO/KU 57/19 oraz wyrok SO w Warszawie z dnia 23 sierpnia 2018
r. sygn. akt: XXIII Ga 540/18.
W
tak ukształtowanym stanie faktycznym wybór oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo
Inżynieryjno-Budowlane BUDECON S.A. jako najkorzystniejszej jest niedopuszczalny
i świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, albowiem zgodnie
z przedstawioną wyżej argumentacją, popartą zapisami SIWZ, oferta tego wykonawcy winna
zostać odrzucona, jako nieodpowiadająca treści specyfikacji, tj. niekompletna.
W świetle powyższego zdaniem Odwołującego należało uznać, iż Zamawiający
swoim zachowaniem naruszył wskazane na wstępie przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych,
które to naruszenia łącznie oraz każde z osobna miały istotny wpływ na wynik
postępowania, tj. dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, rzutując jednocześnie na
zasady ogólne Prawa zamówień publicznych, odnoszące się do obowiązku zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego.
Zamawiający w piśmie z dnia 29 grudnia 2020 r. oświadczył, iż uwzględnia zarzuty
odwołania w całości.
W toku posiedzenia niejawnego z udziałem Odwołującego i Uczestnika postępowania
odwoławczego - wykonawca Przedsiębiorstwo Inżynieryjno – Budowlane BUDECON S.A.
z siedzibą w Sosnowcu wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego
zarzutów odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 14 grudnia 2020 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę
Przedsiębiorstwo Inżynieryjno – Budowlane BUDECON S.A. z siedzibą w Sosnowcu [dalej
„Budecon” lub „Przystępujący”] zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
w dniu 17 grudnia
2020 r. po stronie Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz
z wyjaśnieniami oraz zmianami, informację z otwarcia ofert, ofertę wykonawcy Budecon,
wezwanie
Zamawiającego z dnia 4 listopada 2020 r. skierowane do ww. wykonawcy,
wyjaśnienia wykonawcy Budecon z dnia 9 listopada 2020 r., pismo Zamawiającego z dnia 24
listopada 2020 r. dotyczące poprawienia w ofercie Budecon innych omyłek, o których mowa
w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, pismo Budecon z dnia 25 listopada 2020 r. wyrażające
zgodę na poprawę innych omyłek w kosztorysie branży budowanej oraz zawiadomienie
o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 10 grudnia 2020 r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia
Odwołującego i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy w dniu 12 stycznia 2021 r.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z części VI pkt I ppkt 2 SIWZ, kosztorysy ofertowe (w oryginale),
sporządzone w oparciu o przedmiary robót, zawierające co najmniej: opis pozycji, ilość robót
wraz z jednostką, cenę jednostkową dla każdej pozycji kosztorysowej, wartość pozycji oraz
cenę ogółem, sporządzone w oparciu o SIWZ wraz z załącznikami obejmujące wycenę
poszczególnych elementów zamówienia z wyszczególnieniem składników ceny
(w szczególności rg, kp, zysk). Ceny jednostkowe pozycji kosztorysowych (netto) mają
zawierać robociznę, materiał z kosztami zakupu, sprzęt, koszty pośrednie i zysk.
Zgodnie z części X pkt 3 SIWZ, Zamawiający wymagał załączenia do oferty
koszto
rysów ofertowych. W myśl części XII pkt 3 SIWZ, cena oferty stanowić będzie
wynagrodzenie kosztorysowe. Zamawiający wymaga dołączenia do oferty kosztorysów
ofertowych.
W kosztorysie dla branży budowlanej (załącznik nr 10 do SIWZ) Zamawiający
wskazał:
1. poz.
233, KNR 231/402/3: Ława pod krawężniki betonowa zwykła;
2. poz.
234, KNR 231/407/3: Plac z nawierzchnią poliuretanową należy zamknąć obrzeżem
betonowym 6x30x100 cm oraz wykończyć natryskiem (mieszkanka granulatu EPDM
zmieszana z PU) o gr. Min. 3 mm. M 62,100;
3. poz. 235, KNR 11/321/1: Kostka betonowa [płyty ażurowe W obrębie placu zabaw
projektuje się nawierzchnię z kostki betonowej. Kostka na podsypce cementowo – piaskowej
1:4 gr 3 cm, podbudowie betonowej gr. 12 cm i warstwie odsączającej gr. 10 cm. Kostka
betonowa o wymiarach 20x30x6 cm i 30x20x6 cm układana w cegiełkę. Przyjąć 80% kostki
w kolorze granitu i 20% w kolorze nero. Ostatecznie wzór układania do ustalenia na etapie
budowy.
W wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 31 sierpnia 2020 r. w odpowiedzi na pytanie nr
63 o treści: „poz. nr 223 – 236 – projektowany plac zabaw dla dzieci – prosimy
o potwierdzenie ilości robót dla w/w pozycji – z rysunku zagospodarowania terenu PZT1
wynika z
upełnie inna powierzchnia projektowanego placu zabaw” Zamawiający wskazał, że
zmienia obmiar w pozycjach 223
– 236 i następnie podał zmieniony obmiar dla poz. 223,
224, 225, 226, 227, 228, 229, 230, 231, 232, 236.
Przystępujący wraz z ofertą złożył m.in. kosztorys dla branży budowlanej, który nie
zawierał pozycji 233, 234 i 235 oraz kosztorys dla branży drogowej.
Pismem z dnia 4 listopada 2020 r. Zamawiający wezwał Przystępującego na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty.
Zamawiający wskazał, iż załączony do oferty kosztorys dla branży budowlanej nie zawiera
trzech pozycji (nr 233, 234, 235). W związku z ww. brakiem, Zamawiający wezwał
wykonawcę do przedłożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, obejmujących
przedstawienie szczegółowych kalkulacji cen jednostkowych kosztorysu ofertowego lub
wyodrębnionych szczegółowych pozycji oferty wykonawcy. Zamawiający wskazał, że na
podstawie cen zawartych w ofercie wykonawcy, będzie miał możliwość ustalenia cen
jednostkowych dla zrealizowania robót opisanych w trzech pozycjach przedmiaru robót.
Powyższe umożliwi Zamawiającemu ewentualne wyliczenie cen jednostkowych
a w konsekwencji dokonanie poprawy oferty. W sytuacji braku możliwości ustalenia
przedmio
towych cen jednostkowych, tj. kosztu bezpośredniej robocizny, materiałów i pracy
sprzętu oraz kosztów pośrednich i zysku dla wskazanych pozycji, Zamawiający odrzuci
ofertę wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 9 listopada 20
20 r. Przystępujący wskazał, iż kosztorys dla branży
budowlanej został sporządzony przez wykonawcę z uwzględnieniem odpowiedzi na pytanie
nr 63, w wyniku której Zamawiający dokonał zmiany przedmiaru robót w pozycjach 223 –
236, zgodnie z załączonym do odpowiedzi tabelarycznym zestawieniem. Wykonawca
wskazał, że ww. tabela oprócz zmian ilościowych w poszczególnych pozycjach różni się
w stosunku do wcześniej obowiązującego przedmiaru robót, tym że nie zawiera w swej treści
pozycji 233, 234 i 235. Z powyższych powodów można było wywieść, że Zamawiający nie
oczekuje przedstawienia w ramach złożonych ofert osobnych kalkulacji dla ww. pozycji.
Wykonawca wskazał, iż podniesione wątpliwości dotyczą w istocie wyłącznie warstwy
graficznej złożonej oferty. Podkreślał, że oferta ma charakter kompletny i zawiera
zobowiązanie do wykonania całego zakresu zamówienia.
Wykonawca wyjaśnił, że szczegółowa kalkulacja cen jednostkowych w stosunku do
pozycji nr:
1. 233 wynosi 508,12 zł netto za m3 a jej wyliczenie może nastąpić na podstawie pozycji nr 4
kosztorysu dla branży drogowej;
2. 234 wynosi 23,72 zł netto za m a jej wyliczenie nastąpić może na podstawie pozycji nr 236
kosztorysu dla branży budowlanej w zakresie nawierzchni poliuretanowej EPDM
(z uwzględnieniem proporcji z wymaganych grubości) oraz pozycji 249 kosztorysu dla branży
budowlanej w zakresie obrzeża betonowego 6x30x100 cm;
3. 235 wynosi 127,71 zł netto za m2 a jej wyliczenie nastąpić może na podstawie pozycji nr
247 kosztorysu dla branży budowlanej.
Jednocześnie Przystępujący przedstawił szczegółową kalkulację kosztorysową dla
ww. pozycji.
Pismem z dnia 24 listopada 2020 r. Zamawiający działając na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprawił w ofercie wykonawcy Budecon inne omyłki polegające na
niezgodności treści oferty ze specyfikacją, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, tj.
w kosztorysie ofertowym branży budowlanej, w elemencie 2.2 Projektowany plac zabaw dla
dzieci, dopisując:
1. pozycję 233, KNR 231/402/3: Ława pod krawężniki betonowa zwykła. Uwaga: pozycja
tożsama z pozycją nr 4 kosztorysu ofertowego dla branży drogowej, dla której cena
jednostkowa wynosi 508,12 zł/m3;
2. pozycję 234, KNR 231/407/3: Plac z nawierzchnią poliuretanową należy zamknąć
obrzeżem betonowym 6x30x100 cm oraz wykończyć natryskiem (mieszkanka granulatu
EPDM zmieszana z PU) o gr. Min. 3 mm. M 62,100. Uwaga: cena jednostkowa ustalona na
podstawie ujętych w ofercie wykonawcy (poz. 236 i poz. 249), zawierających koszt
robocizny, materiałów oraz koszty pośrednie i zysk. Zamawiający wyliczył cenę jednostkową
pozycji, która wynosi 23,72 zł/m;
3. poz. 235, KNR 11/321/1: Kostka betonowa [płyty ażurowe W obrębie placu zabaw
projektuje się nawierzchnię z kostki betonowej. Kostka na podsypce cementowo – piaskowej
1:4 gr 3 cm, podbu
dowie betonowej gr 12 cm i warstwie odsączającej gr 10 cm. Kostka
betonowa o wymiarach 20x30x6 cm i 30x20x6 cm układana w cegiełkę. Przyjąć 80% kostki
w kolorze granitu i 20% w kolorze nero. Ostatecznie wzór układania do ustalenia na etapie
budowy. Uwaga:
pozycja tożsama z pozycją nr 247 kosztorysu ofertowego dla branży
budowlanej, dla której cena jednostkowa wynosi 127,71 m2.
Zamawiający wskazał, że w konsekwencji dokonanych poprawek, dokonał poprawy
ceny ofertowej brutto dla całości zamówienia z kwoty 13 471 928,70 zł na 13 565 454,66 zł.
Pismem z dnia 25 listopada 2020 r. Przystępujący oświadczył, że wyraża zgodę na
poprawę innych omyłek w kosztorysie branży budowlanej. Wykonawca wyraził zgodę na
poprawę ceny ofertowej brutto dla całości zamówienia na kwotę 13 565 454,66 zł.
W dniu 10 grudnia 2020 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Budecon. Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazła
się oferta Odwołującego z 98,45 pkt.
Izba zważyła, co następuje:
Na uwzględnienie zasługiwały zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 87 ust. 1,
art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 82 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Bezsporna między Stronami postępowania odwoławczego była okoliczność, iż
wykonawca Budecon w koszt
orysie ofertowym branży budowlanej nie przedstawił pozycji
233, 234 i 235. Nie było także sporu, iż Zamawiający wymagał od wykonawców złożenia
kosztorysów ofertowych zawierających cenę jednostkową dla każdej pozycji kosztorysowej
oraz
że przewidziano kosztorysowy charakter wynagrodzenia. Osią sporu było natomiast to,
czy Zamawiający uprawiony był do wezwania Przystępującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp do przedstawienia szczegółowych kalkulacji cen jednostkowych kosztorysu ofertowego
branży budowlanej lub wyodrębnionych ww. pozycji oferty Wykonawcy, a następnie
dokonania poprawy oferty Przystępującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
poprzez dodanie do kosztorysu ofertowego branży budowlanej ww. pozycji, czy też winien
odrzucić ofertę Przystępującego jako niezgodną z treścią specyfikacji.
Zgodnie z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z utrwalonym już orzecznictwem
Krajowej Izby Odwoławczej, interpretacja ww. przepisu nakazuje odniesienie normy tego
przepis
u do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia,
a także wymagań postawionych przez zamawiającego w dokumentacji postępowania,
w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów
istotnych dla wy
konania zamówienia (tak KIO w wyroku z dnia 24 stycznia 2017 r. sygn. akt:
KIO 50/17). Z kolei termin oferta należy odczytywać na gruncie art. 66 § 1 ustawy z dnia
23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 459 ze zm.), który stanowi że
oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne
postanowienia tej umowy. Na gruncie Prawa zamówień publicznych to zamawiający ustala
w SIWZ wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który
będzie następnie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi
wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. W myśl art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w toku
badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym
a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
W myśl art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzystości. Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy (art. 7 ust. 3 ustawy Pzp).
Izba wskazuje, iż oferta Przystępującego była sporządzona w sposób niezgodny
z postanowieniami SIWZ
zobowiązującymi wykonawców do ustalenia ceny oferty na
podstawie kosztorysów ofertowych zawierających co najmniej: opis pozycji, ilość robót wraz
z jednostką, cenę jednostkową dla każdej pozycji kosztorysowej, wartość pozycji oraz cenę
ogółem, sporządzone w oparciu o SIWZ wraz z załącznikami obejmujące wycenę
poszczególnych elementów zamówienia z wyszczególnieniem składników ceny
(w szczególności rg, kp, zysk). Jednocześnie Zamawiający wskazał, że ceny jednostkowe
pozycji kosztorysowych (netto) mają zawierać robociznę, materiał z kosztami zakupu, sprzęt,
koszty pośrednie i zysk. Izba zważył, że w przedmiotowej sprawie w świetle powyższych
postanowień specyfikacji Zamawiający podniósł rangę kosztorysów do rangi obligatoryjnych
elementów treści oferty, wymagając ich wypełnienia w sposób zgodny z wymogami
specyfikacji oraz podania ceny jednostkowej dl
a każdej pozycji kosztorysowej. Kluczowe
było także to, iż w świetle postanowień SIWZ Zamawiający przyjął wynagrodzenie
o charakterze kosztorysowym. Nie budzi wątpliwości, iż natura wynagrodzenia
kosztorysowego opiera się na tym, że tylko prawidłowa wycena wszystkich pozycji, a tym
samym wszystkich prac i całego zakresu pozwala na porównanie ofert, a przede wszystkim
na rozliczenie zadania publicznego.
Odnosząc się do argumentacji prezentowanej przez Przystępującego Izba wskazuje,
że nie podzieliła stanowiska Wykonawcy jakoby treść specyfikacji stała się niejednoznaczna
wobec odpowiedzi na pytanie nr 63. W powyższym zakresie Izba stwierdza, iż treść
udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnień należy czytać całościowo. Wskazać należy, że
jakkolwiek treść pytania dotyczy poz. nr 223 do 236 kosztorysu branży budowlanej (zatem
obejmuje pozycje sporne), to jednak z wyjaśnień Zamawiającego wynika, że Zamawiający
zmienił obmiar (ilość) w pozycjach 223 – 236, konkretyzując następnie w tabeli numery
po
zycji, w których dokonano zmian, wytłuszczając jednocześnie zmiany w zakresie ilości.
Z treści wyjaśnień Zamawiającego w żaden sposób nie można wyczytać, aby Zamawiający
dokonał zmian w przedmiarze robót i usunął pozycje 233, 234 i 235, czy też je „z zerował”
w zakresie
ilości. Z faktu, iż pozycje te zostały przez Zamawiającego pominięte
w wyjaśnieniach nr 63 można wywieść jedynie wniosek, iż Zamawiający w zakresie spornych
między Stronami postępowania odwoławczego pozycji kosztorysu nie dokonał żadnych
zmian. Co więcej, dalsze czynności podjęte przez Zamawiającego w toku postępowania
polegające m.in. wezwaniu Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie poz. 233, 234
i 235 kosztorysu branży budowlanej obejmujące przedstawienie szczegółowych kalkulacji
cen jednostkowy
ch kosztorysu ofertowego lub wyodrębnionych pozycji ceny oferty
Wykonawcy, czy też dokonana następczo poprawa oferty Przystępującego w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zakresie ww. pozycji potwierdzały, że Zamawiający nie wykreślił
ww. pozycji z pr
zedmiaru robót. Tym samym dokładając należytej staranności przy analizie
treści specyfikacji wraz z wyjaśnieniami SIWZ, bez trudu można było ustalić ostateczną treść
wzorów kosztorysów ofertowych. Izba nie podzieliła zatem argumentacji podnoszonej przez
Pr
zystępującego, że w świetle wyjaśnień treści SIWZ z dnia 31 sierpnia 2020 r. uprawione
było (wobec pominięcia pozycji nr 233, 234 i 235) wywiedzenie wniosku, iż prace objęte tymi
pozycjami należało uwzględnić w ramach innych punktów kosztorysu.
Następnie Izba wskazuje, iż stanowisko Przystępującego co do sposobu rozumienia
treści specyfikacji, w szczególności wyjaśnień z dnia 31 sierpnia 2020 r. w zakresie pytania
nr 63, uznała za niespójne i nielogiczne. Podkreślić należy, iż wyjaśnienia składane
Zamawiaj
ącemu w toku postępowania, jak i te prezentowane przed Izbą winny mieć
charakter jasny i spójny, w tym winny uzasadniać w sposób logiczny działania wykonawcy
podejmowane w toku postępowania o udzielenie zamówienia. W powyższym zakresie
z
auważyć należy, że z treści oferty Przystępującego nie wynikało, aby Wykonawca wycenił
ww. pozycje w innych pozycjach kosztorysowych. Dalej wskazać należy, że w złożonych
Zamawiającemu wyjaśnieniach z dnia 9 listopada 2020 r. Przystępujący nie podał wprost
numerów pozycji kosztorysowych, w których – jak twierdził - uwzględnił roboty objęte poz.
233, 234 oraz 235 kosztorysu ofertowego branży budowlanej. Co więcej, skoro
Przystępujący stał na stanowisku, iż w złożonych kosztorysach ofertowych uwzględnił już
pozycje 233, 234 i 235
kosztorysu branży budowlanej, to za niezrozumiałe należy uznać
wyrażenie przez Wykonawcę zgody na dokonanie przez Zamawiającego poprawy jego oferty
w ten sposób, że do przedmiotowego kosztorysu dodane zostały ww. pozycje,
w konsekwencji czego cena ofe
rty wykonawcy wzrosła o koszt tychże pozycji. W kontekście
powyższego Izba wskazuje, że nie zasługiwała na aprobatę argumentacja Przystępującego,
iż Wykonawca wyraził zgodę na poprawę innej omyłki w treści oferty, ponieważ „oferta
wykonawcy Budecon i tak b
yłaby najkorzystniejsza w rankingu.”
Nie zasługiwała również na uwzględnienie argumentacja Przystępującego, iż złożona
oferta jakkolwiek w warstwie graficznej różniła się od oczekiwań Zamawiającego, to jednak
w warstwie merytorycznej spełniała wymogi Zamawiającego, miała charakter kompletny
i zawierała zobowiązanie do wykonania całego przedmiotu zamówienia. Izba wskazuje, iż
przedmiotem sformułowanego zarzutu nie była niezgodność oferty Budecon co do układu
graficznego, lecz brak odzwierciedlenia i wycen
y w kosztorysie branży budowlanej
wszystkich
istotnych przedmiotowo elementów wynikających z postanowień specyfikacji.
Zauważyć trzeba, że ogólne deklaracje i oświadczenia wykonawcy zawarte w formularzu
oferty nie mogą zastąpić oświadczenia wykonawcy w zakresie dokonanego zakresu wyceny
kosztorysowej.
Kolejno Izba wskazuje, że rację miał Odwołujący, że wzywając Przystępującego
pismem z dnia 4 listopada 2020 r. do przedstawienia szczegółowych kalkulacji cen
jednostkowych kosztorysu ofertowego lub wyodrębnionych pozycji oferty Zamawiający
naruszył określony w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zakaz negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz dokonywania jakichkolwiek
zmian w jej treści. Wskazać należy, że procedura
wyjaśniania treści oferty nie może co do zasady skutkować wprowadzaniem zmian do treści
oferty. Wyjaśnienia nie mogą rozszerzać treści oferty, mają stanowić swoistą wykładnię
elementów oferty przedmiotowo istotnych, ale elementy te muszą z oferty wynikać, muszą
być w niej ujęte. Z analizy ww. pisma wynika, że Zamawiający z jednej strony miał
świadomość, iż możliwość poprawienia błędów w ofertach musi być jasna, oczywista,
wynikać z danych zawartych w samej ofercie bez jej uzupełnienia przez wykonawcę,
z drugiej zaś strony zwrócił się do Przystępującego o podanie cen jednostkowych dla pozycji
nr 233, 234 i 235 przedmiaru robót, co też miało umożliwić ewentualne dokonanie poprawy
oferty wykonawcy.
Jednocześnie w dalszej części ww. pisma Zamawiający dokonał wielu
poprawek w
kosztorysie branży budowlanej złożonym przez Przystępującego stanowiących
inne
omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Z okoliczności rozpoznawanej
sprawy wynika zatem
, że w zakresie poz. 233, 234 oraz 235 kosztorysu branży budowlanej
Zamawiający w oparciu o treść oferty złożoną przez Przystępującego nie był w stanie
dokonać samodzielnej poprawy treści oferty Budecon. Powyższe było niemożliwe
w szczególności w przypadku poz. 234 kosztorysu branży budowlanej, dla której
Przystępujący wskazał jako odpowiednią kalkulację z pozycji 236 kosztorysu branży
budowlanej
, nakazując jednocześnie Zamawiającemu uwzględnienie proporcji wynikającej
z grubości nawierzchni EPDM oraz poz. 249 kosztorysu branży budowlanej w zakresie
obrzeża betonowego. Dostrzeżenia wymaga przede wszystkim, iż wskazywane przez
Przystępującego pozycje nr 236 i 249 nie zawierały pozycji analogicznych do poz. 234
kosztorysu branży budowlanej, a podanej ceny jednostkowej w wysokości 23,72 zł netto dla
poz. 234 nie można w żaden sposób wyprowadzić i odtworzyć na podstawie informacji
zawartych w kosztorysach uproszczonych
zawierających pozycje scalone, bez rozbicia na
koszty robocizny, materiałów, sprzętu oraz innych składników cenotwórczych (odpowiednio
224,18 zł netto oraz 135,54 zł netto). W przypadku poz. 233 kosztorysu branży budowlanej
Izba wskazuje, iż stanowisko Przystępującego dotyczące wpływu „oporu” na wysokość ceny
jednostkowej było niespójne. W toku rozprawy Przystępujący twierdził, iż ww. pozycja jest
tożsama z poz. 4 kosztorysu branży drogowej, podczas gdy w piśmie procesowym wskazał,
że „konieczność wykonania dodatkowego elementu w postaci oporu nie wpływa więc
w istotny sposób na cenę jednostkową (cena liczona jest za 1 metr sześcienny)”. Skoro
zatem sam Wykonawca wskazał, iż opór, o którym mowa w poz. 4 kosztorysu branży
drogowej jest dodatkowym elementem wyceny
oraz że jego koszt w pewien sposób rzutuje
na cenę pozycji kosztorysowej, to na obecnym etapie postępowania, obiektywnie nie jest
możliwe odtworzenia rzeczywistej woli Wykonawcy w zakresie wyceny poz. 233 kosztorysu
branży budowlanej. Konsekwencją powyższego działania Wykonawcy było zatem
niedopuszczalne po upływie terminu składania ofert uzupełnienie treści oferty Budecon
w zakresie pominiętych pozycji 233 i 234 kosztorysu branży budowlanej, zainicjowane
niedopuszczalnym
wezwaniem Zamawiającego.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy nieprawidłowe było poprawienie oferty
Przystępującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w zakresie dotyczącym pozycji 233
i
234 kosztorysu branży budowlanej. Podkreślić należy, iż intencją ustawodawcy na gruncie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp było uczynienie dopuszczalnym poprawianie wszelkiego
rodzaju błędów, omyłek, nieścisłości i innych niedoskonałości oferty, o ile tylko nie
spowodują one zniekształcenia woli wykonawcy w istotnym zakresie. O istotności zmiany
treści oferty każdorazowo będą decydowały okoliczności konkretnej sprawy, tj. na ile zmiana
oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie
nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym
uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, bowiem nie odzwierciedla ono jego
intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. Podkreśla się również, i Izba podziela
ten pogląd, że poprawienie omyłek w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie może
prowadzić do dostosowania treści oferty do wymagań zamawiającego, wyartykułowanych
w treści SIWZ, czyli do rekonstrukcji oświadczenia woli wykonawcy na postawie wymogów
zama
wiającego, choć oświadczenie woli zawarte w ofercie nie daje takich podstaw.
W ocenie Izby p
oprawa oferty Przystępującego w ww. trybie oznaczała
niedopuszczalne po upływie terminu składania ofert uzupełnienie oświadczenia woli
Wykonawcy w zakresie element
ów przedmiotowo istotnych niemieszczące się w dyspozycji
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Z kolei w
przypadku pozycji 235 kosztorysu branży
budowlanej Izba uznała za dopuszczalne poprawienie oferty Przystępującego w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
jako że ww. pozycja jest tożsama z pozycją 247 ww. kosztorysu, tym
samym możliwe było odtworzenie ceny jednostkowej pominiętej pozycji na podstawie treści
oferty Wykonawcy.
Uwzględniając powyższe Izba stwierdziła, że oferta wykonawcy Budecon podlegała
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba
orzekła w formie wyroku, uwzględniając odwołanie. O kosztach Izba orzekła na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku. Zgodnie zaś z § 5 ust. 2 pkt 2 oraz
§ 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972 t.j.), Izba zasądziła od
wnoszącego sprzeciw – wykonawcy Budecon na rzecz Odwołującego koszty strony
poniesione z t
ytułu wpisu od odwołania.
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
odrzucenie oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo Inżynieryjno – Budowlane BUDECON
S.A. z siedzibą w Sosnowcu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
2.
Kosztami
postępowania
obciąża
wnoszącego
sprzeciw
-
Wykonawcę
Przedsiębiorstwo Inżynieryjno – Budowlane BUDECON S.A. z siedzibą
w Sosnowcu i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(
słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
wykonawcę Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A.
z siedzibą w Bielsku – Białej tytułem wpisu od odwołania,
2
.2. zasądza od wnoszącego sprzeciw - Wykonawcy Przedsiębiorstwo Inżynieryjno –
Budowlane BUDECON S.A. z siedzibą w Sosnowcu na rzecz Odwołującego –
wykonawcy
Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A.
z siedzibą w Bielsku – Białej kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia
11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.)
w zw. z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 3297/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Bielsko – Biała [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na rozbudowę
budynku Przedszkola nr 4 przy ul. Kazimierza Wielkiego 12 w Bielsku-
Białej (znak
postępowania: ZP.271.2.79.2020.JB).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 30 czerwca 2020 r. pod numerem 555018-N-2020.
W dniu 14 grudnia 2020 r. wykonawca
Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego S.A. z siedzibą w Bielsku – Białej [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez nierówne traktowanie wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie
z przepisami ustawy (tj. wykonawcy, którego oferta winna zostać odrzucona, jako niezgodna
z SIWZ);
2. art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
3. art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie niedozwolonych ustawą
negocjacji dotyczących złożonej oferty, w zakresie kalkulacji cen jednostkowych pozycji
pominiętych w kosztorysie ofertowym oraz poprawienie w treści oferty innych omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, pomimo braku zaistnienia przesłanek
warunkujących zastosowanie tego trybu;
4. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy,
pomimo iż jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jako
że jest niekompletna i nie zawiera wyceny wszystkich wymaganych przez Zamawiającego
pozycji kosztorysowych,
5. oraz innych niż w/w przepisów ustawy wskazanych bądź wynikających z treści odwołania.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości;
2. unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej
oferty
wykonawcy
Przedsiębiorstwo
Inżynieryjno-Budowlane
BUDECON
S.A.
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia;
3. nakazanie Zamawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert
złożonych w postępowaniu, odrzucenia oferty firmy Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-
Budowlane BUDECON S.A., a to na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z obowiązującymi
przepisami oraz warunkami wskazanymi w S
pecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia;
4. dopuszczenie dowodów przywołanych w treści odwołania w celu wykazania okoliczności
w nim wskazanych;
5. zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania na rzecz Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy.
Odwołujący wskazał, iż z informacji uzyskanych w trybie dostępu do informacji
publicznej, a to wskutek dokonanego wglądu do protokołu z postępowania i udostępnionych
przez Zamawiającego dokumentów wynika, że Zamawiający nie tylko dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej z naruszeniem art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ale
także w toku postępowania i oceny ofert dopuścił się szeregu uchybień proceduralnych
(m.in. skutkujących naruszeniem art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp), prowadzących
bezpośrednio do wadliwego sklasyfikowania oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo
Inżynieryjno-Budowlane BUDECON S.A. na najwyższym miejscu listy rankingowej ofert
złożonych w postępowaniu i dokonaniu czynności wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.
Uzasadniając powyższe, w pierwszej kolejności Odwołujący odniósł się do
zastosowanego przez Zamawiającego trybu udzielenia wyjaśnień oraz poprawienia w ofercie
uznanej za najkorzystniejszą innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty, o którym mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W toku badania i oceny ofert
Zamawiający w ofercie firmy Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane BUDECON S.A
stwierdził m.in. braki pozycji kosztorysowych, w zakresie kosztorysu branży budowlanej,
obejmujących swym zakresem odpowiednio: poz. 233, 234 i 235. Pozycje powyższe
zamieszczone były w dokumentacji przetargowej udostępnionej przez Zamawiającego, a to
w kosztorysie branży budowlanej (załącznik nr 10 do SIWZ) i w toku całego postępowania
przetargowego nie podlegały zmianom, mającym na celu wyłączenie ich z zakresu
przedmiotowego postępowania. Stwierdzone braki pozycji kosztorysowych w ofercie
wykonawcy Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane BUDECON S.A., były sygnalizowane
Zamawiającemu przez Odwołującego w piśmie z dnia 22.10.2020 r., zawierającym wezwanie
do dokonania rzeczywistej i rzetelnej oceny ofert oraz rozważenia obiektywnej konieczności
odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane BUDECON S.A.
w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Pomimo zarzutów podniesionych w przywołanym wyżej piśmie, Zamawiający
zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane
BUDECON S.A.,
a w stosunku do stwierdzonych braków pozycji kosztorysowych, zwrócił się
do wykonawcy za pismem z dnia 04.11.2020 r., wzywając go do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści oferty. Odwołujący zwrócił uwagę na treść wezwania skierowanego do
wykonawcy
Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane BUDECON S.A. oraz wyjaśnienia
złożone przez wykonawcę pismem z dnia 9 listopada 2020 r. wraz z przedłożoną
szczegółową kalkulacją kosztorysową dla poszczególnych pozycji.
Odwołujący podniósł, że wskazane przez wykonawcę pozycje źródłowe odnoszą się
odpowiednio do następujących zakresów robót:
1. Dla wyceny brakującej pozycji 233 - pozycję „ława pod krawężniki betonowa z oporem -
beton klasy C12/15”;
2. Dla wyceny brakującej pozycji 234 - pozycję „Nawierzchnia wylewana dwuwarstwowa:
EPDM grubości 10 mm i SBR o grubości 35 mm na podbudowie „ET" o grubości zgodnej
z systemem producenta" oraz pozycję „opaska żwirowa wokół budynku, szczegółowo
w lokalizacji wskazanej w części rysunkowej, projektuje się opaskę żwirową ze żwiru
płukanego frakcji 8-16 mm gr. 3 cm wyłożonej na geowłókninie. Opaska szerokości min. 40
cm ograniczona od zewnątrz obrzeżem betonowym 6x30x100 cm", proponując cenę
jednostkową 23,72 zł netto, podczas gdy ceny wskazane w proponowanych pozycjach wg
złożonego wraz z ofertą kosztorysu wynoszą odpowiednio: 224,18 zł netto (nawierzchnia)
oraz 135,54 zł netto (opaska żwirowa ograniczona obrzeżem);
3. Dla wyceny brakującej pozycji 235 — pozycję: „Kostka betonowa. W obrębie placu zabaw
projektuje się nawierzchnię z kostki betonowej. Kostka na podsypce cementowo-piaskowej
1:4 gr. 3 cm, podbudowie betonowej gr. 12 cm i warstwie odsączającej gr. 10 cm. Kostka
betonowa o wymiarach 20x30x6 cm i 30x20x6 cm układana w cegiełkę. Przyjąć 80%
w kolorze granito i 20% w kolorze nero. Ostatecznie wzór układania do ustalenia na etapie
budowy.”
Odwołujący wskazał, iż Zamawiający przy ocenie ofert dysponował jedynie
kosztorysami ofertowymi uproszczonymi,
tj. zawierającymi pozycje scalone (bez rozbicia na
wartości R-robocizna, M-materiał, S-sprzęt), a nie kosztorysami szczegółowymi, na
podstawie których mógłby samodzielnie dokonać poprawy w treści oferty w sposób
wskazany przez wykonawcę, z jednoczesnym dokonaniem ich modyfikacji, m.in. poprzez
„uwzględnienie proporcji wynikających z wymaganych grubości” nawierzchni.
Na podstawie złożonych przez Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane BUDECON
S.A. wyjaśnień, Zamawiający dokonał zmian w treści złożonej oferty, stosując w tym celu
procedurę opisaną w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, przyjmując wartości wskazane przez
wykonawcę.
Odwołujący podkreślał, że ingerencja Zamawiającego w treść ofert złożonych przez
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego ma każdorazowo
charakter wyjątku, wyjątki zaś - zgodnie z ogólną zasadą exceptiones non sunt extendendae
-
nie mogą być nigdy traktowane rozszerzająco. Odniósł się do linii orzeczniczej KIO
dotyczącej poprawy omyłek, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, przywołując
wyrok KIO z dnia 26.11.2019 r. sygn. akt: KIO 2304/19, wyrok KIO z dnia 27.09.2019 r. sygn.
akt: KIO 1801/19. Wcześniejsza ingerencja wykonawcy w tym zakresie powoduje nie tylko
zniekształcenie obiektywnej oceny oferty przez Zamawiającego, ale też kwalifikowana winna
być jako podjęcie sui generis negocjacji co do treści złożonej oferty i to w zakresie jej
essentialia negotii, jakim jest cena ofertowa.
Powyższe potwierdza również fakt, iż
w stosunku do pozostałych pozycji kosztorysowych oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo
Inżynieryjno-Budowlane BUDECON S.A., zawierających inne omyłki, polegające na
niezgodności treści oferty z SIWZ, Zamawiający dokonał ich samodzielnej poprawy w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprawiając jednocześnie cenę ofertową i informując
wykonawcę, iż niewyrażenie przez niego zgody na poprawę omyłek w terminie 3 dni od daty
doręczenia pisma skutkować będzie odrzuceniem oferty.
Odwołujący uzasadniał, że sam Zamawiający z piśmie z dnia 04.11.2020 r.
kierowanym do wykonawcy Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane BUDECON S.A.
wskazał, że „Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprawa oferty
wymaga samodzielnego działania Zamawiającego. Możliwość poprawienia błędu musi być
jasna, oczywista, nie budząca jakichkolwiek wątpliwości, a ponadto musi wynikać z danych
zawartych w samej ofercie
bez jej uzupełniania przez Wykonawcę. (...) W sytuacji braku
możliwości ustalenia przedmiotowych cen jednostkowych, tj. kosztu bezpośredniej robocizny,
materiałów i pracy sprzętu oraz kosztów pośrednich i zysku dla wskazanych pozycji,
Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych.” Jak wynika z przywołanych wyżej okoliczności faktycznych,
Zamawiający nie tylko nie potrafił samodzielnie dokonać poprawy omyłek w treści oferty
wykonawcy Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane BUDECON S.A. (wobec czego zwrócił
się o wskazanie kalkulacji dla pominiętych w kosztorysie ofertowym pozycji), ale też złożona
oferta wykonawcy w swej treści nie zawierała pozycji analogicznych do pominiętych,
w szczególności w zakresie poz. 234 kosztorysu branży budowlanej, dla której wykonawca
wskazał kalkulacje wg poz. 236 dla branży drogowej - nakazując jednocześnie
Zamawiającemu uwzględnienie proporcji wynikających z wymaganych grubości nawierzchni
oraz poz. 249 branży budowlanej w zakresie obrzeża betonowego. Wskazane pozycje nie
zawierają zakresów analogicznych do brakujących, zaś wskazana przez wykonawcę
w piśmie z dnia 09.11.2020 r. kalkulacja (23,72 zł netto) w żaden sposób nie daje się wprost
wyprowadzić z cen wskazanych w przywołanych pozycjach kosztorysu uproszczonego
(odpowiednio 224,18 zł netto oraz 135,54 zł netto). W tym zakresie złożona oferta została
przez wykonawcę uzupełniona o dodatkową kalkulację, co jest działaniem niedopuszczalnym
w świetle obowiązujących przepisów.
Odwołujący wskazał, iż z analogicznych powodów, tj. braku wyceny poszczególnych
pozycji kosztorysowych przy jednoczesnym braku pozycji analogicznych w treści oferty
Zamawiający odrzucił oferty innych wykonawców (Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
ADAMEX K.P. Sp. z o.o.). Zdaniem Odwołującego powyższe stanowi naruszenie równego
traktowania wykonawców, o którym mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem
w analogicznej sytuacji Zamawiający dokonał odrzucenia oferty jednego z nich, ofertę
drugiego zaś poprawił, po uprzednim zawnioskowaniu o „przedstawienie szczegółowych
kalkulacji cen jednostkowych kosztorysu ofertowego
” pominiętych w treści złożonej oferty, co
ostatecznie skutkowało udzieleniem zamówienia temuż wykonawcy.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z treścią wyjaśnień wykonawcy Przedsiębiorstwo
Inżynieryjno-Budowlane BUDECON S.A. z dnia 09.11.2020 r. - wykonawca ten miał
świadomość braku w kosztorysach ofertowych wskazanych pozycji 233, 234 i 235 dla branży
budowlanej i
celowo pozycje te pominął. Zamawiający natomiast, na żadnym etapie
postępowania przetargowego nie wskazał, iż rezygnuje z powyższego zakresu robót i nie
wymaga wyceny w/w pozycji kosztorysowych. A contrario - wszyscy pozostali wykonawcy
ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia zamieścili w swych ofertach
kalkulacje dla tychże pozycji, a Zamawiający w toku badania i oceny ofert nie dokonał ich
poprawy w ten sposób, że zmienił ich wartość na „0”, jako pozycji wyłączonych spod wyceny,
co jednoznacznie świadczy o zamiarze objęcia tychże pozycji przedmiotem zamówienia.
Wobec tego oferta, która tych (lub jakichkolwiek innych) pozycji nie zawiera, jest ofertą
niekompletną, co Zamawiający jasno wyraził w części VI pkt I ppkt 1. SIWZ, wymagając, aby
kosztorysy ofertowe, załączone obligatoryjnie do oferty, sporządzone były w oparciu
o przedmiary robót i zawierały m.in. cenę jednostkową dla każdej pozycji kosztorysowej.
Odwołujący uzasadniał, że Zamawiający - pomimo celowego pominięcia przez
wykonawcę poz. 233-235 kosztorysu budowlanego - dokonał poprawy treści oferty,
w oparciu o dodatkową kalkulację wykonawcy, niedająca się wyprowadzić wprost z treści
oferty, po uprzedniej konsultacji z nim w zakresie sposobu dokonania poprawy, przez co
naruszył w istotny sposób przepisy ustawy. Na potwierdzenie prezentowanego stanowiska
przywołał wyrok KIO z dnia 09.10.2019 r., sygn. akt: KIO 1919/19, uchwałę KIO z dnia
11.09.2019 r., sygn. akt: KIO/KU 57/19 oraz wyrok SO w Warszawie z dnia 23 sierpnia 2018
r. sygn. akt: XXIII Ga 540/18.
W
tak ukształtowanym stanie faktycznym wybór oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo
Inżynieryjno-Budowlane BUDECON S.A. jako najkorzystniejszej jest niedopuszczalny
i świadczy o naruszeniu przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, albowiem zgodnie
z przedstawioną wyżej argumentacją, popartą zapisami SIWZ, oferta tego wykonawcy winna
zostać odrzucona, jako nieodpowiadająca treści specyfikacji, tj. niekompletna.
W świetle powyższego zdaniem Odwołującego należało uznać, iż Zamawiający
swoim zachowaniem naruszył wskazane na wstępie przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych,
które to naruszenia łącznie oraz każde z osobna miały istotny wpływ na wynik
postępowania, tj. dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, rzutując jednocześnie na
zasady ogólne Prawa zamówień publicznych, odnoszące się do obowiązku zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego.
Zamawiający w piśmie z dnia 29 grudnia 2020 r. oświadczył, iż uwzględnia zarzuty
odwołania w całości.
W toku posiedzenia niejawnego z udziałem Odwołującego i Uczestnika postępowania
odwoławczego - wykonawca Przedsiębiorstwo Inżynieryjno – Budowlane BUDECON S.A.
z siedzibą w Sosnowcu wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego
zarzutów odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 14 grudnia 2020 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę
Przedsiębiorstwo Inżynieryjno – Budowlane BUDECON S.A. z siedzibą w Sosnowcu [dalej
„Budecon” lub „Przystępujący”] zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
w dniu 17 grudnia
2020 r. po stronie Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz
z wyjaśnieniami oraz zmianami, informację z otwarcia ofert, ofertę wykonawcy Budecon,
wezwanie
Zamawiającego z dnia 4 listopada 2020 r. skierowane do ww. wykonawcy,
wyjaśnienia wykonawcy Budecon z dnia 9 listopada 2020 r., pismo Zamawiającego z dnia 24
listopada 2020 r. dotyczące poprawienia w ofercie Budecon innych omyłek, o których mowa
w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, pismo Budecon z dnia 25 listopada 2020 r. wyrażające
zgodę na poprawę innych omyłek w kosztorysie branży budowanej oraz zawiadomienie
o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 10 grudnia 2020 r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia
Odwołującego i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy w dniu 12 stycznia 2021 r.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z części VI pkt I ppkt 2 SIWZ, kosztorysy ofertowe (w oryginale),
sporządzone w oparciu o przedmiary robót, zawierające co najmniej: opis pozycji, ilość robót
wraz z jednostką, cenę jednostkową dla każdej pozycji kosztorysowej, wartość pozycji oraz
cenę ogółem, sporządzone w oparciu o SIWZ wraz z załącznikami obejmujące wycenę
poszczególnych elementów zamówienia z wyszczególnieniem składników ceny
(w szczególności rg, kp, zysk). Ceny jednostkowe pozycji kosztorysowych (netto) mają
zawierać robociznę, materiał z kosztami zakupu, sprzęt, koszty pośrednie i zysk.
Zgodnie z części X pkt 3 SIWZ, Zamawiający wymagał załączenia do oferty
koszto
rysów ofertowych. W myśl części XII pkt 3 SIWZ, cena oferty stanowić będzie
wynagrodzenie kosztorysowe. Zamawiający wymaga dołączenia do oferty kosztorysów
ofertowych.
W kosztorysie dla branży budowlanej (załącznik nr 10 do SIWZ) Zamawiający
wskazał:
1. poz.
233, KNR 231/402/3: Ława pod krawężniki betonowa zwykła;
2. poz.
234, KNR 231/407/3: Plac z nawierzchnią poliuretanową należy zamknąć obrzeżem
betonowym 6x30x100 cm oraz wykończyć natryskiem (mieszkanka granulatu EPDM
zmieszana z PU) o gr. Min. 3 mm. M 62,100;
3. poz. 235, KNR 11/321/1: Kostka betonowa [płyty ażurowe W obrębie placu zabaw
projektuje się nawierzchnię z kostki betonowej. Kostka na podsypce cementowo – piaskowej
1:4 gr 3 cm, podbudowie betonowej gr. 12 cm i warstwie odsączającej gr. 10 cm. Kostka
betonowa o wymiarach 20x30x6 cm i 30x20x6 cm układana w cegiełkę. Przyjąć 80% kostki
w kolorze granitu i 20% w kolorze nero. Ostatecznie wzór układania do ustalenia na etapie
budowy.
W wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 31 sierpnia 2020 r. w odpowiedzi na pytanie nr
63 o treści: „poz. nr 223 – 236 – projektowany plac zabaw dla dzieci – prosimy
o potwierdzenie ilości robót dla w/w pozycji – z rysunku zagospodarowania terenu PZT1
wynika z
upełnie inna powierzchnia projektowanego placu zabaw” Zamawiający wskazał, że
zmienia obmiar w pozycjach 223
– 236 i następnie podał zmieniony obmiar dla poz. 223,
224, 225, 226, 227, 228, 229, 230, 231, 232, 236.
Przystępujący wraz z ofertą złożył m.in. kosztorys dla branży budowlanej, który nie
zawierał pozycji 233, 234 i 235 oraz kosztorys dla branży drogowej.
Pismem z dnia 4 listopada 2020 r. Zamawiający wezwał Przystępującego na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty.
Zamawiający wskazał, iż załączony do oferty kosztorys dla branży budowlanej nie zawiera
trzech pozycji (nr 233, 234, 235). W związku z ww. brakiem, Zamawiający wezwał
wykonawcę do przedłożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, obejmujących
przedstawienie szczegółowych kalkulacji cen jednostkowych kosztorysu ofertowego lub
wyodrębnionych szczegółowych pozycji oferty wykonawcy. Zamawiający wskazał, że na
podstawie cen zawartych w ofercie wykonawcy, będzie miał możliwość ustalenia cen
jednostkowych dla zrealizowania robót opisanych w trzech pozycjach przedmiaru robót.
Powyższe umożliwi Zamawiającemu ewentualne wyliczenie cen jednostkowych
a w konsekwencji dokonanie poprawy oferty. W sytuacji braku możliwości ustalenia
przedmio
towych cen jednostkowych, tj. kosztu bezpośredniej robocizny, materiałów i pracy
sprzętu oraz kosztów pośrednich i zysku dla wskazanych pozycji, Zamawiający odrzuci
ofertę wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 9 listopada 20
20 r. Przystępujący wskazał, iż kosztorys dla branży
budowlanej został sporządzony przez wykonawcę z uwzględnieniem odpowiedzi na pytanie
nr 63, w wyniku której Zamawiający dokonał zmiany przedmiaru robót w pozycjach 223 –
236, zgodnie z załączonym do odpowiedzi tabelarycznym zestawieniem. Wykonawca
wskazał, że ww. tabela oprócz zmian ilościowych w poszczególnych pozycjach różni się
w stosunku do wcześniej obowiązującego przedmiaru robót, tym że nie zawiera w swej treści
pozycji 233, 234 i 235. Z powyższych powodów można było wywieść, że Zamawiający nie
oczekuje przedstawienia w ramach złożonych ofert osobnych kalkulacji dla ww. pozycji.
Wykonawca wskazał, iż podniesione wątpliwości dotyczą w istocie wyłącznie warstwy
graficznej złożonej oferty. Podkreślał, że oferta ma charakter kompletny i zawiera
zobowiązanie do wykonania całego zakresu zamówienia.
Wykonawca wyjaśnił, że szczegółowa kalkulacja cen jednostkowych w stosunku do
pozycji nr:
1. 233 wynosi 508,12 zł netto za m3 a jej wyliczenie może nastąpić na podstawie pozycji nr 4
kosztorysu dla branży drogowej;
2. 234 wynosi 23,72 zł netto za m a jej wyliczenie nastąpić może na podstawie pozycji nr 236
kosztorysu dla branży budowlanej w zakresie nawierzchni poliuretanowej EPDM
(z uwzględnieniem proporcji z wymaganych grubości) oraz pozycji 249 kosztorysu dla branży
budowlanej w zakresie obrzeża betonowego 6x30x100 cm;
3. 235 wynosi 127,71 zł netto za m2 a jej wyliczenie nastąpić może na podstawie pozycji nr
247 kosztorysu dla branży budowlanej.
Jednocześnie Przystępujący przedstawił szczegółową kalkulację kosztorysową dla
ww. pozycji.
Pismem z dnia 24 listopada 2020 r. Zamawiający działając na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprawił w ofercie wykonawcy Budecon inne omyłki polegające na
niezgodności treści oferty ze specyfikacją, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, tj.
w kosztorysie ofertowym branży budowlanej, w elemencie 2.2 Projektowany plac zabaw dla
dzieci, dopisując:
1. pozycję 233, KNR 231/402/3: Ława pod krawężniki betonowa zwykła. Uwaga: pozycja
tożsama z pozycją nr 4 kosztorysu ofertowego dla branży drogowej, dla której cena
jednostkowa wynosi 508,12 zł/m3;
2. pozycję 234, KNR 231/407/3: Plac z nawierzchnią poliuretanową należy zamknąć
obrzeżem betonowym 6x30x100 cm oraz wykończyć natryskiem (mieszkanka granulatu
EPDM zmieszana z PU) o gr. Min. 3 mm. M 62,100. Uwaga: cena jednostkowa ustalona na
podstawie ujętych w ofercie wykonawcy (poz. 236 i poz. 249), zawierających koszt
robocizny, materiałów oraz koszty pośrednie i zysk. Zamawiający wyliczył cenę jednostkową
pozycji, która wynosi 23,72 zł/m;
3. poz. 235, KNR 11/321/1: Kostka betonowa [płyty ażurowe W obrębie placu zabaw
projektuje się nawierzchnię z kostki betonowej. Kostka na podsypce cementowo – piaskowej
1:4 gr 3 cm, podbu
dowie betonowej gr 12 cm i warstwie odsączającej gr 10 cm. Kostka
betonowa o wymiarach 20x30x6 cm i 30x20x6 cm układana w cegiełkę. Przyjąć 80% kostki
w kolorze granitu i 20% w kolorze nero. Ostatecznie wzór układania do ustalenia na etapie
budowy. Uwaga:
pozycja tożsama z pozycją nr 247 kosztorysu ofertowego dla branży
budowlanej, dla której cena jednostkowa wynosi 127,71 m2.
Zamawiający wskazał, że w konsekwencji dokonanych poprawek, dokonał poprawy
ceny ofertowej brutto dla całości zamówienia z kwoty 13 471 928,70 zł na 13 565 454,66 zł.
Pismem z dnia 25 listopada 2020 r. Przystępujący oświadczył, że wyraża zgodę na
poprawę innych omyłek w kosztorysie branży budowlanej. Wykonawca wyraził zgodę na
poprawę ceny ofertowej brutto dla całości zamówienia na kwotę 13 565 454,66 zł.
W dniu 10 grudnia 2020 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Budecon. Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazła
się oferta Odwołującego z 98,45 pkt.
Izba zważyła, co następuje:
Na uwzględnienie zasługiwały zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 87 ust. 1,
art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 82 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Bezsporna między Stronami postępowania odwoławczego była okoliczność, iż
wykonawca Budecon w koszt
orysie ofertowym branży budowlanej nie przedstawił pozycji
233, 234 i 235. Nie było także sporu, iż Zamawiający wymagał od wykonawców złożenia
kosztorysów ofertowych zawierających cenę jednostkową dla każdej pozycji kosztorysowej
oraz
że przewidziano kosztorysowy charakter wynagrodzenia. Osią sporu było natomiast to,
czy Zamawiający uprawiony był do wezwania Przystępującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp do przedstawienia szczegółowych kalkulacji cen jednostkowych kosztorysu ofertowego
branży budowlanej lub wyodrębnionych ww. pozycji oferty Wykonawcy, a następnie
dokonania poprawy oferty Przystępującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
poprzez dodanie do kosztorysu ofertowego branży budowlanej ww. pozycji, czy też winien
odrzucić ofertę Przystępującego jako niezgodną z treścią specyfikacji.
Zgodnie z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z utrwalonym już orzecznictwem
Krajowej Izby Odwoławczej, interpretacja ww. przepisu nakazuje odniesienie normy tego
przepis
u do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia,
a także wymagań postawionych przez zamawiającego w dokumentacji postępowania,
w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów
istotnych dla wy
konania zamówienia (tak KIO w wyroku z dnia 24 stycznia 2017 r. sygn. akt:
KIO 50/17). Z kolei termin oferta należy odczytywać na gruncie art. 66 § 1 ustawy z dnia
23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 459 ze zm.), który stanowi że
oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne
postanowienia tej umowy. Na gruncie Prawa zamówień publicznych to zamawiający ustala
w SIWZ wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który
będzie następnie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi
wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. W myśl art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w toku
badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym
a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2,
dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
W myśl art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzystości. Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy (art. 7 ust. 3 ustawy Pzp).
Izba wskazuje, iż oferta Przystępującego była sporządzona w sposób niezgodny
z postanowieniami SIWZ
zobowiązującymi wykonawców do ustalenia ceny oferty na
podstawie kosztorysów ofertowych zawierających co najmniej: opis pozycji, ilość robót wraz
z jednostką, cenę jednostkową dla każdej pozycji kosztorysowej, wartość pozycji oraz cenę
ogółem, sporządzone w oparciu o SIWZ wraz z załącznikami obejmujące wycenę
poszczególnych elementów zamówienia z wyszczególnieniem składników ceny
(w szczególności rg, kp, zysk). Jednocześnie Zamawiający wskazał, że ceny jednostkowe
pozycji kosztorysowych (netto) mają zawierać robociznę, materiał z kosztami zakupu, sprzęt,
koszty pośrednie i zysk. Izba zważył, że w przedmiotowej sprawie w świetle powyższych
postanowień specyfikacji Zamawiający podniósł rangę kosztorysów do rangi obligatoryjnych
elementów treści oferty, wymagając ich wypełnienia w sposób zgodny z wymogami
specyfikacji oraz podania ceny jednostkowej dl
a każdej pozycji kosztorysowej. Kluczowe
było także to, iż w świetle postanowień SIWZ Zamawiający przyjął wynagrodzenie
o charakterze kosztorysowym. Nie budzi wątpliwości, iż natura wynagrodzenia
kosztorysowego opiera się na tym, że tylko prawidłowa wycena wszystkich pozycji, a tym
samym wszystkich prac i całego zakresu pozwala na porównanie ofert, a przede wszystkim
na rozliczenie zadania publicznego.
Odnosząc się do argumentacji prezentowanej przez Przystępującego Izba wskazuje,
że nie podzieliła stanowiska Wykonawcy jakoby treść specyfikacji stała się niejednoznaczna
wobec odpowiedzi na pytanie nr 63. W powyższym zakresie Izba stwierdza, iż treść
udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnień należy czytać całościowo. Wskazać należy, że
jakkolwiek treść pytania dotyczy poz. nr 223 do 236 kosztorysu branży budowlanej (zatem
obejmuje pozycje sporne), to jednak z wyjaśnień Zamawiającego wynika, że Zamawiający
zmienił obmiar (ilość) w pozycjach 223 – 236, konkretyzując następnie w tabeli numery
po
zycji, w których dokonano zmian, wytłuszczając jednocześnie zmiany w zakresie ilości.
Z treści wyjaśnień Zamawiającego w żaden sposób nie można wyczytać, aby Zamawiający
dokonał zmian w przedmiarze robót i usunął pozycje 233, 234 i 235, czy też je „z zerował”
w zakresie
ilości. Z faktu, iż pozycje te zostały przez Zamawiającego pominięte
w wyjaśnieniach nr 63 można wywieść jedynie wniosek, iż Zamawiający w zakresie spornych
między Stronami postępowania odwoławczego pozycji kosztorysu nie dokonał żadnych
zmian. Co więcej, dalsze czynności podjęte przez Zamawiającego w toku postępowania
polegające m.in. wezwaniu Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie poz. 233, 234
i 235 kosztorysu branży budowlanej obejmujące przedstawienie szczegółowych kalkulacji
cen jednostkowy
ch kosztorysu ofertowego lub wyodrębnionych pozycji ceny oferty
Wykonawcy, czy też dokonana następczo poprawa oferty Przystępującego w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zakresie ww. pozycji potwierdzały, że Zamawiający nie wykreślił
ww. pozycji z pr
zedmiaru robót. Tym samym dokładając należytej staranności przy analizie
treści specyfikacji wraz z wyjaśnieniami SIWZ, bez trudu można było ustalić ostateczną treść
wzorów kosztorysów ofertowych. Izba nie podzieliła zatem argumentacji podnoszonej przez
Pr
zystępującego, że w świetle wyjaśnień treści SIWZ z dnia 31 sierpnia 2020 r. uprawione
było (wobec pominięcia pozycji nr 233, 234 i 235) wywiedzenie wniosku, iż prace objęte tymi
pozycjami należało uwzględnić w ramach innych punktów kosztorysu.
Następnie Izba wskazuje, iż stanowisko Przystępującego co do sposobu rozumienia
treści specyfikacji, w szczególności wyjaśnień z dnia 31 sierpnia 2020 r. w zakresie pytania
nr 63, uznała za niespójne i nielogiczne. Podkreślić należy, iż wyjaśnienia składane
Zamawiaj
ącemu w toku postępowania, jak i te prezentowane przed Izbą winny mieć
charakter jasny i spójny, w tym winny uzasadniać w sposób logiczny działania wykonawcy
podejmowane w toku postępowania o udzielenie zamówienia. W powyższym zakresie
z
auważyć należy, że z treści oferty Przystępującego nie wynikało, aby Wykonawca wycenił
ww. pozycje w innych pozycjach kosztorysowych. Dalej wskazać należy, że w złożonych
Zamawiającemu wyjaśnieniach z dnia 9 listopada 2020 r. Przystępujący nie podał wprost
numerów pozycji kosztorysowych, w których – jak twierdził - uwzględnił roboty objęte poz.
233, 234 oraz 235 kosztorysu ofertowego branży budowlanej. Co więcej, skoro
Przystępujący stał na stanowisku, iż w złożonych kosztorysach ofertowych uwzględnił już
pozycje 233, 234 i 235
kosztorysu branży budowlanej, to za niezrozumiałe należy uznać
wyrażenie przez Wykonawcę zgody na dokonanie przez Zamawiającego poprawy jego oferty
w ten sposób, że do przedmiotowego kosztorysu dodane zostały ww. pozycje,
w konsekwencji czego cena ofe
rty wykonawcy wzrosła o koszt tychże pozycji. W kontekście
powyższego Izba wskazuje, że nie zasługiwała na aprobatę argumentacja Przystępującego,
iż Wykonawca wyraził zgodę na poprawę innej omyłki w treści oferty, ponieważ „oferta
wykonawcy Budecon i tak b
yłaby najkorzystniejsza w rankingu.”
Nie zasługiwała również na uwzględnienie argumentacja Przystępującego, iż złożona
oferta jakkolwiek w warstwie graficznej różniła się od oczekiwań Zamawiającego, to jednak
w warstwie merytorycznej spełniała wymogi Zamawiającego, miała charakter kompletny
i zawierała zobowiązanie do wykonania całego przedmiotu zamówienia. Izba wskazuje, iż
przedmiotem sformułowanego zarzutu nie była niezgodność oferty Budecon co do układu
graficznego, lecz brak odzwierciedlenia i wycen
y w kosztorysie branży budowlanej
wszystkich
istotnych przedmiotowo elementów wynikających z postanowień specyfikacji.
Zauważyć trzeba, że ogólne deklaracje i oświadczenia wykonawcy zawarte w formularzu
oferty nie mogą zastąpić oświadczenia wykonawcy w zakresie dokonanego zakresu wyceny
kosztorysowej.
Kolejno Izba wskazuje, że rację miał Odwołujący, że wzywając Przystępującego
pismem z dnia 4 listopada 2020 r. do przedstawienia szczegółowych kalkulacji cen
jednostkowych kosztorysu ofertowego lub wyodrębnionych pozycji oferty Zamawiający
naruszył określony w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zakaz negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz dokonywania jakichkolwiek
zmian w jej treści. Wskazać należy, że procedura
wyjaśniania treści oferty nie może co do zasady skutkować wprowadzaniem zmian do treści
oferty. Wyjaśnienia nie mogą rozszerzać treści oferty, mają stanowić swoistą wykładnię
elementów oferty przedmiotowo istotnych, ale elementy te muszą z oferty wynikać, muszą
być w niej ujęte. Z analizy ww. pisma wynika, że Zamawiający z jednej strony miał
świadomość, iż możliwość poprawienia błędów w ofertach musi być jasna, oczywista,
wynikać z danych zawartych w samej ofercie bez jej uzupełnienia przez wykonawcę,
z drugiej zaś strony zwrócił się do Przystępującego o podanie cen jednostkowych dla pozycji
nr 233, 234 i 235 przedmiaru robót, co też miało umożliwić ewentualne dokonanie poprawy
oferty wykonawcy.
Jednocześnie w dalszej części ww. pisma Zamawiający dokonał wielu
poprawek w
kosztorysie branży budowlanej złożonym przez Przystępującego stanowiących
inne
omyłki, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Z okoliczności rozpoznawanej
sprawy wynika zatem
, że w zakresie poz. 233, 234 oraz 235 kosztorysu branży budowlanej
Zamawiający w oparciu o treść oferty złożoną przez Przystępującego nie był w stanie
dokonać samodzielnej poprawy treści oferty Budecon. Powyższe było niemożliwe
w szczególności w przypadku poz. 234 kosztorysu branży budowlanej, dla której
Przystępujący wskazał jako odpowiednią kalkulację z pozycji 236 kosztorysu branży
budowlanej
, nakazując jednocześnie Zamawiającemu uwzględnienie proporcji wynikającej
z grubości nawierzchni EPDM oraz poz. 249 kosztorysu branży budowlanej w zakresie
obrzeża betonowego. Dostrzeżenia wymaga przede wszystkim, iż wskazywane przez
Przystępującego pozycje nr 236 i 249 nie zawierały pozycji analogicznych do poz. 234
kosztorysu branży budowlanej, a podanej ceny jednostkowej w wysokości 23,72 zł netto dla
poz. 234 nie można w żaden sposób wyprowadzić i odtworzyć na podstawie informacji
zawartych w kosztorysach uproszczonych
zawierających pozycje scalone, bez rozbicia na
koszty robocizny, materiałów, sprzętu oraz innych składników cenotwórczych (odpowiednio
224,18 zł netto oraz 135,54 zł netto). W przypadku poz. 233 kosztorysu branży budowlanej
Izba wskazuje, iż stanowisko Przystępującego dotyczące wpływu „oporu” na wysokość ceny
jednostkowej było niespójne. W toku rozprawy Przystępujący twierdził, iż ww. pozycja jest
tożsama z poz. 4 kosztorysu branży drogowej, podczas gdy w piśmie procesowym wskazał,
że „konieczność wykonania dodatkowego elementu w postaci oporu nie wpływa więc
w istotny sposób na cenę jednostkową (cena liczona jest za 1 metr sześcienny)”. Skoro
zatem sam Wykonawca wskazał, iż opór, o którym mowa w poz. 4 kosztorysu branży
drogowej jest dodatkowym elementem wyceny
oraz że jego koszt w pewien sposób rzutuje
na cenę pozycji kosztorysowej, to na obecnym etapie postępowania, obiektywnie nie jest
możliwe odtworzenia rzeczywistej woli Wykonawcy w zakresie wyceny poz. 233 kosztorysu
branży budowlanej. Konsekwencją powyższego działania Wykonawcy było zatem
niedopuszczalne po upływie terminu składania ofert uzupełnienie treści oferty Budecon
w zakresie pominiętych pozycji 233 i 234 kosztorysu branży budowlanej, zainicjowane
niedopuszczalnym
wezwaniem Zamawiającego.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy nieprawidłowe było poprawienie oferty
Przystępującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w zakresie dotyczącym pozycji 233
i
234 kosztorysu branży budowlanej. Podkreślić należy, iż intencją ustawodawcy na gruncie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp było uczynienie dopuszczalnym poprawianie wszelkiego
rodzaju błędów, omyłek, nieścisłości i innych niedoskonałości oferty, o ile tylko nie
spowodują one zniekształcenia woli wykonawcy w istotnym zakresie. O istotności zmiany
treści oferty każdorazowo będą decydowały okoliczności konkretnej sprawy, tj. na ile zmiana
oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie
nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym
uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, bowiem nie odzwierciedla ono jego
intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. Podkreśla się również, i Izba podziela
ten pogląd, że poprawienie omyłek w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie może
prowadzić do dostosowania treści oferty do wymagań zamawiającego, wyartykułowanych
w treści SIWZ, czyli do rekonstrukcji oświadczenia woli wykonawcy na postawie wymogów
zama
wiającego, choć oświadczenie woli zawarte w ofercie nie daje takich podstaw.
W ocenie Izby p
oprawa oferty Przystępującego w ww. trybie oznaczała
niedopuszczalne po upływie terminu składania ofert uzupełnienie oświadczenia woli
Wykonawcy w zakresie element
ów przedmiotowo istotnych niemieszczące się w dyspozycji
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Z kolei w
przypadku pozycji 235 kosztorysu branży
budowlanej Izba uznała za dopuszczalne poprawienie oferty Przystępującego w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
jako że ww. pozycja jest tożsama z pozycją 247 ww. kosztorysu, tym
samym możliwe było odtworzenie ceny jednostkowej pominiętej pozycji na podstawie treści
oferty Wykonawcy.
Uwzględniając powyższe Izba stwierdziła, że oferta wykonawcy Budecon podlegała
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba
orzekła w formie wyroku, uwzględniając odwołanie. O kosztach Izba orzekła na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku. Zgodnie zaś z § 5 ust. 2 pkt 2 oraz
§ 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972 t.j.), Izba zasądziła od
wnoszącego sprzeciw – wykonawcy Budecon na rzecz Odwołującego koszty strony
poniesione z t
ytułu wpisu od odwołania.
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 101/21 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 3489/20 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 133/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 88/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 41/21 z dnia 2021-01-28
