rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-01-27
rok: 2020
data dokumentu: 2021-01-27
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3401/20
KIO 3401/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 stycznia 2021 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2020 r. przez
wykonawc
ę WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Kielnarowej pod nr 108A (36-020
Tyczyn)
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Ministerstwo
Infrastruktury
z siedzibą w Warszawie przy ul. Chałbińskiego 4/6 (00-928 Warszawa)
przy udziale wykonawcy UpHOTEL Sp. z o.o.
z siedzibą w Jeleniej Górze przy ul. Solnej 4
(58-500
Jelenia Góra), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie
zamawiającego
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2020 r. przez
wykonawc
ę WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Kielnarowej pod nr 108A (36-020
Tyczyn)
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Ministerstwo
Infrastruktury
z siedzibą w Warszawie przy ul. Chałbińskiego 4/6 (00-928 Warszawa)
przy udziale wykonawcy UpHOTEL Sp. z o.o.
z siedzibą w Jeleniej Górze przy ul. Solnej 4
(58-500
Jelenia Góra), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2
. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą
w Kielnarowej i:
2.1. zalicza
na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Kielnarowej na
rzecz zamawiającego Skarbu Państwa – Ministerstwa Infrastruktury z siedzibą
w Warszawie
kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero
groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.)
w
związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Kr
ajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 3401/20
UZASADNIENIE
Skarb
Państwa – Ministerstwo Infrastruktury z siedzibą w Warszawie zwany dalej:
„zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019
r., poz. 1843 ze zm.
), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jest obsługa Ministerstwa Infrastruktury w zakresie rezerwacji i zakupu usług
hotelarskich w kraju i za granicą – znak sprawy: BDG-5.2511.2.2020.JZ, zwane dalej
postępowaniem.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 25
września 2020 r., pod numerem 2020/S 187-451056.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Wykonawca
WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Kielnarowej, zwany dalej:
„odwołującym” w dniu 21 grudnia 2020 r. wniósł odwołanie wobec niezgodnej z prawem
czynności wyboru najkorzystniejszej w tym w szczególności wybór oferty najkorzystniejszej
niezgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 91
ust. 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie przyznania odwołującemu
maksymalnej ilości punktów w kryterium „Analiza ryzyk mogących wystąpić podczas
realizacji zamówienia” oraz przyznanie wykonawcy UpHotel Sp. z o.o. (zwanemu dalej:
„UpHOTEL”) 7 punktów w tym kryterium, podczas gdy wykonawca UpHotel Sp. z. o.o. nie
powinien otrzymać żadnych punktów w tym kryterium oraz przyznanie wykonawcom
działającym wspólnie Bankowe Biuro Podróży TravelBank Sp. z o.o. oraz eTravel S.A.
(zwanym
dalej: „TravelBank”) 9,5 punktów podczas gdy wykonawca ten powinien otrzymać
maksymalnie 5 punktów w tym kryterium.
W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
oraz nakazanie
zamawiającemu podjęcia następujących czynności:
-
przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert oraz przyznania punktów w kryteriach
oceny ofert zgodnie z kryteriami określonymi w SIWZ tj. w kryterium Analiza ryzyk mogących
wystąpić podczas realizacji zamówienia przyznanie odwołującemu 20 punktów, wykonawcy
UpHotel 0 punktów, a wykonawcy TravelBank 5 punktów odpowiednio w zakresie w jakim
Izba uwzględni odwołanie.
Odwołujący wyjaśnił, że złożył ważną ofertę w postępowaniu, która powinna zostać
uznana za
najkorzystniejszą. Na skutek podjętych przez zamawiającego niezgodnie z
prawem czynności, w szczególności przyznania punktów ofertom wykonawców niezgodnie z
przyjętymi w SIWZ kryteriami oceny ofert odwołujący może nie uzyskać niniejszego
zamówienia. Następnie odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego
wskazanych przepisów Pzp może ponieść szkodę, poprzez nieuzyskanie zamówienia, które
zgodnie z przepisami powinno zostać udzielone właśnie odwołującemu. W ten sposób
odwołujący nie uzyska korzyści płynących z realizacji zamówienia. Powyższe zdaniem
odwołującego dowodziło, iż złożenie odwołania czyniło zadość wymaganiom postawionym w
art. 179 ust. 1
Pzp, gdyż odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia
oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.
Odnosząc się do stanu faktycznego i postanowień SIWZ odwołujący wskazał, że w
p
ostępowaniu złożono 5 ofert. Zgodnie z pkt 12.4 SIWZ Punkty za kryterium „Analiza ryzyk
mogących wystąpić podczas realizacji zamówienia” zostaną przyznane w skali punktowej do
20 pkt na podstawie informacji, o których mowa w pkt 7.10 lit. b) SIWZ według następującej
zasady:
a.
gdy nie został określony żaden obszar ryzyka wraz z działaniami mającymi na celu ich
uniknięcie oraz działaniami zmniejszającymi ich wpływ na realizację zamówienia w
razie jego wystąpienia bądź wskazany obszar i działania je minimalizujące są nietrafne
- 0 pkt
b.
za
każdy trafnie zidentyfikowany obszar ryzyka w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia wraz z działaniami mającymi na celu jego uniknięcie oraz działaniami
zmniejszającymi ich wpływ na realizację zamówienia w razie jego wystąpienia - do 5
pkt. Zamawiający oceni 4 pierwsze propozycje obszarów ryzyka i odpowiadających im
środków /działań je minimalizujących wskazanych w ofercie.
W kryterium „Analiza ryzyk mogących wystąpić podczas realizacji zamówienia” zamawiający
przyznał wykonawcom następującą ilość punktów:
- A. F.-K. Agencja Transer
– 6;
- Opal Travel and Business Service Ltd. Sp. z o.o.
– 5;
- TravelBank
– 9,5;
- UpHOTEL
– 7;
-
odwołujący – 5.
Jak wyjaśnił odwołujący z protokołu oraz załączników przekazanych mu wynikało, iż
z
amawiający przyznając punkty wykonawcom nie kierował się żadnym kluczem, ani opinią
biegłego.
Zdaniem o
dwołującego oceny dokonano subiektywnie i bez prawidłowego uzasadnienia.
Zamawiający w sposób całkowicie dowolny przyznał punkty w kryterium „Analiza ryzyk
mogących wystąpić podczas realizacji zamówienia” dokonując w ten sposób wyboru
w
ykonawcy UpHOTEL bez właściwej podstawy prawnej. W istocie analiza ryzyka dokonana
przez o
dwołującego została wykonana całkowicie zgodnie z kryteriami wskazanymi przez
z
amawiającego, podczas gdy wykonawca UpHOTEL nie zidentyfikował żadnego ryzyka
związanego z wykonaniem zamówienia, a wykonawca TravelBank wskazał w dwa ryzyka,
przy czym jedno jest nieprawdopodobne i w
ykonawca nie podał realnej propozycji
rozwiązania.
Dokonując analizy ryzyka złożonego przez niego w ramach kryterium odwołujący
wyjaśnił, że zidentyfikował następujące ryzyko wykonania zamówienia:
-
ochrona zdrowia podróżnego – pandemia koronawirusa (COVID-19) – zamawiający
przyznał wykonawcy jedynie 2 punkty gdyż uznał, iż odwołujący zbyt ogólnikowo wskazał
rozwiązanie tego problemu. Z tą oceną odwołujący się nie zgodził, gdyż – jak wyjaśnił –
wyczerpująco wskazał następujące środki jakie powinny zostać podjęte w związku z ochroną
podróżnego: 1) Zakup dodatkowego ubezpieczenia dla podróżnego; Ubezpieczenia
obejmują szeroki zakres zabezpieczeń podczas podróży i coraz częściej firmy
ubezpieczeniowe współpracują z przedsiębiorstwami w celu wdrożenia rozwiązań w zakresie
zdrowia i bezpieczeństwa podczas podróży.
2) Opracowanie służbowej polityki bezpieczeństwa podróżnego:
• Szkolenie pracowników w zakresie konkretnych zagrożeń dla zdrowia.
Powinno ono obejmować zagrożenia związane z konkretnym miejscem przeznaczenia, takie
jak zagrożenia związane z żywnością i wodą.
• Zapewnianie badań zdrowotnych przed podróżą:
• Bieżące informowanie o wszelkich wymaganych szczepieniach.
3) Informowanie podróżnych o zagrożeniach epidemiologicznych;
4) Weryfikacja hotelu pod względem posiadania regulaminu funkcjonowania obiektu w dobie
pandemii COVID-19;
5) Wdrożenie zasad zapewnienia bezpieczeństwa w związku z zagrożeniem;
Zgodnie z powyższymi działaniami należy informować pracowników, aby podejmowali
odpowiednie środki ostrożności w zakresie ochrony zdrowia. Aktualizacja informacji
zdrowotnych przed podróżą oraz w zakresie szczepień przeciwko wszelkim chorobom, które
mogą być powszechne w kraju docelowym. Ponadto zachęcanie pracowników do
korzystania z dodatkowych usług świadczonych przez ubezpieczycieli na przykład,
zapewnienia posiadaczom polisy o szerokim dostępie do przewodników po krajach, które
zapewniają informacje medyczne, dotyczące bezpieczeństwa podróży i ochrony. Usługa ta
obejmuje również przechowywanie dokumentów w sytuacjach awaryjnych, co pozwala
pracownikom na skanowanie ważnych dokumentów, takich jak prawo jazdy i paszport, a
także określonych informacji medycznych co może być niezwykle korzystne w sytuacjach
awaryjnych.
Bardzo ważna, kwestią jest weryfikacja z ambasadą lub konsulatem na temat kraju
odcelowego, aby dowiedzieć się o zagrożeniach dla zdrowia jak np. epidemie, strajki lub
zagrożenia terrorystyczne.
6) Zapewnienie 24-
godzinnego wsparcia w nagłych wypadkach podczas podróży;
7) Zapewnienie linii alarmow
ej do kontaktów z Klientem (czynnej 24 h)
Co w ocenie odwołującego wyczerpywało temat na dzień upływu terminu składania ofert.
Zamawiający nie wskazał, jakich rozwiązań w tym zakresie brakuje. W odniesieniu do faktu,
iż wykup dodatkowych ubezpieczeń niesie za sobą dodatkowe koszty należy zauważyć, iż
analizę ryzyka wykonuje się właśnie w celu podjęcia działań zaradczych, które w sposób
oczywisty mogą oznaczać konieczność poniesienia dodatkowych kosztów. Zamawiający nie
nałożył na wykonawców żadnych ograniczeń w tym zakresie. W ocenie odwołującego w tym
kryterium powinien on uzyskać 5 punktów;
-
zakłócenia w podróżowaniu – zamawiający przyznał, iż kryterium jest prawidłowe i zostało
opisane w sposób wyczerpujący, niemniej z niezrozumiałych przyczyn przyznał
odwołującemu wyłącznie 3 punkty na 5;
-
ochrona własności intelektualnej oraz cyberbezpieczeństwo – zamawiający uznał, iż nie
jest to ryzyko związane z przedmiotem zamówienia, podczas gdy w istocie jest to jedno z
podstawowych ryzyk związanych z podróżami służbowymi. Odwołujący wskazał, że
przedstawił wyczerpujące rozwiązania tego problemu i powinien otrzymać 5 punktów;
-
ochrona bezpieczeństwa podróżnego – zamawiający uznał, iż nie jest to ryzyko związane z
przedmiotem zamówienia, podczas gdy w istocie jest to jedno z podstawowych ryzyk
związanych z podróżami służbowymi. Odwołujący wskazał, że przedstawił wyczerpujące
rozwiązania tego problemu i powinien otrzymać 5 punktów.
Odnosząc się do analizy dokonanej przez UpHOTEL odwołujący wyjaśnił, że
wykonawca t
en wskazał, jako ryzyko realizacji zamówienia: Ryzyko związane z
działalnością; Ryzyko finansowe; Ryzyko związane ze zmianami regulacji prawnych
prowadzenia działalności gospodarczej; Ryzyko dotyczące zasobów ludzkich. Zdaniem
odwołującego wykonawca UpHOTEL dokonał identyfikacji ryzyka wyłącznie w zakresie
własnej sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej, a
więc w zakresie spełniania przez wykonawcę UpHOTEL warunków udziału w postępowaniu
przez cały okres realizacji zamówienia. Zgodnie z art. 91 ust. 2 Pzp kryteriami oceny ofert są
cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia.
Zdolności podmiotowe wykonawcy nie odnoszą się do przedmiotu zamówienia tylko do jego
własności podmiotowych i jako takie nie są oceniane w kryteriach oceny ofert. Zdaniem
odwołującego wykonawca UpHOTEL w ogóle nie wypełnił zadania nałożonego przez
zamawiającego w kryterium Analiza ryzyka i powinien otrzymać 0 punktów w tym kryterium.
Odwołujący wyjaśnił, że ww. wykonawca otrzymał punkty za wskazanie ryzyka:
-
ryzyko związane z działalnością 4 pkt – w ocenie odwołującego ryzyko to odnosi się do
zdolności technicznych wykonawcy, a w zakresie w jakim wykonawca UpHOTEL odnosi się
do przedmiotu zamówienia po prostu parafrazuje on zapisy SIWZ lub odnosi się on do
innego systemu oceny ofert, zgodnie z którym do realizacji zamówienia można było
zaproponować działanie za pośrednictwem wielu systemów GDS i powinien on otrzymać 0
pkt w tym kryterium;
-
ryzyko dotyczące zasobów ludzkich 3 pkt – w ocenie odwołującego ryzyko to odnosi się do
zdolności technicznych wykonawcy oraz zostało już opisane w pozycji Ryzyko związane z
działalnością, a zamawiający nie powinien wielokrotnie przyznawać punktów to samo ryzyko,
tylko inaczej nazwane. Wykonawca UpHOTEL
powinien otrzymać 0 pkt.
Jeśli chodzi o analizę ryzyka wykonawcy TravelBank odwołujący wskazał, że
wykonawca wymienił następujące ryzyka:
-
w wyniku opóźnionego przelotu, pracownik zleceniodawcy nie doleciał do miejsca
do
celowego w dniu rozpoczęcia rezerwacji – wykonawca otrzymał 3 pkt, mimo iż
zaproponowane rozwiązanie jest bardzo ogólnikowe;
-
zmiana warunków rezerwacji z winy hotelu – wykonawca TravelBank otrzymał za to ryzyko
3 pkt, mimo iż zaproponowane rozwiązanie jest bardzo ogólnikowe;
-
hotel pomimo założonej i potwierdzonej rezerwacji nie może przyjąć gościa ze względu na
overbooking
(przyjęcie większej liczby rezerwacji niż pokoi w hotelu) – wykonawca
TravelBank
otrzymał za to ryzyko 2 pkt, mimo iż zaproponowane rozwiązanie jest bardzo
ogólnikowe;
-
hotel zostaje zamknięty ze względu na kwarantannę - wykonawca TravelBank otrzymał 1,5
pkt za zidentyfikowane ryzyko.
W ocenie odwołującego za wszystkie ww. sytuacje łącznie zamawiający mógł przyznać
maksymalnie 5 pkt, gdyż stanowią one różne „kazusy” tego samego ryzyka, związanego z
zaburzeniami podczas podróży i w istocie wymagają zastosowania tych samych rozwiązań
oraz zabezpieczeń. Wykonawca TravelBank, podał tylko cząstkowe rozwiązanie problemu
przy opisie każdego przypadku tworząc tym samym wrażenie, iż nie jest to to samo ryzyko.
Podobnie wskazane przez TravelBank ryzyko nr 6
pomyłka w zleceniu w dacie / terminie
przybycia do hotelu
należy zakwalifikować jako ryzyko zaburzeń podróży. Zdaniem
odwołującego ponad wskazane powyżej ryzyko związane z zaburzeniami podczas podróży
TravelBank
wskazał, iż w przypadku awarii sieci telefonicznej w mieście ma zamiar
udostępnić zamawiającemu program CTA z możliwością rezerwacji hotelowej 24h.
Wystąpienie takiego zdarzenia w XXI wieku jest nieprawdopodobne. Należy również
stwierdzić, iż program CTA jest dostępny za pośrednictwem sieci Internet, a więc w
przypadku awarii sieci telefonicznej również będzie niedostępny, gdyż połączenia
telefoniczne korzystają z tej samej infrastruktury, co internetowe (kable miedziane,
światłowód, LTE/5g).
Odnosząc się do dokonanej przez zamawiającego oceny odwołujący wskazał, że
zgodnie z art.
91 ust. 1 Pzp zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący rozumiał cytowany przepis w ten sposób, iż zamawiający dokonuje wykładni
zapisów SIWZ dotyczących kryteriów oceny ofert, a następnie tylko i wyłącznie na podstawie
norm wynikających z interpretowanych zapisów SIWZ i przepisów prawa dokonuje
klasyfikacji ofert wykonawców. Zdaniem odwołującego w postępowaniu zamawiający
przyznał punkty w kryterium „Analiza ryzyk mogących wystąpić podczas realizacji
z
amówienia” całkowicie dowolnie, bez właściwego uzasadnienia i podstawy. W
szczególności na etapie oceny wprowadził dodatkowe ograniczenia, np. brak możliwości
ponoszenia dodatkowych kosztów na ubezpieczenia, oraz dokonał błędnej wykładni zapisów
SIWZ, o cz
ym niżej, a w konsekwencji ocenił oferty na podstawie błędnie rozumianego
kryterium. Zdaniem odwołującego taka sytuacja stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp, gdyż
ocena ofert na podstawie błędnie rozumianego zapisu SIWZ lub ocena przy uwzględnieniu
ograni
czeń nie ujętych w SIWZ nie stanowi oceny ofert określonych w SIWZ.
Odwołujący stwierdził, że zamawiający nie mógł odjąć punktów mu w związku z faktem, iż
ujął w kryteriach oceny ofert również rozwiązania wiążące się z koniecznością poniesienia
dodatkowych kosztów po stronie Zamawiającego, gdyż takie ograniczenie wykracza poza
zapisy SIWZ. Podobnie przyznanie punktów dwa razy za to samo ryzyko, czy nawet
czterokrotnie w przypadku w
ykonawcy TravelBank, nie jest zgodne z zapisami SIWZ, gdyż
zamawia
jący uznał, iż za jedno ryzyko przyzna maksymalnie 5 punktów. Działania te należy
ocenić, jako naruszające przynajmniej art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 3 Pzp.
Jak zwrócił uwagę odwołujący zgodnie z art. 91 ust. 2 Pzp kryteriami oceny ofert są cena lub
koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia. Zdaniem
o
dwołującego wyklucza to tzw. „kryteria podmiotowe” do oceny ofert, chyba że przepisy
szczególne dopuszczają zastosowanie kryteriów podmiotowych. Jednocześnie kryteria
oceny ofert w p
ostępowaniu należy interpretować w ten sposób, iż odnoszą się one do
przedmiotu zamówienia, a nie sytuacji podmiotowej wykonawców. Podobnie literalna
wykładnia samej nazwy kryterium „Analiza ryzyk mogących wystąpić podczas realizacji
zamówienia” wskazuje na fakt, iż mowa o ryzyku, które może wystąpić „podczas realizacji
zamówienia” rozumianym jako wykonywanie obowiązków wykonawcy, świadczenie usług,
czyli po prostu realizacja obsługi podróży służbowej. Nie chodzi natomiast o pewien okres i o
zmiany, które mogą w tym czasie zaistnieć dla wykonawców, czy innych podmiotów. Taka,
rozszerzająca wykładnia jest niecelowa i niedopuszczalna systemowo, w szczególności,
jeżeli zmiany miałyby dotyczyć sytuacji podmiotowej wykonawców. Zamawiający w
p
ostępowaniu całkowicie błędnie zinterpretował odniesienie „podczas realizacji zamówienia”
zawężając jego znaczenie podczas przyznawania punktów odwołującemu, a dokonując
wykładni rozszerzającej w odniesieniu do wykonawcy UpHOTEL.
Odwołujący wyjaśnił, że nie przyznano mu punktów, gdyż ryzyko określone przez
o
dwołującego nie odnosiło się do zapisów SIWZ – przedmiotu zamówienia nie można
interpretować wyłącznie do zapisów dokumentacji postępowania. Jako przedmiot
zamówienia należy rozumieć cały stosunek prawny. W tym zakresie jako wskazówkę
interpretacyjną i element wykładni systemowej należy wskazać treść art. 354 § 1 k.c.,
zgodnie z którym dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób
odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia
społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje – także w sposób
odpowiadający tym zwyczajom. Wiadomym jest, iż w podróży służbowej pracownicy
dysponują sprzętem elektronicznym, a istotna część kradzieży informacji gospodarczych
następuje podczas podróży służbowej. Takie ryzyko należy uznać, za ryzyko związane z
przedmiotem zamówienia, tak samo jak bezpieczeństwo podróżnego. Nie stanowi natomiast
ryzyka podczas realizacji zamówienia podwyżka płac, cen sprzętu, czy zmiany prawne,
nawet jeżeli zdarzenia te nastąpiłyby w okresie obowiązywania umowy udzielonej w
p
ostępowaniu – jest to ryzyko nie tyle związane z wykonywaniem zamówienia, co w ogóle z
prowadzeniem
działalności
gospodarczej.
Reasumując,
zdaniem
odwołującego,
z
amawiający błędnie nie przyznał mu punktów w związku z ryzykiem ochrona
bezpieczeństwa
podróżnego
oraz
o
chrona
własności
intelektualnej
oraz
cyberbezpieczeństwo, a bez żadnej podstawy przyznał jakiekolwiek punkty wykonawcy
UpHOTEL
, który nie zidentyfikował żadnego ryzyka związanego z wykonywaniem
zamówienia.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca UpHOTEL.
Wykonawca zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego w dniu 21 stycznia
2021 r. złożył do akt sprawy pismo procesowe, w którym przedstawił argumentację dla
wniosku o oddalenie odwołania.
Zamawiający w dniu 22 stycznia 2021 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na
odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz przedstawił uzasadnienie
dla tego wniosku.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego,
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Stosownie do art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020), do
postępowań odwoławczych i postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu,
o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1
stycznia 2021 r., oraz do właściwości sądów w sprawach skarg wniesionych przed dniem 1
stycznia 2021
r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Zgodnie z ww. przepisem, do
niniejszego postępowania odwoławczego zastosowanie miały przepisy ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.).
Postępowanie odwoławcze zostało bowiem wszczęte przez wniesienie odwołania w dniu 21
grudnia 2020 r., a więc przed 1 stycznia 2021 r.
Izba uznała, że odwołujący spełnił określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a
naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego
szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została wypełniona
także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, skutkujących
odrzuceniem odwołania.
Skład orzekający stwierdził, że zgłoszone przystąpienie do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego spełniało wymogi wynikające z art. 185 ust. 2 i 3
Pzp. W związku z tym Izba dopuściła jako uczestnika postępowania odwoławczego UpHotel
Sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze (zwanego dalej: „przystępującym”).
Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z:
1) dokumentacji przekazanej w postaci elektronicznej zapisanej na
płycie DVD, przesłanej
do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 7 stycznia 2021 r., w tym w szczególności z
treści:
- SIWZ
wraz z załącznikami;
-
wyjaśnień treści SIWZ z dnia 5 października 2020 r.;
-
oferty odwołującego wraz z załącznikami, w tym w szczególności z Opisem podstawowych
ryzyk mogących zaistnieć w trakcie realizacji zamówienia;
-
oferty przystępujacego wraz z załącznikami, w tym w szczególności z Analizą ryzyk
mogących wystąpić w trakcie realizacji zamówienia;
- oferty wykonawcy TravelBank
wraz z załącznikami, w tym w szczególności z Opisem
ryzyka mogącego zaistnieć w trakcie realizacji zamówienia;
- informacji
o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 9 grudnia 2020 r.
wraz kartami oceny ofert dotyczącymi ofert: odwołującego, przystępujacego i wykonawcy
TravelBank;
2)
złożonych na rozprawie przez odwołującego:
-
wydruków dwóch informacji ze strony Ministerstwa Spraw Zagranicznych z dnia 22 stycznia
2021 r.;
-
wydruku streszczenia artykułu autorstwa prof. Aleksandrosa Paraskevasa w tłumaczeniu
na język polski;
-
wydruku ze strony internetowej CWT dotyczącego zarządzania ryzykiem w podróży z
tłumaczeniem na język polski;
-
wydruku pliku pdf udostępnionego przez booking.com dotyczącego zarządzania ryzykiem w
podróży służbowej.
Izba ustaliła co następuje
Skład orzekający stwierdził, że stan faktyczny sprawy, zaprezentowany powyżej w części
dotyczącej prezentacji treści odwołania, nie wymaga powielenia w tej części uzasadnienia.
W
ocenie Izby dokładne zrelacjonowanie treści odwołania, które zawierało przedstawienie
stanu faktycznego w sposób adekwatny i zgodny z treścią przywołanych postanowień
dokumentacji przetargowej było wystarczające. Należy również zaznaczyć, że stan faktyczny
nie był sporny, gdyż istota sporu sprowadzała się od dokonanej przez zamawiającego oceny
ofert w ramach kryterium
Analiza ryzyk mogących wystąpić podczas realizacji zamówienia
wobec ofert: odwołującego, przystępującego oraz wykonawcy TravelBank.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 91 ust. 1 Pzp
– Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
- art. 91 ust. 2 Pzp
– Kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne
kryteria odno
szące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności:
1) jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne;
2) aspekty społeczne, w tym integracja zawodowa i społeczna osób, o których mowa w art.
22 ust. 2, dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników;
3) aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia;
4) aspekty innowacyjne;
5) organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia;
- art. 7 ust. 1 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Sposób przydzielania punktów w ramach kryterium „Analiza ryzyk mogących wystąpić
podczas realizacji zamówienia” został opisany w pkt 12.4 SIWZ w sposób następujący:
12.4 Punkty za kryterium
„Analiza ryzyk mogących wystąpić podczas realizacji
zamówienia” zostaną przyznane w skali punktowej do 20 pkt na podstawie informacji, o
których mowa w pkt 7.10 lit. b) SIWZ według następującej zasady:
a. gdy nie został określony żaden obszar ryzyka wraz z działaniami mającymi na celu ich
uniknięcie oraz działaniami zmniejszającymi ich wpływ na realizację zamówienia w razie jego
wystąpienia bądź wskazany obszar i działania je minimalizujące są nietrafne – 0 pkt
b. za każdy trafnie zidentyfikowany obszar ryzyka w odniesieniu do przedmiotu zamówienia
wraz z działaniami mającymi na celu jego uniknięcie oraz działaniami zmniejszającymi ich
wpływ na realizację zamówienia w razie jego wystąpienia – do 5 pkt.
Zamawiający oceni 4 pierwsze propozycje obszarów ryzyka i odpowiadających im
środków/działań je minimalizujących wskazanych w ofercie.
Pkt 7.10 lit. b SIWZ odnosił się do tego, że opis ryzyk na potrzeby przedmiotowego kryterium
miał być złożony przez wykonawców wraz z ofertą.
W dniu 5 października 2020 r. zamawiający opublikował odpowiedź na pytanie, które
dotyczyło tego kryterium. Na pytanie o treści – W kryterium udzielenia zamówienia jest zapis
''analiza
ryzyk mogących wystąpić podczas realizacji zamówienia". Proszę o wyjaśnienie,
rozwinięcie tego tematu, zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:
Zarówno w treści umowy jak i SOPZ istnieją obszary, w których potencjalnie mogą wystąpić
ryzyka związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Zadaniem Wykonawcy jako
profesjonalisty działającego na rynku usług będących przedmiotem zamówienia jest ich
identyfikacja i analiza wraz ze wskazaniem działań (które podejmie Wykonawca),
zmierzających do minimalizacji ryzyk oraz zagrożeń mogących mieć negatywny wpływ na
prawidłowe wykonywanie umowy.
Zamawiający oceni propozycje przekazane w ofercie przez Wykonawców w skali od 1 pkt do
5 pkt w zależności od ilości zidentyfikowanych obszarów ryzyka i skuteczności
zaproponowanych sposobów reakcji. Sposób przyznawania punktów w kryterium „Analiza
ryzyk mogących wystąpić podczas realizacji zamówienia” zawarty został w pkt 12.4 SIWZ.
Jak wynika z treści powyżej zacytowanych fragmentów tj. pkt 12.4 SIWZ oraz udzielonej
odpowiedzi z 5 października 2020 r., zamawiający położył szczególny nacisk na powiązanie
przedmiotowego kryterium z
przedmiotem zamówienia. Z pkt 12.4 lit. b) wynika
jednoznacznie, że możliwość uzyskania punktów w ramach kryterium mogła nastąpić w
przypadku trafnie zidentyfikowanego obszaru ryzyka w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia. Skład orzekający uznał w związku z tym, że trafność zidentyfikowania obszaru
ryzyka w odniesieniu do przedmiotu zamówienia stanowiła podstawę dla możliwości
uzyskania punktów w kryterium. Nawiązywała do tego także odpowiedź z 5 października
2020 r., która odnosiła się do: profesjonalizmu wykonawcy działającego na rynku usług
będących przedmiotem zamówienia oraz do treści opisu przedmiotu zamówienia i umowy
zawartych w załącznikach nr 1 i 2 do SIWZ.
Opisane
powyżej podejście zamawiającego w ramach postawionego kryterium, oznaczające
powiązanie go z przedmiotem zamówienia, było zgodnie z treścią art. 91 ust. 2 Pzp, który
określa, że inne kryteria – w domyśle kryteria pozacenowe – powinny odnosić się do
przedmiotu zamówienia.
W tym miejscu należy zwrócić uwagę na przedmiot niniejszego zamówienia. Został on
ogólnie określony w pkt 2.1 SIWZ, który wskazywał, że:
Przedmiotem zamówienia jest kompleksowa, całodobowa obsługa Ministerstwa
Infrastruktury w zakresie rezerwacji i zakupu
usług hotelarskich w kraju i za granicą na lata
2021-
2022, obejmująca w szczególności czynności związane z:
- wyszukiwaniem propozycji wynajmu pokoi hotelowych;
- dokonywaniem rezerwacji pokoi hotelowych;
- wynajmem pokoi hotelowych;
- wystawianiem vouchera;
- dokonywaniem zmian rezerwacji i anulacji rezerwacji.
Zamawiający przewiduje, że zlecenia dotyczące usług hotelarskich:
-
w krajach EOG i EFTA stanowić będą ok. 59% wartości wszystkich zleceń,
-
poza krajami EOG i EFTA stanowić będą ok. 7% wartości wszystkich zleceń,
-
w kraju stanowić będą ok. 34% wartości wszystkich zleceń.
Przewiduje się, że większość zleceń będzie dotyczyła rezerwacji i wynajmu pokoi hotelowych
do pojedynczego wykorzystania.
Przedmiot zamówienia został uszczegółowiony w załączniku nr 1 do SIWZ. Wzór umowy
stanowił załącznik nr 2 do SIWZ i określał w § 2 ust. 1, że Przedmiotem Umowy jest obsługa
Ministerstwa Infrastruktury w zakresie rezerwacji i zakupu usług hotelarskich w kraju i za
granicą, a załącznik nr 1 do SIWZ oraz oferta wykonawcy mają stanowić załączniki do
umowy.
Jak wynika z powyższego istota przedmiotu zamówienia koncentrowała się na
kompleksowej
, całodobowej obsłudze zamawiającego w zakresie rezerwacji i zakupu usług
hotelarskich w kraju i za granicą na lata 2021-2022.
W ocenie Izby odwołujący skoncentrował się w swojej analizie na wskazywaniu ryzyk
dotyczących podróżowania w ogóle i w tym kontekście przedstawił swoją argumentację oraz
uzasadnienie odwołania. Odwołujący próbował powiązać dokonaną na potrzeby kryterium
an
alizę z przedmiotem zamówienia wskazując, że przedmiotu zamówienia nie można
interpretować wyłącznie do zapisów dokumentacji postępowania. Jako przedmiot
zamówienia należy rozumieć cały stosunek prawny. W tym zakresie jako wskazówkę
interpretacyjną i element wykładni systemowej należy wskazać treść art. 354 § 1 k.c.,
zgodnie z którym dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób
odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia
społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje – także w sposób
odpowiadający tym zwyczajom.
Zdaniem składu orzekającego stanowisko odwołującego nie zasługiwało na uwzględnienie
ponieważ, jak zostało to wskazane powyżej, kryterium powinno odnosić się do przedmiotu
zamówienia i w tym kontekście musiało być ocenione, natomiast odwołujący dokonał daleko
idącej i nieuzasadnionej interpretacji postanowień składających się na opis przedmiotu
zam
ówienia, tak aby uzasadnić swoje stanowisko na potrzeby wniesionego odwołania. Izba
ma przy tym świadomość, że efektem dokonania rezerwacji i zakupu usług hotelarskich
będzie podróż przedstawicieli zamawiającego we wskazane miejsce, niemniej nie oznacza
to
, że wykonawcy powinni uzyskiwać punkty w zakresie ryzyk dotyczących podróżowania.
Warto przy tym po raz kolejny zwrócić uwagę na postanowienia załącznika nr 1 do SIWZ,
które koncentrowały się na: opisie wariantów realizacji usług w kontekście rezerwacji,
czynnościach składających się na realizację usług (obejmujących: zapytanie komórki
zlecającej, przedstawienie propozycji realizacji usługi hotelarskiej, weryfikacji informacji
przedstawionych przez wykonawcę, zlecenie rezerwacji wstępnych oraz ostatecznych,
wystawianie voucherów, zmiany w rezerwacjach i anulowanie rezerwacji), wymaganych
standardach realizacji usług (obejmujących: systemy rezerwacji, obsługę i komunikację z
zamawiającym, standardy dotyczące usług hotelarskich, reklamacje). W związku tym tylko
ryzyka odnoszące się do przedmiotu zamówienia tj. związane z rezerwacją i zakupem usług
hotelarskich
mogły być punktowane przez zamawiającego.
Z związku z powyższym Izba pominęła wszystkie dowody złożone na rozprawie przez
odwołującego, ponieważ odnosiły się one do kwestii niezwiązanych z przedmiotem
zamówienia i przez to nie mogły stanowić potwierdzenia słuszności argumentacji
odwołującego.
W dalszej kolejności Izba zwróciła uwagę na karty oceny ofert sporządzone przez
zamawiającego odnośnie oferty odwołującego, przystępującego i wykonawcy TravelBank.
Jak wynika z zebranego w sprawie materiału dowodowego, zamawiający wraz z informacją o
wybor
ze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu przesłał każdemu wykonawcy kartę oceny
jego oferty, która zawierała informacje odnośnie liczby punktów przyznanych w każdym
kryterium, uzasadnienia
dla przyznania danej liczby punktów w każdym kryterium oraz
łącznej liczby punktów uzyskanej przez wykonawcę w ramach kryterium.
W tym zakresie odwołujący formułował zastrzeżenia co do czynności zamawiającego,
ponieważ wskazywał, że otrzymał niepodpisaną kartę oceny swojej oferty oraz do oceny
ofert zamawiający nie powołał biegłego, co miało podważać profesjonalizm zamawiającego
w zakresie dokonanej oceny. Skład orzekający doszedł do przekonania, że powyższe
okoliczności nie miały znaczenia ponieważ, jak ustaliła Izba, wykonawcy otrzymywali kartę
oceny swojej oferty razem z informacj
ą o wyborze najkorzystniejszej oferty, stąd nie mogli
mieć wątpliwości od kogo otrzymali te karty i czego one dotyczą, a ponadto zamawiający nie
wskazywał w treści SIWZ w jakiej formie przekaże karty oceny ofert wykonawcom. W
przypadku biegłego należy wskazać, że zgodnie z art. 21 ust. 4 Pzp kierownik
zamawiającego może powołać biegłych w zakresie czynności związanych z prowadzeniem
postępowania, co oznacza, iż zamawiający nie ma obowiązku powoływać biegłego. Ponadto
odwołujący przedmiotową kwestię tylko zasygnalizował, w żaden sposób jej nie
konkretyzując, zatem Izba nie znalazła powodów, aby brać ją pod uwagę, a nie mówiąc już o
uznaniu jej
za zasadną.
Jeśli chodzi o przyznaną przez zamawiającego punktację w ramach przedmiotowego
kryterium d
la ofert odwołującego, przystępującego oraz wykonawcy TravelBank w kontekście
postanowień Izba zauważyła, że o ile w pkt 12.4 SIWZ zostały określone jednoznacznie i
precyzyjnie
postanowienia dotyczące nieprzyznania punktów oraz przyznania 5 pkt czyli
maksy
malnej ilości punktów dla wskazanego obszaru ryzyka, to zamawiający nie określił w
dokumentacji przetargowej w jaki sposób będzie przyznawał punkty cząstkowe w ramach
ocenianego obszaru ryzyka (w przedziale 0<liczba punktów za wskazany obszar ryzyka<5).
W
tym aspekcie odwołujący próbował znaleźć swoją szansę dla podważenia przyznanej w
ramach kryterium punktacji
wskazując, że oferty przystępującego i wykonawcy TravelBank
otrzymały za dużo punktów, a jego oferta za mało, co po prawidłowym przyznaniu punktów w
tym kryterium powinno skutkować tym, że to jego oferta byłaby najkorzystniejsza w
postępowaniu.
Izba po zapoznaniu się z zebranym w sprawie materiałem dowodowym nie znalazła podstaw
do uznania argumentacji odwołującego.
Po pierwsze z treści pkt 12.4 lit b SIWZ wynika, że w ramach tego kryterium wykonawcy
mogli otrzymać do 5 pkt za jeden obszar ryzyka. Taka konstrukcja oznaczała, że wykonawcy
już na etapie przygotowania ofert wiedzieli, iż każdy z czterech pierwszych obszarów ryzyk
wskazany w załączonej do oferty analizie ryzyka, nie będzie oceniany zerojedynkowo tzn.
otrzyma albo 0 albo 5 pkt, ale może otrzymać punkty w przedziale od 0 do 5 pkt.
Po drugie wykonawcy mogli kwestionować treść SIWZ w tym zakresie na wcześniejszym
etapie tj. po ogłoszeniu zamówienia, jeśli mieli przekonanie, że postanowienia dotyczące
kryterium naruszają przepisy Pzp i mogą powodować arbitralność czynności zamawiającego.
Niezakwestionowanie
treści SIWZ w zakresie przedmiotowego kryterium na wcześniejszym
etapie, skutkowało tym, że wykonawcy nie mogli kwestionować treści oraz okoliczności z tym
związanych po wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu.
Po trzecie za
mawiający wykazał zasadę, którą jednolicie stosował wobec oceny ofert w
ramach
kryterium, która jednocześnie miała oparcie w postanowieniach SIWZ. Zasada ta
została szerzej opisana powyżej i odnosiła się do powiązania podniesionego obszaru ryzyka
z przedmi
otem zamówienia. Izba uznała, że zamawiający oceniając poszczególne obszary
ryzyka przedstawione przez wykonawców, odnosił je do realizacji zamówienia, zgodnie z tym
co było zapisane w SIWZ i wyjaśnieniach. Ponadto ocenie w ramach kryterium, w przypadku
of
ert, były poddane wyłącznie te obszary ryzyka, które odnosiły się do przedmiotu
zamówienia, nie były natomiast punktowane te obszary, które nie miały z przedmiotem
zamówienia związku (tj. obszar nr 3 i 4 w ofercie odwołującego., obszar nr 2 i 3 w ofercie
p
rzystępującego).
Po czwarte w przedmiotowej sprawie nie miała zastosowania, wynikająca z orzecznictwa
zasada rozstrzygania wątpliwości na korzyść wykonawcy, ponieważ w ocenie Izby nie było
żadnych wątpliwości wobec działania zamawiającego w zakresie oceny ofert w ramach
kryterium.
Ponadto powyższa zasada ma zastosowanie przede wszystkim wobec
wątpliwości dotyczących postanowień SIWZ odnoszących się do warunków udziału w
postępowaniu w kontekście spełnienia tych warunków przez wykonawcę czy treści opisu
prze
dmiotu zamówienia w związku z oceną zgodności treści oferty z treścią SIWZ. W
zakresie przyznania określonej liczby punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny
ofert zasada ta podlega ograniczeniom
, ponieważ w ramach tej czynności nie dokonuje się
wykluc
zenia wykonawcy z postępowania lub odrzucenia jego oferty, a jej stosownie bez
uwzględnienia kontekstu sprawy może zupełnie wypaczyć sens takiego kryterium i wpłynąć
na sytuacje innych wykonawców.
Po piąte w odniesieniu do oceny ofert w ramach kryterium pozacenowych należy wskazać,
że całkowita eliminacja subiektywnej oceny jest niemożliwa, co oczywiście nie oznacza
dowolności zamawiającego w tym zakresie. W stanie przedmiotowej sprawy Izba doszła do
przekonania, że ocena kryterium dokonana przez zamawiającego nie była dowolna i mieściła
się w ramach swobody jaką posiada w tym zakresie zamawiający.
W związku z powyższym Izba oddaliła odwołanie.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj.
stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego
koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od odwołującego
na rzecz
zamawiającego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie złożonego na rozprawie rachunku.
Przewodniczący: ……………………………
1.
Oddala odwołanie.
2
. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą
w Kielnarowej i:
2.1. zalicza
na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Kielnarowej na
rzecz zamawiającego Skarbu Państwa – Ministerstwa Infrastruktury z siedzibą
w Warszawie
kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero
groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.)
w
związku z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Kr
ajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 3401/20
UZASADNIENIE
Skarb
Państwa – Ministerstwo Infrastruktury z siedzibą w Warszawie zwany dalej:
„zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019
r., poz. 1843 ze zm.
), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jest obsługa Ministerstwa Infrastruktury w zakresie rezerwacji i zakupu usług
hotelarskich w kraju i za granicą – znak sprawy: BDG-5.2511.2.2020.JZ, zwane dalej
postępowaniem.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 25
września 2020 r., pod numerem 2020/S 187-451056.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Wykonawca
WhyNotTravel Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Kielnarowej, zwany dalej:
„odwołującym” w dniu 21 grudnia 2020 r. wniósł odwołanie wobec niezgodnej z prawem
czynności wyboru najkorzystniejszej w tym w szczególności wybór oferty najkorzystniejszej
niezgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”).
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 91
ust. 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie przyznania odwołującemu
maksymalnej ilości punktów w kryterium „Analiza ryzyk mogących wystąpić podczas
realizacji zamówienia” oraz przyznanie wykonawcy UpHotel Sp. z o.o. (zwanemu dalej:
„UpHOTEL”) 7 punktów w tym kryterium, podczas gdy wykonawca UpHotel Sp. z. o.o. nie
powinien otrzymać żadnych punktów w tym kryterium oraz przyznanie wykonawcom
działającym wspólnie Bankowe Biuro Podróży TravelBank Sp. z o.o. oraz eTravel S.A.
(zwanym
dalej: „TravelBank”) 9,5 punktów podczas gdy wykonawca ten powinien otrzymać
maksymalnie 5 punktów w tym kryterium.
W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
oraz nakazanie
zamawiającemu podjęcia następujących czynności:
-
przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert oraz przyznania punktów w kryteriach
oceny ofert zgodnie z kryteriami określonymi w SIWZ tj. w kryterium Analiza ryzyk mogących
wystąpić podczas realizacji zamówienia przyznanie odwołującemu 20 punktów, wykonawcy
UpHotel 0 punktów, a wykonawcy TravelBank 5 punktów odpowiednio w zakresie w jakim
Izba uwzględni odwołanie.
Odwołujący wyjaśnił, że złożył ważną ofertę w postępowaniu, która powinna zostać
uznana za
najkorzystniejszą. Na skutek podjętych przez zamawiającego niezgodnie z
prawem czynności, w szczególności przyznania punktów ofertom wykonawców niezgodnie z
przyjętymi w SIWZ kryteriami oceny ofert odwołujący może nie uzyskać niniejszego
zamówienia. Następnie odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego
wskazanych przepisów Pzp może ponieść szkodę, poprzez nieuzyskanie zamówienia, które
zgodnie z przepisami powinno zostać udzielone właśnie odwołującemu. W ten sposób
odwołujący nie uzyska korzyści płynących z realizacji zamówienia. Powyższe zdaniem
odwołującego dowodziło, iż złożenie odwołania czyniło zadość wymaganiom postawionym w
art. 179 ust. 1
Pzp, gdyż odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia
oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp.
Odnosząc się do stanu faktycznego i postanowień SIWZ odwołujący wskazał, że w
p
ostępowaniu złożono 5 ofert. Zgodnie z pkt 12.4 SIWZ Punkty za kryterium „Analiza ryzyk
mogących wystąpić podczas realizacji zamówienia” zostaną przyznane w skali punktowej do
20 pkt na podstawie informacji, o których mowa w pkt 7.10 lit. b) SIWZ według następującej
zasady:
a.
gdy nie został określony żaden obszar ryzyka wraz z działaniami mającymi na celu ich
uniknięcie oraz działaniami zmniejszającymi ich wpływ na realizację zamówienia w
razie jego wystąpienia bądź wskazany obszar i działania je minimalizujące są nietrafne
- 0 pkt
b.
za
każdy trafnie zidentyfikowany obszar ryzyka w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia wraz z działaniami mającymi na celu jego uniknięcie oraz działaniami
zmniejszającymi ich wpływ na realizację zamówienia w razie jego wystąpienia - do 5
pkt. Zamawiający oceni 4 pierwsze propozycje obszarów ryzyka i odpowiadających im
środków /działań je minimalizujących wskazanych w ofercie.
W kryterium „Analiza ryzyk mogących wystąpić podczas realizacji zamówienia” zamawiający
przyznał wykonawcom następującą ilość punktów:
- A. F.-K. Agencja Transer
– 6;
- Opal Travel and Business Service Ltd. Sp. z o.o.
– 5;
- TravelBank
– 9,5;
- UpHOTEL
– 7;
-
odwołujący – 5.
Jak wyjaśnił odwołujący z protokołu oraz załączników przekazanych mu wynikało, iż
z
amawiający przyznając punkty wykonawcom nie kierował się żadnym kluczem, ani opinią
biegłego.
Zdaniem o
dwołującego oceny dokonano subiektywnie i bez prawidłowego uzasadnienia.
Zamawiający w sposób całkowicie dowolny przyznał punkty w kryterium „Analiza ryzyk
mogących wystąpić podczas realizacji zamówienia” dokonując w ten sposób wyboru
w
ykonawcy UpHOTEL bez właściwej podstawy prawnej. W istocie analiza ryzyka dokonana
przez o
dwołującego została wykonana całkowicie zgodnie z kryteriami wskazanymi przez
z
amawiającego, podczas gdy wykonawca UpHOTEL nie zidentyfikował żadnego ryzyka
związanego z wykonaniem zamówienia, a wykonawca TravelBank wskazał w dwa ryzyka,
przy czym jedno jest nieprawdopodobne i w
ykonawca nie podał realnej propozycji
rozwiązania.
Dokonując analizy ryzyka złożonego przez niego w ramach kryterium odwołujący
wyjaśnił, że zidentyfikował następujące ryzyko wykonania zamówienia:
-
ochrona zdrowia podróżnego – pandemia koronawirusa (COVID-19) – zamawiający
przyznał wykonawcy jedynie 2 punkty gdyż uznał, iż odwołujący zbyt ogólnikowo wskazał
rozwiązanie tego problemu. Z tą oceną odwołujący się nie zgodził, gdyż – jak wyjaśnił –
wyczerpująco wskazał następujące środki jakie powinny zostać podjęte w związku z ochroną
podróżnego: 1) Zakup dodatkowego ubezpieczenia dla podróżnego; Ubezpieczenia
obejmują szeroki zakres zabezpieczeń podczas podróży i coraz częściej firmy
ubezpieczeniowe współpracują z przedsiębiorstwami w celu wdrożenia rozwiązań w zakresie
zdrowia i bezpieczeństwa podczas podróży.
2) Opracowanie służbowej polityki bezpieczeństwa podróżnego:
• Szkolenie pracowników w zakresie konkretnych zagrożeń dla zdrowia.
Powinno ono obejmować zagrożenia związane z konkretnym miejscem przeznaczenia, takie
jak zagrożenia związane z żywnością i wodą.
• Zapewnianie badań zdrowotnych przed podróżą:
• Bieżące informowanie o wszelkich wymaganych szczepieniach.
3) Informowanie podróżnych o zagrożeniach epidemiologicznych;
4) Weryfikacja hotelu pod względem posiadania regulaminu funkcjonowania obiektu w dobie
pandemii COVID-19;
5) Wdrożenie zasad zapewnienia bezpieczeństwa w związku z zagrożeniem;
Zgodnie z powyższymi działaniami należy informować pracowników, aby podejmowali
odpowiednie środki ostrożności w zakresie ochrony zdrowia. Aktualizacja informacji
zdrowotnych przed podróżą oraz w zakresie szczepień przeciwko wszelkim chorobom, które
mogą być powszechne w kraju docelowym. Ponadto zachęcanie pracowników do
korzystania z dodatkowych usług świadczonych przez ubezpieczycieli na przykład,
zapewnienia posiadaczom polisy o szerokim dostępie do przewodników po krajach, które
zapewniają informacje medyczne, dotyczące bezpieczeństwa podróży i ochrony. Usługa ta
obejmuje również przechowywanie dokumentów w sytuacjach awaryjnych, co pozwala
pracownikom na skanowanie ważnych dokumentów, takich jak prawo jazdy i paszport, a
także określonych informacji medycznych co może być niezwykle korzystne w sytuacjach
awaryjnych.
Bardzo ważna, kwestią jest weryfikacja z ambasadą lub konsulatem na temat kraju
odcelowego, aby dowiedzieć się o zagrożeniach dla zdrowia jak np. epidemie, strajki lub
zagrożenia terrorystyczne.
6) Zapewnienie 24-
godzinnego wsparcia w nagłych wypadkach podczas podróży;
7) Zapewnienie linii alarmow
ej do kontaktów z Klientem (czynnej 24 h)
Co w ocenie odwołującego wyczerpywało temat na dzień upływu terminu składania ofert.
Zamawiający nie wskazał, jakich rozwiązań w tym zakresie brakuje. W odniesieniu do faktu,
iż wykup dodatkowych ubezpieczeń niesie za sobą dodatkowe koszty należy zauważyć, iż
analizę ryzyka wykonuje się właśnie w celu podjęcia działań zaradczych, które w sposób
oczywisty mogą oznaczać konieczność poniesienia dodatkowych kosztów. Zamawiający nie
nałożył na wykonawców żadnych ograniczeń w tym zakresie. W ocenie odwołującego w tym
kryterium powinien on uzyskać 5 punktów;
-
zakłócenia w podróżowaniu – zamawiający przyznał, iż kryterium jest prawidłowe i zostało
opisane w sposób wyczerpujący, niemniej z niezrozumiałych przyczyn przyznał
odwołującemu wyłącznie 3 punkty na 5;
-
ochrona własności intelektualnej oraz cyberbezpieczeństwo – zamawiający uznał, iż nie
jest to ryzyko związane z przedmiotem zamówienia, podczas gdy w istocie jest to jedno z
podstawowych ryzyk związanych z podróżami służbowymi. Odwołujący wskazał, że
przedstawił wyczerpujące rozwiązania tego problemu i powinien otrzymać 5 punktów;
-
ochrona bezpieczeństwa podróżnego – zamawiający uznał, iż nie jest to ryzyko związane z
przedmiotem zamówienia, podczas gdy w istocie jest to jedno z podstawowych ryzyk
związanych z podróżami służbowymi. Odwołujący wskazał, że przedstawił wyczerpujące
rozwiązania tego problemu i powinien otrzymać 5 punktów.
Odnosząc się do analizy dokonanej przez UpHOTEL odwołujący wyjaśnił, że
wykonawca t
en wskazał, jako ryzyko realizacji zamówienia: Ryzyko związane z
działalnością; Ryzyko finansowe; Ryzyko związane ze zmianami regulacji prawnych
prowadzenia działalności gospodarczej; Ryzyko dotyczące zasobów ludzkich. Zdaniem
odwołującego wykonawca UpHOTEL dokonał identyfikacji ryzyka wyłącznie w zakresie
własnej sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej, a
więc w zakresie spełniania przez wykonawcę UpHOTEL warunków udziału w postępowaniu
przez cały okres realizacji zamówienia. Zgodnie z art. 91 ust. 2 Pzp kryteriami oceny ofert są
cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia.
Zdolności podmiotowe wykonawcy nie odnoszą się do przedmiotu zamówienia tylko do jego
własności podmiotowych i jako takie nie są oceniane w kryteriach oceny ofert. Zdaniem
odwołującego wykonawca UpHOTEL w ogóle nie wypełnił zadania nałożonego przez
zamawiającego w kryterium Analiza ryzyka i powinien otrzymać 0 punktów w tym kryterium.
Odwołujący wyjaśnił, że ww. wykonawca otrzymał punkty za wskazanie ryzyka:
-
ryzyko związane z działalnością 4 pkt – w ocenie odwołującego ryzyko to odnosi się do
zdolności technicznych wykonawcy, a w zakresie w jakim wykonawca UpHOTEL odnosi się
do przedmiotu zamówienia po prostu parafrazuje on zapisy SIWZ lub odnosi się on do
innego systemu oceny ofert, zgodnie z którym do realizacji zamówienia można było
zaproponować działanie za pośrednictwem wielu systemów GDS i powinien on otrzymać 0
pkt w tym kryterium;
-
ryzyko dotyczące zasobów ludzkich 3 pkt – w ocenie odwołującego ryzyko to odnosi się do
zdolności technicznych wykonawcy oraz zostało już opisane w pozycji Ryzyko związane z
działalnością, a zamawiający nie powinien wielokrotnie przyznawać punktów to samo ryzyko,
tylko inaczej nazwane. Wykonawca UpHOTEL
powinien otrzymać 0 pkt.
Jeśli chodzi o analizę ryzyka wykonawcy TravelBank odwołujący wskazał, że
wykonawca wymienił następujące ryzyka:
-
w wyniku opóźnionego przelotu, pracownik zleceniodawcy nie doleciał do miejsca
do
celowego w dniu rozpoczęcia rezerwacji – wykonawca otrzymał 3 pkt, mimo iż
zaproponowane rozwiązanie jest bardzo ogólnikowe;
-
zmiana warunków rezerwacji z winy hotelu – wykonawca TravelBank otrzymał za to ryzyko
3 pkt, mimo iż zaproponowane rozwiązanie jest bardzo ogólnikowe;
-
hotel pomimo założonej i potwierdzonej rezerwacji nie może przyjąć gościa ze względu na
overbooking
(przyjęcie większej liczby rezerwacji niż pokoi w hotelu) – wykonawca
TravelBank
otrzymał za to ryzyko 2 pkt, mimo iż zaproponowane rozwiązanie jest bardzo
ogólnikowe;
-
hotel zostaje zamknięty ze względu na kwarantannę - wykonawca TravelBank otrzymał 1,5
pkt za zidentyfikowane ryzyko.
W ocenie odwołującego za wszystkie ww. sytuacje łącznie zamawiający mógł przyznać
maksymalnie 5 pkt, gdyż stanowią one różne „kazusy” tego samego ryzyka, związanego z
zaburzeniami podczas podróży i w istocie wymagają zastosowania tych samych rozwiązań
oraz zabezpieczeń. Wykonawca TravelBank, podał tylko cząstkowe rozwiązanie problemu
przy opisie każdego przypadku tworząc tym samym wrażenie, iż nie jest to to samo ryzyko.
Podobnie wskazane przez TravelBank ryzyko nr 6
pomyłka w zleceniu w dacie / terminie
przybycia do hotelu
należy zakwalifikować jako ryzyko zaburzeń podróży. Zdaniem
odwołującego ponad wskazane powyżej ryzyko związane z zaburzeniami podczas podróży
TravelBank
wskazał, iż w przypadku awarii sieci telefonicznej w mieście ma zamiar
udostępnić zamawiającemu program CTA z możliwością rezerwacji hotelowej 24h.
Wystąpienie takiego zdarzenia w XXI wieku jest nieprawdopodobne. Należy również
stwierdzić, iż program CTA jest dostępny za pośrednictwem sieci Internet, a więc w
przypadku awarii sieci telefonicznej również będzie niedostępny, gdyż połączenia
telefoniczne korzystają z tej samej infrastruktury, co internetowe (kable miedziane,
światłowód, LTE/5g).
Odnosząc się do dokonanej przez zamawiającego oceny odwołujący wskazał, że
zgodnie z art.
91 ust. 1 Pzp zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący rozumiał cytowany przepis w ten sposób, iż zamawiający dokonuje wykładni
zapisów SIWZ dotyczących kryteriów oceny ofert, a następnie tylko i wyłącznie na podstawie
norm wynikających z interpretowanych zapisów SIWZ i przepisów prawa dokonuje
klasyfikacji ofert wykonawców. Zdaniem odwołującego w postępowaniu zamawiający
przyznał punkty w kryterium „Analiza ryzyk mogących wystąpić podczas realizacji
z
amówienia” całkowicie dowolnie, bez właściwego uzasadnienia i podstawy. W
szczególności na etapie oceny wprowadził dodatkowe ograniczenia, np. brak możliwości
ponoszenia dodatkowych kosztów na ubezpieczenia, oraz dokonał błędnej wykładni zapisów
SIWZ, o cz
ym niżej, a w konsekwencji ocenił oferty na podstawie błędnie rozumianego
kryterium. Zdaniem odwołującego taka sytuacja stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp, gdyż
ocena ofert na podstawie błędnie rozumianego zapisu SIWZ lub ocena przy uwzględnieniu
ograni
czeń nie ujętych w SIWZ nie stanowi oceny ofert określonych w SIWZ.
Odwołujący stwierdził, że zamawiający nie mógł odjąć punktów mu w związku z faktem, iż
ujął w kryteriach oceny ofert również rozwiązania wiążące się z koniecznością poniesienia
dodatkowych kosztów po stronie Zamawiającego, gdyż takie ograniczenie wykracza poza
zapisy SIWZ. Podobnie przyznanie punktów dwa razy za to samo ryzyko, czy nawet
czterokrotnie w przypadku w
ykonawcy TravelBank, nie jest zgodne z zapisami SIWZ, gdyż
zamawia
jący uznał, iż za jedno ryzyko przyzna maksymalnie 5 punktów. Działania te należy
ocenić, jako naruszające przynajmniej art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 3 Pzp.
Jak zwrócił uwagę odwołujący zgodnie z art. 91 ust. 2 Pzp kryteriami oceny ofert są cena lub
koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia. Zdaniem
o
dwołującego wyklucza to tzw. „kryteria podmiotowe” do oceny ofert, chyba że przepisy
szczególne dopuszczają zastosowanie kryteriów podmiotowych. Jednocześnie kryteria
oceny ofert w p
ostępowaniu należy interpretować w ten sposób, iż odnoszą się one do
przedmiotu zamówienia, a nie sytuacji podmiotowej wykonawców. Podobnie literalna
wykładnia samej nazwy kryterium „Analiza ryzyk mogących wystąpić podczas realizacji
zamówienia” wskazuje na fakt, iż mowa o ryzyku, które może wystąpić „podczas realizacji
zamówienia” rozumianym jako wykonywanie obowiązków wykonawcy, świadczenie usług,
czyli po prostu realizacja obsługi podróży służbowej. Nie chodzi natomiast o pewien okres i o
zmiany, które mogą w tym czasie zaistnieć dla wykonawców, czy innych podmiotów. Taka,
rozszerzająca wykładnia jest niecelowa i niedopuszczalna systemowo, w szczególności,
jeżeli zmiany miałyby dotyczyć sytuacji podmiotowej wykonawców. Zamawiający w
p
ostępowaniu całkowicie błędnie zinterpretował odniesienie „podczas realizacji zamówienia”
zawężając jego znaczenie podczas przyznawania punktów odwołującemu, a dokonując
wykładni rozszerzającej w odniesieniu do wykonawcy UpHOTEL.
Odwołujący wyjaśnił, że nie przyznano mu punktów, gdyż ryzyko określone przez
o
dwołującego nie odnosiło się do zapisów SIWZ – przedmiotu zamówienia nie można
interpretować wyłącznie do zapisów dokumentacji postępowania. Jako przedmiot
zamówienia należy rozumieć cały stosunek prawny. W tym zakresie jako wskazówkę
interpretacyjną i element wykładni systemowej należy wskazać treść art. 354 § 1 k.c.,
zgodnie z którym dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób
odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia
społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje – także w sposób
odpowiadający tym zwyczajom. Wiadomym jest, iż w podróży służbowej pracownicy
dysponują sprzętem elektronicznym, a istotna część kradzieży informacji gospodarczych
następuje podczas podróży służbowej. Takie ryzyko należy uznać, za ryzyko związane z
przedmiotem zamówienia, tak samo jak bezpieczeństwo podróżnego. Nie stanowi natomiast
ryzyka podczas realizacji zamówienia podwyżka płac, cen sprzętu, czy zmiany prawne,
nawet jeżeli zdarzenia te nastąpiłyby w okresie obowiązywania umowy udzielonej w
p
ostępowaniu – jest to ryzyko nie tyle związane z wykonywaniem zamówienia, co w ogóle z
prowadzeniem
działalności
gospodarczej.
Reasumując,
zdaniem
odwołującego,
z
amawiający błędnie nie przyznał mu punktów w związku z ryzykiem ochrona
bezpieczeństwa
podróżnego
oraz
o
chrona
własności
intelektualnej
oraz
cyberbezpieczeństwo, a bez żadnej podstawy przyznał jakiekolwiek punkty wykonawcy
UpHOTEL
, który nie zidentyfikował żadnego ryzyka związanego z wykonywaniem
zamówienia.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca UpHOTEL.
Wykonawca zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego w dniu 21 stycznia
2021 r. złożył do akt sprawy pismo procesowe, w którym przedstawił argumentację dla
wniosku o oddalenie odwołania.
Zamawiający w dniu 22 stycznia 2021 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na
odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz przedstawił uzasadnienie
dla tego wniosku.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego,
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Stosownie do art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020), do
postępowań odwoławczych i postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu,
o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1
stycznia 2021 r., oraz do właściwości sądów w sprawach skarg wniesionych przed dniem 1
stycznia 2021
r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Zgodnie z ww. przepisem, do
niniejszego postępowania odwoławczego zastosowanie miały przepisy ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.).
Postępowanie odwoławcze zostało bowiem wszczęte przez wniesienie odwołania w dniu 21
grudnia 2020 r., a więc przed 1 stycznia 2021 r.
Izba uznała, że odwołujący spełnił określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a
naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego
szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została wypełniona
także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, skutkujących
odrzuceniem odwołania.
Skład orzekający stwierdził, że zgłoszone przystąpienie do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego spełniało wymogi wynikające z art. 185 ust. 2 i 3
Pzp. W związku z tym Izba dopuściła jako uczestnika postępowania odwoławczego UpHotel
Sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze (zwanego dalej: „przystępującym”).
Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z:
1) dokumentacji przekazanej w postaci elektronicznej zapisanej na
płycie DVD, przesłanej
do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 7 stycznia 2021 r., w tym w szczególności z
treści:
- SIWZ
wraz z załącznikami;
-
wyjaśnień treści SIWZ z dnia 5 października 2020 r.;
-
oferty odwołującego wraz z załącznikami, w tym w szczególności z Opisem podstawowych
ryzyk mogących zaistnieć w trakcie realizacji zamówienia;
-
oferty przystępujacego wraz z załącznikami, w tym w szczególności z Analizą ryzyk
mogących wystąpić w trakcie realizacji zamówienia;
- oferty wykonawcy TravelBank
wraz z załącznikami, w tym w szczególności z Opisem
ryzyka mogącego zaistnieć w trakcie realizacji zamówienia;
- informacji
o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 9 grudnia 2020 r.
wraz kartami oceny ofert dotyczącymi ofert: odwołującego, przystępujacego i wykonawcy
TravelBank;
2)
złożonych na rozprawie przez odwołującego:
-
wydruków dwóch informacji ze strony Ministerstwa Spraw Zagranicznych z dnia 22 stycznia
2021 r.;
-
wydruku streszczenia artykułu autorstwa prof. Aleksandrosa Paraskevasa w tłumaczeniu
na język polski;
-
wydruku ze strony internetowej CWT dotyczącego zarządzania ryzykiem w podróży z
tłumaczeniem na język polski;
-
wydruku pliku pdf udostępnionego przez booking.com dotyczącego zarządzania ryzykiem w
podróży służbowej.
Izba ustaliła co następuje
Skład orzekający stwierdził, że stan faktyczny sprawy, zaprezentowany powyżej w części
dotyczącej prezentacji treści odwołania, nie wymaga powielenia w tej części uzasadnienia.
W
ocenie Izby dokładne zrelacjonowanie treści odwołania, które zawierało przedstawienie
stanu faktycznego w sposób adekwatny i zgodny z treścią przywołanych postanowień
dokumentacji przetargowej było wystarczające. Należy również zaznaczyć, że stan faktyczny
nie był sporny, gdyż istota sporu sprowadzała się od dokonanej przez zamawiającego oceny
ofert w ramach kryterium
Analiza ryzyk mogących wystąpić podczas realizacji zamówienia
wobec ofert: odwołującego, przystępującego oraz wykonawcy TravelBank.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 91 ust. 1 Pzp
– Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
- art. 91 ust. 2 Pzp
– Kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne
kryteria odno
szące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności:
1) jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne;
2) aspekty społeczne, w tym integracja zawodowa i społeczna osób, o których mowa w art.
22 ust. 2, dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb użytkowników;
3) aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia;
4) aspekty innowacyjne;
5) organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji
zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia;
- art. 7 ust. 1 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie.
Sposób przydzielania punktów w ramach kryterium „Analiza ryzyk mogących wystąpić
podczas realizacji zamówienia” został opisany w pkt 12.4 SIWZ w sposób następujący:
12.4 Punkty za kryterium
„Analiza ryzyk mogących wystąpić podczas realizacji
zamówienia” zostaną przyznane w skali punktowej do 20 pkt na podstawie informacji, o
których mowa w pkt 7.10 lit. b) SIWZ według następującej zasady:
a. gdy nie został określony żaden obszar ryzyka wraz z działaniami mającymi na celu ich
uniknięcie oraz działaniami zmniejszającymi ich wpływ na realizację zamówienia w razie jego
wystąpienia bądź wskazany obszar i działania je minimalizujące są nietrafne – 0 pkt
b. za każdy trafnie zidentyfikowany obszar ryzyka w odniesieniu do przedmiotu zamówienia
wraz z działaniami mającymi na celu jego uniknięcie oraz działaniami zmniejszającymi ich
wpływ na realizację zamówienia w razie jego wystąpienia – do 5 pkt.
Zamawiający oceni 4 pierwsze propozycje obszarów ryzyka i odpowiadających im
środków/działań je minimalizujących wskazanych w ofercie.
Pkt 7.10 lit. b SIWZ odnosił się do tego, że opis ryzyk na potrzeby przedmiotowego kryterium
miał być złożony przez wykonawców wraz z ofertą.
W dniu 5 października 2020 r. zamawiający opublikował odpowiedź na pytanie, które
dotyczyło tego kryterium. Na pytanie o treści – W kryterium udzielenia zamówienia jest zapis
''analiza
ryzyk mogących wystąpić podczas realizacji zamówienia". Proszę o wyjaśnienie,
rozwinięcie tego tematu, zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:
Zarówno w treści umowy jak i SOPZ istnieją obszary, w których potencjalnie mogą wystąpić
ryzyka związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Zadaniem Wykonawcy jako
profesjonalisty działającego na rynku usług będących przedmiotem zamówienia jest ich
identyfikacja i analiza wraz ze wskazaniem działań (które podejmie Wykonawca),
zmierzających do minimalizacji ryzyk oraz zagrożeń mogących mieć negatywny wpływ na
prawidłowe wykonywanie umowy.
Zamawiający oceni propozycje przekazane w ofercie przez Wykonawców w skali od 1 pkt do
5 pkt w zależności od ilości zidentyfikowanych obszarów ryzyka i skuteczności
zaproponowanych sposobów reakcji. Sposób przyznawania punktów w kryterium „Analiza
ryzyk mogących wystąpić podczas realizacji zamówienia” zawarty został w pkt 12.4 SIWZ.
Jak wynika z treści powyżej zacytowanych fragmentów tj. pkt 12.4 SIWZ oraz udzielonej
odpowiedzi z 5 października 2020 r., zamawiający położył szczególny nacisk na powiązanie
przedmiotowego kryterium z
przedmiotem zamówienia. Z pkt 12.4 lit. b) wynika
jednoznacznie, że możliwość uzyskania punktów w ramach kryterium mogła nastąpić w
przypadku trafnie zidentyfikowanego obszaru ryzyka w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia. Skład orzekający uznał w związku z tym, że trafność zidentyfikowania obszaru
ryzyka w odniesieniu do przedmiotu zamówienia stanowiła podstawę dla możliwości
uzyskania punktów w kryterium. Nawiązywała do tego także odpowiedź z 5 października
2020 r., która odnosiła się do: profesjonalizmu wykonawcy działającego na rynku usług
będących przedmiotem zamówienia oraz do treści opisu przedmiotu zamówienia i umowy
zawartych w załącznikach nr 1 i 2 do SIWZ.
Opisane
powyżej podejście zamawiającego w ramach postawionego kryterium, oznaczające
powiązanie go z przedmiotem zamówienia, było zgodnie z treścią art. 91 ust. 2 Pzp, który
określa, że inne kryteria – w domyśle kryteria pozacenowe – powinny odnosić się do
przedmiotu zamówienia.
W tym miejscu należy zwrócić uwagę na przedmiot niniejszego zamówienia. Został on
ogólnie określony w pkt 2.1 SIWZ, który wskazywał, że:
Przedmiotem zamówienia jest kompleksowa, całodobowa obsługa Ministerstwa
Infrastruktury w zakresie rezerwacji i zakupu
usług hotelarskich w kraju i za granicą na lata
2021-
2022, obejmująca w szczególności czynności związane z:
- wyszukiwaniem propozycji wynajmu pokoi hotelowych;
- dokonywaniem rezerwacji pokoi hotelowych;
- wynajmem pokoi hotelowych;
- wystawianiem vouchera;
- dokonywaniem zmian rezerwacji i anulacji rezerwacji.
Zamawiający przewiduje, że zlecenia dotyczące usług hotelarskich:
-
w krajach EOG i EFTA stanowić będą ok. 59% wartości wszystkich zleceń,
-
poza krajami EOG i EFTA stanowić będą ok. 7% wartości wszystkich zleceń,
-
w kraju stanowić będą ok. 34% wartości wszystkich zleceń.
Przewiduje się, że większość zleceń będzie dotyczyła rezerwacji i wynajmu pokoi hotelowych
do pojedynczego wykorzystania.
Przedmiot zamówienia został uszczegółowiony w załączniku nr 1 do SIWZ. Wzór umowy
stanowił załącznik nr 2 do SIWZ i określał w § 2 ust. 1, że Przedmiotem Umowy jest obsługa
Ministerstwa Infrastruktury w zakresie rezerwacji i zakupu usług hotelarskich w kraju i za
granicą, a załącznik nr 1 do SIWZ oraz oferta wykonawcy mają stanowić załączniki do
umowy.
Jak wynika z powyższego istota przedmiotu zamówienia koncentrowała się na
kompleksowej
, całodobowej obsłudze zamawiającego w zakresie rezerwacji i zakupu usług
hotelarskich w kraju i za granicą na lata 2021-2022.
W ocenie Izby odwołujący skoncentrował się w swojej analizie na wskazywaniu ryzyk
dotyczących podróżowania w ogóle i w tym kontekście przedstawił swoją argumentację oraz
uzasadnienie odwołania. Odwołujący próbował powiązać dokonaną na potrzeby kryterium
an
alizę z przedmiotem zamówienia wskazując, że przedmiotu zamówienia nie można
interpretować wyłącznie do zapisów dokumentacji postępowania. Jako przedmiot
zamówienia należy rozumieć cały stosunek prawny. W tym zakresie jako wskazówkę
interpretacyjną i element wykładni systemowej należy wskazać treść art. 354 § 1 k.c.,
zgodnie z którym dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób
odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia
społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje – także w sposób
odpowiadający tym zwyczajom.
Zdaniem składu orzekającego stanowisko odwołującego nie zasługiwało na uwzględnienie
ponieważ, jak zostało to wskazane powyżej, kryterium powinno odnosić się do przedmiotu
zamówienia i w tym kontekście musiało być ocenione, natomiast odwołujący dokonał daleko
idącej i nieuzasadnionej interpretacji postanowień składających się na opis przedmiotu
zam
ówienia, tak aby uzasadnić swoje stanowisko na potrzeby wniesionego odwołania. Izba
ma przy tym świadomość, że efektem dokonania rezerwacji i zakupu usług hotelarskich
będzie podróż przedstawicieli zamawiającego we wskazane miejsce, niemniej nie oznacza
to
, że wykonawcy powinni uzyskiwać punkty w zakresie ryzyk dotyczących podróżowania.
Warto przy tym po raz kolejny zwrócić uwagę na postanowienia załącznika nr 1 do SIWZ,
które koncentrowały się na: opisie wariantów realizacji usług w kontekście rezerwacji,
czynnościach składających się na realizację usług (obejmujących: zapytanie komórki
zlecającej, przedstawienie propozycji realizacji usługi hotelarskiej, weryfikacji informacji
przedstawionych przez wykonawcę, zlecenie rezerwacji wstępnych oraz ostatecznych,
wystawianie voucherów, zmiany w rezerwacjach i anulowanie rezerwacji), wymaganych
standardach realizacji usług (obejmujących: systemy rezerwacji, obsługę i komunikację z
zamawiającym, standardy dotyczące usług hotelarskich, reklamacje). W związku tym tylko
ryzyka odnoszące się do przedmiotu zamówienia tj. związane z rezerwacją i zakupem usług
hotelarskich
mogły być punktowane przez zamawiającego.
Z związku z powyższym Izba pominęła wszystkie dowody złożone na rozprawie przez
odwołującego, ponieważ odnosiły się one do kwestii niezwiązanych z przedmiotem
zamówienia i przez to nie mogły stanowić potwierdzenia słuszności argumentacji
odwołującego.
W dalszej kolejności Izba zwróciła uwagę na karty oceny ofert sporządzone przez
zamawiającego odnośnie oferty odwołującego, przystępującego i wykonawcy TravelBank.
Jak wynika z zebranego w sprawie materiału dowodowego, zamawiający wraz z informacją o
wybor
ze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu przesłał każdemu wykonawcy kartę oceny
jego oferty, która zawierała informacje odnośnie liczby punktów przyznanych w każdym
kryterium, uzasadnienia
dla przyznania danej liczby punktów w każdym kryterium oraz
łącznej liczby punktów uzyskanej przez wykonawcę w ramach kryterium.
W tym zakresie odwołujący formułował zastrzeżenia co do czynności zamawiającego,
ponieważ wskazywał, że otrzymał niepodpisaną kartę oceny swojej oferty oraz do oceny
ofert zamawiający nie powołał biegłego, co miało podważać profesjonalizm zamawiającego
w zakresie dokonanej oceny. Skład orzekający doszedł do przekonania, że powyższe
okoliczności nie miały znaczenia ponieważ, jak ustaliła Izba, wykonawcy otrzymywali kartę
oceny swojej oferty razem z informacj
ą o wyborze najkorzystniejszej oferty, stąd nie mogli
mieć wątpliwości od kogo otrzymali te karty i czego one dotyczą, a ponadto zamawiający nie
wskazywał w treści SIWZ w jakiej formie przekaże karty oceny ofert wykonawcom. W
przypadku biegłego należy wskazać, że zgodnie z art. 21 ust. 4 Pzp kierownik
zamawiającego może powołać biegłych w zakresie czynności związanych z prowadzeniem
postępowania, co oznacza, iż zamawiający nie ma obowiązku powoływać biegłego. Ponadto
odwołujący przedmiotową kwestię tylko zasygnalizował, w żaden sposób jej nie
konkretyzując, zatem Izba nie znalazła powodów, aby brać ją pod uwagę, a nie mówiąc już o
uznaniu jej
za zasadną.
Jeśli chodzi o przyznaną przez zamawiającego punktację w ramach przedmiotowego
kryterium d
la ofert odwołującego, przystępującego oraz wykonawcy TravelBank w kontekście
postanowień Izba zauważyła, że o ile w pkt 12.4 SIWZ zostały określone jednoznacznie i
precyzyjnie
postanowienia dotyczące nieprzyznania punktów oraz przyznania 5 pkt czyli
maksy
malnej ilości punktów dla wskazanego obszaru ryzyka, to zamawiający nie określił w
dokumentacji przetargowej w jaki sposób będzie przyznawał punkty cząstkowe w ramach
ocenianego obszaru ryzyka (w przedziale 0<liczba punktów za wskazany obszar ryzyka<5).
W
tym aspekcie odwołujący próbował znaleźć swoją szansę dla podważenia przyznanej w
ramach kryterium punktacji
wskazując, że oferty przystępującego i wykonawcy TravelBank
otrzymały za dużo punktów, a jego oferta za mało, co po prawidłowym przyznaniu punktów w
tym kryterium powinno skutkować tym, że to jego oferta byłaby najkorzystniejsza w
postępowaniu.
Izba po zapoznaniu się z zebranym w sprawie materiałem dowodowym nie znalazła podstaw
do uznania argumentacji odwołującego.
Po pierwsze z treści pkt 12.4 lit b SIWZ wynika, że w ramach tego kryterium wykonawcy
mogli otrzymać do 5 pkt za jeden obszar ryzyka. Taka konstrukcja oznaczała, że wykonawcy
już na etapie przygotowania ofert wiedzieli, iż każdy z czterech pierwszych obszarów ryzyk
wskazany w załączonej do oferty analizie ryzyka, nie będzie oceniany zerojedynkowo tzn.
otrzyma albo 0 albo 5 pkt, ale może otrzymać punkty w przedziale od 0 do 5 pkt.
Po drugie wykonawcy mogli kwestionować treść SIWZ w tym zakresie na wcześniejszym
etapie tj. po ogłoszeniu zamówienia, jeśli mieli przekonanie, że postanowienia dotyczące
kryterium naruszają przepisy Pzp i mogą powodować arbitralność czynności zamawiającego.
Niezakwestionowanie
treści SIWZ w zakresie przedmiotowego kryterium na wcześniejszym
etapie, skutkowało tym, że wykonawcy nie mogli kwestionować treści oraz okoliczności z tym
związanych po wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu.
Po trzecie za
mawiający wykazał zasadę, którą jednolicie stosował wobec oceny ofert w
ramach
kryterium, która jednocześnie miała oparcie w postanowieniach SIWZ. Zasada ta
została szerzej opisana powyżej i odnosiła się do powiązania podniesionego obszaru ryzyka
z przedmi
otem zamówienia. Izba uznała, że zamawiający oceniając poszczególne obszary
ryzyka przedstawione przez wykonawców, odnosił je do realizacji zamówienia, zgodnie z tym
co było zapisane w SIWZ i wyjaśnieniach. Ponadto ocenie w ramach kryterium, w przypadku
of
ert, były poddane wyłącznie te obszary ryzyka, które odnosiły się do przedmiotu
zamówienia, nie były natomiast punktowane te obszary, które nie miały z przedmiotem
zamówienia związku (tj. obszar nr 3 i 4 w ofercie odwołującego., obszar nr 2 i 3 w ofercie
p
rzystępującego).
Po czwarte w przedmiotowej sprawie nie miała zastosowania, wynikająca z orzecznictwa
zasada rozstrzygania wątpliwości na korzyść wykonawcy, ponieważ w ocenie Izby nie było
żadnych wątpliwości wobec działania zamawiającego w zakresie oceny ofert w ramach
kryterium.
Ponadto powyższa zasada ma zastosowanie przede wszystkim wobec
wątpliwości dotyczących postanowień SIWZ odnoszących się do warunków udziału w
postępowaniu w kontekście spełnienia tych warunków przez wykonawcę czy treści opisu
prze
dmiotu zamówienia w związku z oceną zgodności treści oferty z treścią SIWZ. W
zakresie przyznania określonej liczby punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny
ofert zasada ta podlega ograniczeniom
, ponieważ w ramach tej czynności nie dokonuje się
wykluc
zenia wykonawcy z postępowania lub odrzucenia jego oferty, a jej stosownie bez
uwzględnienia kontekstu sprawy może zupełnie wypaczyć sens takiego kryterium i wpłynąć
na sytuacje innych wykonawców.
Po piąte w odniesieniu do oceny ofert w ramach kryterium pozacenowych należy wskazać,
że całkowita eliminacja subiektywnej oceny jest niemożliwa, co oczywiście nie oznacza
dowolności zamawiającego w tym zakresie. W stanie przedmiotowej sprawy Izba doszła do
przekonania, że ocena kryterium dokonana przez zamawiającego nie była dowolna i mieściła
się w ramach swobody jaką posiada w tym zakresie zamawiający.
W związku z powyższym Izba oddaliła odwołanie.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj.
stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego
koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od odwołującego
na rzecz
zamawiającego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie złożonego na rozprawie rachunku.
Przewodniczący: ……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 101/21 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 3489/20 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 133/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 88/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 41/21 z dnia 2021-01-28
