rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-01-25
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 3301/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Monika Szymanowska Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Piotr Cegłowski

po
rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 stycznia 2021 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 grudnia 2020 r. przez
konsorcjum Mirbud S.A. w Skierniewicach i Kobylarnia S.A. w Kobylarni w postępowaniu
prowadzonym prz
ez zamawiającego Gminę Olsztyn
przy udziale wykonawcy Budimex Budownictwo Sp. z o.o. w Warszawie przystępującego do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego oraz konsorcjum Polimex
Infrastruktura Sp. z o.o. w Warszawie, Polimex Mostostal S.A. w Warszawie i Trakcja S.A. w
Warszawie przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 12 i art.
24 ust. 5 pkt 4 i art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p., ewentualnie
naruszenia art. 24 ust. 9 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p., ewentualnie naruszenia art. 7
ust. 1 i 3 p.z.p. (zarzut nr 1), w jakim dotyczy:
1.1.
umowy
nr 50/2017/2018 z dnia 20 stycznia 2017 r. na „Rozbudowę drogi
wojewódzkiej nr 224 na odcinku Goliszewo - węzeł autostrady
A1 w
Stanisławie”, gdzie zamawiającym jest Województwo Pomorskie, Zarząd
Dróg Wojewódzkich w Gdańsku,
1.2.
umowy nr ZDW.N4.363.02.2016 z
dnia 19 kwietnia 2017 r. na „Rozbudowę
drogi wojewódzkiej nr 548 Stolno - Wąbrzeżno od km 0+005 do km 29+619
z
wyłączeniem węzła autostradowego w m. Lisewo od km 14+144 do km
15+146”, gdzie zamawiającym jest Województwo Kujawsko-Pomorskie,
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy,
2.
odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z
art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p., poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum Polimex
Infrastruktura Sp. z o. o. w Warszawie, Polimex Mostostal S.A. w Warszawie oraz
Trakcja PRKiI S.A. w Warszawie, które w wyniku zamierzonego działania albo co
najmniej rażącego niedbalstwa i lekkomyślności, wprowadziło zamawiającego w błąd
przy przedstawieniu w załączniku do oferty informacji dotyczących pozacenowych
kryteriów oceny ofert dotyczącego doświadczenia kierowników,
3.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie,
4.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego konsorcjum Mirbud
S.A. w Skierniewicach i Kobylarnia S.A. w Kobylarni i:
4.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł
(dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez Mirbud S.A. w Skierniewicach
i
Kobylarnię S.A. w Kobylarni tytułem wpisu od odwołania,
4.2.
zasądza solidarnie od Mirbud S.A. w Skierniewicach i Kobylarni S.A.
w Kobylarni na rzecz
zamawiającego Gminy Olsztyn kwotę 3 600,00 zł (trzy
tysiące
sześćset
złotych) tytułem
zwrotu kosztów
postępowania
odwoławczego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w zw. z
art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo
zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………………………

Członkowie:
…………………………………

…………………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 25 stycznia 2021 r. w sprawie o sygn. akt: 3301/20

Zamawiający – Gmina Olsztyn, Pl. Jana Pawła II 1, 10 - 101 Olsztyn – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Rozbudowa linii tramwajowych
w
Olsztynie”, ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 kwietnia 2020 r.
pod numerem 2020/S 065-
154468, zwane dalej jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie na roboty budowlane, o wartości powyżej kwoty
określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia
2004
r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej jako
„p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 15 grudnia 2020 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
w
postępowaniu wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
konsorcjum Mirbud S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 86 - 100 Skierniewice i Kobylarnia S.A.
ul. Zakole 1, 86 -
061 Brzoza (dalej zwani jako „odwołujący”).
We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu
następujące zarzuty (pisownia oryginalna):
1.
naruszenie art. 24 ust. 12 i art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp i 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust.
1 i ust. 3 Pzp, wyrażające się w zaniechaniu wykluczenia wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Polimex Infrastruktura Sp. z o.o.
w Warszawie, Polimex Mostostal S.A. w Warszawie oraz Trakcja PRKiI S.A.
z
postępowania pomimo, że partner konsorcjum Trakcja PRKiI S.A. w Warszawie
z
przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał w stopniu istotnym wcześniejszych
umów w sprawie zamówienia publicznego zawartych z zamawiającymi, o których
mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 -
4 Pzp, co doprowadziło do rozwiązania wielu umów, a co
najmniej tych wskazanych w uzasadnieniu,
– ewentualnie naruszenie art. 24 ust. 9 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp
wyrażające się w uznaniu za wystarczające do wykazania rzetelności treści oświadczeń i
dowodów przedstawionych przez Konsorcjum Polimex Infrastruktura Sp. z o. o. w
Warszawie, Polimex Mostostal S.A. w Warszawie oraz Trakcja PRKiI S.A. w postępowaniu,
pomimo że oświadczenia te i dowody ilustrują niepełny stan faktyczny i ograniczają się
jedynie do pisemnych stanowisk jednej strony sporu (bez dokumentów źródłowych
opisujących łączący strony stosunek prawny i bez wykazania stanowiska drugiej strony, w
tym pismami o
odstąpieniu niewątpliwie znajdującymi się w posiadaniu Konsorcjum) i jako
takie nie stanowią wyczerpującego, rzetelnego i prawdziwego wyjaśnienia stanu faktycznego
sporu,
– ewentualnie naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp wyrażające się w zaniechaniu
wystąpienia do Inwestorów - zamawiających o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 - 4 w celu
zweryfikowania stanu faktycznego przedstawionego przez Konsorcjum, pomimo, że
dokumentacja złożona na wezwanie przez Konsorcjum jest niekompletna i nie wyjaśnia
wszechstronnie stanu faktycznego sporu,
2.
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp wyrażające
się w zaniechaniu wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Polimex Infrastruktura Sp. z o. o. w Warszawie, Polimex Mostostal S.A.
w
Warszawie oraz Trakcja PRKiI S.A. z postępowania pomimo, że w wyniku
zamierzonego działania albo co najmniej rażącego niedbalstwa i lekkomyślności
wybrane Konsorcjum wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu:
– w Załączniku nr 1 do oferty oraz w Wykazie osób informacji dotyczących
pozacenowych kryteriów osobowych oceny ofert oraz wymaganej kadry w zakresie:
a)
doświadczenia Pana J. M. zdobytego przy zadaniu „Budowa drogi gminnej
ul.
Stary Tor w Łomiankach na odc. od Brukowej do ul. Pancerz”, które to
zadanie miało rzekomo polegać na budowie drogi o długości 600 m,
b)
doświadczenia Pana J. M. zdobytego przy zadaniu „Budowa ulicy Janczewskiej
w Słominie, które to zadanie miało rzekomo być na zurbanizowanych terenach
miejskich,
c)
doświadczenia Pana R. M. zdobytego przy zadaniu „Przebudowa drogi
wojewódzkiej nr 678 na odcinku Białystok – Kleosin”, które to zadanie rzekomo
miało być na zurbanizowanych terenach miejskich,
d)
doświadczenia Pana R. M. zdobytego przy zadaniu „Modernizacja ciągów
k
omunikacyjnych wzdłuż ulicy Sienkiewicza (na odcinku od ul. Piłsudskiego do
ul. Piastowskiej) i modernizacja Pasażu Rudowskiego (na odcinku od
ul. Sienkiewicza do Al. 3-go Maja -
Etap 1 „Modernizacja Pasażu Rudowskiego”
realizowanych w ramach „Modernizacja ul. Sienkiewicza i Pasażu Rudowskiego
w
Piotrkowie Trybunalskim”, które to zadanie miało rzekomo polegać na
budowie drogi o długości 600 m oraz przy którym ww. miał pełnić funkcję
kierownika budowy nieprzerwanie przez cały okres realizacji zadania we
wsk
azanych przez Wykonawcę okresach,
e)
doświadczenia Pana R. M. zdobytego przy zadaniu „Modernizacja ul. Rosoła na
odcinku ul. Belgradzka -
Jeżewskiego”, które to zadanie rzekomo miało polegać
na budowie drogi,
f)
doświadczenia Pana R. M. zdobytego przy zadaniu „Przebudowa
ul.
Cynamonowej w Warszawie etap I i II”, które to zadanie rzekomo miało
polegać na budowie drogi,
g)
doświadczenia Pana K. K. zdobytego przy zadaniu „Przebudowa ulicy
Chrobrego w Świętochłowicach”, które to zadanie rzekomo miało być na
zurbanizowanych terenach miejskich,
3.
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp wyrażające
się w zaniechaniu wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Polimex Infrastruktura Sp. z o. o. w Warszawie, Polimex Mostostal S.A.
w
Warszawie oraz Trakcja PRKiI S.A. z postępowania pomimo, że nie wykazali
spełnienie warunków udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale V ust. 2 pkt 2d
w
zakresie doświadczenia kadry, tj. dysponowania 1 osobą, która będzie pełnić
o
drębną funkcję Kierownika robót drogowych w zakresie torowisk posiadającą:
doświadczenie zawodowe przy realizacji trzech zakończonych zadań, zdobyte nie
wcześniej niż w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania ofert,
obejmujących budowę lub przebudowę torowiska tramwajowego o długości co
najmniej 500 m pojedynczego toru, każde zadanie, na stanowisku/ stanowiskach:
kierownika budowy lub kierownika robót, w związku z tym, że wskazane w przypadku
K. K.
zadania nr 48 i 52 „Modernizacja torowiska tramwajowego w Zabrzu w ul.
Bytomskiej na odcinku od ul. Bolesława Chrobrego do ul. Młyńskiej” oraz
„Modernizacja torowiska tramwajowego w Zabrzu wzdłuż ulic: Marcina Lutra, Plac
Krakowski, Wiktora Brysza i
Wolności” nie polegały jak sama nazwa wskazuje na
budowie/przebudowie torowiska tramwajowego i tych wątpliwości wykonawca nie
usnął w odpowiedzi na wyzwanie Zamawiającego do wyjaśnień,
4.
naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp, poprzez dokonanie wyboru
jako najkorzystniejszej oferty Konsor
cjum podlegającego zaniechanie wykluczenia na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp i 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 17 Pzp, która to oferta winna
być odrzucona na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp, podczas gdy najkorzystniejszą ofertą
w postępowaniu jest oferta odwołującego;
Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenie konsorcjum Polimex Infrastruktura
Sp. z o.o. w Warszawie, Polimex Mostostal S.A. w Warszawie i Trakcja PRKiI S.A.
w Warszawie
i odrzucenie tej oferty oraz nakazanie zamawiającemu powtórnej oceny ofert
i
wybór oferty najkorzystniejszej, a także zasądzenie kosztów postępowania zgodnie
z
rachunkiem, który zostanie przedstawiony przed zamknięciem rozprawy.
Ponadto odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności: SIWZ, oferty Polimex Infrastruktura
Sp. z o. o. w Warszawie, Polimex Mostostal S.A. w Warszawie oraz Trakcja PRKiI S.A.
w Warszawie, wezwania z dnia 06.10.2020 r.
, wyjaśnień wykonawcy z dnia 19.10.2020 r.
wraz z
załącznikami. Wniesiono także o przeprowadzenie dowodu z dokumentów
przedstawionych przy odwołaniu oraz złożonych w toku postępowania odwoławczego na
potwierdzenie teg
o, że Konsorcjum firm Polimex Infrastruktura Sp. z o. o. w Warszawie,
Polimex Mostostal S.A. w Warszawie oraz Trakcja PRKiI S.A. w Warszawie podlega
wykluczeniu na wskazanych wyżej podstawach prawnych. Odwołujący również wniósł o
przeprowadzenie dowodu z z
eznań świadków, tj. zarządu Trakcja PRKiI S.A. w Warszawie,
na okoliczność wskazania wszystkich umów w sprawie zamówienia publicznego, które
zostały rozwiązane przed czasem z Trakcja PRKiI S.A. lub przez Trakcja PRKiI S.A. oraz
powodów takiego stanu rzeczy.
W uzasadnieniu środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. W dniu
4
grudnia 2020 r. zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą została
uznana oferta konsorcjum firm Polimex Infrastruktura Sp. z o. o. w Warszawie, Polimex
Mostostal S.A. w Warszawie oraz Trakcja PRKiI S.A. w Warszawie, na drugim miejscu
oceniono ofertę odwołującego. Pkt 5 ppkt 2 rozdziału V SIWZ stanowi m.in., że dodatkowo
na mocy art. 24 ust. 5 pkt. 4 ustawy, zamawiający wykluczy z postępowania wykonawcę:
który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym
stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji,
zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do
rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. W części III w pkt C JEDZ wykonawcy
Trakcja PRKiI S.A. w Warszawie
(dalej również jako „Trakcja PRKiI”) wskazano cztery
umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostały rozwiązane przed czasem:
a)
załącznik nr 1 - umowa nr 50/2017/2018 z 20.01.2017 r. z Zarządem Dróg
Wojewódzkich w Gdańsku na „Rozbudowę drogi wojewódzkiej nr 224 na odcinku
Godziszewo -
węzeł autostrady A1 Stanisławie” z aneksami do umowy.
W tej sprawie zawarto ugodę przed Sądem Rejonowym w Gdańsku (ugoda w aktach
sprawy), która była warunkowa, na co wskazuje jej pkt 10 i 11. Nie ma żadnego dowodu na
to, że ugoda została wykonana należycie, zatem w tym zakresie zdaniem odwołującego
mogło dojść do wprowadzenia zamawiającego w błąd, co kwalifikuje się do wykluczenia
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p.
b)
załącznik nr 2 - umowa nr ZDW.N4.363.02.2016 z 19.04.2017 r. z Zarządem Dróg
Wojewódzkich w Bydgoszczy na „Rozbudowę drogi wojewódzkiej nr 548 Stolno-
Wąbrzeźno od km 0+005 do km 29+619 z wyłączeniem węzła autostradowego w m.
Lisewo od km 14+144 do km 15+146” z aneksami do umowy.
c)
załącznik nr 3 - umowa nr 170/2016/ZDW z 15.09.2016 r. z Zarządem Dróg
Wojewódzkich w Krakowie, dot. „Obwodnicy Zatora, Podolsza w ciągu DW NR 781”
(aneksy: nr 1 z 03.10.2016 r., nr 2 z 28.12.2016 r., nr 3 z 30.12.2016 r., nr
4 z 02.11.2018 r., nr 5 z 08.04.2019 r. i nr 6 z 29.07.2019 r.).
d)
załącznik nr 4 - umowa nr 234/2016/ZDW z dnia 05.12.2016 r. z Zarządem Dróg
Wojewódzkich w Krakowie na „Rozbudowę DW 957 Krowiarki - Nowy Targ, zadanie
1 -
opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót (aneksy: nr
1 z 30.12.2016 r. i nr 2 z 29.10.2018 r.).
Na chwilę wniesienia odwołania zamawiający dysponuje wiedzą odnośnie kolejnych
trzech umów w sprawie zamówienia publicznego, które zostały rozwiązane przed czasem:
umowa z dnia 23
października 2017 r. z GDDKiA Oddział w Gdańsku (odstąpienie sierpień
2020 r.), umowa nr 576/106.WZP/18 z dnia 24 sierpnia 2018 r. „Rozbudowa drogi
wojewódzkiej nr 190 na odcinku od skrzyżowania z drogą wojewódzką nr 188 w
miejscowości Krajenka do skrzyżowania z drogą krajową nr 10 - etap I w systemie
zaprojektuj i wybuduj i umowa nr 745/136.WZP/18 z dnia 17
października 2018 r.
„Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 263 na odcinku od skrzyżowania z DP 3403P w m.
Drzewce do skrzyżowania z DW473 w systemie zaprojektuj i wybuduj”.
W ocenie odwołującego powyższe dowodzi wprowadzeniu w błąd zamawiającego
przez konsorcjum, że w dacie złożenia oferty we wszystkich powyższych umowach Trakcja
PRKiI już nienależycie wykonywało kolejne zamówienia publiczne i przesądza o obowiązku
zastosowania art. 26 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. Nadto samooczyszczenie w tym zakresie jest
niewystarczające, o czym w dalszej części odwołania, co powinno skutkować wykluczeniem
wy
konawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 12 i art. 24 ust. 5 pkt 4 i 24 ust. 1 pkt
17 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p.
W dniu 06.10.2020 r. zamawiający wezwał wykonawcę do wyczerpującego
wyjaśnienia dotyczącego stanu faktycznego oraz przyczyn rozwiązania umów wskazanych w
JEDZ przez członka konsorcjum Trakcję PRKiI oraz dodatkowo co do umowy zawartej z
GDDKiA o
ddział w Gdańsku. Wezwano także do złożenia dowodów potwierdzających, że
przyczyny rozwiązania wymienionych umów nie leżały po stronie członka konsorcjum.
I.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 i art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p.

W dniu 19 października 2020 r. konsorcjum złożyło wyjaśnienia w sprawach
niewykonanych umów. Odniosło się do każdej z umów, w sposób niejasny opisując sam
przebieg
realizacji kontraktów, nie mówiąc o rzeczywistych powodach ich niewykonania. Do
złożonych wyjaśnień załączono rzekome dowody należytego wykonania ze strony spółki
poszczególnych umów, i tak:
-
w sprawie umowy nr 170/2016/ZDW z dnia 15.09.2016 r. z Zarządem Dróg
Wojewódzkich w Krakowie dotyczącej „Obwodnicy Zatora, Podolsza w ciągu DW nr
781 -
zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych” wykonawca złożył pisma
swego autorstwa oraz przelew na kwotę 503 203,40 zł od ZDW w Krakowie,
-
w sprawie umowy nr 234/201
6/ZDW z dnia 5.12.2016 r. z Zarządem Dróg
Wojewódzkich w Krakowie dotyczącej „Rozbudowy DW 957 Krowiarki - Nowy Targ,
zadanie 1 -
opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót” wykonawca
złożył pisma swego autorstwa oraz dwa protokoły konieczności,
-
w sprawie umowy z dnia 23.10.2017 r. z GDDKiA Oddział w Gdańsku „Rozbudowa
drogi krajowej DK 22 na odcinku Czarlin -
Knybawa” wykonawca złożył pisma swego
autorstwa oraz opinię wydaną na jego zlecenie,
-
w
sprawie umowy nr ZDW.N4.363.02.2016 z dnia 19.04.2017 r. z Zarządem Dróg
Wojewódzkich w Bydgoszczy „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 58 Stolno -
Wąbrzeźno z wyłączeniem węzła autostradowego w m. Lisewo” wykonawca złożył
pisma swego autorstwa oraz dokument prognoza ruchu drogowego,
-
w sprawie umów z WZD w Poznaniu wykonawca złożył jedynie pisma swego
autorstwa.
W żadnym przypadku wykonawca nie złożył: oświadczeń zamawiającego o
odstąpieniu od umowy, dokumentów źródłowych opisujących stosunek umowny i stanowisko
danego
zamawiającego, za wyjątkiem dwóch spraw, tj. w przypadku sporu na tle umowy
„Rozbudowy DW 957 Krowiarki - Nowy Targ, zadanie 1 opracowanie dokumentacji
projektowej i wykonanie robót”, gdzie przedstawiono dwa protokoły konieczności oraz w
przypadku umowy z ZDW w
Gdańsku, gdzie strony zawarły ugodę - wykonawca przedstawił
nie tylko swoje stanowisko ale również zamawiającego (oświadczenie o odstąpieniu) oraz
samą ugodę. Nie sposób więc uznać, że procedura samooczyszczenia była wyczerpująca,
rzetelna
, skoro pozbawiono zamawiającego choćby punktu odniesienia - stanowiska danego
zamawiającego.
Odwołujący zacytował fragmenty komentarza do art. 24 p.z.p. oraz wyroki Izby: KIO
1620/19 i KIO 2002/18 i wskazał, że wyjaśnienia stanu sprawy, jak w tej sprawie, nie można
uznać za wszechstronne, tym bardziej za udowodnione, ani też rzetelne i obrazujące
prawdziwy stan rzeczy. W większości przypadków mamy do czynienia jedynie ze
stanowiskiem strony, zainteresowanej wynikiem postępowania. Tymczasem wyjaśnienie, czy
stanowisko strony,
nie stanowi dowodu w sprawie. Złożone w odpowiedzi na wezwanie
wyjaśnienia i dowody nie potwierdzają, że przyczyny rozwiązania wymienionych umów nie
leżały po stronie członka konsorcjum, a stanowią jedynie stanowisko jednej strony
w zai
stniałych sporach. Jedynie odnośnie umowy zawartej z ZDW w Gdańsku, gdzie spór
zakończył się ugodą sądową, można mówić o wyjaśnieniu stanu faktycznego sprawy.
Ponieważ poza pisemnymi stanowiskami Trakcji przedstawiono inne dokumenty -
odstąpienie od umowy przez zamawiającego oraz ugodę sądową. W pozostałych
przypadkach wykonawca nie złożył żadnych dokumentów źródłowych, np. umów, aneksów,
protokołów odbiorów. Nie złożył również pisemnych oświadczeń zamawiających o
odstąpieniu od umowy. We wszystkich umowach to zamawiający dokonał odstąpienia jako
pierwszy. Dla wykazania braku winy i skuteczności odstąpienia od umowy przez wykonawcę
niezbędne jest chociażby zapoznanie z treścią łączącej strony umowy. Zamawiający błędnie
uznał, że dokumenty, którymi dysponuje są wystarczające do uznania, że wykonawca nie
przyczynił się do rozwiązania umów w sprawie zamówienia publicznego.
Dalej odwołujący podniósł, że odnosząc się do poszczególnych kontraktów wskazuje
na następujące okoliczności ujawnione mu przez poszczególnych zamawiających. Zakres
posiadanych informacji jest różny, ale co istotne według odwołującego przedstawione
dokumenty wprost nie korespondują z wyjaśnieniami wykonawcy, co potwierdza, że
rozstrzygnięcie przetargu tylko w oparciu o wyjaśnienia było wadliwe.
Umowy zawarte z ZDW w Krakowie (załącznik nr 3 i nr 4), gdzie wykonawca złożył
jedynie pisma swego autorstwa oraz dwa protokoły konieczności. Zgodnie z informacjami
upublicznionymi odwołującemu wynika, że do rozwiązania obu umów doszło z winy Trakcja
PRK
iI. Stanowisko zawarte w wyjaśnieniach konsorcjum z dnia 19.10.2020 r. uznać należy
za stanowisko nierzetelne i niepełne, tendencyjnie wskazujące argumenty tylko jednej ze
strony sporu i sformułowane na potrzeby procesu, w celu uniknięcia odpowiedzialności
kontraktowej. Trakcja PRKiI (w konsorcjum z Przedsiębiorstwem Eksploatacji Ulic i Mostów
Sp. z o.o. w
Białymstoku) umowę dotyczącą „Obwodnicy Zatora, Podolsza w ciągu DW nr
781 -
zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych” wykonała w niewielkim zakresie,
tj.
zrealizowała całość prac projektowych, a roboty budowlane w minimalnym zakresie.
Termin realizacji umowy wyznaczono na dzień 30.09.2019 r. Wykonawca nie dotrzymał
umówionego terminu. W tym samym dniu wykonawca złożył wniosek o przedłużenie terminu
r
ealizacji zamówienia do dnia 29.01.2021 r. Zamawiający zaakceptował wniosek częściowo,
wskazując dzień 15.09.2020 r., jako termin wynikający z rzeczywistego czasu trwania
przeszkód. Zaakceptowany został okres 351 dni, jako czas opóźnienia niezawiniony przez
strony na etapie projektowym. Wykonawca odmówił podpisania aneksu w sprawie nowego
terminu. Jak wynika z
oświadczenia o odstąpieniu oraz z aneksów 4 - 6 dla zamawiającego
deklaracja wykonawcy realizacji zadania do dnia 29.01.2021 r. była niewiarygodna, z uwagi
na stan zaawansowania robót. Po upływie 6 miesięcy od uzyskania decyzji ZRID realizacja
umowy wynosiła 20%. Wykonawca po uzyskaniu decyzji ZRID zaangażował minimalne
zasoby kadrowe i sprzętowe. Okoliczności te były łatwe do ustalenia przez tutejszego
zamawiającego.
Nadto strony podpisały 6 aneksów do umowy (aneksy 1-3 wyłącznie formalne).
Problemy na etapie realizacji obrazuj
ą aneksy nr 4 - 6 z załączonymi protokołami
konieczności. Problemy, które pojawiły się na etapie projektowym zostały ostatecznie
przezwyciężone, a opóźnienie z tym związane zostało uznane przez zamawiającego za
niezawinione przez wykonawcę, z zastrzeżeniem kwestii poniżej opisanych. Powodem
odstąpienia od umowy, co wynika ze stanowisk stron oraz przedłożonej dokumentacji, był
brak zainteresowania wykonawcy realizowaniem robót budowlanych po zakończeniu się
etapu projektowego i
minimalne zaangażowanie, a także fikcyjność deklarowanych przez
wykonawcę terminów realizacji.
W dniu 11 marca 2020 r. zamawiający odstąpił od umowy. Pismo zamawiającego
w
sprawie odstąpienia od umowy szczegółowo prezentuje postępowanie wykonawcy
w
okresie poprzedzającym odstąpienie od umowy. Po przekazaniu placu budowy w dniu
27.08.2019 r. wykonawca rozpoczął roboty od początku września 2019 r., tylko na
środkowym odcinku drogi na długości ok 0,9 km ( km 0+650 -1 +580). Roboty nie były
prowadzone na całym terenie inwestycji, pomimo braku przeszkód formalnych i
technicznych. Po miesiącu pracy zaangażowanie było niewielkie (wpisy do dziennika
budowy). Pomimo sprzyjających warunków atmosferycznych i deklaracji złożonych na
radach budowy w dniach 28.10.2019 r, 20.11.2019 r., 10.12.2019 r. wykonawca nie
rozpoczął robót w pasie kolejowym i na sieci energetycznej oraz w zakresie przebudowy
uzbrojenia terenu. Podjął z opóźnieniem kroki formalne w celu przedłużenia ważności
uzgodnienia z PKP warunków realizacji inwestycji na terenach należących do PKP, co
faktycznie uniemożliwiło rozpoczęcie budowy wiaduktu nad linią kolejową.
Wpisem w dzienniku budowy kierownik budowy wykonawcy poinformował, iż od dnia
20.12.2019 r. do dnia 13.01.2020 r, nastąpi przerwa w wykonywaniu robót, pomimo że na
naradzie
w dniu 10.10.2019 r. deklarowano przerwę do dnia 06.01.2020 r . Po tym okresie, tj.
wykonawca nie kontynuował robót i dokonał wpisu do dziennika datowanego na 13.01.2020
r. „iż przerwa w prowadzeniu robót zgodnie z harmonogramem robót z dnia 12.11.2019 r.
będzie trwała do 02.03.2020 r.” Przywołany przez kierownika harmonogram nie przewidywał
takiej przerwy. Do dnia 10.03.2020 r. wykonawca nie wznowił robót, ani nie podjął żadnych
innych czynności. Dla zamawiającego zachowanie to kwalifikowało się jako uchylenie od
świadczenia, do którego zobowiązany był wykonawca. Zrealizowanie celu umowy
w
aktualnych na tamten czas warunkach wymagało zwiększenia potencjału osobowego
i
sprzętowego, celem sprawnego realizowania robót, a rzeczywistość przedstawiała się z
goła odmiennie. Zaprzestanie robót potwierdził inspektor nadzoru na radzie budowy w dniu
21.01.2020 r., a także komisja przedstawicieli ZDW podczas wizji w terenie 29.01.2020 r.
Udokumentowana przerwa w wykonaniu robót wyniosła dłużej niż 28 dni kalendarzowych, co
stanowiło zastrzeżoną w umowie przesłankę do odstąpienia.
Zdaniem odwołującego odstąpienie od umowy przez zamawiającego było uprawnione
w świetle okoliczności sprawy. Powody rozwiązania umowy nie stanowią wszystkich
przykładów naruszeń postanowień umownych, zarzucanych przez zamawiającego
wykonawcy. Natomiast dotyczą świadczenia głównego i w tym kontekście uzasadniają
twierdzenie, że umowa nie została wykonana w istotnym zakresie. O tym, że mamy do
czynienia z niezrealizowaniem umowy w takim właśnie zakresie, świadczy również to, że
wykonawca za wykonane część umowy otrzymał wynagrodzenie w wysokości 3 947
758,49
zł brutto, z umówionych 16 277 424,57 zł brutto, a zatem mniej niż 1/4
wynagrodzenia. Zaprezentowana przez wykonawcę linia obrony dotycząca problemów
niezależnych od stron, które wystąpiły na etapie projektowym, nie tłumaczy w żaden sposób
postępowania wykonawcy na późniejszym etapie. Zamawiający zaakceptował opóźnienie w
wymiarze 351
dni. Strony wciąż były zobowiązane do wspólnego działania w celu realizacji
zadania. A w
przypadku grożącej wykonawcy rażącej straty ze względu na wystąpienie
nieprzewidzianych przeszkód, a na taką zdaje się powoływać wykonawca, nie był on
uprawniony do zaniechania robót czy odstąpienia od umowy. W ocenie odwołującego jedyną
możliwością prawną był powództwo do sądu w myśl art. 357¹ k.c., którego wykonawca nie
wytoczył. Jednocześnie, co wynika ze stanowiska zamawiającego (ZDW w Krakowie),
wykonawca nie udowodnił twierdzeń w przedmiocie niezawinionych przeszkód w realizacji
kontraktu dotyczących: braku zgodności PFU w zakresie włączenia jezdni dodatkowych do
istniejącego układu drogowego, oczekiwania na podjęcie decyzji w sprawie przejęcia od PKP
S.A. działek nr 59/9 i 59/10, procedury sprostowania oczywistych omyłek pisarskich
w
pozwoleniu wodnoprawnym, opóźnienia wynikającego z pozostawienia bez rozpatrzenia
wniosku o odstępstwo od przepisów techniczno-budowlanych, opóźnienia wynikającego
z
konieczności wycofania wniosku o zezwolenie na realizację inwestycji drogowej. Również
na etapie przedmiotowego przetargu nie przedstawiono dowodów świadczących o
wystąpieniu tych przyczyn, pomimo wezwania zamawiającego.
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie w sprawie „Obwodnicy Zatora, Podolsza
w
ciągu DW nr 781 - zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych” w dniu 24.08.2020 r.
wniósł do Sądu Okręgowego w Krakowie pozew o zapłatę kary umownej naliczonej w
związku z odstąpieniem. Sąd Okręgowy w dniu 23.10.2020 r. wydał nakaz zapłaty. Sprawa
jest w toku.
Załącznik nr 5 - dowód pismo ZDW w Krakowie z dnia 27 listopada 2020 r., załącznik
nr 6 -
dowód oświadczenie zamawiającego o odstąpieniu od umowy z 11.03.2020 r.,
załącznik nr 7 - dowód protokoły z narad koordynacyjnych: 28.10.2019 r., 20.11.2019 r.,
10.12.2019 r., 21.01.2020 r., załącznik nr 8 - dowód notatka z wizji lokalnej z dnia
29.01.2020 r., załącznik nr 9 - dowód protokół odbioru częściowego z 30.08.2019 r.,
załącznik nr 10 - dowód harmonogram robót REW.3, załącznik nr 11 - protokół
inwentaryzacji robót z 15.04.2020 r.
Odnośnie drugiej z umów z ZDW w Krakowie, umowy nr 234/2016/ZDW z dnia
05.12.2016 r. na „Rozbudowę DW 957 Krowiarki - Nowy Targ, zadanie 1 opracowanie
dokumentacji projektowej i wykonanie robót” (załącznik 4), stanowisko zaprezentowane
przez wykonawcę jest jednostronne i wręcz nie oddaje rzeczywistości. Już choćby to, że
wykonawca uważa za sporną kwestię zakres robót objętych zamówieniem (wykonanie
tymczasowego mostu objazdowego w ramach realizacji przebudowy obiektu stałego M1),
obligowało go do wykazania tej okoliczności za pomocą dowodów, a nie jedynie
zaprezentowania swojego twierdzenia co do danego faktu. Według odwołującego
konsorcjum co najmniej miało obowiązek przedstawić umowę, w tym opis przedmiotu
zamówienia oraz pełne stanowisko tamtego zamawiającego. Spółka Trakcja (w konsorcjum z
Przedsiębiorstwem Eksploatacji Ulic i Mostów Sp. z o.o. w Białymstoku) przedmiotową
umowę wykonała częściowo. Zostały odebrane jedynie prace projektowe wraz z uzyskaniem
stosownych decyzji administracyjnych, a umowa w zakresie r
obót budowlanych została
zrealizowana częściowo. Umówione wynagrodzenie wynosiło 23 372 011,86 zł brutto.
Wykonawcy zapłacono kwotę 12 886 062,01 zł. Termin realizacji umowy wyznaczono na
dzień 04.12.2019 r., którego nie dotrzymano. Umowa została zrealizowana w ok. 55%.
Uprawnione jest zatem według odwołującego twierdzenie, że w istotnej części nie została
zrealizowana.
W dniu 23.06.2020 r. zamawiający odstąpił od umowy. W złożonym wykonawcy
oświadczeniu wskazano na następujące okoliczności świadczące o winie wykonawcy.
Spółka Trakcja (działająca w konsorcjum) odmówiła realizacji umownego zakresu zadania,
na który składała się również budowa mostu objazdowego niezbędnego do realizacji
przebudowy obiektu mostowego M1, tj. mostu drogowego w Ludźmierzu na potoku
Roqoźnik. Dokumentacja przedmiotowego postępowania przewidywała „planowaną
przebudowę w/w mostu wraz z budową mostu objazdowego w przypadku nie uzyskania
zgody zarządców dróg na poprowadzenie objazdu”. Warunek ten przewidziano w decyzji o
środowiskowych uwarunkowaniach, w PFU oraz powtórzono w wyjaśnieniach SIWZ.
Dokumenty te wraz z
umową opisują przedmiot umowy. W wykonaniu umowy wykonawca
sporządził dokumentację projektową uwzględniającą budowę mostu objazdowego na czas
przebudowy mostu stałego M1 (projekt architektoniczno-budowlany i materiały do opinii
ZRID sporządzone w lutym 2018 r. i przekazane zamawiającemu). Zamawiający
zaakceptował złożoną dokumentację i oczekiwał jej realizacji w uzgodnionym kształcie.
Wykonawca nie zapewnił tymczasowego mostu objazdowego, co w związku z brakiem
uzyskania przez wykonawcę zgody właściwych organów na poprowadzenie objazdów,
uniemożliwiło przebudowę mostu stałego M1. Ponadto, wykonawca opóźniał się z
wykonaniem prac na odcinkach mu przekazanych przez zamawiającego, pomimo deklaracji
zakończenia prac drogowych w 2019 r. Nie stosował się również do swojego harmonogramu,
który według niego przedstawiał realne terminy wykonania umowy. W dniu 09.10.2019 r.
wykonawca wstrzymał prowadzenie robót i następnie zaprzestał całkowitego ich
prowadzenia. Zamawiający obciążył wykonawcę karą umowną z tytułu odstąpienia od
umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy w wysokości 10% wartości
wynagrodzenia umownego brutto określonego w umowie, tj. w kwocie 2 337 201,19 zł.
Załącznik nr 5 - dowód pismo ZDW w Krakowie z dnia 27 listopada 2020 r., załącznik nr 12 -
dowód oświadczenie zamawiającego o odstąpieniu z dnia 19.06.2020 r., wraz z wnioskiem o
udostępnienie informacji publicznej, załącznik nr 13 - dowód harmonogram z 14.11.2019 r.,
załącznik nr 14 - dowód operat kolaudacyjny, załącznik nr 15 - dowód notatki z narady z:
08.02.2018 r., 19.04.2018 r., 21.08.2018 r., 31.08.2018 r., 08.03.2019 r., 28.10.2019 r. i
21.01.2020 r.
Odnośnie umowy nr ZDW.N4.363.02.2016 z 19.04.2017 r. z ZDW w Bydgoszczy na
„Rozbudowę drogi wojewódzkiej nr 548 Stolno-Wąbrzeźno od km 0+005 do km 29+619
z
wyłączeniem węzła autostradowego w m. Lisewo od km 14+144 do km 15+146” zauważyć
należy co następuje. Prowadzenie przez wykonawcę z ZDW w Bydgoszczy rozmów
ugodowych jest bez znaczenia prawnego w tym przetargu.
Zamawiający odstąpił od umowy,
zrealizowanej jedynie w 23%, ponadto umowa aneksowana była 19 razy. Inwestycja była
kontrolowana przez Najwyższą Izbę Kontroli. W świetle dokonanych ustaleń niezależnej od
s
tron umowy instytucji odstąpienie od umowy z wykonawcą w dniu 05.04.2019 r. było
zasadne. Bardzo duże opóźnienia w wykonawstwie z powodu niedostatecznego
zaangażowania w realizację przedmiotu umowy były przesłanką odstąpienia od umowy, w
tym ostateczne por
zucenie robót.
Kolejną umową, w której nastąpiło odstąpienie zamawiającego jest umowa zawarta
z
GDDKiA na zaprojektowanie i wykonanie „Rozbudowy drogi krajowej nr 22 na odcinku
Czarlin Knybawa”. W dniu 17.08.2020 r. GDDKiA odstąpiła od umowy zawartej z Trakcją
S.A. w Warszawie (w konsorcjum z Masfalt Sp. z o.o. i AB Kauno Tiltai). Zgodnie z
oświadczeniem GDDKiA powodem odstąpienia było zaprzestanie przez wykonawcę
prowadzenia robót budowlanych w żądanym zakresie. Pomimo licznych wezwań ze strony
zamawiającego i inżyniera kontraktu wykonawca nie przystąpił do realizacji prac po upływie
okresu zimowego, a także nie deklarował żadnego terminu wznowienia robót. Umowa
zrealizowana została w około 47 %. Komisja Rozjemcza powołana przez zamawiającego i
wykonawcę wskazała na potrzebę przesunięcia terminu wykonania umowy do kwietnia 2020
r. W chwili odstąpienia od umowy, w sierpniu 2020 r. nie wykonano nawet 50% zadania.
GDDKiA odstąpiła od umowy ze względu na zaprzestanie wykonywania przez wykonawcę
robót. Od wielu miesięcy wykonawca miał opóźnienie, które się powiększało. Na podstawie
deklaracji wykonawcy nie było można też określić, w jakim terminie planuje ukończyć całe
zadanie, ponieważ termin końcowy ulegał ciągłym przesunięciom.
Stanowisko wykonawcy w złożonych w postępowaniu wyjaśnieniach nie zostało
poparte żadnymi obiektywnymi dowodami i nie przedstawiono pełnego stanu faktycznego,
znów wprowadzając w błąd zamawiającego. Obraz przedstawiony zamawiającemu jest
wyłącznie jednostronny, tylko sygnalizuje zarzuty zgłaszane przez zamawiającego na etapie
realizacji zamówienia, w żaden sposób ich nie opisując.
Umowy zawarte z Zarządem Dróg Wojewódzkich w Poznaniu (umowa nr
576/106.WZP/18 z dnia 24 sierpnia 2018 r. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 190 na
odcinku od skr
zyżowania z drogą wojewódzką nr 188 w miejscowości Krajenka do
skrzyżowania z drogą krajową nr 10- etap I w systemie zaprojektuj i wybuduj, umowa nr
745/136.WZP/18 z
dnia 17.10.2018 r. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 263 na odcinku od
skrzyżowania z DP 3403P w m. Drzewce do skrzyżowania z DW473 w systemie zaprojektuj i
wybuduj”). W ocenie odwołującego wykonawca nie przedstawił żadnego materiału
dowodowego na poparcie swoich twierdzeń i jak powyżej, znów nie wyjaśnił wszechstronnie
stanu faktycznego sporu.
Praktycznie pominięcie stanowiska drugiej strony – inwestora, w
zaistniałym sporze nie jest wszechstronnym wyjaśnieniem stanu faktycznego sprawy, jest
zaś dosadnym przykładem wprowadzania w błąd zamawiającego, poprzez przemilczanie i
ukrywanie stanu rzeczy
wistego i stanu wiedzy. Z wyjaśnień wynikają tylko zarzuty
formułowane przez wykonawcę wobec inwestora, tymczasem to zamawiający odstąpił od
umowy. Zdawkowe przytoczenie podstaw wskazanych w odstąpieniu nie czyni zadość
wezwaniu zamawiającego. Zaś zamawiający zamiast wykluczyć wykonawcę na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p., akceptuje takie szczątkowe wyjaśnienia stanu faktycznego
wiadomego wykonawcy, czym w sposób rażący naruszył zasadę równego traktowania
wykonawców i zasadę uczciwej konkurencji.
Podsumowując, w opinii odwołującego wskazane umowy w sprawie zamówienia
publicznego nie zostały wykonane przez Trakcje PRKiI. Wszystkie wykonano w niewielkim
zakresie, co najwyżej w połowie. W przypadku każdej z umów zamawiający miał
zastrzeżenia w zakresie odpowiedniego zaangażowania sprzętowo-osobowego wykonawcy.
Jednocześnie wyjaśnienia wykonawcy budzą spore wątpliwości w przedmiocie, w jakim
wykonawca powołuje się niemal przy każdym zamówieniu na błędy w opisie przedmiotu
zamówienia. Wszyscy inwestorzy to profesjonalne podmioty, trudniące się na co dzień
zarządem dróg, dysponujące kadrą oraz doświadczeniem, odpowiednim do zamawiania
robót budowlanych w zakresie dróg. Wiarygodność wykonawcy podważa również informacja
zawarta w skróconym sprawozdaniu finansowym za okres 6 miesięcy zakończony
30.06.2020 r. o istnieniu ryzyka zagrożenia kontynuacji działalności. Jak słusznie zauważyła
Izba w wyroku sygn. akt: KIO 1034/17: „Warunkiem sine qua non takiej procedury - jak
podkreśla się w orzecznictwie jest uznanie przez wykonawcę faktu, że popełnił delikt,
przyznanie następuje w JEDZ w jego części przez, którego ma dotyczyć samooczyszczenie.”
Kiedy zdaniem odwołującego informacje przekazywane zamawiającemu były szczątkowe i
jednostronne, wykonawca zatajał pełny i prawdziwy stan faktyczny, zatem powinien w
każdym takim przypadku, być dodatkowo wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
p.z.p.
Zamawiający w SIWZ przewidział podstawę wykluczenia w oparci o w art. 24 ust. 5
pkt 4 p.z.p., tym samym był obowiązany analizując sytuację podmiotową wykonawcy do
zweryfikowania informacji przedstawienia w wyjaśnieniach wykonawcy. Do takiej weryfikacji
nie doszło. Zamawiający nie dysponuje chociażby stanowiskiem inwestorów w tych
sprawach, nie mówiąc już o dokumentacji dotyczącej budowy, a powinien ją otrzymać od
wykonawcy, który z pewnością kompletem informacji i dowodów dysponował, ale je zataił, w
ten sposób dodatkowo wprowadzając w błąd zamawiającego. W ramach art. 24 ust. 1 pkt 16
i 17 p.z.p. ustawodawca przesądził, iż podanie (zatajenie) informacji wprowadzającej
zamawiającego w błąd, godzi w rzetelność wykonawcy, czego efektem winno być
wykluczenie takiego wykonawcy, a w konsekwencji uniemożliwienie udzielenie temu
podmiotowi zamówienia. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO i sądów okręgowych,
podanie informacji wprowadzających w błąd może nastąpić zarówno przez podanie
informacji, jak i ich zatajenie, w tym nawet poprzez nieprzetłumaczenie fragmentu
dokumentu, który znajdował się w ofercie w języku obcym (tak KIO 1942/16 i KIO 1952/16, a
także sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku XII Ga 1019/16). Za informacje wprowadzające w
błąd może być więc z pewnością także uznane zatajenie przez wykonawcę informacji
istotnych dla legalnego rozstrzygnięcie przetargu publicznego.
Zdaniem odwołującego w postępowaniu zrealizowały się przesłanki uregulowane w
art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p., doszło do niewykonania umów w sprawie zamówienia publicznego
z
zamawiającymi (oświadczenia o odstąpieniu złożone przez zamawiających). Wykonawca
w
istotny sposób nie wykonał wykonawca przyjętych zobowiązań, przede wszystkim
realizując umowy w niewielkim zakresie, zaprzestając wykonywania robót i odmawiając
powrotu na plac budowy, a także nie współpracując z zamawiającym pomimo licznych
wezwań danego zamawiającego w każdej sprawie. Kiedy zgodnie z prezentowaną w
orzecznictwie wykładnią tej normy już samo uporczywe niewywiązywanie się z obowiązków
może świadczyć o tym, że doszło do spełnienia przesłanki „istotności” (tak wyrok KIO
454/18). Ponadto zwlekanie z
czynnością samooczyszczenia, wyłącza możliwość uznania,
że wykonawca z własnej inicjatywy i dobrowolnie taką procedurę przeprowadził.
Nieuzasadnione zwlekanie z tą czynnością, przeczy skuteczności self-cleaning, a tym
samym rzetelności samooczyszczenia wykonawcy, i świadczy jedynie o formalnym wybiegu
wykonawcy. Procedura ta nie ma charakteru pełnego, kompleksowego, w konsekwencji nie
może być uznana za skuteczną.
II.
Zarzut naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p.
Zamawiający w SIWZ w pkt I rozdziału XIV wskazał m.in. następujące kryteria oceny
ofert: K6 doświadczenie kierownika budowy, K7 doświadczenie kierownika robót drogowych,
K8 doświadczenie kierownika robót drogowych w zakresie torowiska, które odpowiednio
op
isał, i tak kryterium „doświadczenie kierownika budowy” - K6 (tak samo doświadczenie
kierownika K7 i kierownika K8) będzie rozpatrywane na podstawie informacji dotyczących
doświadczenia zawodowego osoby wyznaczonej przez wykonawcę do realizacji zamówienia
na stanowisku kierownika budowy, zawartych w dołączonej do formularza oferty.
Odwołujący zacytował fragmenty SIWZ dotyczące kryteriów doświadczenia dla
kierowników i podniósł, że w załączniku nr 1 do oferty konsorcjum wskazało, że pan J. M.,
pełniący funkcję kierownika budowy (K6), posiada punktowane doświadczenie zdobyte przy
realizacji zadania: Budowa drogi gminnej ul. Stary Tor w Łomiankach na odc. od Brukowej
do ul. Pancerz -
budowa drogi o dł. 600 m, zadanie na zurbanizowanych terenach miejskich.
Okre
s realizacji i pełnienia funkcji: od 09.07.2012 do 17.04.2013. Natomiast z informacji
udzielonej odwołującemu przez inwestora wynika, że w ramach tego zadania wybudowano
drogę o długości poniżej 500 m, a data zakończenia robót i ostatecznego odbioru to
02.
12.2012. Załącznik nr 23 dowód - pismo z dnia 3 grudnia 2020 r. Burmistrza Łomianek,
wraz z wnioskiem o udostępnienie informacji publicznej. A zatem nieprawdziwa jest
informacja zawarta w załączniku nr 1 do oferty konsorcjum (odpowiednio w wykazie osób),
że pan J. M. zdobył doświadczenie przy realizacji zadania budowa drogi gminnej ul. Stary
Tor w
Łomiankach polegające na budowie drogi o długości 600 m. Zaś w przypadku zadania
ul. Janczewicka
w Słominie - budowa drogi o dł. 725,9 m, nieprawdziwa jest informacja, że
zadanie zostało zrealizowane na zurbanizowanym terenie miejskim, ponieważ w opinii
odwołującego Słomin, to wieś w Polsce położona w województwie mazowieckim, w powiecie
pruszkowskim, w gminie Raszyn -
nie jest więc zurbanizowanym terenem miejskim.
Dalej odwołujący wskazał, że pan R. M., pełniący funkcję kierownika robót drogowych
(K7), posiada punktowane doświadczenie, zdobyte przy realizacji zadania przebudowa drogi
wojewódzkiej nr 678 na odcinku Białystok - Kleosin - przebudowa drogi o dł. 2,3 km, miejsce
realizacji: dw 678 na odc. Białystok-Kleosin, zurbanizowane tereny miejskie, oraz zadania
modernizacja ciągów komunikacyjnych wzdłuż ulicy Sienkiewicza i modernizacji Pasażu
Rudo
wskiego, przebudowa drogi o dł. 0,6 km, miejsce realizacji: Piotrków Trybunalski,
zurbanizowane tereny miejskie. Kiedy z informacji udzielonej przez inwestora pierwszego
z
zadań wynika, że przedmiot zamówienia obejmował roboty na terenie pozamiejskim, tj. na
odcinku DW 678 w m. Kleosin na styku z granicą miasta Białystok, tym samym zadanie nie
było realizowane na zurbanizowanym terenie miejskim, a nawet na terenie miejskim.
Załącznik nr 24 - dowód pismo z dnia 07.10.2020 r. Podlaskiego ZDW wraz z wnioskiem o
udostępnienie informacji publicznej. Z kolei z informacji udzielonej przez Urząd Miasta
Piotrków Trybunalski wynika, że długość modernizowanej drogi wyniosła 0,25 km, a nie 0,6
km jak wskazał wykonawca w załączniku nr 1 do oferty. Co więcej, pan R.M. pełnił funkcje
KB od 01.07.2006
r., gdy na budowie funkcjonował inny KB – R.R. (wpis w dzienniku budowy
12.06.2006), a odbiór zadania nastąpił 01.08.2007. W związku z tym nieprawdziwa jest
informacja, zawarta w załączniku nr 1 do oferty, (odpowiednio w wykazie osób), że
przebudowa drogi wojewódzkiej nr 678 na odcinku Białystok - Kleosin realizowana była na
zabudowanym terenie miejskim. Również nieprawdą jest, że „Modernizacja ulic Sienkiewicza
i Pasażu Rudowskiego w Piotrkowie Trybunalskim” polegała na przebudowie drogi o dł.
0,6
km. Nieprawdziwa jest też informacja, że R.M. pełnił funkcję kierownika budowy przy tym
zadaniu przez cały okres jego realizacji, oraz że inwestycja zakończyła się w dniu
22.12.2006
r. Odnośnie zaś zadań „Modernizacja ul. Rosoła na odcinku ul. Belgradzka –
Jeżewskiego” oraz „Przebudowa ul. Cynamonowej etap I i II” zdaniem odwołującego
inwestycje te nie polegały na budowie drogi. Zarzut ten potwierdza dokumentacja
przetargowa tych zadań, w tym opisy przedmiotu zamówienia.
Następnie wskazano, że konsorcjum powołało się na doświadczenie pana K. K.,
pełniącego funkcję kierownika robót drogowych w zakresie torowisk (K8) zdobyte przy
przebudowie ulicy Chrobrego w Świętochłowicach. Zadanie obejmowało min. przebudowę
drogi o długości ok. 900,00 mb na zurbanizowanych terenach miejskich. W piśmie
z 16
października 2020 r., inwestor poinformował, że lokalizacja ulicy Chrobrego objęta
zakresem inwestycji, nie mieści się raczej w definicji obszaru zurbanizowanego, gdyż
w okresie budowy w tym miejscu
znajdowały się przeważnie tereny zielone i pola uprawne.
Tym samym, oświadczenie wykonawcy co do zrealizowana zadania na zurbanizowanym
terenie miejskim przez ww. kierownika nie odpowiada rzeczywistości. Zatem nieprawdziwa
jest informacja, że Przebudowa ul. Chrobrego w Świętochłowicach obejmowała
zurbanizowane tereny miejskie.
Jak wynika dla odwołującego z dokumentacji postępowania kategoria „terenów
miejskich zurbanizowanych” miała dla zamawiającego szczególne znaczenie. Zamawiający
już w pkt 1 rozdziału III SIWZ wskazał, że zamówienie realizowane będzie na w pełni
zurbanizowanych i użytkowanych ulicach miejskich, pod ruchem, według dostarczonej przez
zamawiającego dokumentacji projektowej opracowanej przez Biuro Projektów Budownictwa
Komunalnego z Gdańska, zgodnie z uzyskanymi decyzjami o zezwoleniu na realizację
inwestycji drogowej wydanymi na podstawie ustawy o szczególnych zasadach
przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych. Zamawiający wymaga, aby
realizacja kontraktu prowadzona
była nieprzerwanie na kilku ulicach jednocześnie, a roboty
należy rozpocząć od drogi objazdowej dla ul. Krasickiego i przebudowy napowietrznej linii
energetycznej 110 kV oraz ulicy Wilczyńskiego na os. Pieczewo i w ramach węzła
przesiadkowego Wysoka Brama,
na Placu Jedności Słowiańskiej.
Jednocześnie, mając na uwadze opisane przez zamawiającego okoliczności realizacji
zamówienia, dla każdego profesjonalisty oczywistym jest, że zamawiający przewidział
adekwatny, proporcjonalny i związany z przedmiotem zamówienia warunek udziału
w
postępowaniu, aby wykonawca wykazał, że należycie zrealizował w okresie 8 lat przed
terminem składania oferty dwie umowy na roboty budowlane, każda obejmująca budowę lub
przebudowę drogi minimum klasy Z o długości co najmniej 500 m na zurbanizowanych
terenach miejskich. Doświadczenie prowadzenia robót na zurbanizowanych terenach
miejskich było również punktowane w przypadku kadry, zatem jest to informacja istotna w
tym przetargu, także z tego punktu widzenia. Zawarte w załączniku nr 1 stanowiącym
informacje dotyczącą pozacenowych kryteriów osobowych oceny ofert oświadczenia ww.
zakresie składane w celu zdobycia punktów w ramach kryteriów K6, K7 i K8 nie polegały na
prawdzie, zatem wykonawca usiłował wprowadzić w błąd zamawiającego, w celu uzyskania
zamówienia publicznego. Te same zadania znalazły się również w wykazie osób składanym
na wezwanie zamawiającego.
Postępowanie wykonawcy zrealizowało przesłanki wykluczenia z postępowania
zarówno na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16, jak i pkt 17 p.z.p. Jak również na podstawie art.
14
ustawy p.z.p. do oceny czynności dokonywanych przez wykonawcę w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego - tutaj art. 355 § 2 k.c.
w
zakresie którego odwołujący przytoczył poglądy orzecznictwa i doktryny oraz dodał, że za
profesjonalistę należy również uznać wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia
publicznego. W tym wypadku wzorzec należytej staranności nakłada na wykonawcę, który
składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy
deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości bowiem te, składane w toku
przetargu, zmierzają do udzielenia zamówienia publicznego temu właśnie wykonawcy i mają
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Zaś konsorcjum podało informacje
niezgodne z rzeczywistością, które podlegały ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. Do ich
podania doszło na skutek co najmniej lekkomyślności. Jak w przypadku długości wymaganej
drogi, możliwa była prosta weryfikacja w oparciu o posiadany przez wykonawcę protokół
końcowy. Jednocześnie, żadna procedura sanacyjna w tym zakresie nie mogła być
wdrożona, jak przesądziła Izba w wyroku zapadłym na tle przedmiotowego przetargu w
sprawie KIO 2095/20.
III.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 p.z.p.

Odwołujący wskazał na treść rozdziału V pkt 2 pkt 2 ppkt d SIWZ i podniósł, że
w
wykazie osób, złożonym na wezwanie zamawiającego, konsorcjum wskazało pana K.K.
i
m.in. zadanie nr 48 „Modernizacja torowiska tramwajowego w Zabrzu w ul. Bytomskiej na
odcinku od ul. Bolesława Chrobrego do ul. Młyńskiej” i zadanie nr 52 „Modernizacja
torowiska tramwajowego w Zabrzu wzdłuż ulic: Marcina Lutra, Plac Krakowski Wiktora
Brysza i
Wolności”.
Zdaniem odwołującego modernizacja torowiska tramwajowego nie jest budową lub
przebudową torowiska tramwajowego. A wątpliwości, które nasuwają mu się już choćby
w
związku z nazwą zadania, nie zostały wyjaśnione przez konsorcjum, pomimo wezwania
przez zamawi
ającego do złożenia wyjaśnień. Na wykonawcy ciąży obowiązek wyjaśnienia,
w
sposób niebudzący żądnych wątpliwości, że spełnia warunki udziału w postępowaniu,
jednocześnie zamawiający jest uprawniony do ponownego wezwania wyjaśnień wykazu.

Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o odrzucenie
odwołania jako wniesionego po terminie, a w razie nieuwzględnienia powyższego i otwarcia
rozprawy, wniesiono o odda
lenie odwołania w całości i zasądzenie od odwołującego na
rzecz zamawiającego kosztów postępowania według rachunków, które zostaną przedłożone
w trakcie rozprawy.
Ponadto, Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p. i dopuściła do
udz
iału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Budimex Budownictwo Sp. z o.o.,
ul. Siedmiogrodzka 9, 01-
204 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie po stronie
odwołującego oraz konsorcjum Polimex Infrastruktura Sp. z o.o., Aleja Jana Pawła II 12, 00-
124 Warszawa,
Polimex Mostostal S.A., Aleja Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa i Trakcja
S.A. Al. Jerozolimskie, 00-
807 Warszawa (dalej zwanych jako „przystępujący Polimex”)
zgłaszających przystąpienie po stronie zamawiającego. Przystępujący Polimex przedstawił
swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej.

Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym
w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przedstawioną przez zamawiającego, w szczególności z
postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożonymi ofertami i
korespondencją prowadzoną w toku przetargu oraz po wysłuchaniu oświadczeń i
stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co
następuje:

Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 180 ust.
1 p.z.p. i podlega rozpoz
naniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p., a także, iż odwołujący
wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia, zgodnie z
przesłankami art. 179 ust. 1 p.z.p.
Izba stwierdziła dalej, że odwołanie częściowo podlega odrzuceniu, co znalazło
odzwierciedlenie w pkt 2 sentencji tenoru wyroku. Skład orzekający nie podzielił stanowiska
zamawiającego, wyrażonego w odpowiedzi na odwołanie, w której wniesiono o odrzucenie
środka zaskarżenia, jako wniesionego po terminie, tym niemniej ustalony stan rzeczy
powoduje, że zarzut dotyczący okoliczności ocenianych przez zamawiającego
w
pozacenowym kryterium oceny ofert, w zakresie doświadczenia kierowników, jest
zarzutem spóźnionym.
W ramach notoriów urzędowych skład rozpoznający spór ustalił, że jest to drugie
odwołanie dotyczące oceny i badania ofert w przedmiotowym przetargu. Pierwsze
odwołanie, wniesione w wyniku zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 17
sierpnia 2020
r., zostało rozpoznane przez Izbę pod sygn. akt: KIO 2095/20 i dotyczyło
okoliczności związanych z sytuacją podmiotową wykonawcy ZUE S.A. w Krakowie, gdzie
nakazano wykluczyć tego wykonawcę z postępowania i dokonać ponownej oceny ofert.
Rozstrzygnięcie Izby utrzymano wyrokiem Sądu Okręgowego w Olsztynie z dnia 4 grudnia
2020 r. sygn. akt: V Ga 365/20.
Po pierwszym wyborze oferty najkorzystniejszej w przetargu zamawiający dokonał
oceny zdolności podmiotowych przystępującego Polimex, który znalazł się na pierwszym
miejscu w rankingu, po eliminacji oferty ZUE S.A. w Kr
akowie. Dokonano także przeliczenia
punktacji w zakresie kryterium cena, skoro najtańszą stała się oferta przystępującego.
Zgodnie z aktami postępowania odwoławczego zamawiający nie zmieniał, nie analizował, ani
nie oceniał ponownie okoliczności podanych w ofertach, dotyczących doświadczenia
kierowników punktowanego w kryterium K6, K7 i K8, nie zostało to bowiem zaskarżone przez
żadnego z wykonawców. W przetargu, co istotne dla rozpoznawanego sporu, w wyniku
ponownego
wyboru, dokonano jedynie
oceny
i
badania sytuacji
podmiotowej
przystępującego Polimex.
Dalej ustalono, że zgodnie z pkt 2 rozdziału II SIWZ przetarg prowadzony jest w tzw.
procedurze odwróconej, czyli z zastosowaniem art. 24aa ust. 1 p.z.p. Krótko przypomnieć
należy, że procedura odwrócona różni się od procedury zasadniczej kolejnością i zakresem
przeprowadzanych przez zamawiającego czynności w ramach etapu badania i oceny ofert.
Stosując tryb z art. 24aa ust. 1 p.z.p., po dokonaniu formalnej weryfikacji poprawności
złożonych ofert, zamawiający przechodzi do ich badania pod kątem wystąpienia przesłanek
odrzucenia, a następnie ocenia oferty niepodlegające odrzuceniu przez pryzmat ustalonych
kryteriów i wyłania ofertę najwyżej ocenioną, najlepszą. Po tym etapie dokonuje się oceny
podmiotowej, ale t
ylko wykonawcy najlepszego. Zamawiający, stosując procedurę
odwróconą, najpierw dokonuje oceny ofert – w tym co relewantne ustala ranking złożonych
ofert, dokonując weryfikacji i przyznając punkty w kryteriach oceny ofert (zgodnie z danymi
zawartymi w ofertach)
– a następnie bada, czy wykonawca, którego oferta uzyskała
najwięcej punktów, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu
(ocenia jego sytuację podmiotową).
Warto przy tym zaznaczyć, że właśnie wobec zastosowania procedury odwróconej,
orzecznictwo
Izby i sądów powszechnych stanęło na stanowisku, że nie tylko wykonawcy
drugiemu w rankingu należy przyznać interes w skarżeniu wyboru oferty najwyżej ocenionej.
Skoro nie dokonuje się weryfikacji podmiotowej wszystkich przedsiębiorców, którzy złożyli
ofer
ty, to także wykonawca z pozycji trzeciej (jak oceniono ofertę odwołującego
w
zawiadomieniu o wyborze z dnia 17 sierpnia 2020 r.) posiada legitymację materialną do
zaskarżenia wyboru. Odwołujący nie zdecydował się na wniesienie odwołania dotyczącego
okolic
zności faktycznych związanych z oceną zamawiającego w kryterium doświadczenia
kierowników po pierwszym wyborze oferty najkorzystniejszej, zaskarżono to w ramach
drugiego wyboru.
W tych okolicznościach należało ocenić, czy został zachowany właściwy termin na
wniesienie zarzutów odwołania, ponieważ zdaniem zamawiającego i przystępującego
Polimex zarzuty odnoszące się do danych ocenianych w kryterium doświadczenia
kierowników są w sposób oczywisty spóźnione. Natomiast odwołanie od tych okoliczności
należało wnieść najpóźniej do 27 sierpnia 2020 r. – czyli w dziesięciodniowym terminie, który
rozpoczął bieg od momentu przekazania wykonawcom, wraz z pierwszą informacją o
wyborze, wyniku badania i oceny zamawiającego w przedmiocie danych ocenianych w
kryterium doświadczenia kierowników, zawartej w tabeli punktacji ofert (która w żaden
sposób nie uległa zmianie). Dodano także, iż każda z okoliczności podnoszona przez
odwołującego dla poszczególnych kierowników (realizowanie zadania na zurbanizowanym
terenie miejskim
, wybudowanie drogi o długości 500 m, pełnienie funkcji przez 12 miesięcy)
w ramach zarzutu nr 2 z petitum
odwołania, została zweryfikowana i oceniona przed
pierwszym wyborem, i na późniejszym etapie nie zmieniano oceny w tym zakresie, ponieważ
zamawiający jest związany wynikami analizy dokonanej na potrzeby konieczności ustalenia
rankingu ofert, którą przekazał wykonawcom w dniu 17 sierpnia 2020 r. i która, do czasu
rozpoznania obecnego odwołania, nie została zaskarżona.
Skład rozpoznający spór podzielił stanowisko zamawiającego i przystępującego
Polimex, iż termin na wniesienie odwołania w tym zakresie rozpoczął bieg po zapoznaniu się
przez odwołującego z danymi, na podstawie których przyznano punkty (załącznik nr 1 do
oferty przystępującego Polimex pt. kryteria pozacenowe) oraz oceną zamawiającego
wyrażoną w rankingu, w której wskazano przyznane punkty za kryterium doświadczenia
kierowników (K6, K7 i K8). W ustalonym stanie rzeczy pierwsze zawiadomienie o wyborze
oferty najkorzystniejszej, zawierające ocenę zamawiającego co do danych ocenianych w
kryterium, stanowi informację o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę wniesienia
zarzutu dotyczącego badania i oceny załącznika nr 1 do oferty przystępującego (art. 182 ust.
1 pkt 1
p.z.p.). Zatem odwołanie, bazujące na okolicznościach stanowiących podstawę do
wniesienia zarzutów dotyczących danych ocenianych w kryterium, a zarazem oceny ich
przez zamawiającego, którą zwieńczyła informacja o ustalonym rankingu ofert, należało
wnieść w terminie do dnia 27 sierpnia 2020 r. W szczególności wobec faktu, że pomimo
ponownego rozstrzygnięcia przetargu, zamawiający nie dokonywał kolejnej weryfikacji tych
informacji, nie doszło do zaistnienia nowych okoliczności, które pozwoliłyby uznać, że bieg
terminu na wniesienie o
dwołania w tym zakresie należy rozpocząć na nowo.
Po dniu 17 sierpnia 2020 r. nie podejmowano żadnych czynności co do danych
kierowników, nie anulowano dokonanej oceny, nie pojawiły się w postępowaniu żadne
okoliczności dotyczące oferty przystępującego Polimex, wpływające na ranking
w
przedmiotowym kryterium oceny ofert. Odwołujący poznał informacje z oferty
przystępującego, kiedy się z nią zapoznał, a ocenę zamawiającego w zakresie weryfikacji
i oceny danych z kryterium (czyli przyznanie informacjom zawar
tym w załączniku nr 1 do
oferty punktów w ustalonym kryterium, a zarazem uznania ich przez zamawiającego za
prawidłowe i prawdziwe) ujawniono w pierwszym zawiadomieniu o wyborze, z dnia 17
sierpnia 2020 r. Także odwołujący nie wskazał żadnej okoliczności, która pozwalałaby Izbie
na podzielenie jego stanowiska o wniesieniu zarzutu w terminie. Wskazanie na czynność
drugiego wyboru oferty najkorzystniejszej jako czynności będącej podstawą postawienia
zamawiającemu przedmiotowego zarzutu jest wadliwe i stanowi próbę obejścia prawa, skoro
wiedzę o czynnościach i zaniechaniach zamawiającego, z którymi odwołujący polemizuje
w
omawianym zarzucie, powzięto już po pierwszym wyborze oferty najkorzystniejszej.
Ponadto, jak wcześniej wspomniano, ustawodawca nie ogranicza prawa do
wniesienia odwołania wykonawcom, którzy w rankingu zajęli dalsze pozycje, kiedy
zamawiający zastosował odwróconą procedurę oceny i badania ofert, a mając na uwadze
treść art. 182 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 p.z.p. oraz zasadę koncentracji środków ochrony
prawnej trudno postępowanie odwołującego uznać za uzasadnione i objąć ochroną prawną.
Izba podzieliła także stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie wyrażone w wyroku
z dnia 17 marca 2016 r. sygn. akt: XXIII Ga 104/16, gdzie trafnie wskazano, że ponowny
wybór, nakazujący powtórzenie badania i oceny ofert, nie cofa sytuacji w postępowaniu
(rozumianym jako całość) do stanu istniejącego sprzed unieważnienia tej czynności.
Czynności, które nie były kwestionowane w postępowaniu odwoławczym kontynuują swój byt
i zamawiający obowiązany jest do uwzględnienia wynikających z nich konsekwencji.
Restrykcyjny charakter przepisów ustawy wymaga od osób ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego dużej ostrożności i staranności w działaniu. W związku z tym
odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących oceny metodyki skarżącej w kryterium
metodyka (o czym skarżąca dowiedziała się z uzasadnienia przyznania punktacji w tym
kryterium z pierwszej informacji o wyborze oferty
– przyp. Izba) było spóźnione i podlegało
odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 p.z.p.
Zdaniem Sądu Okręgowego dokonując
ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej zamawiający nie zmienił oceny metodyki
odwołującej, ani jej uzasadnienia. Oznacza to, że termin na wniesienie odwołania w zakresie
dokonanej oceny oferty skarżącej upłynął 5 czerwca 2015 r. (w terminie 10 dni od powzięcia
przez skarżącego wiadomości o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia
odwołania dotyczących badania i oceny jego oferty w zakresie podkryterium metodyka).
Poza sporem pozosta
wała okoliczność, że skarżąca w przywołanym orzeczeniu nie złożyła
wówczas odwołania od dokonanej przez zamawiającego czynności. Zaś odwołanie
dotyczące oceny oferty w kryterium metodyka, wniesione wobec drugiego wyboru, zostało
uznane za spóźnione.
W omawianym orzeczeniu trafnie zauważono także, że zasada koncentracji środków
ochrony prawnej, którą statuuje ustawa Prawo zamówień publicznych, jest kluczową zasadą
polegającą na konieczności zgłaszania, w ściśle określonym terminie, przez wszystkich
wykonawców biorących udział w postępowaniu, zarzutów dotyczących działań lub zaniechań
zamawiającego, pod rygorem utraty prawa do ich podnoszenia na dalszym etapie
postępowania. Dodano, że aktualny jest pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy w Warszawie
z dnia 26 listopada 2007 r. (sygn. akt: V CA 2056/07), zgodnie z którym wykonawca
ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego ma obowiązek działania z należytą
starannością – zatem również tak, aby w pełni mogła być realizowana zasada koncentracji
środków ochrony prawnej, a postępowanie o udzielenie zamówienia nie było zbędnie
przedłużane, gdyż nie leży to w interesie publicznym. Zachowaniem odpowiadającym
profesjonalnemu charakterowi działalności (zob. art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 14 p.z.p.)
byłoby dążenie do zachowania swoich praw przez wniesienie odwołania w ustawowo
określonym terminie. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, a tym bardziej
postępowanie odwoławcze, stanowi fragment profesjonalnego obrotu gospodarczego.
Uczestnictwo w nim, możliwość uzyskania zamówienia zależne jest od aktywności,
przezorności i zapobiegliwości wykonawców, dokładania aktów należytej staranności w celu
zabezpieczenia swoich praw w postępowaniu oraz możliwości uzyskania zamówienia.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że przyjęcie do merytorycznego
rozpoznania zarzutów, które dotyczyły okoliczności, o których odwołujący dowiedział się
w ramach pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej
– treść załącznika nr 1 do oferty
przystępującego Polimex oraz wynik jego weryfikacji i oceny przez zamawiającego, o czym
poinformowano wszystkich wykonawców w dniu 17 sierpnia 2020 r. i co nie uległo ponownej
analizie, ani jakiejkolwiek zmianie
– stanowiłoby naruszenie norm wskazujących na
obowiązek wniesienia zarzutów w ustawowym terminie dziesięciu dni od daty powzięcia
wiedzy o
rzeczonych okolicznościach i byłoby nieuprawnionym przywróceniem zawitego
terminu, któremu odwołujący uchybił. Rozpoznanie zarzutu, którego podstawą są
okoliczności ściśle związane z analizą w rankingu, co należy oceniać mając na względzie
charakterystykę oceny ofert w procedurze odwróconej, a także fakt, że informację o
czynności oceny w punktacji przedstawiono 17 sierpnia 2020 r., stanowiłoby także
naruszenie zasady koncentrac
ji środków ochrony prawnej, stanowiąc przyzwolenie, aby
istniejące uprzednio okoliczności nie były podstawą do wniesienia zarzutów w terminie
dziesięciu dni, a służyły za podstawę do wniesienia odwołania, kiedy wykonawca swobodnie
uzna, że to jest mu na rękę. Usankcjonowanie możliwości przywrócenia zawitego terminu na
wniesienie odwołania jest niedopuszczalne na kanwie p.z.p., a także byłoby sprzeczne z
zasadami naczelnymi zamówień publicznych.
Skład orzekający nie podzielił natomiast stanowiska zamawiającego o zaistnieniu
podstaw do odrzucenia odwołania w całości. O ile faktycznie z danymi dotyczącymi
rozwiązanych umów i doświadczenia pana K.K. odwołujący mógł zapoznać się wcześniej, to
istotnym
jest moment ujawnienia oceny zamawiającego w tym przedmiocie. W przetargu,
prowadzonym z wykorzystaniem art. 24aa ust. 1 p.z.p. zamawiający dokonał pełnej oceny
podmiotowej przystępującego Polimex w ramach drugiego wyboru oferty najkorzystniejszej,
prosząc o złożenie podmiotowych środków dowodowych i przeprowadzając procedurę
wyjaśniającą zdolności podmiotowe, a ocena zamawiającego w tym zakresie została
przekazana wykonawcom w ramach drugiej informacji o rozstrzygnięciu postępowania –
zawiadomienie z dnia 4 grudnia 2020 r. O
d tej daty rozpoczął bieg termin na wniesienie
odwołania w tym przedmiocie, zatem w ocenie Izby pozostałe zarzuty odwołania zostały
wniesione we właściwym terminie.
Ponadto, zgodnie z oświadczeniem procesowym odwołującego złożonym na
posiedzeniu wycofano zarzut nr 1 w zakresie, w jakim dotyczy umowy nr 50/2017/2018 z
dnia 20 stycznia 2017 r. z Zarządem Dróg Wojewódzkich w Gdańsku, w przedmiocie
„Rozbudowy drogi wojewódzkiej nr 224 na odcinku Goliszewo - węzeł autostrady A1 w
Stanisławie” oraz umowy nr ZDW.N4.363.02.2016 z dnia 19 kwietnia 2017 r. z Zarządem
Dróg Wojewódzkich w Bydgoszczy na „Rozbudowę drogi wojewódzkiej nr 548 Stolno -
Wąbrzeżno od km 0+005 do km 29+619 z wyłączeniem węzła autostradowego w m. Lisewo
od km 14+144 do km 15+
146”, co skutkowało umorzeniem postępowania odwoławczego w
tym zakresie i znalazło odzwierciedlenie w pkt 1 tenoru sentencji orzeczenia.
Należy także zaznaczyć, że granice rozpoznania sprawy przez Krajową Izbę
Odwoławczą są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej
podstawie faktycznej. Izba jest związana podniesionymi w odwołaniu zarzutami
i
wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia (art. 192 ust. 7 p.z.p.). Jeżeli więc
odwołujący na późniejszy etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które
nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich spóźnione
wskazywanie nie może być brane przez Izbę pod uwagę. Nawet jeżeli odwołujący
próbowałby powiązać nowe zarzuty z ogólnie zakreślonymi okolicznościami faktycznymi
wskazanymi w odwołaniu. Przeciwny pogląd doprowadziłby do sytuacji, w której art. 192 ust.
7 p.z.p. stałby się regulacją iluzoryczną, a po stronie odwołujących preferowane byłoby jak
najbardziej niejasne formułowanie podstaw faktycznych zarzutów, celem obejścia tej
regulacji.
Po upływie zawitego terminu na wniesienie odwołania, nie jest dopuszczalne zarówno
formułowanie, jak i podnoszenie dodatkowych, nowych okoliczności, które nie znalazły się
w
treści wniesionego środka ochrony prawnej. Zwięzłe przedstawienie zarzutów, określenie
żądania oraz wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych, uzasadniających wniesienie
odwołania, powinno nastąpić już w chwili wniesienia środka zaskarżenia (art. 180 ust. 3
p.z.p.). Orzeczenie wydaje s
ię w granicach podniesionych zarzutów i nie ustanowiono
przypadków, kiedy poza te granice można wyjść, oznacza to wprowadzenie prekluzji do
wskazania wszystkich okoliczności w odwołaniu. Natomiast wykonawca, będący
profesjonalnym uczestnikiem rynku zamówień publicznych, winien mieć na względzie, że
brak wskazania wszystkich okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, na których
opiera postawione zamawiającemu zarzuty, jest jego obowiązkiem procesowym
wynikającym z przepisów prawa, ale i uprawnieniem, z którego należy korzystać, przede
wszystkim we własnym interesie. Zatem krytycznie należy odnieść się do nieuprawnionej
próby uzupełnienia odwołania po terminie na jego wniesienie, w postaci pisma z dnia 18
stycznia 2021 r., które zostało złożone dopiero na posiedzeniu.
Aby skład orzekający mógł ocenić czy uzupełnienie odwołania jest zgodne z prawem,
w p.z.p. musiałaby istnieć norma dopuszczająca takie działanie odwołującego, zawierająca
przesłanki konieczne do spełnienia w sytuacji, kiedy odwołujący, wbrew obowiązkowi
wynikającemu z art. 180 ust. 3 p.z.p., nie wskazał wszystkich podstaw do wniesienia
odwołania w ustawowym terminie. Zatem skoro takiej normy nie ma, uzupełnienie odwołania
jest nieznane procedurze p.z.p.
– ponieważ ustawodawca nie zdecydował się na
umożliwienie uzupełnienia środka zaskarżenia po terminie na jego złożenie, działanie
odwołującego jest niezgodne z ustawą p.z.p.
Jedynie na marginesie należy dodać, że argumentacja odwołującego, iż powodem
usiłowania uzupełnienia treści odwołania, jest nieudostępnienie mu całości wnioskowanej
dokumentacji (str. 3 stanowiska strony z 18.01.2021 r.), została podniesiona dla pozoru.
Treść uzupełnienia odwołania nie dotyczy bowiem protokołu postępowania, ani wezwań i
odpowiedzi poszczególnych inwestorów (których stanowisko odwołujący znał z wyjaśnień
przystępującego Polimex złożonych w przetargu), a jest to odniesienie do wezwania
zamawiającego z dnia 6 października 2021 r. i udzielonej na nie odpowiedzi przystępującego
Polimex (str. 6 - 10 ww. stanowisk
a procesowego), załącznika nr 1 do oferty wykazu osób
z
doświadczeniem punktowanym w kryterium pozacenowym dotyczącym kierowników (str.
10 -
19) i wywód w zakresie zasady legalizmu (str. 20 - 21). Nowe okoliczności, nawet
w
sposób luźny, nie zostały powiązane z rzekomym powodem, który miał sankcjonować
uchybienie przez odwołującego terminowi na wypełnienie wymogów art. 180 ust. 3 p.z.p.
Postępowanie przed Izbą opiera się na zasadzie formalizmu procesowego, która
oznacza, że postępowanie odwoławcze jest odpowiednio zorganizowanym i ułożonym
działaniem. Zatem czynności stron i uczestników postępowania, powinny być dokonywane
w
oznaczonej formie, miejscu oraz czasie. Natomiast skuteczny upływ terminu określonego
na wniesienie odwołania i brzmienie art. 192 ust. 7 w zw. z art. 180 ust. 3 p.z.p. uniemożliwia
Izbie orzekanie z przekroczeniem treści odwołania. Zakres kognicji Krajowej Izby
Odwoławczej i związanie go bezpośrednio z zarzutami odwołania, które odwołujący stawia
zachowaniu zamawiającego, był wielokrotnie potwierdzany przez orzecznictwo samej Izby,
sądów powszechnych, jak i Sądu Najwyższego (vide uchwała Sądu Najwyższego z
17.02.2016 r. sygn. akt: III CZP 111/15, wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29.06.2009
r. sygn. akt: X
Ga 110/09, wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z 25.05.2012 r. sygn. akt: XII
Ga 92/12).

Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na
uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po
dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, w szczególności
w oparciu o postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożone oferty, korespondencję
prowadzoną w toku przetargu pomiędzy zamawiającym a przystępującym Polimex, zważając
na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu – stwierdziła, że sformułowane przez
odwołującego zarzuty nie znajdują potwierdzenia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym.
Zatem odwołanie, w części, gdzie nie doszło do rozstrzygnięcia formalnego (pkt 1 i pkt
2 sentencji), jako nieposi
adające uzasadnionych podstawy, zostało przez Krajową Izbę
Odwoławczą oddalone.
Skład rozpoznający spór ustalił, iż w ofercie przystępującego Polimex, w
oświadczeniu JEDZ wykonawcy Trakcja PRKiI S.A. w Warszawie, na str. 19, wskazano
cztery umowy, które zostały rozwiązane przed czasem:
1.
umowę nr 50/2017/2018 z dnia 20 stycznia 2017 r. na „Rozbudowę drogi
wojewódzkiej nr 224 na odcinku Goliszewo - węzeł autostrady A1 w Stanisławie”,
gdzie zamawiającym jest Województwo Pomorskie, Zarząd Dróg Wojewódzkich w
Gd
ańsku,
2.
umowę nr ZDW.N4.363.02.2016 z dnia 19 kwietnia 2017 r. na „Rozbudowę drogi
wojewódzkiej nr 548 Stolno - Wąbrzeżno od km 0+005 do km 29+619 z wyłączeniem
węzła autostradowego w m. Lisewo od km 14+144 do km 15+146”, gdzie
zamawiającym jest Województwo Kujawsko-Pomorskie, Zarząd Dróg Wojewódzkich
w Bydgoszczy,
3.
umowę nr 170/2016/ZDW z dnia 15 września 2016 r. na „Obwodnicę Zatora,
Podolsza w ciągu DW nr 781 – zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych”,
gdzie zamawiającym jest Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie,
4.
umowę nr 234/2016/ZDW z dnia 5 grudnia 2016 r. na „Rozbudowę DW 957
Krowiarki-Nowy Targ, zadnie 1
– opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie
robót”, gdzie zamawiającym jest Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie.
W zakresie umów nr 3 i nr 4, które są objęte zakresem zaskarżenia, wykonawca
w
JEDZ wskazał, że winę za brak dalszej realizacji ponosi zamawiający, czemu dano wyraz
składając oświadczenie o odstąpieniu od realizacji umów, prawdopodobne jest poddanie
sporów pod rozstrzygnięcie sądu powszechnego, a wykonawca „jednoznacznie deklaruje, że
nie doszło do zmaterializowania się przesłanki, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp (…)
przedstawiona informacja jest konsekwencją brzmienia formularza JEDZ, który w pytaniu
pomija okoliczność przyczyn prowadzących do rozwiązania umowy, wskazując jedynie na
zaistnienie tego stanu”. Dalej, na pytanie czy przedsięwzięto środki w celu wykazania
rzetelności (samooczyszczenie) zaznaczono odpowiedź „nie”.
Kolejno z materiału procesowego wynika, że pismem z dnia 6 października 2020 r.
zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 1 p.z.p., wezwał przystępującego Polimex,
aby złożył „w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt
4 ustawy
– wyczerpujące wyjaśnienia dotyczące stanu faktycznego oraz przyczyn
rozwiązania umów realizowanych przez członka konsorcjum Trakcja PRKiI S.A. w
Warszawie (…) z Zarządem Dróg Wojewódzkich w Krakowie oraz umowy zawartej z
Generalną Dyrekcją Dróg Krajowych i Autostrad na zaprojektowanie i wykonanie zadania
pod nazwą „Rozbudowa drogi krajowej nr 22 na odcinku Czarlin Knybawa (…), jak również
dowody potwierdzające, że przyczyny rozwiązania wymienionych umów nie leżały po stronie
członka konsorcjum”. W odpowiedzi na to wezwanie przystępujący Polimex złożył
wyjaśnienia z 19 października 2020 r., dotyczące siedmiu umów, wraz z 29 załącznikami.
Izba ustaliła również, że w dniu 15 października 2020 r. zamawiający zwrócił się do
inwestorów poszczególnych zamówień wskazując, że w JEDZ Trakcja PRKiI S.A.
w
Warszawie, na pytanie odnośnie podstaw wykluczenia związanych z wykroczeniami
zawodowymi, poinformowano o rozwiązaniu danej umowy, gdzie za brak możliwości dalszej
realizacji zobowiązania ponosi zamawiający, czemu wykonawca dał wyraz składając
oświadczenie o odstąpieniu od ich realizacji. Poproszono zamawiających o udzielenie
informacji, kiedy i na jakim etapie realizacji umów nastąpiła konieczność ich rozwiązania oraz
jakie były faktyczne przyczyny rozwiązania umów, a także przedstawienia okoliczności, które
wpłynęły na decyzję o rozwiązaniu umów. Zgodnie z aktami postępowania Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Krakowie (dalej jako „ZDW Kraków”), odpowiedział pismem z dnia
16
października 2020 r., dołączając skany korespondencji i pism w sprawie. Generalna
Dyre
kcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku (dalej jako „GDDKiA Gdańsk”)
odpowiedziała w dniu 23 października 2020 r., a Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu
(dalej jako „ZDW Poznań”) w dniu 12 listopada 2020 r.
Na wstępie należy wskazać, że nie znalazło potwierdzenia w materiale procesowym
(wyżej przywołana treść JEDZ przystępującego, wezwanie zamawiającego z 06.10.20 r.,
a
także treść odpowiedzi przystępującego na nie, pkt 15. 3 ze str. 8 protokołu postępowania
ZP-
PN), że w przetargu zastosowano instytucję self-cleaningu uregulowaną w art. 24 ust.
8
p.z.p. Nie potwierdziło się również, aby przystępujący samodzielnie inicjował rzeczoną
procedurę. Hipotezy odwołującego, jakoby składane przez przystępującego wyjaśnienia
miały podstawę w art. 24 ust. 8 p.z.p., nie znajdują oparcia w dokumentacji przetargu.
Odwołujący nie był w stanie tego udowodnić, ponieważ self-cleaning nie był
przeprowadzony, a
twierdzenia strony zdają się mieć charakter życzeniowy, bez związku z
faktyczną analizą dokumentów postępowania. Zatem zarzut naruszenia art. 24 ust. 9 w zw. z
art. 7 ust. 1 i 3
p.z.p. musiał zostać przez Izbę oddalony, ponieważ jest bezprzedmiotowy.
Nie potwierdziło się także, aby zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p., poprzez
zaniechanie wystąpienia do inwestorów (zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt
1-4
p.z.p.)
w
celu
zweryfikowania
stanu
faktycznego
przedstawionego
przez
przystępującego. Jak ustalono powyżej z dokumentacji przetargu wynika, że dnia 15
października 2020 r. jednostka zamawiająca, działając na podstawie § 2 ust. 6
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
(Dz.U. z 2020 r. poz. 1282), zwróciła się do wszystkich inwestorów o złożenie wyjaśnień
(vide
treść wniosków o nadesłanie informacji o przyczynach wypowiedzenia umowy zawartej
z Trakcją PRKiI S.A. w Warszawie z 15.10.2020 r.) i uzyskała stanowisko każdego z
inwestorów. Izba stwierdziła, że postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone przez
zamawiającego prawidłowo, z właściwym wykorzystaniem instrumentów, w które wyposażył
zamawiającego ustawodawca. Omawiany zarzut jako nieznajdujący potwierdzenia w
ustalonym stanie rzeczy, został zatem przez skład orzekający oddalony.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 12 i art. 24 ust. 5 pkt 4 i art. 24 ust. 1 pkt
17
w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p., poprzez zaniechanie wykluczenia przystępującego Polimex,
pomimo że partner konsorcjum Trakcja PRKiI S.A. w Warszawie z przyczyn leżących po jego
stronie, nie wykonał w stopniu istotnym wcześniejszych umów w sprawie zamówienia
publicznego zawartych z zamawiającymi, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 - 4 p.z.p., Izba
wskazuje co następuje.
Odwołujący zarzucił, że przystępujący w sposób niejasny opisał przebieg realizacji
kontraktów, nie mówiąc o rzeczywistych powodach ich niewykonania, a do wyjaśnień
załączono głównie pisma, których autorem jest wykonawca, bez oświadczeń zamawiającego
o odstąpieniu od umowy i dokumentów źródłowych. Według odwołującego nie sposób więc
uznać, że procedura samooczyszczenia była wyczerpująca, rzetelna, skoro pozbawiono
zamawiającego choćby punktu odniesienia – stanowiska danego zamawiającego,
a
wyjaśnienia i dowody to dokumenty autorstwa przystępującego.
Izba wskazuje, że nie można oceniać zawartości wyjaśnień wykonawcy, w tym
dokonać analizy czy są one wystarczające i w sposób pełny oddają stan faktyczny, opierając
zarzut jedynie na autorstwie
dokumentu. Odwołujący pominął treść wyjaśnień, poprzestając
na podniesieniu, że jego zdaniem nie są one wyczerpujące, gdyż ich autorem jest
przystępujący Polimex. Pominięto całkowicie, że w ich treści wykonawca wskazał stanowisko
poszczególnych inwestorów i stanowisko własne, znacznie rozwijając je w złożonych
z
wyjaśnieniami dowodach, a przy tym odpowiadając w sposób pełny i prawidłowy na
wezwanie zamawiającego z dnia 6 października 2020 r. (które nie stanowi wezwania w
ramach self-cleaningu
, więc nie może być oceniane przez pryzmat art. 24 ust. 8 p.z.p.).
Argumentacja odwołującego opierająca się na założeniu, że należy uznać, że
wyjaśnienia i dowody są wadliwe (bez odniesienia się odwołującego do ich zawartości) jest
co najmniej wątpliwa i nie zasługuje na aprobatę. Odwołujący podważał bowiem ocenę
dokumentów postępowania dokonaną przez zamawiającego opierając się na tym, kto jest
autorem dowodów. Jednak trudno uznać, że prawidłowym działaniem zamawiającego
miałoby być zanegowanie omawianych dokumentów, bez przeczytania ich zawartości,
ponieważ są głównie autorstwa wykonawcy. Sprzeczne z logiką i doświadczeniem życiowym
byłoby ocenienie treści, wiarygodności i mocy dowodowej dokumentu, bez szczegółowego
odniesienia się do jego merytorycznej zawartości, w szczególności, że odwołujący zarzuca
brak wyczerpującego przedstawienia stanu faktycznego przez przystępującego Polimex, bez
odniesienia się do zawartości wyjaśnień, które uważa za niepełne. Warto bowiem zauważyć,
że w polskim systemie prawa nie obowiązuje formalna teoria dowodów, która ich wartość
uzależniałaby od przyjętej a priori wiarygodności źródła dowodu – obowiązujące obecnie
regulacje zmierzają natomiast do ustalenia w oparciu o dowody rzeczywistego stanu rzeczy.
Ponadto, dokonując oceny i badania oferty przystępującego Polimex zamawiający nie
został pozbawiony wiedzy o stanowisku inwestorów co do rozwiązania umów, ponieważ
z
materiału procesowego wynika, że zawarto je w wyjaśnieniach przystępującego i
otrzymano od poszczególnych podmiotów, w ramach odpowiedzi na wnioski z dnia 15
października 2020 r. o nadesłanie informacji o przyczynach wypowiedzenia umowy zawartej
z Trakcją PRKiI S.A. w Warszawie.
W zakresie umowy nr
170/2016/ZDW z 15 września 2016 r. na „Obwodnicę Zatora,
Podolsza
w ciągu DW nr 781 – zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych” Izba
ustaliła, że wyjaśnienia przystępującego Polimex, w przedmiocie okoliczności rozwiązania
umowy, zawarto na str. 7
– 11 pisma z dnia 19 października 2020 r., i co istotne okoliczności
wskazane przez ZDW Kraków w oświadczeniu od odstąpieniu od umowy z dnia 11 marca
2020 r. przytoczono na str. 9 i 10 omawianych
wyjaśnień, a także obszernie przywołano w
ramach załączników do wyjaśnień (załączniki nr 11, 12 i 13). Natomiast co do umowy nr
234/2016/ZDW z dnia 5 grudnia 2016 r. w przedmiocie rozbudowy DW 957 Krowiarki-Nowy
Targ, zadnie 1
opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót, stanowisko
inwestora, także ZDW Kraków, przywołano na str. 13 wyjaśnień przystępującego Polimex,
odnos
ząc się do oświadczenia inwestora o odstąpieniu od umowy wraz z wezwaniem do
zapłaty kary umownej z dnia 19 czerwca 2020 r., rozszerzając przywołanie twierdzeń
zamawiającego w załączonych do wyjaśnień dowodach (załączniki nr 15 – 19, gdzie na
szczególną uwagę zasługują załączniki nr: 17, 18 i 19).
Dalej ustalono, że okoliczności rozwiązania umowy z dnia 23 października 2017 r. nr
186/I-4/2017 w przedmiocie rozbudowy drogi krajowej nr 22 na odcinku Czarlin-Knybawa,
z
GDDKiA Gdańsk dotyczące odstąpienia od umowy przez inwestora z dnia 14 sierpnia
2020 r.
przystępujący przywołał na str. 16 i 17 wyjaśnień, zaś rozbudowane stanowisko
inwestora dodatkowo wynika z załączników nr 23 i 24.
W zakresie dwóch umów z ZDW Poznań, które przystępujący Polimex wskazał
doda
tkowo, niezależnie od treści wezwania zamawiającego (umowa nr 576/106.WZP/18
z
dnia 24 sierpnia 2018 r. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 190 na odcinku od
skrzyżowania z drogą wojewódzką nr 188 w miejscowości Krajenka do skrzyżowania z drogą
krajową nr 10 – etap I w systemie zaprojektuj i wybuduj” i umowa nr 745/136.WZP/18 z dnia
17.10.2018 r. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 263 na odcinku od skrzyżowania z DP
3403P w m. Drzewce do skrzyżowania z DW473 w systemie zaprojektuj i wybuduj”), również
wskazano s
tanowisko inwestora, które szeroko wynika z załącznika nr 25 i 26, gdzie opisano
okoliczności odstąpienia od umów wraz ze stanowiskiem wykonawcy.
Zatem tezy odwołującego, jakoby przystępujący przedstawił argumenty tylko jednej
ze stron sporu, czy
że przedstawiono je w sposób nierzetelny lub niepełny, nie znalazły
potwierdzenia w materiale dowodowym. Odwołujący stwierdził, że jego konkurencja nie
opisała wszystkich istotnych okoliczności, czy je zataiła, ale w odwołaniu nie zdecydowano
się na wskazanie jakie okoliczności nie przedostały się do świadomości zamawiającego z
uwagi na działanie wykonawcy. We wniesionym środku zaskarżenia szeroko przywołano
poglądy orzecznictwa i doktryny oraz podniesiono, że informacje przekazywane
zamawiającemu przez przystępującego były szczątkowe i jednostronne. W ocenie
odwołującego przystępujący zatajał pełny i prawdziwy stan faktyczny, więc powinien zostać
dodatkowo wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. U
mknęło tylko uwadze
strony
, że aby móc przejść do weryfikacji, czy dana okoliczność faktyczna poddaje się
kwalifikacji przez podnoszone przez odwołującego normy prawne, wpierw należy
jednoznacznie wskazać jakie konkretnie okoliczności Izba miałaby ocenić, czyli precyzyjnie
wskazać, w zakresie których okoliczności miałoby nastąpić wprowadzenie zamawiającego
w
błąd.
Postawienie zarzutu, że wyjaśnienia i dowody złożone przez przystępującego
Polimex w przetargu są niekompletne i nie wyjaśniają w sposób wszechstronny stanu
faktycznego, musiałoby rozpocząć się od wskazania czego rzekomo w nich nie wyjaśniano
(
pominięto, czy jak podnosiła strona co zatajono). Następnie odwołujący musiałby wykazać,
że dana okoliczność jest istotna i co relewantne, że jest faktycznie związana z oceną oferty
dokonaną przez zamawiającego, a kolejno – jeżeli by do tego etapu doszło – że
zamawiający dokonując oceny wyjaśnień był w tym zakresie w stanie błędu, w szczególności
mając na uwadze treść wyjaśnień od poszczególnych inwestorów, które uzyskano na
wniosek z
dnia 15 października 2020 r., czy że okoliczności te mogłyby wprowadzać
zamawiającego w błąd. Okoliczności te nie mogą być luźno zakreśloną spekulacją, a muszą
posiadać ustalony charakter i muszą/mogą mieć wpływ na czynności zamawiającego. I
dopiero wtedy
Izba mogłaby zweryfikować, czy doszło do naruszenia prawa w postępowaniu,
a także, czy naruszenie posiada charakter, o którym mowa w normach, których naruszenie
zarzucono jednostce zamawiającej. Takie blankietowe i merytorycznie puste postawienie
zarzutu
nie mogło odnieść zamierzonego skutku.
Dalej skład orzekający dokonał weryfikacji prawidłowości czynności zamawiającego,
polegającej na ocenie, że przystępujący nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.
5 pkt 4 p.z.p., w granicach podnoszonych
przez odwołującego okoliczności odwołania, które
w jego ocenie powodują, że działanie zamawiającego było wadliwe, a wykonawcę należy
wykluczyć. Dokonana przez Izbę kontrola czynności zamawiającego skutkowała
stwierdzeniem, iż zamawiający zebrał wyczerpujący materiał dowodowy, który w sposób
spójny, wiarygodny i przekonujący potwierdził, że przystępujący nie podlega wykluczeniu
z
przetargu. Prawidłowo oceniono też złożone przez wykonawcę wyjaśnienia i dowody, zaś
zarzuty stawiane w tym zakresie przez odwołującego są bezzasadne, i jako takie nie
zasługują na uwzględnienie.
Izba włączyła w poczet materiału dowodowego złożone przez odwołującego umowy
wraz z aneksami, które potwierdzają okoliczność zawarcia umów, ich warunków, a także ich
zmian, co nie było sporne. Dalej przedłożono pismo ZDW Kraków z dnia 27 listopada 2020 r.
oraz odstąpienia od umów łączących ZDW Kraków i członka konsorcjum przystępującego
Polimex Trakcję PRKiI S.A. w Warszawie (umowy nr 170/2016/ZDW i nr 234/2016/ZDW)
wskazujące na treść oświadczeń, które złożył inwestor. Natomiast przedłożone protokoły
i notatki
wskazują na oświadczenia stron w przedmiocie okoliczności wykonania umów. Na
rozprawie
złożono korespondencję elektroniczną wraz z oświadczeniami inwestora i Trakcji
PRKil S.A. w Warszawie,
które już się w aktach znajdowały. Przedłożono także noty
księgowe, które wskazują, że ZDW Kraków wystawił noty na kwoty w nich wskazane. Pisma
ZDW Kraków (z 2 i 4 kwietnia 2020 r. i 10 sierpnia 2020 r.) stanowią o treści oświadczeń
inwestora
złożonych w przedmiocie oświadczeń o odstąpieniu od umów przez wykonawcę,
zaś pismo ZDW Kraków z 18 stycznia 2021 r. wskazuje na treść oświadczeń inwestora w
zakresie kar umownych oraz toku postępowań sądowych w tym przedmiocie. Pismo GDDKiA
Gdańsk z 22 grudnia 2020 r. obrazuje stanowisko inwestora w zakresie okoliczności
podanych we wniosku o udostępnienie informacji publicznej z 11 grudnia 2020 r., są w nim
zawarte oświadczenia zamawiającego w przedmiocie okoliczności wykonywania i
rozwiązania łączącej strony umowy (nr 186/I-4/2017). Nie są to natomiast dokumenty
przydatne dla potwierdzenia tezy dowodowej wskazanej przez odwołującego, tj. na
okoliczność wykazania, że przystępujący Polimex podlega wykluczeniu na wskazanych
wyżej (w zarzutach odwołania – przyp. Izba) podstawach prawnych. Pomijając już sposób
sformułowania tezy dowodowej, należy zauważyć, że dokument prywatny – a taki charakter
mają złożone dowody – potwierdza jedynie, że osoba, która go podpisała złożyła
oświadczenie w nim zawarte. Izba uznała dokumenty za wiarygodne, zamawiający i
przystępujący także ich nie podważali, w szczególności, że są one spójne z dokumentacją z
przetargu, co nie zmienia faktu, że dowody te są nieprzydatne dla udowodnienia tezy, na
którą zostały powołane, o czym także szerzej w dalszej części uzasadnienia. Zaznaczyć
także wypada, że precyzyjne określenie okoliczności, na które ma zostać przeprowadzony
dany dowód, zgodnie z zasadą rozkładu ciężaru dowodowego, jest obowiązkiem strony
zgłaszającej dany wniosek dowodowy.
Skład orzekający włączył w poczet materiału dowodowego także złożone przez
przystępującego: dowód wysłania pozwu o zapłatę i ustalenie z dnia 8 grudnia 2020 r.
potwierdzający wystąpienie przez wykonawcę o zapłatę roszczeń finansowych związanych
z
umową nr 170/2016/ZDW wraz z wystąpieniem o ustalenie, że umowa uległa rozwiązaniu
na skutek jego oświadczenia o odstąpieniu, dowód wysłania sprzeciwu od nakazu zapłaty z
24 listopada 2020
r. potwierdzający zaskarżenie nakazu zapłaty z 23 października 2020 r.
i zakwestionowanie
stanowiska zamawiającego o przysługujących mu karach umownych. Do
materiału procesowego włączono także wezwanie na arbitraż z wnioskiem o udzielenie
zabezpieczenia z dnia 23 grudnia 2020 r.
potwierdzające, że wezwanie o tej treści zostało
doręczone sądowi arbitrażowemu. Natomiast w zakresie umów z ZDW Poznań (umowy nr
745/136 WPZ/18 i nr 576/106 WZP/18)
przedłożono dwa oświadczenia przystępującego
o
odstąpieniu z dnia 26 października 2020 r., które pokrywają się z wyjaśnieniami
przystępującego z dokumentacji przetargu.
W
odwołaniu opisano wycinki historii realizacji inwestycji, skupiając się na
powtórzeniu stanowiska inwestorów, najszerzej w zakresie umów z ZDW Kraków.
Odwołujący przyjął za własne subiektywne oceny sytuacji dokonane przez zamawiających,
uznając, że ich oświadczenia stanowią dowód świadczący o zawinionym niewykonaniu
umowy przez przystępującego. Jednakże udowodnienie, że strony były związane umowami, i
że umowy te nie doprowadziły do założonego rezultatu, a także, iż powstał w związku z tym
spór, jest zdecydowanie niewystarczające do wykazania, ze zaistniały przesłanki art. 24 ust.
5 pkt 4
p.z.p., nakazujące wykluczyć z przetargu wykonawcę, który z przyczyn leżących po
jego stronie, nie
wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę
w
sprawie zamówienia publicznego – co stanowi szczególny przypadek nierzetelnego
działania wykonawcy, objęty sankcją wykluczenia. Udowodniono powstanie sporu i jego
p
odstaw faktycznych, natomiast zebrany materiał dowodowy nie pozwala na ustalenie
faktów, które mogłyby stanowić postawę do rozstrzygnięcia jak ten spor się zakończy. Innymi
słowy, zgromadzone dowody dają podstawy do przyjęcia istnienia sporu, ale nie pozwalają
na ustalenie, która ze stron ma w tym sporze rację, co jest konieczne do wykazania
zaniechania wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p.
Zamawiający zweryfikował stanowiska poszczególnych zamawiających oraz
przystępującego Polimex i trafnie nie wykluczył wykonawcy z przetargu. Izba także nie
znalazła podstaw, aby odmówić wiarygodności informacjom od poszczególnych inwestorów,
za wiarygodne uznano także oświadczenia przystępującego Polimex. Natomiast postawienie
zamawiającemu skutecznego zarzutu zaniechania nie może opierać się wyłącznie na
ponownym przekazaniu oceny sytuacji dokonanej przez inne podmioty
zamawiające. Interes
zamawiającego nie zawsze jest tożsamy z interesami wykonawców realizujących
zamówienia, chociaż co do zasady dążą oni do realizacji jednego celu, tj. wykonania
zamówienia publicznego. Jednakże, jak w każdym zobowiązaniu kontraktowym, pojawić się
mogą spory w zakresie interpretacji treści umowy, czy rozumienia dokumentacji
przetargowej.
Strony mogą dokonywać odmiennej oceny zaistniałych okoliczności
faktycznych lub prawnych,
co może skutkować sporami w trakcie realizacji umowy.
Odwołujący przyjął strategię dowodową polegającą na wykazaniu, że istniał kontrakt, który
został rozwiązany przez strony. Zaś błędem odwołującego było oparcie się na przekonaniu,
że wystarczające do postawienia skutecznego zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy
będzie wykazanie, że w ocenie inwestora przyczyna rozwiązania tego kontraktu była
zawiniona i podnoszenie, żeby Izba ocenę tą przyjęła i uznała za własną bez żadnego
materiału dowodowego, który pozwalałby na ocenę, czy ocena ta jest faktycznie
uzasadniona, czy stanowi jedynie narrację formułowaną przez daną stronę stosunku
prawnego na potrzeby sporu sądowego.
Niestety wykazanie oceny podmiotu, to jest
jego subiektywnego stanu świadomości
co do faktów, nie jest równoznaczne z wykazaniem faktów, a tym bardziej nie jest
równoznaczne z wykazaniem obiektywnego stanu świadomości obydwu stron w dacie
wystąpienia problemów z realizacją umowy, a w konsekwencji zawinienia stron w zakresie
okoliczności, iż umowa ta nie doprowadziła w całości lub części do zamierzonego celu. W
związku z tym złożony materiał dowodowy, jakkolwiek obszernie dokumentuje spór
pomiędzy przystępującym a inwestorami, nie pozwala na poczynienie żadnych stanowczych
ustaleń co do faktów, które skutkowały zaistnieniem tego sporu, ani też faktów, które
mogłyby doprowadzić do jego jednoznacznego rozstrzygnięcia. Innymi słowy, w sprawie
wykazano dowodami z dokumentów, że istnieje spor oraz na czym on polega, a także jakie
są stanowiska poszczególnych jego uczestników, natomiast postępowanie dowodowe nie
daje podstaw do jednoznacznego przyjęcia zaistnienia przesłanki rozwiązania umowy z
przyczyn leżących po stronie wykonawcy, co jest niezbędne do jego wykluczenia na kanwie
art. 24 ust. 5 pkt 4 p.z.p. Z
atem zamawiający prawidłowo nie zastosował sankcji wykluczenia
przystępującego Polimex z przetargu, zaś odwołujący nie udowodnił okoliczności przeciwnej.
W odwołaniu strona stwierdziła, że na chwilę jego wniesienia dysponuje wiedzą
odnośnie kolejnych trzech umów w sprawie zamówienia publicznego, które zostały
rozwiązane przed czasem: umowa z dnia 23 października 2017 r. z GDDKiA Oddział w
Gdańsku (odstąpienie sierpień 2020 r.), umowa nr 576/106.WZP/18 z dnia 24 sierpnia 2018
r. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 190 na odcinku od skrzyżowania z drogą wojewódzką
nr 188 w miejscowości Krajenka do skrzyżowania z drogą krajową nr 10 - etap I w systemie
zaprojektuj i wybuduj i umowa nr 745/136.WZP/18 z dnia 17
października 2018 r.
„Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 263 na odcinku od skrzyżowania z DP 3403P w m.
Drzewce do skrzyżowania z DW473 w systemie zaprojektuj i wybuduj. Oprócz przywołania
nazw inwestycji odwołujący nie zdecydował się na wskazanie okoliczności, które mogą być
oceniane jako przyczyny leżące po stronie przystępującego Polimex i nie odniesiono się do
przesłanki niewykonania lub nienależytego wykonania w istotnym stopniu, co z kolej
musiałoby doprowadzić do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Zaniechano
także jakiejkolwiek inicjatywy dowodowej w tym zakresie. Puste stanowisko odwołującego
uniemożliwia także ocenę jego tezy przez pryzmat art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p.
W konsekwencji powyższego Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła zarzut nr 1 z petitum
odwołania.
W przedmiocie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw.
z art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p.
– poprzez zaniechanie wykluczenia przystępującego Polimex,
pomimo że nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia kierownika robót drogowych w zakresie torowisk, ponieważ doświadczenie
pana K.K. nie polega na budowie/przebudowie torowiska tramwajowego, co dla
odwołującego wynika z nazwy inwestycji (zadanie nr 48 i 52 „Modernizacja torowiska
tramwajowego w Zabrzu w ul.
Bytomskiej na odcinku od ul. Bolesława Chrobrego do ul.
Młyńskiej” oraz „Modernizacja torowiska tramwajowego w Zabrzu wzdłuż ulic: Marcina Lutra,
Plac Krakowski, Wiktora Brysza i Wolności”) i wykonawca nie usunął tych wątpliwości w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego – skład rozpoznający spór wskazuje jak niżej.
Izba ustaliła, że w ramach warunku udziału w przetargu, dysponowania odpowiednią
kadrą, zamawiający wymagał osoby, która będzie pełnić odrębną funkcję kierownika robót
drogowych w zakresie torowisk posiadającą „doświadczenie zawodowe przy realizacji trzech
zakończonych zadań, zdobyte nie wcześniej niż w okresie ostatnich 15 lat przed upływem
terminu składania ofert, obejmujących budowę lub przebudowę torowiska tramwajowego
o
długości co najmniej 500 m pojedynczego toru, każde zadanie, na stanowisku/
stanowiskach: kierownika budowy lub kierow
nika robót” (tak lit. d ppkt 2 pkt 2 rozdziału
V SIWZ)
. Dalej ustalono, że w ramach wykazu osób, który przystępujący Polimex złożył na
wezwanie zamawiającego z dnia 6 października 2020 r. (lit. c pkt 1 wezwania), na kierownika
robót drogowych w zakresie torowisk wskazano pana K.K. (pkt 4 str. 1 wykazu osób
skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego), którego
doświadczenie dla spełnienia wymaganej zdolności zawodowej to w spornym zakresie: –
zadanie nr 48
„Modernizacja torowiska tramwajowego w Zabrzu w ul. Bytomskiej na odcinku
od ul. Bolesława Chrobrego do ul. Młyńskiej”, zakres prac: przebudowa torowiska
tramwajowego (długość pojedynczego toru 1,912 kmpt) (poz. 4 ze str. 5 wykazu osób), –
z
adanie nr 52 „Modernizacja torowiska tramwajowego w Zabrzu wzdłuż ulic: Marcina Lutra,
Plac Krakowski Wiktora Brysza i Wolności”, zakres prac: przebudowa torowiska
tramwajowego (długość pojedynczego toru 1,595 kmpt) (poz. 5 ze str. 5 wykazu osób).
Następnie ustalono, że wezwaniem z dnia 2 listopada 2020 r., na podstawie art. 25
ust. 1
p.z.p., zamawiający zapytał przystępującego Polimex, co do zadania nr 48 i zadania nr
52, czy na te zadania zostały wydane odrębne pozwolenia na budowę (lit. a pkt 2 wezwania
z 02.11.2020 r.). Wezwanie
to, zgodnie z jego treścią, nie miało wyjaśniać wątpliwości
zamawiającego w przedmiocie zakresu robót na wskazanych inwestycjach, a dotyczyło
pozwolenia na budowę. Zatem zarzut opierający się na założeniu, że wykonawca rzekomo
nie wyjaśnił wątpliwości zamawiającego dotyczących charakteru robót został oddalony,
ponieważ rzeczonych wątpliwości zamawiający nie posiadał i nie znalazło potwierdzenia w
dokumentacji postępowania, że takowe istniały, a w konsekwencji, że wzywano wykonawcę
do ich wyjaśnienia.
Nie
potwierdziło się również naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p. Po pierwsze,
umknęło uwadze strony, że przed eliminacją wykonawcy z postępowania na zamawiającym
ciążą ustawowe obowiązki polegające na konieczności wezwania do uzupełnienia wadliwego
potencj
ału podmiotowego (art. 26 ust. 3 p.z.p.), kiedy w zakresie zarzucanego braku
przystępujący Polimex nie był wzywany do uzupełnienia, więc nie doszłoby do jego
wykluczenia.
Po drugie, w ocenie Izby zamawiający prawidłowo ocenił środek dowodowy w postaci
wyk
azu osób w korelacji z brzmieniem omawianego warunku udziału w przetargu.
Wątpliwości odwołującego wywołała nazwa zadania, odwołujący uważa bowiem, że
modernizacja torowiska nie jest budową, ani przebudową torowiska. Skład orzekający nie
podzielił tego stanowiska strony. W wykazie osób wskazano, że zakres prac dla obu
spornych zadań modernizacji stanowiła przebudowa torowiska tramwajowego, zaś
odwołujący nie wykazał okoliczności przeciwnej. Zarzut postawiono również z pominięciem
tej treści wykazu osób. Zamawiający bezpośrednio ze złożonego dowodu na potwierdzenie
posiadania wymaganej
zdolności zawodowej powziął wiedzę o zakresie prac wykonanych w
ramach dwóch zadań, który to zakres (przebudowa torowiska tramwajowego) wprost wpisuje
się w wymagania warunku udziału w przetargu z lit. c ppkt 2 pkt 2 rozdziału V SIWZ.
Ponadto,
odwołujący nie kwestionował zakresu robót wykonanych w ramach rzeczonych
inwestycji.
Krajowa Izba
Odwoławcza oddaliła zatem zarzut nr 3 z petitum odwołania jako zarzut
bezzasadny. I jed
ynie dodatkowo należy zaznaczyć, że zamawiający i przystępujący Polimex
złożonymi dowodami w postaci dokumentów (informacja Tramwaje Śląskie S.A. w
Chorzowie z 12.01.2021 r. ze skanami dzienników budowy oraz informacja Tramwaje
Śląskie S.A. w Chorzowie z 07.01.2021 r. z odpisem poświadczenia wykonania robót
budowlanych) jednoznacznie udowodnili, że w ramach zadania „Modernizacja torowiska
tramwajowego w
Zabrzu w ul. Bytomskiej na odcinku od ul. Bolesława Chrobrego do ul.
Młyńskiej” (zadania nr 48) i zadania „Modernizacja torowiska tramwajowego w Zabrzu
wzdłuż ulic: Marcina Lutra, Plac Krakowski Wiktora Brysza i Wolności” (zadania nr 52)
wykonano przebudowę torowiska tramwajowego.
Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła również zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z
art. 7 ust. 3
p.z.p., który odwołujący powiązał z pozostałymi, oddalonymi przez Izbę
zarzutami.
Zarzut ten został niepotwierdzony w ustalonym stanie sprawy, ponieważ nie
wykazano, że wybór oferty najkorzystniejszej był nieprawidłowy, czy żeby doszło do
naruszenia naczelnych zasad p.z.p. Nie udowodniono
również, aby w ustalonym stanie
rzeczy
zaniechano wykluczenia przystępującego Polimex z przetargu.
Skład orzekający wskazuje również, że odwołujący przedłożył pismo z dnia 3 grudnia
202 r. Burmistrza Łomianek, pismo z dnia 7 października 2020 r. Podlaskiego Zarządu Dróg
Wojewódzkich w Białymstoku, pismo z dnia 9 października 2020 r. Urzędu Miasta w
Piotrkowie Trybunalskim, pismo z dnia 16 października 2020 r. Prezydenta Miasta
Świętochłowice, wraz z wnioskami o udostępnienie informacji publicznej oraz trzy wydruki ze
strony internetowej Przetargi eGospodarka.
Powyższe dowody dotyczą zarzutów
wniesionych z
uchybieniem terminu i zostały przez Izbę pominięte.
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków, tj. zarządu
Trakcja PRKiI S.A. w Warszawie, na okoliczność wskazania wszystkich umów w sprawie
zamówienia publicznego, które zostały rozwiązane przed czasem z Trakcja PRKiI S.A. lub
przez Trakcja PRKiI
S.A. oraz powodów takiego stanu rzeczy. Skład orzekający pominął
wniosek dowodowy, ponieważ w ocenie Izby został on powołany jedynie dla zwłoki (art. 190
ust. 6 p.z.p.). Na marginesie należy dodać, że dowód z przesłuchania strony, pomijając już
jego chara
kter, byłby w zakresie powodów rozwiązania umów dowodem pochodnym, kiedy
członkowie zarządu mieliby przekazać informacje, które powzięli od osób realizujących
inwestycje. Jak również dowodzenie w procesie przed Izbą należy utożsamiać z
czynnościami strony, zmierzającymi do przekonania składu rozpoznającego spór o
prawdziwości przedstawianych twierdzeń faktycznych, a nie do uzupełniania podstawowej
treści odwołania. Dowody przeprowadza się celem wykazywania faktów, a nie celem
poszukiwania ewentualnych innyc
h dowodów. Powoływanie tych dowodów należało zatem
rozpatrywać nie w kategoriach zabiegów strony o dotarcie do prawdy co do faktów, a raczej
jako wyraz przyjętej taktyki procesowej w zakresie konwalidacji braków w twierdzeniach co
do okoliczności faktycznych stanowiących podstawę odwołania.
Skład orzekający pominął także wniosek o przeprowadzenie dowodu z zeznań
dyrektor ZDW Kraków, na okoliczność przyczyn odstąpienia od umów zawartych
z
przystępującym, ponieważ został on powołany dla zwłoki, a okoliczności, które miałyby nim
zostać wykazane zostały już wykazane innymi dowodami – tyle, że nie doprowadziły do
korzystnych dla odwołującego wniosków. Nie można również tracić ze wzroku, że osoby
reprezentujące ZDW Kraków kilkukrotnie wypowiadały się na okoliczność rozwiązania tych
umów, także składając obszerne wyjaśniania i przekazując materiał źródłowy w przetargu
(odpowiedź na wniosek zamawiającego z dnia 15 października 2020 r. o wskazanie
informacji o przyczynach wypowiedzenia umowy zawartej z Tra
kcją PRKiI S.A. w
Warszawie). Informacji tych udzieliła właśnie pani dyrektor K. W.-M., czyli osoba składająca
oświadczenie o odstąpieniu od umów w imieniu ZDW Kraków. Odwołujący nie zdecydował
także na wskazanie w zakresie jakich okoliczności rozwiązania umów ZDW Kraków jeszcze
się nie wypowiedziało. Określenie okoliczności, na które ma zostać przeprowadzony dany
dowód, zgodnie z zasadą rozkładu ciężaru dowodowego, jest obowiązkiem strony
zgłaszającej dany wniosek dowodowy, zaś przeprowadzenie dowodu ma służyć
udowodnieniu okoliczności, o istnieniu której dana strona twierdzi, a nie poszukiwaniu
kolejnych
, które mogłyby się okazać dla tej strony korzystne.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych
w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza norm
y prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p.

Ponadto, w dniu 21 stycznia 2021 r. odwołujący złożył wniosek o ponowne otwarcie
rozprawy na podstawie art. 191 ust. 3 p.z.p., zgodnie z którym Izba otwiera na nowo
zamkniętą rozprawę, jeżeli po jej zamknięciu ujawniono okoliczności istotne dla
rozstrzygnięcia odwołania, Izba oddaliła wiosek strony.
Jak trafnie wskazano w wyroku z dnia 23 października 2019 r. sygn. akt: KIO
2007/19, którego stanowisko podziela skład orzekający, Izba otwiera na nowo zamkniętą
rozprawę, jeżeli po jej zamknięciu ujawniono okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia
odwołania. Taką istotną okolicznością mogą być oczywiście nowe dowody mające wpływ na
rozstrzygnięcie sprawy, jednakże ratio legis cytowanego przepisu nie oznacza możliwości
dla uczestnika postępowania powoływania jakichkolwiek nowych dowodów, lecz tylko takich,
k
tóre ujawniły się już po zamknięciu rozprawy. Chodzi więc o takie dowody, o których
istnieniu uczestnik postępowania wcześniej nie wiedział i przy zachowaniu należytej
staranności nie mógł się dowiedzieć. Natomiast zgodnie z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w
Szczecinie z dnia 7 grudnia 2016
r. sygn. akt: I ACa 1081/15 (por. także wyrok Sądu
Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 14
stycznia 2020 r., sygn. akt: I ACa 898/17), zamknięcie
rozprawy jako akt procesowy jest doniosłe prawnie, a jej otwarcie musi być uznane za
sytuację wyjątkową. (…) Strona wnioskująca o otwarcie na nowo zamkniętej rozprawy (czy
też zarzucająca w apelacji Sądowi I instancji zaniechanie uwzględnienia wniosku w tym
zakresie) musi wykazać więc, że dopiero po zamknięciu rozprawy ujawniły się (stały się jej
wiadome) okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia. W nauce wskazuje się, że w przepisie tym
chodzi o fakty nowe -
jakościowo różne od wcześniej istniejących lub o okoliczności już
wcześniej zaistniałe, ale które uległy zmianie po zamknięciu rozprawy (por. np. M. Sawczuk,
Ponowne orzekanie w sprawie cywilnej prawomocnie osądzonej, s. 141-142; wyrok SN z 15
kwietnia 1972 r., II PR 48/72, OSNC 1972,
Nr 9, poz. 171). Tak więc zmiana może polegać
na powstaniu całkiem nowych okoliczności obok już istniejących lub na modyfikacji wcześniej
istniejących. Nie uzasadnia żądania otwarcia rozprawy na nowo jedynie stwierdzenie
potrzeby dodatkowego odniesienia się lub powołania dowodów w związku ze stanowiskiem
przedstawionym przez stronę przeciwną na rozprawie, jeśli potrzeba ta nie opiera się o
okoliczności mające cechę nowości w przedstawionym wyżej rozumieniu.
Izba wskazuje, że chociaż przywołany wyrok Sądu Apelacyjnego zapadał na gruncie
przepisów procedury cywilnej, to jednak nie sposób nie zauważyć trafności i adekwatności
podnoszonej tam argumentacji również w odniesieniu do postępowania przed Krajową Izbą
Odwoławczą, ze względu na zbieżność art. 191 ust. 3 p.z.p. i art. 316 § 2 k.p.c. Zatem
ponowne
otwarcie rozprawy może nastąpić jedynie w wyjątkowych okolicznościach, kiedy
strona wykaże ujawnienie się okoliczności nieznanych jej wcześniej (nowych faktów lub
modyfikacji faktów wcześniej istniejących, przy tym zmiana powinna nastąpić po zamknięciu
rozprawy), a
także wpływ tych okoliczności na postępowanie, przejawiający się w tym, iż
mogą one skutkować jego innym wynikiem, niż gdyby nie zostały rozpoznane.
W ocenie Izby przywołane we wniosku odwołującego okoliczności nie uzasadniają
twierdzenia, iż odwołujący nie mógł ich powołać przed zamknięciem rozprawy, tym bardziej,
że we wzmiankowanym piśmie nie uzasadnił przyczyn, dla których rzekomo nie mógł ich
przedstawić wcześniej. Odwołujący wskazał, że ujawnione dokumenty (nakaz zapłaty
z 23.10.2020 r. oraz pozwy z 13.08.2020 r. i z 29.12.2020 r.)
nie były mu wcześniej znane,
a
jednocześnie odwołujący nie mógł uzyskać ich na wcześniejszym etapie postępowania.
Izba wskazuje, że dokumenty te są wtórne wobec wyjaśnień przystępującego
Polimex z 6 października 2020 r. wraz z załącznikami, na których oparto zarzuty odwołania,
a także są wtórne wobec informacji od ZDW Kraków z dnia 19 października 2020 r. Ponadto,
na str. 15 i
16 odwołania wskazano „Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie (…) w dniu
24.08.2020
r. wniósł do Sądu Okręgowego w Krakowie pozew o zapłatę kary umownej
naliczonej w związku z odstąpieniem. Sąd Okręgowy w Krakowie dniu 23.10.2020 r. wydał
nakaz zapłaty. Sprawa jest w toku.” (zostało to powtórzone w załączniku nr 5 do odwołania –
pismo ZDW Kraków z 27.11.2020 r. str. 5). Zatem w odwołaniu oraz dowodzie załączonym
do odwołania wprost mowa o pozwie ZDW w Krakowie z 13 sierpnia 2020 r. i nakazie
zapłaty z 23 października 2020 r., których strona nie pozyskała na rozprawę, pomimo
posiadania wiedzy o nich i
rozpoczęła starania o otrzymanie przedmiotowych dokumentów
dopiero po jej zamknięciu. W piśmie ZDW Kraków z dnia 27 listopada 2020 r. na str. 9
zamawiający wskazuje na okoliczność nieuiszczenia przez wykonawcę Trakcja PRKil S.A. w
Warszawie kar umownych, o co wystąpi na drogę sądową, dotyczy to pozwu ZDW w
Krakowie z 29 grudnia 2020 r. Z
aś zgodnie z pismem ZDW Kraków z 21 stycznia 2021 r.,
złożonym wraz z wnioskiem o ponowne otwarcie rozprawy, odwołujący zwrócił się o ww.
dokumenty 20 stycznia 2021 r.,
rzekomo z powodu dowodów złożonych przez
przystępującego Polimex na rozprawie, co nie jest prawdą, skoro już o zaistniałych sporach
odwołujący wiedział w momencie składania odwołania i nie dołożył staranności, aby
spóźnione obecnie dokumenty pozyskać na rozprawę.
Konkludując, odwołujący nie wykazał ujawnienia się po zamknięciu rozprawy
okoliczności nowych lub modyfikacji okoliczności wcześniej istniejących, które nastąpiło po
zamknięciu rozprawy. Jak również nie uzasadnia ponownego otwarcia rozprawy
stwier
dzenie przez stronę konieczności odniesienia się lub powołania dowodów w związku
ze stanowiskiem zamawiającego i przystępującego na rozprawie, skoro potrzeba ta nie
została oparta na okolicznościach mających cechy nowości w wyżej wskazanym rozumieniu.
Pozy
tywne rozpoznanie wniosku nie jest możliwe także z powodu braku potwierdzanie się
stanowiska odwołującego, że dochował należytej staranności w zakresie zebrania
dodatkowego materiału dowodowego, który przedłożył wraz z wnioskiem.
I jedynie dodatkowo
należy zauważyć, że znacząca część omawianego wniosku to
próba transponowania przez odwołującego swojej dodatkowej argumentacji dotyczącej
stanowiska zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie i podnoszonego na
rozprawie. Odwołujący chce uzupełnić nie tylko wniesione odwołanie, ale i dodatkowo
odnieść się do argumentacji, co do której zabierał głos na rozprawie. Korzystanie z
uprawnień procesowych, wprawdzie wyglądające jak mieszczące się w granicach
wyznaczonych treścią przepisów proceduralnych, ale podejmowanie niezgodnie z celem dla
których je ustanowiono nie zasługuje na ochronę prawną. Procedura postępowania przed
Krajową Izbą Odwoławczą nie zna co prawda pojęcia „nadużycia prawa procesowego”, które
jest nowością nawet na gruncie postępowania cywilnego, ale nie zmienia to oceny, iż
uprawnienie procesowe (tu: wniosek o ponowne otwarcie zamkniętej rozprawy) należy
wykorzystywać, z samej natury, w celu, w jakim zostało przewidziane. Tymczasem w
niniejszym sporze uprawnienie to zostało wykorzystane nie w tym celu, a aby wprowadzić do
materiału procesowego dodatkowe twierdzenia i dowody, które co prawda mogły być
powołane wcześniej – o ile strona działałaby z należytą starannością, ale wprowadzone nie
zostały.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 5 ust. 3 pkt
1 w zw. § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972),
obciążając
odwołującego,
jako
stronę
przegrywającą,
kosztami
postępowania
odwoławczego, na które złożył się uiszczony przez wykonawcę wpis i koszty wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego, zasądzone na podstawie złożonej faktury VAT, zgodnie z
kwotą wynikająca z § 3 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia.

Przewodniczący: …………………………………

Członkowie:
…………………………………

…………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 101/21 z dnia 2021-01-29
• Sygn. akt KIO 3489/20 z dnia 2021-01-29
• Sygn. akt KIO 133/21 z dnia 2021-01-28
• Sygn. akt KIO 88/21 z dnia 2021-01-28
• Sygn. akt KIO 41/21 z dnia 2021-01-28