rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2020-12-29
rok: 2020
data dokumentu: 2020-12-29
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3305/20
KIO 3305/20
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z
udziałem stron i uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 29 grudnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2020 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Agencja Ochrony K. sp. z o.o. w Warszawie
oraz Agencja Ochrony MK sp. z o.o. w Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez 13 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Grudziądzu
udziałem stron i uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 29 grudnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 grudnia 2020 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Agencja Ochrony K. sp. z o.o. w Warszawie
oraz Agencja Ochrony MK sp. z o.o. w Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez 13 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Grudziądzu
postanawia:
1.
umorzyć postępowanie odwoławcze,
2.
znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień
Publicznych zwrot z rachunku bankowego U
rzędu Zamówień Publicznych kwoty 15.000,00 zł
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Agencja Ochrony K. sp. z o.o. w Warszawie
oraz Agencja Ochrony MK sp. z o.o. w Warszawie,
stanowiącej wpis od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący: ………….…………
Sygn. akt: KIO 3305/20
U z a s a d n i e n i e
13 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Grudziądzu, zwany dalej „zamawiającym”,
prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej
dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „świadczenie usług w zakresie ochrony
fizycznej osób i mienia przez SUFO w kompleksach w Grudziądzu, Chełmnie i Grubnie,
Brodnicy, Jamach
”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 7 lipca 2020 r. nr 2020/S 129-317844.
4 grudnia
2020 r. zamawiający przesłał wykonawcom wspólnie ubiegającym się o
udzielenie zamówienia Agencja Ochrony K. sp. z o.o. w Warszawie oraz Agencja Ochrony
MK sp. z o.o. w Warszawie, zwanym
dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Przedsiębiorstwo Usługowe Tombor C. T., J. T. sp. j. w Katowicach, U.P.G. sp. z
o.o. w Katowicach, Fosa Ochrona sp. z o.o. w Chorzowie, Silezjan System Security
– Biuro
Ochrony Mienia sp. z o.o. we Wrocławiu, Era sp. z o.o. w Chorzowie oraz Novia sp. z o.o. w
Chorzowie, zwanych
dalej „konsorcjum Tombor”.
Wobec
czynności wyboru oferty złożonej przez konsorcjum Tombor jako
najkorzystniejszej w zadaniu 3
odwołujący wniósł 14 grudnia 2020 r. odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1) art. 7 ust. 1 i ust. 3, w zw. z art. 91 ust. 1 P
zp poprzez wybór jako najkorzystniejszej
oferty w zakresie zadania 3
złożonej przez konsorcjum Tombor na skutek
nieprawidłowego przyznania punktów w ramach kryterium posiadania własnej grupy
interwencyjnej (waga 10%), w sytuacji, gdy przedmiotowe konsorcjum firm w formularzu
ofertowym do zadania nr 3 w sprawie 20/2020 złożyło oświadczenie, iż nie posiada
własnej grupy interwencyjnej do realizacji w/w zadania, jak również wskazało, iż
zamierza powierzyć wykonywanie zamówienia w tej kwestii innym podwykonawcom;
2) art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. 84 ust. 1 Pzp przez dopuszczenie prze
z Zamawiającego
dokonania przez konsorcjum Tombor
przeprowadzenia modyfikacji złożonej oferty w
zakresie zadania 3 już po upływie terminu składania ofert;
3) art. 87 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp przez nieuzasadnione uznanie przez
Zamawiającego, iż wskazane przez konsorcjum Tombor zmiany oferty po upływie
terminu składania ofert stanowiły jedynie sprostowanie oczywistej omyłki pisarskiej,
wówczas gdy dokonane przez w/w konsorcjum zmiany stanowiły istotną ingerencję w
treść pierwotnej oferty, bowiem waga przeprowadzonych zmian wynosiła 10% w zakresie
oceny wartości oferty, co w konsekwencji spowodowało nieuzasadniony wybór jako
najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania 3 złożonej wskazanego powyżej
wykonawcę.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) u
nieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty konsorcjum
Tombor jako najkorzystniejszej
w zakresie zadania (części) 3 postępowania;
2) wykluczenia konsorcjum Tombor
z dalszego udziału w postępowaniu;
3)
dokonania powtórnej czynności wyboru ofert w zakresie zadania (części) 3
postępowania.
Na podstawie
pisma zamawiającego z 17 grudnia 2020 r. ustalono, że zamawiający
kopię odwołania wraz z wezwaniem do zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego przekazał innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu w dniu 15
grudnia 2020 r.
przy użyciu środków komunikacji elektronicznej
W dniu 17 grudnia 2020
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła
korespondencja
w której wykonawca Przedsiębiorstwo Usługowe Tombor C. T., J. T. sp. j. w
Katowicach
informuje, iż przystępuje do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
Ustalono także, że 22 grudnia 2020 r. zamawiający doręczył Prezesowi Krajowej Izby
Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty
przedstawione
w odwołaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności ustalono, że do postępowania odwoławczego nie przystąpił w
terminie żaden wykonawca. Do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło wprawdzie
zgłoszenie przystąpienia do postępowania po stronie zamawiającego wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usługowe Tombor C. T., J. T. sp. j. w Katowicach, jednakże nieskuteczne.
Stosownie do przepisu art. 185 ust. 2 ustawy Pzp,
Wykonawca może zgłosić przystąpienie
do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,
wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci
papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego
kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
Zgodnie z art. 185 ustawy Pzp
środek ochrony prawnej jakim jest zgłoszenie
przystąpienia przysługuje wykonawcy.
Zgodnie z art. 2 pkt 11 ustawy Pzp przez
wykonawcę należy rozumieć osobę
fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej,
która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w
sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp przepisy dotyczące
wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia.
Jak wynika z art. 2 pkt 11 ustawy Pzp, status wykonawcy wiąże się z czynnym
uczestnictwem w kolejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia. Po upływie
terminu składania ofert status wykonawcy, przysługuje temu oferentowi, który złożył ofertę.
Jak
ustalono, ofertę wspólną w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo
Usługowe Tombor C. T., J. T.n sp. j. w Katowicach, U.P.G. sp. z o.o. w Katowicach, Fosa
Ochrona sp. z o.o. w Chorzowie, Silezjan System Security
– Biuro Ochrony Mienia sp. z o.o.
we Wrocławiu, Era sp. z o.o. w Chorzowie oraz Novia sp. z o.o. w Chorzowie. W
konsekwencji, od momentu otwarcia ofert, status „wykonawcy” w postępowaniu przysługiwał
wspólnie wszystkim członkom konsorcjum. Powyższe dotyczy również prawa do zgłoszenia
przystąpienia, w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W przypadku, gdy ofertę składają
wykonawcy występujący wspólnie, to im wszystkim razem, a nie każdemu z osobna,
przysługują środki ochrony prawnej określone w ustawie, co jest zgodne z utrwalonym
orzecznictwem Izby oraz poglądami doktryny.
Z żadnego fragmentu zgłoszenia przystąpienia nie wynikało, że zgłoszenie składane
jest w imieniu konsorcjum.
Dostrzeżenia wymagało, że w komparycji zgłoszenia jako
„przystępujący” zostało wskazane Przedsiębiorstwo Usługowe Tombor C. T., J. T. sp. j. w
Katowicach. Faktu, że zgłoszenia przystąpienia składane jest w imieniu konsorcjum nie
można było wyprowadzić również z żadnego z dokumentów załączonych do zgłoszenia,
gdyż takich dokumentów nie załączono.
Biorąc powyższe pod uwagę należało dojść do wniosku, że zgłoszenie przystąpienia
wni
osło samodzielnie Przedsiębiorstwo Usługowe Tombor C. T., J. T. sp. j. w Katowicach.
Zgłaszający przystąpienie nie był podmiotem uprawnionym do zgłoszenia, gdyż nie złożył w
przedmiotowym postępowaniu samodzielnie oferty. Zatem zgłoszenie powinien wnieść w
imieniu wszystkich
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia, tymczasem
środek ochrony prawnej w postaci zgłoszenia przystąpienia w przedmiotowym postępowaniu
wniósł samodzielnie. Izba stwierdziła zatem, że zgłaszający przystąpienie nie posiada
statusu wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu w rozumieniu art. 185 ust. 2 ustawy
Pzp i w konsekwencji
jest podmiotem nieuprawnionym do skorzystania ze środka ochrony
prawnej.
Z przywołanego przepisu art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wynika także w sposób
jednoznaczny, że obowiązkiem wykonawcy, który zgłasza przystąpienie do postępowania
odwoławczego jest przesłanie kopii zgłoszenia przystąpienia zarówno zamawiającemu jak i
odwołującemu. Zgłaszający przystąpienie w żaden sposób nie wykazał faktu przesłania kopii
zgłoszenia do odwołującego ani zamawiającego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
oświadczył, że nie otrzymał żadnej kopii zgłoszenia przystąpienia. Ponieważ zgłaszający
przystąpienie faktu tego nie wykazał, należało przyjąć, że kopia zgłoszenia przystąpienia nie
została przekazana zamawiającemu ani odwołującemu.
Stwierdzono
zatem, że w terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp żaden
wykonawca nie zgłosił Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego. Podzielono tym samym, wielokrotnie wyrażany w
orzecznictwie I
zby pogląd, iż Brak skutecznego, tj. zgodnego z art. 185 ust. 2 p.z.p.,
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego należy traktować jako brak
przystąpienia w terminie opisanego w art. 186 ust. 2 ustawy. Tym samym w przedmiotowym
postępowaniu odwoławczym nie brał udziału żaden wykonawca przystępujący po stronie
zamawiającego (tak m.in. postanowienie KIO z dnia 6 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP
348/10.
Podzielono w omawianym zakresie również stanowisko wyrażane w piśmiennictwie,
zgodnie z którym Wobec braku przepisów ustalających zasady uzupełniania braków
formalnych w interwencji ubocznej ich ewentualne wystąpienie sankcjonowane będzie
odrzuceniem interwencji (por.
Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław,
Stachowiak Małgorzata, komentarz LEX 2010, Komentarz do art. 185 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.10.113.759), [w:] M. Stachowiak, J.
Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2010, wyd.
IV.).
Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu. Do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego w terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy
Pzp nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Mając na uwadze powyższe okoliczności
faktyczne Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega
umorzeniu na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp
. Zgodnie z przywoływanym przepisem,
W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w
odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron
oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po
stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie.
Orzeczenie Izby w rozpatrywanej sprawie w żadnym zakresie nie miało
charakteru merytorycznego
, zatem musiało przybrać postać postanowienia.
W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 186 ust. 2 i art. 192 ust. 1
zd. 2 ustawy Pzp,
postanowiła jak w pkt 1 sentencji.
Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie
z art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp. Stosownie do tego przepisu,
koszty postępowania
odwoławczego w okolicznościach, o których mowa w art. 186 ust. 2 i 3a ustawy Pzp, znosi
się wzajemnie.
Izba nakazała zwrot odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania,
stosownie do przepisu § 5 ust. 1 pkt 1 a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca
2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t. j. Dz. U. z 2018 r. poz.
972)
, gdyż uwzględnienie zarzutów nastąpiło przed otwarciem rozprawy. Zgodnie z
powołanym przepisem, W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę,
jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił, wypełniając wymogi
określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy, żaden wykonawca albo uczestnik postępowania
odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba
orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem
wpisu.
Przewodniczący: ……………..………
1.
umorzyć postępowanie odwoławcze,
2.
znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień
Publicznych zwrot z rachunku bankowego U
rzędu Zamówień Publicznych kwoty 15.000,00 zł
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Agencja Ochrony K. sp. z o.o. w Warszawie
oraz Agencja Ochrony MK sp. z o.o. w Warszawie,
stanowiącej wpis od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący: ………….…………
Sygn. akt: KIO 3305/20
U z a s a d n i e n i e
13 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Grudziądzu, zwany dalej „zamawiającym”,
prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej
dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „świadczenie usług w zakresie ochrony
fizycznej osób i mienia przez SUFO w kompleksach w Grudziądzu, Chełmnie i Grubnie,
Brodnicy, Jamach
”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 7 lipca 2020 r. nr 2020/S 129-317844.
4 grudnia
2020 r. zamawiający przesłał wykonawcom wspólnie ubiegającym się o
udzielenie zamówienia Agencja Ochrony K. sp. z o.o. w Warszawie oraz Agencja Ochrony
MK sp. z o.o. w Warszawie, zwanym
dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Przedsiębiorstwo Usługowe Tombor C. T., J. T. sp. j. w Katowicach, U.P.G. sp. z
o.o. w Katowicach, Fosa Ochrona sp. z o.o. w Chorzowie, Silezjan System Security
– Biuro
Ochrony Mienia sp. z o.o. we Wrocławiu, Era sp. z o.o. w Chorzowie oraz Novia sp. z o.o. w
Chorzowie, zwanych
dalej „konsorcjum Tombor”.
Wobec
czynności wyboru oferty złożonej przez konsorcjum Tombor jako
najkorzystniejszej w zadaniu 3
odwołujący wniósł 14 grudnia 2020 r. odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1) art. 7 ust. 1 i ust. 3, w zw. z art. 91 ust. 1 P
zp poprzez wybór jako najkorzystniejszej
oferty w zakresie zadania 3
złożonej przez konsorcjum Tombor na skutek
nieprawidłowego przyznania punktów w ramach kryterium posiadania własnej grupy
interwencyjnej (waga 10%), w sytuacji, gdy przedmiotowe konsorcjum firm w formularzu
ofertowym do zadania nr 3 w sprawie 20/2020 złożyło oświadczenie, iż nie posiada
własnej grupy interwencyjnej do realizacji w/w zadania, jak również wskazało, iż
zamierza powierzyć wykonywanie zamówienia w tej kwestii innym podwykonawcom;
2) art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. 84 ust. 1 Pzp przez dopuszczenie prze
z Zamawiającego
dokonania przez konsorcjum Tombor
przeprowadzenia modyfikacji złożonej oferty w
zakresie zadania 3 już po upływie terminu składania ofert;
3) art. 87 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp przez nieuzasadnione uznanie przez
Zamawiającego, iż wskazane przez konsorcjum Tombor zmiany oferty po upływie
terminu składania ofert stanowiły jedynie sprostowanie oczywistej omyłki pisarskiej,
wówczas gdy dokonane przez w/w konsorcjum zmiany stanowiły istotną ingerencję w
treść pierwotnej oferty, bowiem waga przeprowadzonych zmian wynosiła 10% w zakresie
oceny wartości oferty, co w konsekwencji spowodowało nieuzasadniony wybór jako
najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania 3 złożonej wskazanego powyżej
wykonawcę.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) u
nieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty konsorcjum
Tombor jako najkorzystniejszej
w zakresie zadania (części) 3 postępowania;
2) wykluczenia konsorcjum Tombor
z dalszego udziału w postępowaniu;
3)
dokonania powtórnej czynności wyboru ofert w zakresie zadania (części) 3
postępowania.
Na podstawie
pisma zamawiającego z 17 grudnia 2020 r. ustalono, że zamawiający
kopię odwołania wraz z wezwaniem do zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego przekazał innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu w dniu 15
grudnia 2020 r.
przy użyciu środków komunikacji elektronicznej
W dniu 17 grudnia 2020
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła
korespondencja
w której wykonawca Przedsiębiorstwo Usługowe Tombor C. T., J. T. sp. j. w
Katowicach
informuje, iż przystępuje do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
Ustalono także, że 22 grudnia 2020 r. zamawiający doręczył Prezesowi Krajowej Izby
Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty
przedstawione
w odwołaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności ustalono, że do postępowania odwoławczego nie przystąpił w
terminie żaden wykonawca. Do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło wprawdzie
zgłoszenie przystąpienia do postępowania po stronie zamawiającego wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usługowe Tombor C. T., J. T. sp. j. w Katowicach, jednakże nieskuteczne.
Stosownie do przepisu art. 185 ust. 2 ustawy Pzp,
Wykonawca może zgłosić przystąpienie
do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,
wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci
papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego
kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
Zgodnie z art. 185 ustawy Pzp
środek ochrony prawnej jakim jest zgłoszenie
przystąpienia przysługuje wykonawcy.
Zgodnie z art. 2 pkt 11 ustawy Pzp przez
wykonawcę należy rozumieć osobę
fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej,
która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w
sprawie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp przepisy dotyczące
wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia.
Jak wynika z art. 2 pkt 11 ustawy Pzp, status wykonawcy wiąże się z czynnym
uczestnictwem w kolejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia. Po upływie
terminu składania ofert status wykonawcy, przysługuje temu oferentowi, który złożył ofertę.
Jak
ustalono, ofertę wspólną w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo
Usługowe Tombor C. T., J. T.n sp. j. w Katowicach, U.P.G. sp. z o.o. w Katowicach, Fosa
Ochrona sp. z o.o. w Chorzowie, Silezjan System Security
– Biuro Ochrony Mienia sp. z o.o.
we Wrocławiu, Era sp. z o.o. w Chorzowie oraz Novia sp. z o.o. w Chorzowie. W
konsekwencji, od momentu otwarcia ofert, status „wykonawcy” w postępowaniu przysługiwał
wspólnie wszystkim członkom konsorcjum. Powyższe dotyczy również prawa do zgłoszenia
przystąpienia, w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W przypadku, gdy ofertę składają
wykonawcy występujący wspólnie, to im wszystkim razem, a nie każdemu z osobna,
przysługują środki ochrony prawnej określone w ustawie, co jest zgodne z utrwalonym
orzecznictwem Izby oraz poglądami doktryny.
Z żadnego fragmentu zgłoszenia przystąpienia nie wynikało, że zgłoszenie składane
jest w imieniu konsorcjum.
Dostrzeżenia wymagało, że w komparycji zgłoszenia jako
„przystępujący” zostało wskazane Przedsiębiorstwo Usługowe Tombor C. T., J. T. sp. j. w
Katowicach. Faktu, że zgłoszenia przystąpienia składane jest w imieniu konsorcjum nie
można było wyprowadzić również z żadnego z dokumentów załączonych do zgłoszenia,
gdyż takich dokumentów nie załączono.
Biorąc powyższe pod uwagę należało dojść do wniosku, że zgłoszenie przystąpienia
wni
osło samodzielnie Przedsiębiorstwo Usługowe Tombor C. T., J. T. sp. j. w Katowicach.
Zgłaszający przystąpienie nie był podmiotem uprawnionym do zgłoszenia, gdyż nie złożył w
przedmiotowym postępowaniu samodzielnie oferty. Zatem zgłoszenie powinien wnieść w
imieniu wszystkich
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia, tymczasem
środek ochrony prawnej w postaci zgłoszenia przystąpienia w przedmiotowym postępowaniu
wniósł samodzielnie. Izba stwierdziła zatem, że zgłaszający przystąpienie nie posiada
statusu wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu w rozumieniu art. 185 ust. 2 ustawy
Pzp i w konsekwencji
jest podmiotem nieuprawnionym do skorzystania ze środka ochrony
prawnej.
Z przywołanego przepisu art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wynika także w sposób
jednoznaczny, że obowiązkiem wykonawcy, który zgłasza przystąpienie do postępowania
odwoławczego jest przesłanie kopii zgłoszenia przystąpienia zarówno zamawiającemu jak i
odwołującemu. Zgłaszający przystąpienie w żaden sposób nie wykazał faktu przesłania kopii
zgłoszenia do odwołującego ani zamawiającego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
oświadczył, że nie otrzymał żadnej kopii zgłoszenia przystąpienia. Ponieważ zgłaszający
przystąpienie faktu tego nie wykazał, należało przyjąć, że kopia zgłoszenia przystąpienia nie
została przekazana zamawiającemu ani odwołującemu.
Stwierdzono
zatem, że w terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp żaden
wykonawca nie zgłosił Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego. Podzielono tym samym, wielokrotnie wyrażany w
orzecznictwie I
zby pogląd, iż Brak skutecznego, tj. zgodnego z art. 185 ust. 2 p.z.p.,
zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego należy traktować jako brak
przystąpienia w terminie opisanego w art. 186 ust. 2 ustawy. Tym samym w przedmiotowym
postępowaniu odwoławczym nie brał udziału żaden wykonawca przystępujący po stronie
zamawiającego (tak m.in. postanowienie KIO z dnia 6 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP
348/10.
Podzielono w omawianym zakresie również stanowisko wyrażane w piśmiennictwie,
zgodnie z którym Wobec braku przepisów ustalających zasady uzupełniania braków
formalnych w interwencji ubocznej ich ewentualne wystąpienie sankcjonowane będzie
odrzuceniem interwencji (por.
Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław,
Stachowiak Małgorzata, komentarz LEX 2010, Komentarz do art. 185 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.10.113.759), [w:] M. Stachowiak, J.
Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2010, wyd.
IV.).
Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu. Do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego w terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy
Pzp nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Mając na uwadze powyższe okoliczności
faktyczne Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega
umorzeniu na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp
. Zgodnie z przywoływanym przepisem,
W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w
odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron
oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po
stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie.
Orzeczenie Izby w rozpatrywanej sprawie w żadnym zakresie nie miało
charakteru merytorycznego
, zatem musiało przybrać postać postanowienia.
W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 186 ust. 2 i art. 192 ust. 1
zd. 2 ustawy Pzp,
postanowiła jak w pkt 1 sentencji.
Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie
z art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp. Stosownie do tego przepisu,
koszty postępowania
odwoławczego w okolicznościach, o których mowa w art. 186 ust. 2 i 3a ustawy Pzp, znosi
się wzajemnie.
Izba nakazała zwrot odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania,
stosownie do przepisu § 5 ust. 1 pkt 1 a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 15 marca
2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t. j. Dz. U. z 2018 r. poz.
972)
, gdyż uwzględnienie zarzutów nastąpiło przed otwarciem rozprawy. Zgodnie z
powołanym przepisem, W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę,
jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił, wypełniając wymogi
określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy, żaden wykonawca albo uczestnik postępowania
odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba
orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem
wpisu.
Przewodniczący: ……………..………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 101/21 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 3489/20 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 133/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 88/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 41/21 z dnia 2021-01-28
