rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-01-15
rok: 2020
data dokumentu: 2021-01-15
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3373/20
KIO 3373/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk, Aneta Mlącka, Małgorzata Matecka Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk, Aneta Mlącka, Małgorzata Matecka Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 stycznia 2021 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2020 r. przez
odwołującego: E. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą K. E. Zakład
Transportowy i
Ogólnobudowlany w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Abramss
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, POLBUD Partners
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Romil Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2020 r. przez
odwołującego: E. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą K. E. Zakład
Transportowy i
Ogólnobudowlany w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Abramss
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, POLBUD Partners
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Romil Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Zarzut naruszenia art.
22 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz art.
24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień w zakresie określonym
w pkt VI uzasadnienia odwołania pozostawia bez rozpoznania.
2.
W pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, w tym wykluczenie
z postępowania wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Abramss Spółka z ograniczoną
o
dpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, POLBUD Partners Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Romil Spółka z ograniczoną
odpowiedzia
lnością z siedzibą w Warszawie, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
3.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
3.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm.)
w zw. z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020, ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………
………………………
………………………
Sygn. akt: KIO 3373/20
Uzasadnienie
Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
„Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze Rejon w Żarach wraz ze
wszystkimi jej elementami".
Wartość ww. zamówienia przekracza kwotę, od której
uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej
zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 6 lutego 2020 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 026-059107.
I. W dniu 21 grudnia 2020 r. wykonawca E. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą K. E. Zakład Transportowy i Ogólnobudowlany wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie na czynności i zaniechanie podjęcia czynności przez
zamawiającego w ww. postępowaniu, zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów:
1) art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp - poprzez dokonanie wyboru, jako
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia: Abramss Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warsz
awie, POLBUD Partners Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Warszawie oraz Romil Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
(dalej jako „Konsorcjum Abramss” lub przystępujący) - pomimo tego, że
Konsorcjum Abramss nie spełniło warunków udziału w postępowaniu;
2) art. 23 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez naruszenie zasady
jednokrotności wezwania Konsorcjum Abramss do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, gwarantującej równe
traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji;
3) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp - poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum Abramss
, które nie wykazało spełniania warunków udziału
w
postępowaniu.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej;
3) wykluczenia Konsorcjum Abramss
z postępowania.
Odwołujący, powołując się na dotychczasowy przebieg postępowania, wskazał, że nie
kwestionuje czynności zamawiającego polegającej na wezwaniu Konsorcjum Abramss do
udzielenia wyjaśnień, lecz nie zgadza się z oceną tych wyjaśnień. Ponadto odwołujący
kwestionuje czynność zamawiającego polegającą na ponownym wezwaniu Konsorcjum
Abramss do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W odniesieniu do
tej czynności odwołujący podniósł, że wezwanie w trybie tego przepisu ma co do zasady
charakter jednorazowy, natomiast uzupełnienie dokumentu zawierającego zobowiązanie
podmiotu udostępniającego zasoby miało już miejsce w odpowiedzi na wcześniejsze
wezwanie
zamawiającego wystosowane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (wezwanie z dnia
11 sierpnia 2020 r.).
Mając to na uwadze odwołujący stwierdził, że zamawiający nie powinien
brać pod uwagę dokumentu zawierającego zobowiązanie podmiotu udostępniającego swoje
zasoby (Hucz Sp. z o.o. Sp.k.)
, złożonego w odpowiedzi na kolejne wezwanie
zamawiaj
ącego do uzupełniania dokumentu (wezwanie z dnia 1 grudnia 2020 r.), jak również
innych dokumentów, które nie zostały złożone w odpowiedzi na pierwsze wezwanie - m.in.
pisemnego oświadczenia przedstawiciela Hucz Sp. z o.o. Sp.k. z dnia 29 września 2020 r.
Odwołujący podniósł, że treść zobowiązania Hucz Sp. z o.o. Sp.k. z dnia 17 sierpnia 2020 r.,
złożonego w odpowiedzi na pierwsze wezwanie zamawiającego z dnia 11 sierpnia 2020 r.
nie potwierdza udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia w zakresie letniego utrzymania
dróg. Zdaniem odwołującego zakres „robót nawierzchniowych” nie pokrywa się z zakresem
prac składających się na „letnie utrzymanie dróg”. Odwołujący powołał się w tym zakresie na
treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia – pkt 7.2.3 Instrukcji dla Wykonawców
(IDW), pkt 10.9 IDW, pkt 28 oraz 33-
37 słowniczka zamieszczonego w pkt B Opisu
przedmiotu zamówienia (OPZ), pkt III.1, III.2, III.3, III.6, III.8 OPZ oraz załącznik nr 1.1a do
OPZ [pkt III i IV uzasadnienia od
wołania].
Następnie odwołujący podniósł, że w wyniku udzielenia przez przystępującego odpowiedzi
na wezwanie zamawiającego wystosowane na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp (jedno
z
dwóch wezwań z dnia 1 grudnia 2020 r.) doszło do kolejnej zmiany wykazu usług -
nieuprawnionego uzupełnienia dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia. Odwołujący wskazał, iż
powołanie się na okoliczność realizacji usługi również w Rejonie w Mławie miało miejsce
dopiero w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do udzielenia wyjaśnień z dnia 1 grudnia
2020 r. [
pkt V uzasadnienia odwołania].
Ponadto odwołujący podniósł, że nie zostało w postępowaniu wykazane, aby udział
wykonawcy Abramss Sp. z o.o. (w ramach ko
nsorcjum) w realizacji usługi zimowego
utrzymania dróg w Rejonie w Przasnyszu był wystarczający dla nabycia przez tego
wykonawcę doświadczenia wymaganego w ramach postawionego przez zamawiającego
warunku udziału w postępowaniu dotyczące doświadczenia – pkt 7.2.3 lit. a) IDW (pkt VI
uzasadnienia odwołania].
Dodatkowe stanowisko w sprawie odwołujący przedstawił w piśmie z dnia 8 stycznia 2021 r.
(wniesionym w dniu 11 stycznia 2021 r.).
II. Pismem z dnia 11 stycznia 2021 r. (wniesionym w dniu 11 stycznia 2021 r.)
zamawiający
ud
zielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne
i
wniósł o jego oddalenie w całości.
Zamawiający nie zgodził się z odwołującym, że Konsorcjum Abramss w odpowiedzi na
wezwanie do udzielenia wyjaśnień z dnia 1 grudnia 2020 r. dokonało modyfikacji wykazu
usług. Zamawiający wskazał, że z treści pisma Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych
i Autostrad (GDDKiA)
Oddział w Warszawie z dnia 19 listopada 2020 r. wynika, że realizacja
usługi zimowego utrzymania dróg w Rejonie w Mławie miała miejsce w ramach wykonywania
umowy nr 34/2018 z dnia 8 marca 2018 r. [dot.
pkt V uzasadnienia odwołania].
W odpowiedzi na
wątpliwości odwołującego dotyczące doświadczenia zawodowego
Abramss Sp. z o.o. zamawiający wskazał, że zarówno z wyjaśnień Konsorcjum Abramss
udzielonych w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, jak i z pism GDDKiA Oddział
w Warszawie
wynika, że Abramss Sp. z o.o. realizowała usługę zimowego utrzymania dróg
[dot.pkt VI
uzasadnienia odwołania].
Odnosząc się do pozostałych zarzutów odwołania zamawiający stwierdził, że
w
ugruntowanym orzecznictwie sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej
dominuje pogląd o jednokrotnym (co do zasady) charakterze wezwania z art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, natomiast
problemem jest właściwe stosowanie tej zasady przy uwzględnieniu
indywidualnych stanów faktycznych. W ocenie zamawiającego dla zachowania zasady
jednokrotności wezwania konieczne jest, by zamawiający nie wzywał dwukrotnie (i więcej) do
uzupełnienia tego samego dokumentu (oświadczenia). Zamawiający stwierdził, że
u
prawnione jest kolejne wezwanie do uzupełnienia tego samego dokumentu, o ile dotyczy
ono innych okoliczności niż wskazane w uprzednim wezwaniu. Kierując się powyższym,
zdaniem zamawiającego należy uznać, że zasada jednokrotności wezwania do uzupełnienia
oświadczeń i dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie została
w
przedmiotowym postępowaniu naruszona.
III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 23 grudnia 2020 r. Konsorcjum Abramss
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Stanowisko w sp
rawie przystępujący przedstawił w piśmie z dnia 11 stycznia 2021 r.
(wniesionym w dniu 11 stycznia 2021 r.).
W pierwszej kolejności przystępujący podniósł, że
zarzuty wskazane w pkt V i VI
uzasadnienia odwołania powinny zostać uznane za spóźnione
i w związku z tym pozostawione bez rozpoznania. Przystępujący podał, że doświadczenie
zdobyte w ramach
umowy nr 34/2018 z dnia 8 marca 2018 r. zostało wskazane w wykazie
usług złożonym za pismem z dnia 30 kwietnia 2020 r. Zdaniem przystępującego, odwołujący
miał zatem możliwość podniesienia zarzutów dotyczących ww. doświadczenia – w tym
w
odniesieniu do wartości usługi (pkt V uzasadnienia odwołania) oraz zakresu udziału
Abramss sp. z o.o. w
konsorcjum realizującym usługę zimowego utrzymania dróg w ramach
ww. umowy
(pkt VI uzasadnienia odwołania) – w odniesieniu do pierwszego rozstrzygnięcia
zamawiającego, a zatem w ramach odwołania, które zostało rozstrzygnięte wyrokiem Izby
w sprawie o sygn. akt KIO 1335/20.
Zdaniem przystępującego zarzut dotyczący wartości
usługi wskazywanej na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu Izba
powinna pozostawić bez rozpoznania także z powodu poddania tych kwestii pod
rozstrzygnięcie sądu okręgowego w ramach wniesionej skargi na orzeczenie Izby w sprawie
KIO 2231/20. Takie samo stanowisko przystępujący przedstawił w odniesieniu do zarzutu
dotyczącego treści zobowiązania podmiotu udostępniającego swoje zasoby w zakresie
udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia.
Niezależnie od powyższego, działając z ostrożności procesowej, przystępujący przedstawił
stanowisko
na potwierdzenie braku zasadności zarzutów odwołania. Przystępujący
stwierdził, że wezwanie zamawiającego z dnia 1 grudnia 2020 r. wystosowane na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zostało przez niego potraktowane jako wezwanie do udzielenia
wyjaśnień, a nie do uzupełnienia dokumentu. W konsekwencji nie doszło do naruszenia
zasady jednokrotności wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W
odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący udzielił wyjaśnień
wraz dowodami
potwierdzającymi te wyjaśnienia (umowa przedwstępna zawarta z Hucz Sp.
z o.o. Sp.k.
oraz oświadczenie Hucz Sp. z o.o. Sp.k.). Zdaniem przystępującego nawet
pominięcie treści poprawionego zobowiązania podmiotu udostępniającego swoje zasoby nie
powoduje zasadności zarzutu odwołania, albowiem udzielone wyjaśnienia odnośnie zakresu
udziału Hucz Sp. z o.o. Sp.k. w realizacji zamówienia są wystarczające dla stwierdzenia
wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Przystępujący wskazał, że
w
ramach przeprowadzonej procedury wyjaśniającej zostało wykazane, że sformułowanie
„roboty nawierzchniowe” oznacza udział Hucz Sp. z o.o. Sp.k. w letnim utrzymaniu dróg
w
zakresie utrzymania nawierzchni dróg oraz odwodnienia, a także barier drogowych, zieleni
[dot.
pkt III i IV uzasadnienia odwołania].
Przystępujący nie zgodził się z odwołującym, że w wyniku udzielenia wyjaśnień dotyczących
usługi zimowego utrzymania dróg doszło do modyfikacji wykazu. Wyjaśnił, że usługi
w
Rejonie w Mławie zostały zrealizowane w ramach umowy podanej w pierwotnym wykazie,
a zatem
nie można w tym przypadku mówić o modyfikacji treści wykazu usług. Z ostrożności
wskazał, że wartość usługi zrealizował w samym Rejonie w Przasnyszu (nie uwzględniając
Rejonu w Mławie) przekracza wymaganą wartość 2 000 000 zł – przystępujący powołał się
na treść pisma GDDKiA Oddział w Warszawie z dnia 4 stycznia 2021 r. załączonego do
pisma przy
stępującego z dnia 11 stycznia 2021 r. [dot. pkt V uzasadnienia odwołania].
Ponadto przystępujący stwierdził, że treść aneksu nr 2 z dnia 20 lutego 2018 r. do umowy
konsorcjum potwierdza dokonanie zmiany zakresu
obowiązków Abramss Sp. z o.o.
z
„utrzymania oznakowania pionowego” na „zimowe utrzymanie dróg wraz z chodnikami,
ścieżkami rowerowymi i pracami przygotowawczymi”. W ocenie przystępującego z odwołania
nie wynika, że odwołujący kwestionuje treść ww. aneksu, a jedynie zarzuca nieprzekazanie
go GDDKiA
Oddział w Warszawie, co jednak nie ma żadnego znaczenia w kontekście
rzeczywistego wykonywania usług zimowego utrzymania dróg przez Abramss Sp. z o.o. [dot.
pkt VI uzasadnienia odwołania].
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba
uznała za zasadne stanowisko przedstawione przez przystępującego (poparte przez
zamawiającego) odnośnie spóźnionego charakteru zarzutu opisanego w pkt VI uzasadnienia
odwołania i w konsekwencji konieczności pozostawienia tego zarzutu bez rozpoznania.
Zarzut ten dotyczył udziału Abramss Sp. z o.o. w usłudze zimowego utrzymania dróg
w
ramach
usługi
całorocznego
kompleksowego
utrzymania
dróg
krajowych
administrowa
nych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w
Warszawie wraz ze wszystkimi jej elementami w podziale na 14 zadań (Rejonów) –
Zadanie nr 11
– Rejon w Przasnyszu (dalej jako „Usługa całorocznego kompleksowego
utrzymania dróg – Rejon w Przasnyszu”). Skoro usługa zimowego utrzymania dróg
wchodziła w zakres ww. usługi całorocznego kompleksowego utrzymania dróg, która została
wskazana w
pierwszym wykazie usług złożonym przez przystępującego, to zarzut dotyczący
niewystarczającego zakresu udziału Abramss Sp. z o.o. w realizacji tej usługi winien zostać
podniesiony w odwołaniu wniesionym na pierwsze rozstrzygnięcie zamawiającego (sprawa
o
sygn. akt KIO 1335/20). Ww. zarzut należało zatem ocenić jako spóźniony, tj. podniesiony
po upływie terminu określonego w ustawie (zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp termin
upłynął w dniu 15 czerwca 2020 r.) – co odpowiada przesłance odrzucenia odwołania
wskazanej w art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W przypadku, gdy
przesłanka wskazana w art.
189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zostanie stwierdzona
nie w odniesieniu do całego odwołania,
lecz w odniesieniu do jednego lub kilku zarzutów wymienionych w odwołaniu, Izba
postanawia o odrzuceniu tego zarzutu lub zarzutów lub pozostawieniu go/ich bez
rozpoznania (
równoważne rozstrzygnięcia wywołujące identyczne skutki, tj. nieobjęcie
danych zarzutów zakres rozpoznania Izby). Mając zatem na uwadze wskazaną powyżej
argumentację, uznając zasadność stanowiska przedstawionego przez przystępującego
i
zamawiającego, zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 7 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych
w zakresie określonym w pkt VI uzasadnienia odwołania Izba postanowiła pozostawić bez
rozpoznania.
Izba nie
znalazła natomiast podstaw do pozostawienia bez rozpoznania zarzutu dotyczącego
wartości usługi zimowego utrzymania dróg wskazanej na potwierdzenie spełniania warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia oraz zarzutu dotyczącego treści
zobowiązania podmiotu udostępniającego swoje zasoby w zakresie udziału tego podmiotu
w
realizacji zamówienia. W odniesieniu do przedstawionej przez przystępującego
argumentacji co do poddania ww. kwestii pod rozstrzygnięcie sądu okręgowego, należy
wskazać, że na chwilę rozpoznawania sprawy przez Izbę losy postępowania sądowego nie
były znane. W szczególności nie było możliwe stwierdzenie, że z całą pewnością ww.
kwestie zostaną ostatecznie objęte zakresem rozpoznania sądu okręgowego. W ustawie Pzp
brak jest przepis
u uprawniającego Izbę do odrzucenia lub pozostawienia zarzutów bez
rozpoznania w takiej sytuacji, a zatem
– skoro zarzuty te zostały podniesione w odwołaniu
i
nie występują przesłanki do ich pozostawienia bez rozpoznania lub odrzucenia – Izba
obowiązana jest do ich rozpoznania. Z faktu podtrzymania ww. zarzutów w postępowaniu
odwoławczym wynika, że odwołujący zdecydował się ostatecznie na poddanie ww. kwestii
pod rozstrzygnięcie Izby. Należy jednak zwrócić uwagę, że to odwołujący, jako dysponent
przedmiotu
sporu, obowiązany jest przedsięwziąć niezbędne czynności, aby nie doszło do
orzekania w tym samym zakresie przez dwa odrębne organy. Izba nie podzieliła również
poglądu przystępującego co do spóźnionego charakteru zarzutu dotyczącego wartości usługi
zimowe
go utrzymania dróg. Jak bowiem wynika z dokumentacji postępowania pierwotnej
czynności weryfikacji spełniania przez przystępującego warunku udziału w postępowaniu
podlegała wartość usługi całorocznego kompleksowego utrzymania dróg. W ramach tej
wartości przystępujący nie wskazywał (i nie miał takiego obowiązku) wartości wchodzących
w skład ww. usługi: usług letniego oraz zimowego utrzymania dróg. Konieczność jak
i
możliwość wyodrębnienia wartości usługi zimowego utrzymania dróg pojawiła się dopiero
w
związku z wyrokiem Izby wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2231/20. Informacje w tym
zakresie zostały podane przez przystępującego w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień
z
dnia 1 grudnia 2020 r. i podlegały ocenie przez zamawiającego w ramach powtórnej
czynności badania i oceny ofert zakończonej czynnością wyboru oferty najkorzystniejszej
z dnia 10 grudnia 2020 r.
Izba ustaliła, że odwołujący posiadał legitymację do wniesienia odwołania zgodnie
z
przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp (podlegającą badaniu na dzień jego złożenia).
Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje:
Warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej [7.2.3) lit.
a)
IDW] zamawiający sformułował w następujący sposób: Zamawiający uzna, iż Wykonawca
zdolny do należytego wykonania udzielanego zamówienia, to taki, który wykaże się
doświadczeniem, w należytym wykonaniu lub wykonywaniu w okresie ostatnich 7 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie:
1.1.
-
1 usługi* polegającej na letnim utrzymaniu dróg klasy co najmniej
G o wartości tej usługi co najmniej 1.250.000,00 zł brutto, oraz
-
1 usługi* polegającej na zimowym utrzymaniu dróg klasy co najmniej G o wartości
te
j usługi co najmniej 2.000.000,00 zł brutto, lub
1.2.
1 usługi* (kompleksowej) polegającej na zimowym i letnim utrzymaniu dróg klasy co
najmniej G (w ramach których wykonywane były również remonty nawierzchni dróg)
o
wartości tej usługi co najmniej 3.200.000,00 zł brutto.
UWAGA!
W przypadku pkt. 1.1. tiret 1 i 2 jako 1 usługę Zamawiający rozumie wykonanie zadania
w okresie jednego sezonu zimowego lub letniego.
W przypadku pkt. 1.2. jako 1 usługę Zamawiający rozumie wykonanie zadania w okresie
jednego roku.
Jako sezon zimowy określa się okres co najmniej 5 m-cy w roku obejmujący okres
z
przedziału od października do kwietnia.
Jako sezon letni określa się okres co najmniej 5 m-cy w roku obejmujący okres z przedziału
od kwietnia do października.
Przez letnie
utrzymanie drogi rozumie się wykonywanie usług utrzymania drogi w zakresie co
najmniej utrzymywania nawierzchni dróg oraz odwodnienia, a także barier drogowych,
zieleni.
Przez zimowe utrzymanie drogi rozumie się wykonywanie usług utrzymania drogi w zakresie
odśnieżania, zapobiegania powstawania śliskości, likwidowanie śliskości na drodze.
W pierwotnie złożonym wykazie usług przystępujący wskazał dwie usługi, w tym Usługę
całorocznego kompleksowego utrzymania dróg – Rejon w Przasnyszu. Z treści referencji
(z
dnia 5 maja 2020 r.) dotyczących tej usługi wynika, że chodzi o usługę wykonywaną na
podstawie umowy nr 34/2018 z dnia 8 marca 2018 r. W sprawie o sygn. akt KIO 1335/20
Izba ustaliła, że przystępujący nie wykazał spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego doświadczenia i w związku z tym wyrokiem z dnia 28 lipca 2020 r. nakazała
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie przystępującego na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp
do wykazania spełniania tego warunku.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 11 sierpnia 2020 r., wystosowane
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
przystępujący złożył nowy wykaz usług, w którym
w
odniesieniu do usługi letniego utrzymania dróg powołał się na doświadczenie podmiotu
trzeciego Hucz Sp. z o.o. Sp. z o.o.
(w tym zakresie nastąpiła zamiana podmiotu trzeciego),
a w odniesieniu do usługi zimowego utrzymania dróg powołał się na doświadczenie
podmiotu Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe U. Z. U. . Pismem z dnia 28 sierpnia 2020 r.
zamawiający wykluczył przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp,
stwierdzając brak dopuszczalności powołania się na doświadczenie podmiotów
trzecich (w przypadku
usługi letniego utrzymania dróg stanowisko zamawiającego było
niejednoznac
zne). Na czynność wykluczenia z postępowania przystępujący wniósł
odwołanie do Prezesa Izby.
Wyrokiem z dnia
1 października 2020 r. sygn. akt KIO 2231/20 Izba uwzględniła odwołanie
i
nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia przystępującego
z
postępowania i ponowne dokonanie badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej
przez przystępującego. Jak wynika z uzasadnienia ww. wyroku Izba uznała, że w zakresie
usługi letniego utrzymania dróg zamiana podmiotu trzeciego była dopuszczalna, natomiast
niedozwolone
było powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego w odniesieniu do usługi
zimowego utrzymania
dróg. Jednakże w odniesieniu do drugiej z ww. usług Izba dopuściła
możliwość powołania się przez przystępującego na usługę zimowego utrzymania wchodzącą
w skład Usługi całorocznego kompleksowego utrzymania dróg – Rejon w Przasnyszu. Izba
uznała bowiem, że zgodnie z wyrokiem w sprawie o sygn. akt KIO 1335/20 przyczyny
uznania
Usługi całorocznego kompleksowego utrzymania dróg – Rejon w Przasnyszu jako
niepotwierdzającej spełniania warunku udziału w postępowaniu odnosiły się wyłącznie do
części letniego utrzymania dróg. W uzasadnieniu wyroku wydanego w sprawie o sygn. akt
KIO 2231/20 Izba
wskazała między innymi: „(…) Zamawiający powinien poddać analizie
oświadczenie Odwołującego złożone w pierwotnym wykazie. W tym zakresie Zamawiający
powinie
n być w posiadaniu informacji o zakresie i wartości zrealizowanych na tym kontrakcie
usług. Gdyby jednak Zamawiający nie dysponował niezbędnymi informacjami, Zamawiający
jest uprawniony do wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym przedmiocie.” Co
równie istotne w kontekście obecnej sprawy w uzasadnieniu wyroku Izba wyjaśniła, że
rozpoznając sprawę „(…) Izba nie badała czy wskazane przez Odwołującego usługi
potwierdza
ją spełnianie warunku udziału w postępowaniu, jak też nie badała realności
złożonych zobowiązań podmiotów trzecich. Analiza tych zagadnień nie została objęta
czynnością Zamawiającego, Zamawiający nie uczynił ich podstawą wykluczenia
Odwołującego z udziału w postępowaniu, a zatem kwestie te nie mogą być weryfikowane
przez Izbę.” Zakres rozpoznania Izby w sprawie o sygn. akt KIO 2231/20 dotyczył zatem
wyłącznie dopuszczalności powołania się przez przystępującego na zasoby podmiotów
trzecich, a nie oceny poszczególnych oświadczeń i dokumentów złożonych przez
przystępującego na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
do
świadczenia.
W dniu 1 grudnia 2020 r. zamawiający wystosował do przystępującego dwa wezwania
(odrębne pisma):
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający wezwał przystępującego do
złożenia dokumentu, o którym mowa w art. 22a ustawy Pzp oraz 10.2 IDW, tj.
„Zobowiązania podmiotu trzeciego w przypadku, gdy Wykonawca polega na
zdolnościach innych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na
potrzeby realizacji zamówienia oraz w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu”. W treści ww. wezwania zamawiający wskazał między innymi, że
złożone uprzednio w postępowaniu zobowiązanie dotyczy wyłącznie robót
nawierzchniowych, a nie letniego utrzymania drogi.
na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający wezwał przystępującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów potwierdzających spełnianie warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.2.3 a) IDW, tj. dokumentu, o którym
mowa w art. 25
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, tj. wykazu usług wraz z dowodami określającymi
cz
y te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Jak wynika z dalszej
treści wezwania wyjaśnienia miały dotyczyć następujących kwestii: czy Abramss Sp.
z
o.o. w ramach umowy kompleksowej realizuje usługę zimowego utrzymania dróg klasy
co najmniej
G, czy wartość brutto tej usługi w jednym sezonie zimowym, tj. 2018/2019
wynosi co najmniej 2.000.000,00 zł, czy zakres usługi zimowego utrzymania drogi
obejmował co najmniej odśnieżanie, zapobieganie powstawania śliskości, likwidowanie
śliskości na drodze.
W odpowiedzi na wezwanie wystosowane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
przystępujący złożył poprawione zobowiązanie Hucz Sp. z o.o. Sp.k. z dnia 7 grudnia 2020
r.
, umowę przedwstępną wraz z kosztorysem ofertowym (zastrzeżonym jako dokument
zawierający informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa) oraz oświadczenie Hucz Sp.
z o.o. S
p.k. z dnia 29 września 2020 r. Przystępujący wskazał między innymi, że wezwanie
zamawiającego rozumie jako wezwanie do poprawienia lub udzielenia wyjaśnień,
a poprawio
ny dokument zobowiązania nie stanowi zobowiązania o nowej treści, lecz
wyartykułowanie expressis verbis treści, która została już zawarta w pierwotnym dokumencie
zobowiązania do udostępnienia zasobów.
W odpowiedzi na wezwanie wystosowane na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
przystępujący wyjaśnił między innymi, że Abramss Sp. z o.o. w ramach podanej w Wykazie
usług umowy nr 34/2018 z dnia 8 marca 2020 r. realizuje usługę zimowego utrzymania dróg
klasy co naj
mniej G, a wartość tej usługi w sezonie zimowym 2018/2019 przekroczyła kwotę
2 000
000,00 zł brutto. Przystępujący wskazał, że celem potwierdzenia ww. wyjaśnień
pr
zedkłada pisma GDKKiA Oddział w Warszawie (z dnia 12 oraz 29 października 2020 r.),
w
których wskazano, że w ramach jednej umowy, tj. podanej w Wykazie usług umowy
nr 34/2018 z dnia 8 marca 2018 r. w sezonie zimowym 2018/2019
wykonane zostały usługi
w zakresie zimowego utrzymania
dróg o wartości 2.863.507,65 zł.
Pismem z dnia 10 grudnia 2020 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział
w
postępowaniu o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
W dokumentacji postępowania znajdują się między innymi następujące pisma GDDKiA
Oddział w Warszawie:
pismo z dnia 12 października 2020 r. zawierające informację, że Konsorcjum (P.H.U. U.
Z. U., Wiestar Sp. z o.o. oraz Abramss Sp. z o.o.
) realizując umowę nr 34/2028 z dnia 8
marca 2018 r. w sezonie zimowym 2018/2019 wykonało usługi w zakresie zimowego
utrzymania o wartości 1 653 120,00 zł, oraz informację, że zimowe utrzymanie dróg
realizowane
było tylko na terenie Rejonu w Przasnyszu (informacja, że wykonawca nie
wykonywał usług zimowego utrzymania dróg w innych Rejonach została zawarta
również w piśmie z dnia 9 października 2020 r. stanowiącym odpowiedź na wniosek
odwołującego w trybie dostępu do informacji publicznej);
pismo z dnia 19 października 2020 r. zawierające informację, że wynagrodzenie z tytułu
zimowego utrzymania dróg krajowych objętych nadzorem Rejonu Przasnysz w okresie
od 10.2018 r. d
o 04.2019 r. wyniosło 1 653 120 zł (236 160,00 zł miesięcznie), z kolei za
okres od 10.2019 r. do 04.2020 r. wynagrodzenie z tego tytułu opiewało na wartość
1 679
569,92 zł (miesięczna kwota 239 938,56 zł), kwoty wypłacane były Wykonawcy
w
ramach całorocznego kompleksowego utrzymania dróg;
pismo z dnia 29 października 2020 r. zawierające informację, że Konsorcjum w ramach
umowy nr 34/2018 z dn. 08.03.2018 r. w sezonie zimowym 2018/2019 wykonało usługi
w zakresie zimowego utrzymania na terenie Rejonu w Mławie o wartości 1 210 387,65
zł;
pismo z dnia 19 listopada 2020 r. (pismo przewodnie z 20 listopada 2020 r.), w treści
którego wyjaśniono, że w ramach umowy nr 34/2018 z dn. 08.03.2018 r. GDDKiA
Oddział w Warszawie miał możliwość skierowania wykonawcy do realizacji usługi
również na teren innego Rejonu. Z tej możliwości skorzystał w odniesieniu do Rejony
w
Mławie, który był przez pewien czas bez umowy z powodu toczącego się
postępowania przetargowego. W konsekwencji tego w ramach ww. umowy nr 34/2018
w sezon
ie zimowym 2018/2019 Konsorcjum wykonało usługi w zakresie zimowego
utrzymania dróg również na terenie Rejonu w Mławie o wartości 1 210 387,65 zł (brutto).
W piśmie tym przyznano, że we wcześniejszych pismach nieświadomie wprowadzono
w
błąd – kwestia realizacji usługi także w Rejonie w Mławie umknęła uwadze. Ponadto
wskazano, że zgodnie z zapisami umowy nr 34/2018 zimowe utrzymanie dróg wchodziło
w zakres utrzymania rutynowego i rozliczane było co miesiąc w ramach miesięcznego
(cyklicznego) wynagrodzenia (r
yczałt). W związku z powyższym Wykonawcy zostało
wypłacone wynagrodzenie w nw. okresach: VI-XII 2018 – 1 653 120,00 zł (brutto), I – XII
2019
– 2 860 797,96 zł (brutto), I-X 2020 – 2 471 297,83 zł (brutto).
I
zba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentów załączonych przez
przystępującego do pisma procesowego z dnia 11 stycznia 2021 r. (nie dot. pisma GDDKiA
Oddział w Warszawie z dnia 4 stycznia 2021 r.) oraz wniosku o udostępnienie informacji
z
dnia 21 grudnia 2020 r. wraz z odpowiedzią GDDKiA z dnia 5 stycznia 2021 r.
załączonych do pisma procesowego odwołującego z dnia 8 stycznia 2021 r. - z uwagi na
fakt, że zostały one powołane na potwierdzenie zarzutu, który nie podlegał rozpoznaniu
przez
Izbę (zarzut opisany w pkt VI uzasadnienia odwołania). Izba pominęła również
pozostałe dokumenty załączone przez odwołującego do pisma z dnia 8 stycznia 2021 r. ( za
w
yjątkiem pisma GDDKiA Oddział w Zielonej Górze z dnia 17 listopada 2020 r. oraz pisma
GDDKiA Oddział w Warszawie z dnia 19 listopada 2020 r., które wchodziły w zakres
dokumentacji postępowania) – z uwagi na fakt, że zostały powołane na potwierdzenie
zarzutów, które nie zostały podniesione w odwołaniu, lecz dopiero w ww. piśmie
procesowym z dnia 8 stycznia 2021 r. (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp). Nal
eży w tym miejscu
przypomnieć, że pod pojęciem zarzutu podlegającego rozpoznaniu w postępowaniu
odwoławczym rozumie się przede wszystkim wskazane przez odwołującego okoliczności
faktyczne świadczące o naruszeniu przez zamawiającego określonych przepisów ustawy
Pzp. Natomiast do pisma GDDKiA
Oddział w Warszawie z dnia 4 stycznia 2021 r.,
załączonego przez przystępującego do pisma procesowego z dnia 11 stycznia 2021 r., Izba
odniosła się w dalszej części uzasadnienia.
Izba zważyła, co następuje:
Odwo
łanie (w zakresie podlegającym rozpoznaniu) zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów
okręgowych instytucja uregulowana w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp winna być przez
zamawiających stosowana z zachowaniem zasady jednokrotności wezwania do uzupełnienia
oświadczeń i dokumentów, tj. jednokrotnego uprawnienia (jak i obowiązku) zamawiającego
wystosowania do wykonawcy tego rodzaju wezwania oraz jednokrotnego uprawnienia
wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, o którym mowa w ww. przepisie.
Obowiązywanie ww. zasady na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
nie było pomiędzy stronami sporne i z tego powodu Izba pominie w niniejszym uzasadnieniu
szczegółowe opisanie tej zasady jako niekwestionowanej przez uczestników postępowania
odwoławczego. Wymaga jednak podkreślenia, że jej przestrzeganie przez zamawiających
ma fundamentalne znaczenie w kontekście naczelnej zasady prowadzenia postępowania
o
udzielenie zamówienia, tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Sporne pomiędzy stronami było natomiast to, czy
w
postępowaniu doszło do naruszenia tej zasady przez zamawiającego na skutek
wystosowania do przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwania z dnia
1
grudnia 2020 r., w sytuacji gdy na wcześniejszym etapie postępowania miało już miejsce
skierowanie do przystępującego wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
(wezwanie z dnia 11 sierpnia 2020 r.). Wymaga
zauważenia, że stanowisko zamawiającego
i
przystępującego po stronie zamawiającego nie było ze sobą spójne. W ocenie
zamawiającego dopuszczalne było skierowanie do przystępującego kolejnego wezwania do
uzupełnienia dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w odniesieniu do warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia. Natomiast przystępujący podkreślał,
że wezwanie zamawiającego z dnia 1 grudnia 2020 r. wystosowane na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp
rozumiał nie jako wezwanie do uzupełnienia dokumentu zobowiązania, lecz
wezwanie do poprawienia lub
udzielenia wyjaśnień i w ten również sposób przedstawiał
swoją odpowiedź na to wezwanie, tj. jako udzielenie wyjaśnień. Stanowisko zamawiającego
co do
przysługującego mu uprawnienie do wezwania przystępującego do uzupełnienia
zobowiązania podmiotu udostępniającego swoje zasoby Izba uznała za nieprawidłowe.
W sprawie o sygn. akt KIO 1335/20
Izba uznała, że oświadczenia i dokumenty złożone przez
przystępującego na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
doświadczenia warunku tego nie potwierdzają i związku z tym – wobec stwierdzenia, iż
w tym zakresie n
ie miała jeszcze miejsce zastosowania instytucja wezwania wykonawcy do
uzupełnienia oświadczeń i dokumentów uregulowana w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – w wyroku
z dnia 28 lipca 2020 r. nakazała zamawiającemu wystosowanie do przystępującego
wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Wyrok Izby został przez zamawiającego
wykonany (wezwanie z dnia 11 sierpnia 2020 r.) i tym samym
przystępujący otrzymał drugą
(i ostatnią) szansę na złożenie oświadczeń i dokumentów na potwierdzenie spełniania
warunku
udziału
w
postepowaniu
dotyczącego
doświadczenia.
Umożliwienie
przystępującemu kolejnego uzupełnienia dokumentów, co nastąpiło na podstawie wezwania
z dnia 1 grudnia 2020 r., było zatem niedopuszczalne. Należy wyjaśnić, że w odpowiedzi na
wezwanie z dnia 11 sierpnia 2020 r. przystępujący przedstawił całkowicie zmieniony wykaz
usług wraz z załącznikami w postaci nowych referencji i zobowiązania (oświadczenia)
podmiotu udostępniającego swoje zasoby. Zatem wszystkie oświadczenia i dokumenty
złożone na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
doświadczenia, złożone w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 11 sierpnia 2020
r., miały status oświadczeń i dokumentów uzupełnionych i w konsekwencji nie podlegały one
dalszej procedurze uzupełniania. Takim uzupełnionym oświadczeniem było między innymi
zobowiązanie podmiotu udostępniającego swoje zasoby, tj. oświadczenie Hucz Sp. z o.o.
Sp.k. z
dnia 17 sierpnia 2020 r. Zamawiający nie był zatem uprawniony do wystosowania do
przystępującego kolejnego wezwania do uzupełnienia tego dokumentu (wezwanie z dnia 1
grudnia 2020 r.). Mając na uwadze powyższe podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia
przez zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (w odwołaniu omyłkowo art. 23 ust. 3 ustawy
Pzp) należało uznać za zasadny.
W związku z tym, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego swoje zasoby niewątpliwie
nie podlegało uzupełnieniu, nie budzi zdziwienia stanowisko zaprezentowane przez
przystępującego już na etapie udzielania odpowiedzi na wezwanie z dnia 1 grudnia 2020 r.,
polegające na traktowaniu ww. pisma zamawiającego nie jako wezwania do uzupełnienia
dokumentu, lecz we
zwania do wyjaśnień, a odpowiedzi udzielonej przez przystępującego –
jako złożonych wyjaśnień. Stanowisko przystępującego pozostaje jednak w oczywistej
sprzeczności z treścią wezwania zamawiającego z dnia 1 grudnia 2020 r., gdzie w sposób
wyraźny i jednoznaczny wskazano, że zamawiający wzywa przystępującego do uzupełnienia
dokumentu, a nie do udzielenia
wyjaśnień. W związku z niedopuszczalnością wezwania do
uzupełnienia dokumentu z dnia 1 grudnia 2020 r. oświadczenia i dokumenty złożone przez
przystępującego w odpowiedzi na to wezwanie nie podlegały ocenie w ramach czynności
badania i oceny ofert
. Natomiast dokonana przez zamawiającego ocena treści pierwszego
zobowiązania podmiotu trzeciego (oświadczenia Hucz Sp. z o.o. Sp.k. z dnia 17 sierpnia
2020 r.)
była prawidłowa. Treść tego zobowiązana nie potwierdza spełniania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Zgodnie bowiem z przepisem art. 22a
ust. 4 ustawy Pzp w
odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub do
świadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych
podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te
zdolności są wymagane. Wymagane przez zamawiającego zdolności wyrażone warunkiem
udziału w postępowaniu dotyczącym doświadczenia polegały na posiadaniu określonego
doświadczenia w realizacji usługi zimowego utrzymania dróg i usługi letniego utrzymania
dróg. Zdolności te wymagane są do zrealizowania przedmiotu zamówienia w zakresie
odpowiednio: usługi zimowego utrzymania dróg oraz usługi letniego utrzymania dróg. Jeżeli
zatem w odniesieniu do warunku posiadania doświadczenia w realizacji usługi letniego
utrzymania dróg przystępujący powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, to przedmiot
zamówienia polegający na usłudze letniego utrzymania dróg musi być realizowany przez ten
podmiot, a
okoliczność ta w sposób jednoznaczny winna wynikać z treści złożonego
oświadczenia tego podmiotu o udostępnieniu swoich zasobów. Tymczasem z treści
oświadczenia Hucz Sp. z o.o. Sp.k. z dnia 17 sierpnia 2020 r. wynika, że podmiot ten
zobowiązał się do realizacji tylko części prac wchodzących w zakres letniego utrzymania
dróg, tj. jedynie robót nawierzchniowych. Jako roboty nawierzchniowe niewątpliwie można
rozumieć prace dotyczące nawierzchni dróg, ale z pewnością nie pozostałe prace
wchodzące zgodnie z treścią OPZ w zakres letniego utrzymania dróg, a dotyczące innych
elementów niż nawierzchnia, tj. prace dotyczące odwodnienia, barier drogowych czy zieleni
(pkt III.1, III.2, III.3, III.6, III.8 OPZ, pkt 7.2.3 lit. a) IDW).
Ww. oświadczenie Hucz Sp. z o.o.
Sp.k.
nie tylko nie podlegało uzupełnieniu, ale również nie podlegało wyjaśnieniu. Uznanie
ewentualnych wyjaśnień przystępującego, iż pod pojęciem roboty nawierzchniowe tak
naprawdę rozumiał pełny zakres letniego utrzymania dróg oznaczałoby dopuszczenie
sytuacji, w której oświadczenia wykonawców lub podmiotów udostępniających swoje zasoby
składane w postępowaniu nie miałyby żadnego znaczenia, gdyż podmioty te uprawnione
byłyby do twierdzenia, że tak naprawdę miały na myśli coś innego niż wynika ze złożonych
przez nich oświadczeń. W ocenie Izby treść oświadczenia Hucz Sp. z o.o. Sp.k. z dnia 17
sierpnia 2020 r.
w zakresie jego udziału w realizacji przedmiotu zamówienia była
jednoznaczna
, tj. dotyczyła jedynie robót nawierzchniowych, a nie pełnego zakresu letniego
utrzymania dróg (tj. także odwodnienia, barier drogowych czy zieleni). Mając na uwadze
powyższe ww. zakres udziału Hucz Sp. z o.o. Sp.k. w realizacji zamówienia należało uznać
za niewystarczający na gruncie regulacji art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, a w konsekwencji
należało stwierdzić, że przystępujący nie wykazał warunku udziału postępowaniu
dotyczącego doświadczenia w zakresie letniego utrzymania dróg.
W odniesieniu do zarzutu dot
yczącego wartości usługi zimowego utrzymania dróg należy
wskazać, że w wyroku z dnia 1 października 2020 r. wydanym w sprawie KIO 2231/20 Izba
dopuściła możliwość uwzględnienia w ramach ponownej czynności badania i oceny ofert
usługi zimowego utrzymania dróg wchodzącej w skład Usługi całorocznego kompleksowego
utrzymania dróg – Rejon w Przasnyszu, wskazanej w pierwszym wykazie usług złożonym
przez przystępującego. W uzasadnieniu ww. wyroku Izba wskazała miedzy innymi, że „(…)
Zamawiający powinien poddać analizie oświadczenie Odwołującego złożone w pierwotnym
wykazie. W tym zakresie Zamawiający powinien być w posiadaniu informacji o zakresie
i
wartości zrealizowanych na tym kontrakcie usług. Gdyby jednak Zamawiający nie
dysponował niezbędnymi informacjami, Zamawiający jest uprawniony do wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym przedmiocie.” Izba wskazała zatem na
możliwość zastosowania przez zamawiającego instytucji wyjaśnień w odniesieniu do usługi
zimowego
utrzymania dróg. Nie kwestionując w żadnym zakresie ww. stanowiska Izby,
należy jednak podkreślić, że zastosowanie przez zamawiającego instytucji wyjaśnień winno
mieć miejsce z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Kierując się zatem tą zasadą, jak i treścią
uzasadnienia wyroku Izby w sprawie
KIO 2231/20 należy stwierdzić, że weryfikacji pod
kątem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, a w konsekwencji procedurze
wyjaśnień, podlegała usługa zimowego utrzymania dróg wyłącznie w zakresie – w tym pod
względem jej wartości – który został uwzględniony w ramach Usługi całorocznego
kompleksowego utrzymania dróg – Rejon w Przasnyszu, wskazanej w pierwszym wykazie
złożonym przez przystępującego. Bezsporne pomiędzy stronami było to, że Usługa
całorocznego kompleksowego utrzymania dróg – Rejon w Przasnyszu zawarta w pierwszym
wykazie nie uwzględniała zakresu i wartości usługi wykonanej w Rejonie w Mławie – wynika
to także z przywołanych powyżej pism GDDKiA Oddział w Warszawie, a w szczególności
pisma z dnia 19 listopada 2020 r. A zatem zakr
es i wartość tych prac nie mogły zostać
uwzględnione w ramach powtórzonej czynności badania i oceny ofert, gdyż oznaczałoby to
kolejną zmianę treści wykazu usług. Mając na uwadze fakt, że przystępujący dokonał już
zmiany wykazu usług w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 11 sierpnia 2020 r.
– kolejną zmianę wykazu usług dokonaną w ramach ponownej czynności badania i oceny
ofert po wyroku Izby z dnia 1
października 2020 r. sygn. akt KIO 2231/20 – należało uznać
za niedopuszczalną. Uwzględnieniu podlegała zatem jedynie podana przez przystępującego
wartość usługi zimowego utrzymania dróg w Rejonie w Przasnyszu, tj. 1 653 120 zł. Jest to
zatem wartość niewystarczająca dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu
(wymóg co do wartości: co najmniej 2 000 000 zł). Należy również dodać, że uwzględnieniu
w ramach oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu nie podlegają nowe informacje
zawarte w piśmie GDDKIA Oddział w Warszawie z dnia 4 stycznia 2020 r., załączonym do
pisma proc
esowego przystępującego z dnia 11 stycznia 2021 r. Jako wartość usługi
w Przasnyszu
należy brać pod uwagę kwotę, która została podana przez przystępującego
w toku
czynności badania i oceny ofert przeprowadzonej w ramach postępowania
o u
dzielenie zamówienia, tj. kwotę 1 653 120 zł, a nie inną kwotę podaną w ramach
postepowania odwoławczego. Ponadto uwzględnienie kwoty wskazanej w ww. piśmie z dnia
4 stycznia 2021 r.
stanowiłoby kolejną niedopuszczalną zmianę treści wykazu usług przez
przystępującego.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że przystępujący nie wykazał spełniania
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia (pkt 7.2.3 lit. a) IDW) zarówno
w odniesieniu do
usługi letniego utrzymania dróg jak i usługi zimowego utrzymania dróg.
W
konsekwencji powyższego zarzuty odwołania dotyczące zaniechania wykluczenia
przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz
dokonania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w post
ępowaniu Izba uznała za
zasadne.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie drugim sentencji, na podstawie art.
192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r.
poz. 972), stos
ownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ….……………………………
….……………………………
….……………………………
1. Zarzut naruszenia art.
22 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz art.
24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień w zakresie określonym
w pkt VI uzasadnienia odwołania pozostawia bez rozpoznania.
2.
W pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert, w tym wykluczenie
z postępowania wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Abramss Spółka z ograniczoną
o
dpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, POLBUD Partners Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Romil Spółka z ograniczoną
odpowiedzia
lnością z siedzibą w Warszawie, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
3.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
3.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm.)
w zw. z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020, ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………
………………………
………………………
Sygn. akt: KIO 3373/20
Uzasadnienie
Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
„Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze Rejon w Żarach wraz ze
wszystkimi jej elementami".
Wartość ww. zamówienia przekracza kwotę, od której
uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej
zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 6 lutego 2020 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 026-059107.
I. W dniu 21 grudnia 2020 r. wykonawca E. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą K. E. Zakład Transportowy i Ogólnobudowlany wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie na czynności i zaniechanie podjęcia czynności przez
zamawiającego w ww. postępowaniu, zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów:
1) art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp - poprzez dokonanie wyboru, jako
najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia: Abramss Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warsz
awie, POLBUD Partners Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Warszawie oraz Romil Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
(dalej jako „Konsorcjum Abramss” lub przystępujący) - pomimo tego, że
Konsorcjum Abramss nie spełniło warunków udziału w postępowaniu;
2) art. 23 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez naruszenie zasady
jednokrotności wezwania Konsorcjum Abramss do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, gwarantującej równe
traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji;
3) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp - poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum Abramss
, które nie wykazało spełniania warunków udziału
w
postępowaniu.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej;
3) wykluczenia Konsorcjum Abramss
z postępowania.
Odwołujący, powołując się na dotychczasowy przebieg postępowania, wskazał, że nie
kwestionuje czynności zamawiającego polegającej na wezwaniu Konsorcjum Abramss do
udzielenia wyjaśnień, lecz nie zgadza się z oceną tych wyjaśnień. Ponadto odwołujący
kwestionuje czynność zamawiającego polegającą na ponownym wezwaniu Konsorcjum
Abramss do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W odniesieniu do
tej czynności odwołujący podniósł, że wezwanie w trybie tego przepisu ma co do zasady
charakter jednorazowy, natomiast uzupełnienie dokumentu zawierającego zobowiązanie
podmiotu udostępniającego zasoby miało już miejsce w odpowiedzi na wcześniejsze
wezwanie
zamawiającego wystosowane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (wezwanie z dnia
11 sierpnia 2020 r.).
Mając to na uwadze odwołujący stwierdził, że zamawiający nie powinien
brać pod uwagę dokumentu zawierającego zobowiązanie podmiotu udostępniającego swoje
zasoby (Hucz Sp. z o.o. Sp.k.)
, złożonego w odpowiedzi na kolejne wezwanie
zamawiaj
ącego do uzupełniania dokumentu (wezwanie z dnia 1 grudnia 2020 r.), jak również
innych dokumentów, które nie zostały złożone w odpowiedzi na pierwsze wezwanie - m.in.
pisemnego oświadczenia przedstawiciela Hucz Sp. z o.o. Sp.k. z dnia 29 września 2020 r.
Odwołujący podniósł, że treść zobowiązania Hucz Sp. z o.o. Sp.k. z dnia 17 sierpnia 2020 r.,
złożonego w odpowiedzi na pierwsze wezwanie zamawiającego z dnia 11 sierpnia 2020 r.
nie potwierdza udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia w zakresie letniego utrzymania
dróg. Zdaniem odwołującego zakres „robót nawierzchniowych” nie pokrywa się z zakresem
prac składających się na „letnie utrzymanie dróg”. Odwołujący powołał się w tym zakresie na
treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia – pkt 7.2.3 Instrukcji dla Wykonawców
(IDW), pkt 10.9 IDW, pkt 28 oraz 33-
37 słowniczka zamieszczonego w pkt B Opisu
przedmiotu zamówienia (OPZ), pkt III.1, III.2, III.3, III.6, III.8 OPZ oraz załącznik nr 1.1a do
OPZ [pkt III i IV uzasadnienia od
wołania].
Następnie odwołujący podniósł, że w wyniku udzielenia przez przystępującego odpowiedzi
na wezwanie zamawiającego wystosowane na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp (jedno
z
dwóch wezwań z dnia 1 grudnia 2020 r.) doszło do kolejnej zmiany wykazu usług -
nieuprawnionego uzupełnienia dokumentów złożonych na potwierdzenie spełniania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia. Odwołujący wskazał, iż
powołanie się na okoliczność realizacji usługi również w Rejonie w Mławie miało miejsce
dopiero w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do udzielenia wyjaśnień z dnia 1 grudnia
2020 r. [
pkt V uzasadnienia odwołania].
Ponadto odwołujący podniósł, że nie zostało w postępowaniu wykazane, aby udział
wykonawcy Abramss Sp. z o.o. (w ramach ko
nsorcjum) w realizacji usługi zimowego
utrzymania dróg w Rejonie w Przasnyszu był wystarczający dla nabycia przez tego
wykonawcę doświadczenia wymaganego w ramach postawionego przez zamawiającego
warunku udziału w postępowaniu dotyczące doświadczenia – pkt 7.2.3 lit. a) IDW (pkt VI
uzasadnienia odwołania].
Dodatkowe stanowisko w sprawie odwołujący przedstawił w piśmie z dnia 8 stycznia 2021 r.
(wniesionym w dniu 11 stycznia 2021 r.).
II. Pismem z dnia 11 stycznia 2021 r. (wniesionym w dniu 11 stycznia 2021 r.)
zamawiający
ud
zielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne
i
wniósł o jego oddalenie w całości.
Zamawiający nie zgodził się z odwołującym, że Konsorcjum Abramss w odpowiedzi na
wezwanie do udzielenia wyjaśnień z dnia 1 grudnia 2020 r. dokonało modyfikacji wykazu
usług. Zamawiający wskazał, że z treści pisma Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych
i Autostrad (GDDKiA)
Oddział w Warszawie z dnia 19 listopada 2020 r. wynika, że realizacja
usługi zimowego utrzymania dróg w Rejonie w Mławie miała miejsce w ramach wykonywania
umowy nr 34/2018 z dnia 8 marca 2018 r. [dot.
pkt V uzasadnienia odwołania].
W odpowiedzi na
wątpliwości odwołującego dotyczące doświadczenia zawodowego
Abramss Sp. z o.o. zamawiający wskazał, że zarówno z wyjaśnień Konsorcjum Abramss
udzielonych w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, jak i z pism GDDKiA Oddział
w Warszawie
wynika, że Abramss Sp. z o.o. realizowała usługę zimowego utrzymania dróg
[dot.pkt VI
uzasadnienia odwołania].
Odnosząc się do pozostałych zarzutów odwołania zamawiający stwierdził, że
w
ugruntowanym orzecznictwie sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej
dominuje pogląd o jednokrotnym (co do zasady) charakterze wezwania z art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, natomiast
problemem jest właściwe stosowanie tej zasady przy uwzględnieniu
indywidualnych stanów faktycznych. W ocenie zamawiającego dla zachowania zasady
jednokrotności wezwania konieczne jest, by zamawiający nie wzywał dwukrotnie (i więcej) do
uzupełnienia tego samego dokumentu (oświadczenia). Zamawiający stwierdził, że
u
prawnione jest kolejne wezwanie do uzupełnienia tego samego dokumentu, o ile dotyczy
ono innych okoliczności niż wskazane w uprzednim wezwaniu. Kierując się powyższym,
zdaniem zamawiającego należy uznać, że zasada jednokrotności wezwania do uzupełnienia
oświadczeń i dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie została
w
przedmiotowym postępowaniu naruszona.
III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 23 grudnia 2020 r. Konsorcjum Abramss
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Stanowisko w sp
rawie przystępujący przedstawił w piśmie z dnia 11 stycznia 2021 r.
(wniesionym w dniu 11 stycznia 2021 r.).
W pierwszej kolejności przystępujący podniósł, że
zarzuty wskazane w pkt V i VI
uzasadnienia odwołania powinny zostać uznane za spóźnione
i w związku z tym pozostawione bez rozpoznania. Przystępujący podał, że doświadczenie
zdobyte w ramach
umowy nr 34/2018 z dnia 8 marca 2018 r. zostało wskazane w wykazie
usług złożonym za pismem z dnia 30 kwietnia 2020 r. Zdaniem przystępującego, odwołujący
miał zatem możliwość podniesienia zarzutów dotyczących ww. doświadczenia – w tym
w
odniesieniu do wartości usługi (pkt V uzasadnienia odwołania) oraz zakresu udziału
Abramss sp. z o.o. w
konsorcjum realizującym usługę zimowego utrzymania dróg w ramach
ww. umowy
(pkt VI uzasadnienia odwołania) – w odniesieniu do pierwszego rozstrzygnięcia
zamawiającego, a zatem w ramach odwołania, które zostało rozstrzygnięte wyrokiem Izby
w sprawie o sygn. akt KIO 1335/20.
Zdaniem przystępującego zarzut dotyczący wartości
usługi wskazywanej na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu Izba
powinna pozostawić bez rozpoznania także z powodu poddania tych kwestii pod
rozstrzygnięcie sądu okręgowego w ramach wniesionej skargi na orzeczenie Izby w sprawie
KIO 2231/20. Takie samo stanowisko przystępujący przedstawił w odniesieniu do zarzutu
dotyczącego treści zobowiązania podmiotu udostępniającego swoje zasoby w zakresie
udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia.
Niezależnie od powyższego, działając z ostrożności procesowej, przystępujący przedstawił
stanowisko
na potwierdzenie braku zasadności zarzutów odwołania. Przystępujący
stwierdził, że wezwanie zamawiającego z dnia 1 grudnia 2020 r. wystosowane na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zostało przez niego potraktowane jako wezwanie do udzielenia
wyjaśnień, a nie do uzupełnienia dokumentu. W konsekwencji nie doszło do naruszenia
zasady jednokrotności wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W
odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący udzielił wyjaśnień
wraz dowodami
potwierdzającymi te wyjaśnienia (umowa przedwstępna zawarta z Hucz Sp.
z o.o. Sp.k.
oraz oświadczenie Hucz Sp. z o.o. Sp.k.). Zdaniem przystępującego nawet
pominięcie treści poprawionego zobowiązania podmiotu udostępniającego swoje zasoby nie
powoduje zasadności zarzutu odwołania, albowiem udzielone wyjaśnienia odnośnie zakresu
udziału Hucz Sp. z o.o. Sp.k. w realizacji zamówienia są wystarczające dla stwierdzenia
wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Przystępujący wskazał, że
w
ramach przeprowadzonej procedury wyjaśniającej zostało wykazane, że sformułowanie
„roboty nawierzchniowe” oznacza udział Hucz Sp. z o.o. Sp.k. w letnim utrzymaniu dróg
w
zakresie utrzymania nawierzchni dróg oraz odwodnienia, a także barier drogowych, zieleni
[dot.
pkt III i IV uzasadnienia odwołania].
Przystępujący nie zgodził się z odwołującym, że w wyniku udzielenia wyjaśnień dotyczących
usługi zimowego utrzymania dróg doszło do modyfikacji wykazu. Wyjaśnił, że usługi
w
Rejonie w Mławie zostały zrealizowane w ramach umowy podanej w pierwotnym wykazie,
a zatem
nie można w tym przypadku mówić o modyfikacji treści wykazu usług. Z ostrożności
wskazał, że wartość usługi zrealizował w samym Rejonie w Przasnyszu (nie uwzględniając
Rejonu w Mławie) przekracza wymaganą wartość 2 000 000 zł – przystępujący powołał się
na treść pisma GDDKiA Oddział w Warszawie z dnia 4 stycznia 2021 r. załączonego do
pisma przy
stępującego z dnia 11 stycznia 2021 r. [dot. pkt V uzasadnienia odwołania].
Ponadto przystępujący stwierdził, że treść aneksu nr 2 z dnia 20 lutego 2018 r. do umowy
konsorcjum potwierdza dokonanie zmiany zakresu
obowiązków Abramss Sp. z o.o.
z
„utrzymania oznakowania pionowego” na „zimowe utrzymanie dróg wraz z chodnikami,
ścieżkami rowerowymi i pracami przygotowawczymi”. W ocenie przystępującego z odwołania
nie wynika, że odwołujący kwestionuje treść ww. aneksu, a jedynie zarzuca nieprzekazanie
go GDDKiA
Oddział w Warszawie, co jednak nie ma żadnego znaczenia w kontekście
rzeczywistego wykonywania usług zimowego utrzymania dróg przez Abramss Sp. z o.o. [dot.
pkt VI uzasadnienia odwołania].
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba
uznała za zasadne stanowisko przedstawione przez przystępującego (poparte przez
zamawiającego) odnośnie spóźnionego charakteru zarzutu opisanego w pkt VI uzasadnienia
odwołania i w konsekwencji konieczności pozostawienia tego zarzutu bez rozpoznania.
Zarzut ten dotyczył udziału Abramss Sp. z o.o. w usłudze zimowego utrzymania dróg
w
ramach
usługi
całorocznego
kompleksowego
utrzymania
dróg
krajowych
administrowa
nych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w
Warszawie wraz ze wszystkimi jej elementami w podziale na 14 zadań (Rejonów) –
Zadanie nr 11
– Rejon w Przasnyszu (dalej jako „Usługa całorocznego kompleksowego
utrzymania dróg – Rejon w Przasnyszu”). Skoro usługa zimowego utrzymania dróg
wchodziła w zakres ww. usługi całorocznego kompleksowego utrzymania dróg, która została
wskazana w
pierwszym wykazie usług złożonym przez przystępującego, to zarzut dotyczący
niewystarczającego zakresu udziału Abramss Sp. z o.o. w realizacji tej usługi winien zostać
podniesiony w odwołaniu wniesionym na pierwsze rozstrzygnięcie zamawiającego (sprawa
o
sygn. akt KIO 1335/20). Ww. zarzut należało zatem ocenić jako spóźniony, tj. podniesiony
po upływie terminu określonego w ustawie (zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp termin
upłynął w dniu 15 czerwca 2020 r.) – co odpowiada przesłance odrzucenia odwołania
wskazanej w art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W przypadku, gdy
przesłanka wskazana w art.
189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zostanie stwierdzona
nie w odniesieniu do całego odwołania,
lecz w odniesieniu do jednego lub kilku zarzutów wymienionych w odwołaniu, Izba
postanawia o odrzuceniu tego zarzutu lub zarzutów lub pozostawieniu go/ich bez
rozpoznania (
równoważne rozstrzygnięcia wywołujące identyczne skutki, tj. nieobjęcie
danych zarzutów zakres rozpoznania Izby). Mając zatem na uwadze wskazaną powyżej
argumentację, uznając zasadność stanowiska przedstawionego przez przystępującego
i
zamawiającego, zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 7 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych
w zakresie określonym w pkt VI uzasadnienia odwołania Izba postanowiła pozostawić bez
rozpoznania.
Izba nie
znalazła natomiast podstaw do pozostawienia bez rozpoznania zarzutu dotyczącego
wartości usługi zimowego utrzymania dróg wskazanej na potwierdzenie spełniania warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia oraz zarzutu dotyczącego treści
zobowiązania podmiotu udostępniającego swoje zasoby w zakresie udziału tego podmiotu
w
realizacji zamówienia. W odniesieniu do przedstawionej przez przystępującego
argumentacji co do poddania ww. kwestii pod rozstrzygnięcie sądu okręgowego, należy
wskazać, że na chwilę rozpoznawania sprawy przez Izbę losy postępowania sądowego nie
były znane. W szczególności nie było możliwe stwierdzenie, że z całą pewnością ww.
kwestie zostaną ostatecznie objęte zakresem rozpoznania sądu okręgowego. W ustawie Pzp
brak jest przepis
u uprawniającego Izbę do odrzucenia lub pozostawienia zarzutów bez
rozpoznania w takiej sytuacji, a zatem
– skoro zarzuty te zostały podniesione w odwołaniu
i
nie występują przesłanki do ich pozostawienia bez rozpoznania lub odrzucenia – Izba
obowiązana jest do ich rozpoznania. Z faktu podtrzymania ww. zarzutów w postępowaniu
odwoławczym wynika, że odwołujący zdecydował się ostatecznie na poddanie ww. kwestii
pod rozstrzygnięcie Izby. Należy jednak zwrócić uwagę, że to odwołujący, jako dysponent
przedmiotu
sporu, obowiązany jest przedsięwziąć niezbędne czynności, aby nie doszło do
orzekania w tym samym zakresie przez dwa odrębne organy. Izba nie podzieliła również
poglądu przystępującego co do spóźnionego charakteru zarzutu dotyczącego wartości usługi
zimowe
go utrzymania dróg. Jak bowiem wynika z dokumentacji postępowania pierwotnej
czynności weryfikacji spełniania przez przystępującego warunku udziału w postępowaniu
podlegała wartość usługi całorocznego kompleksowego utrzymania dróg. W ramach tej
wartości przystępujący nie wskazywał (i nie miał takiego obowiązku) wartości wchodzących
w skład ww. usługi: usług letniego oraz zimowego utrzymania dróg. Konieczność jak
i
możliwość wyodrębnienia wartości usługi zimowego utrzymania dróg pojawiła się dopiero
w
związku z wyrokiem Izby wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2231/20. Informacje w tym
zakresie zostały podane przez przystępującego w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień
z
dnia 1 grudnia 2020 r. i podlegały ocenie przez zamawiającego w ramach powtórnej
czynności badania i oceny ofert zakończonej czynnością wyboru oferty najkorzystniejszej
z dnia 10 grudnia 2020 r.
Izba ustaliła, że odwołujący posiadał legitymację do wniesienia odwołania zgodnie
z
przepisem art. 179 ust. 1 ustawy Pzp (podlegającą badaniu na dzień jego złożenia).
Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje:
Warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej [7.2.3) lit.
a)
IDW] zamawiający sformułował w następujący sposób: Zamawiający uzna, iż Wykonawca
zdolny do należytego wykonania udzielanego zamówienia, to taki, który wykaże się
doświadczeniem, w należytym wykonaniu lub wykonywaniu w okresie ostatnich 7 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie:
1.1.
-
1 usługi* polegającej na letnim utrzymaniu dróg klasy co najmniej
G o wartości tej usługi co najmniej 1.250.000,00 zł brutto, oraz
-
1 usługi* polegającej na zimowym utrzymaniu dróg klasy co najmniej G o wartości
te
j usługi co najmniej 2.000.000,00 zł brutto, lub
1.2.
1 usługi* (kompleksowej) polegającej na zimowym i letnim utrzymaniu dróg klasy co
najmniej G (w ramach których wykonywane były również remonty nawierzchni dróg)
o
wartości tej usługi co najmniej 3.200.000,00 zł brutto.
UWAGA!
W przypadku pkt. 1.1. tiret 1 i 2 jako 1 usługę Zamawiający rozumie wykonanie zadania
w okresie jednego sezonu zimowego lub letniego.
W przypadku pkt. 1.2. jako 1 usługę Zamawiający rozumie wykonanie zadania w okresie
jednego roku.
Jako sezon zimowy określa się okres co najmniej 5 m-cy w roku obejmujący okres
z
przedziału od października do kwietnia.
Jako sezon letni określa się okres co najmniej 5 m-cy w roku obejmujący okres z przedziału
od kwietnia do października.
Przez letnie
utrzymanie drogi rozumie się wykonywanie usług utrzymania drogi w zakresie co
najmniej utrzymywania nawierzchni dróg oraz odwodnienia, a także barier drogowych,
zieleni.
Przez zimowe utrzymanie drogi rozumie się wykonywanie usług utrzymania drogi w zakresie
odśnieżania, zapobiegania powstawania śliskości, likwidowanie śliskości na drodze.
W pierwotnie złożonym wykazie usług przystępujący wskazał dwie usługi, w tym Usługę
całorocznego kompleksowego utrzymania dróg – Rejon w Przasnyszu. Z treści referencji
(z
dnia 5 maja 2020 r.) dotyczących tej usługi wynika, że chodzi o usługę wykonywaną na
podstawie umowy nr 34/2018 z dnia 8 marca 2018 r. W sprawie o sygn. akt KIO 1335/20
Izba ustaliła, że przystępujący nie wykazał spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego doświadczenia i w związku z tym wyrokiem z dnia 28 lipca 2020 r. nakazała
zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie przystępującego na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp
do wykazania spełniania tego warunku.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 11 sierpnia 2020 r., wystosowane
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
przystępujący złożył nowy wykaz usług, w którym
w
odniesieniu do usługi letniego utrzymania dróg powołał się na doświadczenie podmiotu
trzeciego Hucz Sp. z o.o. Sp. z o.o.
(w tym zakresie nastąpiła zamiana podmiotu trzeciego),
a w odniesieniu do usługi zimowego utrzymania dróg powołał się na doświadczenie
podmiotu Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe U. Z. U. . Pismem z dnia 28 sierpnia 2020 r.
zamawiający wykluczył przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp,
stwierdzając brak dopuszczalności powołania się na doświadczenie podmiotów
trzecich (w przypadku
usługi letniego utrzymania dróg stanowisko zamawiającego było
niejednoznac
zne). Na czynność wykluczenia z postępowania przystępujący wniósł
odwołanie do Prezesa Izby.
Wyrokiem z dnia
1 października 2020 r. sygn. akt KIO 2231/20 Izba uwzględniła odwołanie
i
nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia przystępującego
z
postępowania i ponowne dokonanie badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej
przez przystępującego. Jak wynika z uzasadnienia ww. wyroku Izba uznała, że w zakresie
usługi letniego utrzymania dróg zamiana podmiotu trzeciego była dopuszczalna, natomiast
niedozwolone
było powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego w odniesieniu do usługi
zimowego utrzymania
dróg. Jednakże w odniesieniu do drugiej z ww. usług Izba dopuściła
możliwość powołania się przez przystępującego na usługę zimowego utrzymania wchodzącą
w skład Usługi całorocznego kompleksowego utrzymania dróg – Rejon w Przasnyszu. Izba
uznała bowiem, że zgodnie z wyrokiem w sprawie o sygn. akt KIO 1335/20 przyczyny
uznania
Usługi całorocznego kompleksowego utrzymania dróg – Rejon w Przasnyszu jako
niepotwierdzającej spełniania warunku udziału w postępowaniu odnosiły się wyłącznie do
części letniego utrzymania dróg. W uzasadnieniu wyroku wydanego w sprawie o sygn. akt
KIO 2231/20 Izba
wskazała między innymi: „(…) Zamawiający powinien poddać analizie
oświadczenie Odwołującego złożone w pierwotnym wykazie. W tym zakresie Zamawiający
powinie
n być w posiadaniu informacji o zakresie i wartości zrealizowanych na tym kontrakcie
usług. Gdyby jednak Zamawiający nie dysponował niezbędnymi informacjami, Zamawiający
jest uprawniony do wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym przedmiocie.” Co
równie istotne w kontekście obecnej sprawy w uzasadnieniu wyroku Izba wyjaśniła, że
rozpoznając sprawę „(…) Izba nie badała czy wskazane przez Odwołującego usługi
potwierdza
ją spełnianie warunku udziału w postępowaniu, jak też nie badała realności
złożonych zobowiązań podmiotów trzecich. Analiza tych zagadnień nie została objęta
czynnością Zamawiającego, Zamawiający nie uczynił ich podstawą wykluczenia
Odwołującego z udziału w postępowaniu, a zatem kwestie te nie mogą być weryfikowane
przez Izbę.” Zakres rozpoznania Izby w sprawie o sygn. akt KIO 2231/20 dotyczył zatem
wyłącznie dopuszczalności powołania się przez przystępującego na zasoby podmiotów
trzecich, a nie oceny poszczególnych oświadczeń i dokumentów złożonych przez
przystępującego na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
do
świadczenia.
W dniu 1 grudnia 2020 r. zamawiający wystosował do przystępującego dwa wezwania
(odrębne pisma):
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający wezwał przystępującego do
złożenia dokumentu, o którym mowa w art. 22a ustawy Pzp oraz 10.2 IDW, tj.
„Zobowiązania podmiotu trzeciego w przypadku, gdy Wykonawca polega na
zdolnościach innych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na
potrzeby realizacji zamówienia oraz w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu”. W treści ww. wezwania zamawiający wskazał między innymi, że
złożone uprzednio w postępowaniu zobowiązanie dotyczy wyłącznie robót
nawierzchniowych, a nie letniego utrzymania drogi.
na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający wezwał przystępującego do
złożenia wyjaśnień dotyczących dokumentów potwierdzających spełnianie warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.2.3 a) IDW, tj. dokumentu, o którym
mowa w art. 25
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, tj. wykazu usług wraz z dowodami określającymi
cz
y te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Jak wynika z dalszej
treści wezwania wyjaśnienia miały dotyczyć następujących kwestii: czy Abramss Sp.
z
o.o. w ramach umowy kompleksowej realizuje usługę zimowego utrzymania dróg klasy
co najmniej
G, czy wartość brutto tej usługi w jednym sezonie zimowym, tj. 2018/2019
wynosi co najmniej 2.000.000,00 zł, czy zakres usługi zimowego utrzymania drogi
obejmował co najmniej odśnieżanie, zapobieganie powstawania śliskości, likwidowanie
śliskości na drodze.
W odpowiedzi na wezwanie wystosowane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
przystępujący złożył poprawione zobowiązanie Hucz Sp. z o.o. Sp.k. z dnia 7 grudnia 2020
r.
, umowę przedwstępną wraz z kosztorysem ofertowym (zastrzeżonym jako dokument
zawierający informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa) oraz oświadczenie Hucz Sp.
z o.o. S
p.k. z dnia 29 września 2020 r. Przystępujący wskazał między innymi, że wezwanie
zamawiającego rozumie jako wezwanie do poprawienia lub udzielenia wyjaśnień,
a poprawio
ny dokument zobowiązania nie stanowi zobowiązania o nowej treści, lecz
wyartykułowanie expressis verbis treści, która została już zawarta w pierwotnym dokumencie
zobowiązania do udostępnienia zasobów.
W odpowiedzi na wezwanie wystosowane na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
przystępujący wyjaśnił między innymi, że Abramss Sp. z o.o. w ramach podanej w Wykazie
usług umowy nr 34/2018 z dnia 8 marca 2020 r. realizuje usługę zimowego utrzymania dróg
klasy co naj
mniej G, a wartość tej usługi w sezonie zimowym 2018/2019 przekroczyła kwotę
2 000
000,00 zł brutto. Przystępujący wskazał, że celem potwierdzenia ww. wyjaśnień
pr
zedkłada pisma GDKKiA Oddział w Warszawie (z dnia 12 oraz 29 października 2020 r.),
w
których wskazano, że w ramach jednej umowy, tj. podanej w Wykazie usług umowy
nr 34/2018 z dnia 8 marca 2018 r. w sezonie zimowym 2018/2019
wykonane zostały usługi
w zakresie zimowego utrzymania
dróg o wartości 2.863.507,65 zł.
Pismem z dnia 10 grudnia 2020 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział
w
postępowaniu o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
W dokumentacji postępowania znajdują się między innymi następujące pisma GDDKiA
Oddział w Warszawie:
pismo z dnia 12 października 2020 r. zawierające informację, że Konsorcjum (P.H.U. U.
Z. U., Wiestar Sp. z o.o. oraz Abramss Sp. z o.o.
) realizując umowę nr 34/2028 z dnia 8
marca 2018 r. w sezonie zimowym 2018/2019 wykonało usługi w zakresie zimowego
utrzymania o wartości 1 653 120,00 zł, oraz informację, że zimowe utrzymanie dróg
realizowane
było tylko na terenie Rejonu w Przasnyszu (informacja, że wykonawca nie
wykonywał usług zimowego utrzymania dróg w innych Rejonach została zawarta
również w piśmie z dnia 9 października 2020 r. stanowiącym odpowiedź na wniosek
odwołującego w trybie dostępu do informacji publicznej);
pismo z dnia 19 października 2020 r. zawierające informację, że wynagrodzenie z tytułu
zimowego utrzymania dróg krajowych objętych nadzorem Rejonu Przasnysz w okresie
od 10.2018 r. d
o 04.2019 r. wyniosło 1 653 120 zł (236 160,00 zł miesięcznie), z kolei za
okres od 10.2019 r. do 04.2020 r. wynagrodzenie z tego tytułu opiewało na wartość
1 679
569,92 zł (miesięczna kwota 239 938,56 zł), kwoty wypłacane były Wykonawcy
w
ramach całorocznego kompleksowego utrzymania dróg;
pismo z dnia 29 października 2020 r. zawierające informację, że Konsorcjum w ramach
umowy nr 34/2018 z dn. 08.03.2018 r. w sezonie zimowym 2018/2019 wykonało usługi
w zakresie zimowego utrzymania na terenie Rejonu w Mławie o wartości 1 210 387,65
zł;
pismo z dnia 19 listopada 2020 r. (pismo przewodnie z 20 listopada 2020 r.), w treści
którego wyjaśniono, że w ramach umowy nr 34/2018 z dn. 08.03.2018 r. GDDKiA
Oddział w Warszawie miał możliwość skierowania wykonawcy do realizacji usługi
również na teren innego Rejonu. Z tej możliwości skorzystał w odniesieniu do Rejony
w
Mławie, który był przez pewien czas bez umowy z powodu toczącego się
postępowania przetargowego. W konsekwencji tego w ramach ww. umowy nr 34/2018
w sezon
ie zimowym 2018/2019 Konsorcjum wykonało usługi w zakresie zimowego
utrzymania dróg również na terenie Rejonu w Mławie o wartości 1 210 387,65 zł (brutto).
W piśmie tym przyznano, że we wcześniejszych pismach nieświadomie wprowadzono
w
błąd – kwestia realizacji usługi także w Rejonie w Mławie umknęła uwadze. Ponadto
wskazano, że zgodnie z zapisami umowy nr 34/2018 zimowe utrzymanie dróg wchodziło
w zakres utrzymania rutynowego i rozliczane było co miesiąc w ramach miesięcznego
(cyklicznego) wynagrodzenia (r
yczałt). W związku z powyższym Wykonawcy zostało
wypłacone wynagrodzenie w nw. okresach: VI-XII 2018 – 1 653 120,00 zł (brutto), I – XII
2019
– 2 860 797,96 zł (brutto), I-X 2020 – 2 471 297,83 zł (brutto).
I
zba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentów załączonych przez
przystępującego do pisma procesowego z dnia 11 stycznia 2021 r. (nie dot. pisma GDDKiA
Oddział w Warszawie z dnia 4 stycznia 2021 r.) oraz wniosku o udostępnienie informacji
z
dnia 21 grudnia 2020 r. wraz z odpowiedzią GDDKiA z dnia 5 stycznia 2021 r.
załączonych do pisma procesowego odwołującego z dnia 8 stycznia 2021 r. - z uwagi na
fakt, że zostały one powołane na potwierdzenie zarzutu, który nie podlegał rozpoznaniu
przez
Izbę (zarzut opisany w pkt VI uzasadnienia odwołania). Izba pominęła również
pozostałe dokumenty załączone przez odwołującego do pisma z dnia 8 stycznia 2021 r. ( za
w
yjątkiem pisma GDDKiA Oddział w Zielonej Górze z dnia 17 listopada 2020 r. oraz pisma
GDDKiA Oddział w Warszawie z dnia 19 listopada 2020 r., które wchodziły w zakres
dokumentacji postępowania) – z uwagi na fakt, że zostały powołane na potwierdzenie
zarzutów, które nie zostały podniesione w odwołaniu, lecz dopiero w ww. piśmie
procesowym z dnia 8 stycznia 2021 r. (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp). Nal
eży w tym miejscu
przypomnieć, że pod pojęciem zarzutu podlegającego rozpoznaniu w postępowaniu
odwoławczym rozumie się przede wszystkim wskazane przez odwołującego okoliczności
faktyczne świadczące o naruszeniu przez zamawiającego określonych przepisów ustawy
Pzp. Natomiast do pisma GDDKiA
Oddział w Warszawie z dnia 4 stycznia 2021 r.,
załączonego przez przystępującego do pisma procesowego z dnia 11 stycznia 2021 r., Izba
odniosła się w dalszej części uzasadnienia.
Izba zważyła, co następuje:
Odwo
łanie (w zakresie podlegającym rozpoznaniu) zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów
okręgowych instytucja uregulowana w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp winna być przez
zamawiających stosowana z zachowaniem zasady jednokrotności wezwania do uzupełnienia
oświadczeń i dokumentów, tj. jednokrotnego uprawnienia (jak i obowiązku) zamawiającego
wystosowania do wykonawcy tego rodzaju wezwania oraz jednokrotnego uprawnienia
wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, o którym mowa w ww. przepisie.
Obowiązywanie ww. zasady na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
nie było pomiędzy stronami sporne i z tego powodu Izba pominie w niniejszym uzasadnieniu
szczegółowe opisanie tej zasady jako niekwestionowanej przez uczestników postępowania
odwoławczego. Wymaga jednak podkreślenia, że jej przestrzeganie przez zamawiających
ma fundamentalne znaczenie w kontekście naczelnej zasady prowadzenia postępowania
o
udzielenie zamówienia, tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Sporne pomiędzy stronami było natomiast to, czy
w
postępowaniu doszło do naruszenia tej zasady przez zamawiającego na skutek
wystosowania do przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwania z dnia
1
grudnia 2020 r., w sytuacji gdy na wcześniejszym etapie postępowania miało już miejsce
skierowanie do przystępującego wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
(wezwanie z dnia 11 sierpnia 2020 r.). Wymaga
zauważenia, że stanowisko zamawiającego
i
przystępującego po stronie zamawiającego nie było ze sobą spójne. W ocenie
zamawiającego dopuszczalne było skierowanie do przystępującego kolejnego wezwania do
uzupełnienia dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w odniesieniu do warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia. Natomiast przystępujący podkreślał,
że wezwanie zamawiającego z dnia 1 grudnia 2020 r. wystosowane na podstawie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp
rozumiał nie jako wezwanie do uzupełnienia dokumentu zobowiązania, lecz
wezwanie do poprawienia lub
udzielenia wyjaśnień i w ten również sposób przedstawiał
swoją odpowiedź na to wezwanie, tj. jako udzielenie wyjaśnień. Stanowisko zamawiającego
co do
przysługującego mu uprawnienie do wezwania przystępującego do uzupełnienia
zobowiązania podmiotu udostępniającego swoje zasoby Izba uznała za nieprawidłowe.
W sprawie o sygn. akt KIO 1335/20
Izba uznała, że oświadczenia i dokumenty złożone przez
przystępującego na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
doświadczenia warunku tego nie potwierdzają i związku z tym – wobec stwierdzenia, iż
w tym zakresie n
ie miała jeszcze miejsce zastosowania instytucja wezwania wykonawcy do
uzupełnienia oświadczeń i dokumentów uregulowana w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – w wyroku
z dnia 28 lipca 2020 r. nakazała zamawiającemu wystosowanie do przystępującego
wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Wyrok Izby został przez zamawiającego
wykonany (wezwanie z dnia 11 sierpnia 2020 r.) i tym samym
przystępujący otrzymał drugą
(i ostatnią) szansę na złożenie oświadczeń i dokumentów na potwierdzenie spełniania
warunku
udziału
w
postepowaniu
dotyczącego
doświadczenia.
Umożliwienie
przystępującemu kolejnego uzupełnienia dokumentów, co nastąpiło na podstawie wezwania
z dnia 1 grudnia 2020 r., było zatem niedopuszczalne. Należy wyjaśnić, że w odpowiedzi na
wezwanie z dnia 11 sierpnia 2020 r. przystępujący przedstawił całkowicie zmieniony wykaz
usług wraz z załącznikami w postaci nowych referencji i zobowiązania (oświadczenia)
podmiotu udostępniającego swoje zasoby. Zatem wszystkie oświadczenia i dokumenty
złożone na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
doświadczenia, złożone w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 11 sierpnia 2020
r., miały status oświadczeń i dokumentów uzupełnionych i w konsekwencji nie podlegały one
dalszej procedurze uzupełniania. Takim uzupełnionym oświadczeniem było między innymi
zobowiązanie podmiotu udostępniającego swoje zasoby, tj. oświadczenie Hucz Sp. z o.o.
Sp.k. z
dnia 17 sierpnia 2020 r. Zamawiający nie był zatem uprawniony do wystosowania do
przystępującego kolejnego wezwania do uzupełnienia tego dokumentu (wezwanie z dnia 1
grudnia 2020 r.). Mając na uwadze powyższe podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia
przez zamawiającego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (w odwołaniu omyłkowo art. 23 ust. 3 ustawy
Pzp) należało uznać za zasadny.
W związku z tym, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego swoje zasoby niewątpliwie
nie podlegało uzupełnieniu, nie budzi zdziwienia stanowisko zaprezentowane przez
przystępującego już na etapie udzielania odpowiedzi na wezwanie z dnia 1 grudnia 2020 r.,
polegające na traktowaniu ww. pisma zamawiającego nie jako wezwania do uzupełnienia
dokumentu, lecz we
zwania do wyjaśnień, a odpowiedzi udzielonej przez przystępującego –
jako złożonych wyjaśnień. Stanowisko przystępującego pozostaje jednak w oczywistej
sprzeczności z treścią wezwania zamawiającego z dnia 1 grudnia 2020 r., gdzie w sposób
wyraźny i jednoznaczny wskazano, że zamawiający wzywa przystępującego do uzupełnienia
dokumentu, a nie do udzielenia
wyjaśnień. W związku z niedopuszczalnością wezwania do
uzupełnienia dokumentu z dnia 1 grudnia 2020 r. oświadczenia i dokumenty złożone przez
przystępującego w odpowiedzi na to wezwanie nie podlegały ocenie w ramach czynności
badania i oceny ofert
. Natomiast dokonana przez zamawiającego ocena treści pierwszego
zobowiązania podmiotu trzeciego (oświadczenia Hucz Sp. z o.o. Sp.k. z dnia 17 sierpnia
2020 r.)
była prawidłowa. Treść tego zobowiązana nie potwierdza spełniania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Zgodnie bowiem z przepisem art. 22a
ust. 4 ustawy Pzp w
odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub do
świadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych
podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te
zdolności są wymagane. Wymagane przez zamawiającego zdolności wyrażone warunkiem
udziału w postępowaniu dotyczącym doświadczenia polegały na posiadaniu określonego
doświadczenia w realizacji usługi zimowego utrzymania dróg i usługi letniego utrzymania
dróg. Zdolności te wymagane są do zrealizowania przedmiotu zamówienia w zakresie
odpowiednio: usługi zimowego utrzymania dróg oraz usługi letniego utrzymania dróg. Jeżeli
zatem w odniesieniu do warunku posiadania doświadczenia w realizacji usługi letniego
utrzymania dróg przystępujący powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, to przedmiot
zamówienia polegający na usłudze letniego utrzymania dróg musi być realizowany przez ten
podmiot, a
okoliczność ta w sposób jednoznaczny winna wynikać z treści złożonego
oświadczenia tego podmiotu o udostępnieniu swoich zasobów. Tymczasem z treści
oświadczenia Hucz Sp. z o.o. Sp.k. z dnia 17 sierpnia 2020 r. wynika, że podmiot ten
zobowiązał się do realizacji tylko części prac wchodzących w zakres letniego utrzymania
dróg, tj. jedynie robót nawierzchniowych. Jako roboty nawierzchniowe niewątpliwie można
rozumieć prace dotyczące nawierzchni dróg, ale z pewnością nie pozostałe prace
wchodzące zgodnie z treścią OPZ w zakres letniego utrzymania dróg, a dotyczące innych
elementów niż nawierzchnia, tj. prace dotyczące odwodnienia, barier drogowych czy zieleni
(pkt III.1, III.2, III.3, III.6, III.8 OPZ, pkt 7.2.3 lit. a) IDW).
Ww. oświadczenie Hucz Sp. z o.o.
Sp.k.
nie tylko nie podlegało uzupełnieniu, ale również nie podlegało wyjaśnieniu. Uznanie
ewentualnych wyjaśnień przystępującego, iż pod pojęciem roboty nawierzchniowe tak
naprawdę rozumiał pełny zakres letniego utrzymania dróg oznaczałoby dopuszczenie
sytuacji, w której oświadczenia wykonawców lub podmiotów udostępniających swoje zasoby
składane w postępowaniu nie miałyby żadnego znaczenia, gdyż podmioty te uprawnione
byłyby do twierdzenia, że tak naprawdę miały na myśli coś innego niż wynika ze złożonych
przez nich oświadczeń. W ocenie Izby treść oświadczenia Hucz Sp. z o.o. Sp.k. z dnia 17
sierpnia 2020 r.
w zakresie jego udziału w realizacji przedmiotu zamówienia była
jednoznaczna
, tj. dotyczyła jedynie robót nawierzchniowych, a nie pełnego zakresu letniego
utrzymania dróg (tj. także odwodnienia, barier drogowych czy zieleni). Mając na uwadze
powyższe ww. zakres udziału Hucz Sp. z o.o. Sp.k. w realizacji zamówienia należało uznać
za niewystarczający na gruncie regulacji art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, a w konsekwencji
należało stwierdzić, że przystępujący nie wykazał warunku udziału postępowaniu
dotyczącego doświadczenia w zakresie letniego utrzymania dróg.
W odniesieniu do zarzutu dot
yczącego wartości usługi zimowego utrzymania dróg należy
wskazać, że w wyroku z dnia 1 października 2020 r. wydanym w sprawie KIO 2231/20 Izba
dopuściła możliwość uwzględnienia w ramach ponownej czynności badania i oceny ofert
usługi zimowego utrzymania dróg wchodzącej w skład Usługi całorocznego kompleksowego
utrzymania dróg – Rejon w Przasnyszu, wskazanej w pierwszym wykazie usług złożonym
przez przystępującego. W uzasadnieniu ww. wyroku Izba wskazała miedzy innymi, że „(…)
Zamawiający powinien poddać analizie oświadczenie Odwołującego złożone w pierwotnym
wykazie. W tym zakresie Zamawiający powinien być w posiadaniu informacji o zakresie
i
wartości zrealizowanych na tym kontrakcie usług. Gdyby jednak Zamawiający nie
dysponował niezbędnymi informacjami, Zamawiający jest uprawniony do wezwania
Odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym przedmiocie.” Izba wskazała zatem na
możliwość zastosowania przez zamawiającego instytucji wyjaśnień w odniesieniu do usługi
zimowego
utrzymania dróg. Nie kwestionując w żadnym zakresie ww. stanowiska Izby,
należy jednak podkreślić, że zastosowanie przez zamawiającego instytucji wyjaśnień winno
mieć miejsce z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Kierując się zatem tą zasadą, jak i treścią
uzasadnienia wyroku Izby w sprawie
KIO 2231/20 należy stwierdzić, że weryfikacji pod
kątem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, a w konsekwencji procedurze
wyjaśnień, podlegała usługa zimowego utrzymania dróg wyłącznie w zakresie – w tym pod
względem jej wartości – który został uwzględniony w ramach Usługi całorocznego
kompleksowego utrzymania dróg – Rejon w Przasnyszu, wskazanej w pierwszym wykazie
złożonym przez przystępującego. Bezsporne pomiędzy stronami było to, że Usługa
całorocznego kompleksowego utrzymania dróg – Rejon w Przasnyszu zawarta w pierwszym
wykazie nie uwzględniała zakresu i wartości usługi wykonanej w Rejonie w Mławie – wynika
to także z przywołanych powyżej pism GDDKiA Oddział w Warszawie, a w szczególności
pisma z dnia 19 listopada 2020 r. A zatem zakr
es i wartość tych prac nie mogły zostać
uwzględnione w ramach powtórzonej czynności badania i oceny ofert, gdyż oznaczałoby to
kolejną zmianę treści wykazu usług. Mając na uwadze fakt, że przystępujący dokonał już
zmiany wykazu usług w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 11 sierpnia 2020 r.
– kolejną zmianę wykazu usług dokonaną w ramach ponownej czynności badania i oceny
ofert po wyroku Izby z dnia 1
października 2020 r. sygn. akt KIO 2231/20 – należało uznać
za niedopuszczalną. Uwzględnieniu podlegała zatem jedynie podana przez przystępującego
wartość usługi zimowego utrzymania dróg w Rejonie w Przasnyszu, tj. 1 653 120 zł. Jest to
zatem wartość niewystarczająca dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu
(wymóg co do wartości: co najmniej 2 000 000 zł). Należy również dodać, że uwzględnieniu
w ramach oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu nie podlegają nowe informacje
zawarte w piśmie GDDKIA Oddział w Warszawie z dnia 4 stycznia 2020 r., załączonym do
pisma proc
esowego przystępującego z dnia 11 stycznia 2021 r. Jako wartość usługi
w Przasnyszu
należy brać pod uwagę kwotę, która została podana przez przystępującego
w toku
czynności badania i oceny ofert przeprowadzonej w ramach postępowania
o u
dzielenie zamówienia, tj. kwotę 1 653 120 zł, a nie inną kwotę podaną w ramach
postepowania odwoławczego. Ponadto uwzględnienie kwoty wskazanej w ww. piśmie z dnia
4 stycznia 2021 r.
stanowiłoby kolejną niedopuszczalną zmianę treści wykazu usług przez
przystępującego.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że przystępujący nie wykazał spełniania
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia (pkt 7.2.3 lit. a) IDW) zarówno
w odniesieniu do
usługi letniego utrzymania dróg jak i usługi zimowego utrzymania dróg.
W
konsekwencji powyższego zarzuty odwołania dotyczące zaniechania wykluczenia
przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz
dokonania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w post
ępowaniu Izba uznała za
zasadne.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie drugim sentencji, na podstawie art.
192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r.
poz. 972), stos
ownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ….……………………………
….……………………………
….……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 101/21 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 3489/20 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 133/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 88/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 41/21 z dnia 2021-01-28
