rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-01-29
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 3402/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Piotr Kur

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 i 25 stycznia 2021 r.
w Warszawie odwołania
wn
iesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Comarch Healthcare S.A.
z siedzibą w Krakowie, Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie oraz Comarch S.A.
z siedzib
ą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Małopolskie,

przy udziale wykonawcy
BonaSoft Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą we Wrocławiu
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO
3402/20 po stronie Zamawia
jącego,

orzeka:

1.
Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7
ust. 1 i 3 w zw. z art. 193 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w zakresie w jakim jego podstawa
faktyczna dotyczy
niewykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
21 września 2020 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1838/20.
2.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
wezwanie wykonawcy BonaSoft Sp. z o.o. Sp
. k. z siedzibą we Wrocławiu na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia
oświadczeń lub dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XI pkt 3 ppkt 3.2.2.1 lit. b, c oraz
d SIWZ.
3.
Pozostałe zarzuty odwołania oddala.
4.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w części ¼ oraz Odwołującego
w części 3/4 i:

4
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(
słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
4
.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3 750 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy).

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.)
w zw. z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………..



Sygn. akt: KIO 3402/20

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Województwo Małopolskie [dalej „Zamawiający”] prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
przygotowanie, wdrożenie i utrzymanie platformy MSIM w ramach projektu pn. „Małopolski
System Informacji Medycznej (MSIM)” (znak postępowania: IS-I.272.7.2019).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 27 grudnia 2019 r. pod numerem 2019/S 249-618768.

W dniu
21 grudnia 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Comarch Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie, Comarch Polska S.A.
z siedzibą w Krakowie oraz Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie [dalej „Odwołujący”] wnieśli
odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 90 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 193 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez
niewykonanie w
yroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 września 2020 r. w sprawie KIO
1838/20,
zgodnie z którym Krajowa Izba Odwoławcza nakazała Zamawiającemu
przeprowadzenie badania i oceny oferty BonaSoft
Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą we Wrocławiu
[dalej „BonaSoft” lub „Przestępujący”], wyraźnie wskazując, że katalog pytań sporządzony
przez Krajową Izbę Odwoławczą jest katalogiem minimalnym i wynikającym z zakresu
zaskarżenia w tej konkretnej sprawie, podczas gdy Zamawiający zaniechał samodzielnego,
kompleksowego i obiektywnego przeprowadzenia badania i oceny oferty BonaSoft,
w szczególności w zakresie rażąco niskiej ceny,
a dodatkowo
naruszył zasadę jednokrotności wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
wielokrotnie wskazywał BonaSoft na konieczność przestawienia dowodów na poparcie
twierdzeń, które padły we wcześniejszych wyjaśnieniach, a zatem ich przedstawienie przez
BonaSoft byłoby spóźnione, podpowiadał BonaSoft, co powinno być poprawione w kolejnych
(trzecich) wyjaśnieniach wobec przedłużenia terminu na składanie wyjaśnień,
co stanowi także o rażącym naruszeniu przez Zamawiającego zasady równego traktowania
wykonawców w postępowaniu oraz zasady uczciwej konkurencji, a także niezachowaniu
bezstronności i obiektywizmu;
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BonaSoft, którego cena oferty zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż Zamawiający błędnie ocenił złożone
przez BonaSoft wyjaśnienia oraz dowody w zakresie rażąco niskiej ceny: zarówno ceny jako
całości, jak i istotnych części składowych ceny, nieprawidłowo przeanalizował i błędnie ocenił

wyjaśnienia w zakresie czynników cenotwórczych (wyliczeń kosztów), w szczególności
pochodzących od podwykonawców, którzy łącznie realizują 65% zamówienia, a wykonawca
BonaSoft nie udowodnił realności zaoferowanej w postępowaniu ceny, nie udowodnił, iż
możliwe jest wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego i wynikającymi z odrębnych przepisów za zaoferowaną cenę;
3. art. 22 ust. 1 pkt 2, ust. 1a oraz ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 22a ust. 1 - 5 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia BonaSoft, jako wykonawcy niespełniającego warunków
udziału w postępowaniu, a także art. 24 ust. 4 ustawy Pzp oraz 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie uznania
oferty BonaSoft za odrzuconą/odrzucenia oferty BonaSoft,
w sytuacji w której:
1.
75% zamówienia publicznego mają wykonać BonaSoft i Decsoft, czyli podmioty
nieposiada
jące żadnego doświadczenia wymaganego SIWZ i niewskazane jako podmioty
posiadające doświadczenie wymagane SIWZ (bo takimi podmiotami są Asseco i IS),
2.
w zakresie dostaw sprzętu - 35% zamówienia w zakresie dostaw sprzętu ma wykonać
Decsoft, spółka nieposiadająca żadnego doświadczenia w dostawie sprzętu wymaganego
SIWZ, przy 5% zamówienia w zakresie dostaw sprzętu, które ma wykonać IS - spółka
wskazana jako posiadająca doświadczenie w dostawie sprzętu wymaganego SIWZ,
3.
ze zobowiązania IS załączonego do oferty w żaden sposób nie wynika, aby
podwykonawca IS miał brać udział w usłudze konfiguracji infrastruktury techniczno-
systemowej w klaster wysokiej dostępności, a jedynie, iż ma brać udział w dostawie sprzętu,
a zdaniem Odwołującego Zamawiający w ogóle nie ustalił, który z podmiotów (BonaSoft/
podwykonawca) wykonuje tę usługę i czy legitymuje się wymaganym doświadczeniem,
co prowadzi do wniosku, iż podwykonawcy udostępniający zasoby realnie nie wykonają
usług, w stosunku do których Zamawiający postawił wymagania w zakresie doświadczenia
w ich wykonaniu,
a konstrukcja oferty stanowi próbę wprowadzenia Zamawiającego w błąd
i obejścia przepisów Pzp (w szczególności art. 22a ustawy Pzp),
co zdaniem Odwołującego implikuje również zarzut, iż wykonawca BonaSoft w wyniku co
najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, mogący mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a zatem powinien podlegać wykluczeniu zgodnie
z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, a jego oferta powinna zostać uznana za odrzuconą/
odrzucona zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp oraz 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp -
które to
przepisy Zamawiający także naruszył, przy czym z daleko idącej ostrożności należy
podnieść także zarzut zaniechania wezwania BonaSoft do wyjaśnień i przedstawienia
dowodów na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego
rzetelności (brak uruchomienia procedury self-cleaning), czym naruszono art. 24 ust. 8 i 9
ustawy Pzp,

4. oświadczenie Wykonawcy w wykazie usług (załącznik nr 5) oraz protokół odbioru
z Centrum Onkologii Ziemi Lubelskiej (referencja Asseco) potwierdza wykonanie zamówienia
na dzień 22 lutego 2019 r., podczas gdy z treści publicznie dostępnych dokumentów wynika,
iż termin wykonania tego zamówienia upływał w dniu 8 lutego 2019 r., co implikuje
wewnętrzną sprzeczność pomiędzy treścią SIWZ w referencyjnym zamówieniu a treścią
przedstawionego Zamawiającemu protokołu i świadczy o nieterminowym, a więc
nienależytym wykonaniu tego zamówienia, przy czym zdaniem Odwołującego taki sposób
opisu wykonania referencyjnego zamówienia w wykazie usług i przedstawienie tak
sformułowanego protokołu odbioru oznacza, iż BonaSoft w wyniku co najmniej
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a zatem powinien podlegać
wykluczeniu zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
, a jego oferta powinna zostać uznana
za odrzuconą /odrzucona zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp oraz 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
-
które to przepisy Zamawiający także naruszył, przy czym z daleko idącej ostrożności należy
podnieść także zarzut zaniechania wezwania BonaSoft do wyjaśnień i przedstawienia
dowodów na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego
rzetelności (brak uruchomienia procedury self-cleaning), czym naruszono art. 24 ust. 8 i 9
ustawy Pzp,
a z ostrożności procesowej Odwołujący zarzucili także:
a)
zaniechanie wezwania BonaSoft do wyjaśnień, celem zadośćuczynienia przez tego
wykonawcę obowiązkowi udowodnienia Zamawiającemu, iż usługi, do realizacji których
zdolności w zakresie doświadczenia są wymagane, wykonają podmioty, na których
zdolnościach BonaSoft polega, oraz celem zadośćuczynienia przez tego wykonawcę
udowodnienia Zamawiającemu, iż BonaSoft, realizując zamówienie, będzie dysponował
niezbędnymi zasobami tych podmiotów, a także zaniechanie wezwania BonaSoft do
zastąpienia tych podmiotów innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązania się do
osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia zgodnie z ustawą Pzp, czym
Zamawiający naruszył także art. 22 ust. 1 pkt 2, ust. 1a oraz ust. 1b pkt 3, art. 22a ust. 6
w zw. z art. 22a ust. 1 - 5 w zw. z art. 7 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 26 ust. 3 i 4
ustawy Pzp;
b) zaniechanie wezwania BonaSoft do wyjaśnień rozbieżności pomiędzy terminem
wykonania zamówienia wskazanego w wykazie usług oraz protokole z wykonania
zamówienia a terminem wykonania zamówienia wynikającym z dokumentacji zamówienia
będącego przedmiotem referencji Asseco, czym Zamawiający naruszył także art. 22 ust. 1
pkt 2, ust. 1a oraz ust. 1 b pkt 3 ustawy Pzp, art. 22a ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 22a
ust. 1 - 5 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 26 ust. 3 i 4

ustawy Pzp.

Wobec ww. zarzutów Odwołujący wnieśli o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty BonaSoft;
2. unieważnienia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu;
3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu;
4. dokonania czynności odrzucenia oferty BonaSoft;
5. wykluczenia z postępowania BonaSoft, a w konsekwencji uznania oferty BonaSoft za
odr
zuconą / odrzucenia oferty BonaSoft;
6. wezwania Odwołującego do przedstawienia oświadczeń i dokumentów podmiotowych na
podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż w przypadku odrzucenia oferty BonaSoft oferta
Odwołującego jest najwyżej ocenioną, niepodlegającą odrzuceniu, ofertą w postępowaniu;
a z daleko posuniętej ostrożności procesowej:
7. wezwania BonaSoft do złożenia wyjaśnień - zgodnie z pkt. 3 lit. a) i b) powyżej a także
wniósł o:
-
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w treści odwołania
lub przedłożonych w toku postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, na
okoliczności wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie ich powołania,
-
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocników, według norm przepisanych
i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy, w tym
zakreślił otoczenie biznesowe oraz przebieg postępowania.

W zakresie zarzutu wskazanego w punkcie 1. petitum
odwołania Odwołujący
przedstawił przebieg procedury wyjaśnień ceny oferty wykonawcy BonaSoft oraz Comarch.
W szczególności Odwołujący wskazał na wystosowane do Odwołującego i BonaSoft
we
zwanie do wyjaśnień ceny oferty z dnia 23 marca 2020 r., wyrok KIO z dnia 16 czerwca
2020 r. sygn. akt: KIO 709/20 oraz 715/20,
pisma Zamawiającego z dnia 3 lipca 2020 r.
skierowane do wykonawcy BonaSoft, zawiadomienie o odrzuceniu oferty BonaSoft z dnia 24
lipca 2020 r., wyrok KIO z dnia 21 września 2020 r. sygn. akt: KIO 1838/20, wezwanie
BonSoft do
wyjaśnień ceny oferty z dnia 23 września 2020 r., wyjaśnienia ceny oferty
BonaSoft z dnia 25 września 2020 r., pismo Zamawiającego z dnia 29 września 2020 r.
dotyczące uwzględnienia odwołania BonaSoft od czynności wyznaczenia zbyt krótkiego
terminu na udzielenie wyjaśnień ceny oferty, wezwanie BonaSoft do wyjaśnień ceny oferty
z dnia 29 września 2020 r. oraz wyjaśnienia ceny oferty BonaSoft z dnia 9 października 2020
r.

Odwołujący akcentował, że w wyroku z dnia 21 września 2020 r. sygn. akt: KIO
1838/20 Izba
wskazała, że Zamawiający oczywiście nie jest ograniczony wyłącznie do
wyjaśnienia okoliczności wskazanych przez Izbę, które z mocy prawa ograniczone są
g
ranicami postawionych zarzutów i wskazanymi przez zamawiającego podstawami
odrzucenia. Izba wskazała natomiast niezbędne minimum do którego zachowania
zamawiający będzie zobowiązany sentencją orzeczenia. Izba dostrzegła, że badanie rażąco
niskiej ceny jest
czynnością kompleksową, a więc nie powinno być ograniczone do
wynikających z zakresu zaskarżenia kwestii, a Zamawiający kompleksowo winien zbadać
ofertę pod kątem rażąco niskiej ceny - ze szczególnym uwzględnieniem pytań wynikających
z sentencji orzeczeni
a. Zdaniem Odwołującego oczywistym jest, że jeśli takie wątpliwości
dalej występowały, to Zamawiający był na gruncie art. 90 oraz art. 7, zobligowany (a nie tylko
uprawniony) do prowadzenia procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny, czego Zamawiający
całkowicie zaniechał, abdykując z roli gospodarza postępowania.

Odwołujący wskazał, że dwa dni po ogłoszeniu wyroku - w dniu 23 września 2020 r. -
Zamawiający po prostu przepisał sentencję wyroku i wezwał wykonawcę BonaSoft do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazał, iż oczywistym jest, że dwa dni to
zdecydowanie za mało, aby rzetelnie - zgodnie z orzeczeniem w sprawie KIO 1838/20
przeprowadzić analizę dokumentów składanych w ramach rażąco niskiej ceny, jego zdaniem
Zamawiający poszedł po najmniejszej linii oporu, licząc chyba, że nikt nie będzie „czepiał
się”, skoro przepisał słowo w słowo treść wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie
pytań. Tymczasem Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że 12 kwestii, które wymagają
wyjaśnienia, to czubek góry lodowej - minimum, które z racji treści zarzutów, jest
zobowiązany uwzględnić w powtórzonej procedurze badania i oceny oferty BonaSoft.
Zamawiający po prostu w tej procedurze po raz kolejny wyręczył się Krajową Izbą
Odwoławczą - przerzucając nań odpowiedzialność za prowadzenie postępowania
i merytoryczne prowadzenie postępowania. Zamawiający od tego ma komisję przetargową
i możliwość powoływania biegłych, aby taką merytoryczną ocenę oferty przeprowadzić
samodzielnie. Za skandaliczne należy uznać, iż Zamawiający jest jednostką samorządu
terytorialnego na poziomie województwa, dysponującą potężnym budżetem na realizację
projektu (w tym zabezpieczenie osób tworzących SIWZ, weryfikujących oferty
i wykonawców), a w efekcie merytorycznie ofertę pod kątem rażąco niskiej ceny musi badać
KIO i formułować mu pytania, bo sam Zamawiający w sumie nie wie, o co zapytać.

Odwołujący wskazał, że w dniu 29 września 2020 r. Zamawiający skierował do
BonaSoft
kolejny wniosek o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny - inicjując trzecią rundę pytań
w przedmiocie wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Dodatkowo i ponad żądanie BonaSoft
wynikające z treści odwołania na termin - pismo zawierało 12 punktów - nieścisłości, błędów,
niejasności, które Zamawiający znalazł w piśmie BonaSoft z dnia 25 września 2020 r.

i których wyjaśnienia Zamawiający po raz koleiny żądał oraz powielało żądanie dowodów na
poparcie twierdzeń wynikających z pisma z dnia 25 września 2020 r.

Odwołujący stwierdził, iż wezwanie w zakresie, w jakim punktuje braki wyjaśnień
z dnia 25 września 2020 r., dając tym samym BonaSoft szansę na konwalidację tych braków,
jest niezgodne z Pzp, rażąco narusza zakaz wielokrotnego wyjaśniania rażąco niskiej ceny
i zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Skandaliczne jest to, że
pierwszym punktem, o którego wyjaśnienie Zamawiający prosi, jest to, aby BonaSoft
zaznaczał, które kwoty są kwotami netto, a które brutto i w ogóle w treści kolejnych
wyjaśnień uwzględnił takie rozróżnienie. Odwołujący wskazał, iż w takim razie nie pozostaje
nic innego, jak zakwestionować wszystkie złożone przez BonaSoft wyjaśnienia pod tym
kątem, co niniejszym czyni. Jeśli wykonawca takich kwot nie rozróżnia, to tym samym czyni
to na własne ryzyko, a konsekwencją powinna być ocena wyjaśnień jako nierzetelnych,
niestarannych, niewyjaśniających rażąco niskiej ceny.

Zdaniem Odwołującego oczywistym jest, że Zamawiający, odnosząc się do treści
wyjaśnień z dnia 25 września 2020 r. w wezwaniu z dnia 29 września 2020 r. i po raz kolejny
dopytując o kwestie, które: 1) de facto mieszczą się w zakresie wyjaśnień żądanych
pierwszym wezwaniem, 2) były przyczyną odrzucenia oferty, 3) zostały szczegółowo
w uzasadnieniu odrzucenia oferty opisane, a także co do których 4) przeprowadzono
4 kilkugodzinne posiedzenia pr
zed Krajową Izbą Odwoławczą, 5) złożono szereg wyjaśnień
i dowodów na etapie postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, uruchomił po raz trzeci
procedurę wyjaśniania tych samych kwestii (wielokrotnie dopytywał o to samo) i umożliwił
BonaSoft wbrew przepi
som ustawy Pzp kolejne wyjaśnianie kwestii nierzetelnie
wyjaśnionych w piśmie z dnia 25 września 2020 r. I nie ma przy tym znaczenia, że
jednocześnie Zamawiający dokonał wydłużenia terminu na składanie wyjaśnień, celem ich
uzupełnienia - skoro w tzw. międzyczasie dodatkowo „poinformował” BonaSoft, co
w wyjaśnieniach złożonych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 23 września 2020 r. należy
poprawić, jak podzielić dowody etc. Pytanie, jakie należy sobie zadać, to czy bez tak
wydatnej pomocy Zamawiającego, BonaSoft byłby w stanie rzetelnie wyjaśnić wątpliwe
kwestie? Zdaniem Odwołującego odpowiedź jest jednoznacznie negatywna. Ze stanu
faktycznego jasno wynika, że nie było w wyjaśnieniach BonaSoft tego, co przekonywało
Zamawiającego o tym, że zaoferowana cena nie jest ceną rażąco niską, skoro dalej -
pismem z dnia 29 września 2020 r. dopytywał BonaSoft. Odwołujący wskazywał, że skoro
Zamawiający bada RNC od kwietnia 2020 r. - spokojnie mógł poczekać na to, co BonaSoft
wyjaśni w dniu 9 października 2020 r. (10 dni to ułamek czasu, który trwa postępowanie) -
w przedłużonym terminie. Zamiast tego po prostu podpowiedział BonaSoft, w jakim zakresie
złożone 25 września 2020 r. są wadliwe, łamiąc zasadę równego traktowania wykonawców.

Zdaniem Odwołującego jakakolwiek korespondencja ze strony Zamawiającego po 23

września 2020 r. nie powinna wykraczać poza zakres sporny, którym w tym przypadku był
wyłącznie termin na złożenie przez BonaSoft wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W takim
wypadku kolejne wezwania, dotyczące merytoryki i wykraczające poza kwestię zbyt
krótkiego terminu, sugerują swego rodzaju niedozwolone na gruncie Pzp uzgadnianie
z BonaSoft, co powinno być wpisane w treści wyjaśnień, żeby Zamawiający uznał je za
wystarczające.

Podsumowując Odwołujący wskazał, że skoro Zamawiający miał katalog pytań od
KIO i obowiązek skierowania pisma o wyjaśnienie RNC do BonaSoft, to powinien to
wezwanie skonstruować tak, aby w odpowiedzi na nie uzyskać informacje, które pozwolą mu
na kompleksowa ocenę oferty BonaSoft, a wykonawca takie wyjaśnienia powinien złożyć.
Skoro Zamawiający po raz kolejny dopytywał w tym samym zakresie, to świadczy o tym, że
wykonawca BonaSoft nie udowodnił swoich twierdzeń i nie rozwiał wątpliwości
Zamawiającego - a brak zadośćuczynienia ciężarowi dowodu oraz nierozwianie tych
wątpliwości powinien skutkować odrzuceniem, a nie kolejnym dopytywaniem
i podpowiadaniem BonaSoft.

Dalej Odwołujący wskazał, że BonaSoft w wyjaśnieniach z dnia 9 października 2020
r.
w I części pisma uzupełnił oświadczenia zawarte w piśmie z dnia 25 września 2020 r., ale
w II części pisma zadośćuczynił trzeciemu już wezwaniu Zamawiającego w przedmiocie
kwestii objętych wyrokiem z dnia 21 września 2020 r., o które Zamawiający dodatkowo
dopytywał pismem z dnia 29 września 2020 r. Wykonawca nie stwierdził przy tym, iż same
jego wyjaśnienia (złożone z ostrożności 25-go września), czy też uzupełnienie (część I
pisma) stanowi kompletne wyjaśnienie w przedmiocie RNC, ale jednoznacznie wyodrębnił
odpowiedzi na pytania z pisma Zamawiającego z dnia 29 września 2020 r., które
zainicjowało trzecią rundę pytań - a tym samym BonaSoft jawnie przedłożył Zamawiającemu
trzecie wyjaśnienia RNC.
Odwołujący - także w kontekście zarzutu nr 2 - złożył generalne zastrzeżenie, co do
sposobu, w jaki BonaSoft próbuje udowadniać, iż zaoferowana cena nie jest ceną rażąco
niską - robi to poprzez składanie kolejnych „oświadczeń” do „oświadczeń”. Wykonawca do
każdych składanych wyjaśnień „produkuje” w ramach dowodów kolejne twierdzenia firm
zainteresowanych uzyskaniem t
ego zamówienia (w szczególności chodzi tu o oświadczenia
podwykonawców, którzy mają realizować 65% przedmiotu zamówienia, a zwłaszcza Asseco
i IS, którzy mogliby samodzielnie złożyć ofertę w tym postępowaniu), podczas gdy brakuje
jakichkolwiek obiektywnych
dowodów potwierdzających realność kalkulacji, mogących
uchylić domniemanie, iż oferowana cena jest ceną rażąco niską. Odwołujący podnosi
również, iż fakt, że firma X kalkuluje ofertę w określonej metodologii, nie zwalniało i nie
zwalnia BonaSoft z obowiązku wykazania, iż cena zaoferowana przez firmę X nie jest ceną
rażąco niską. Mógł w tym celu przedstawić inną, sporządzoną w wybranej metodzie

kalkulację. Zamawiającemu należy w tym miejscu zarzucić bezrefleksyjną akceptację takich
„oświadczeń” i twierdzeń oraz przypisywanie im mocy dowodowej.
Odwołujący podniósł, iż Zamawiający, dokonując oceny tych wyjaśnień, stracił z oczu,
iż celem wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie jest wyłącznie potwierdzenie, iż wszystkie
elementy zamówienia zostały w ogóle wycenione (mieszczą się w zakresie oferty
podwykonawcy X czy Y), co skwapliwie czyni w każdych kolejnych wyjaśnieniach BonaSoft,
choć objęcie wyceną całości przedmiotu umowy jest warunkiem sine qua non poprawnego
sporządzenia wyjaśnień, ale również wykazanie, że wszystkie elementy zamówienia zostały
wycenione w sposób prawidłowy, a zaoferowana za nie cena nie jest ceną rażąco niską.
Odwołujący wskazał, że przedłożone dowody w odpowiedzi na wezwanie z dnia
29 września 2020 r. są spóźnione i nie powinny być brane pod uwagę przez Zamawiającego
podczas badania i oceny zaoferowanej przez BonaSoft ceny.
Odnosz
ąc się do zarzutu zawartego w punkcie 2. petitum odwołania Odwołujący
wskazał, iż przebieg postępowania, a w szczególności procedury wyjaśniania rażąco niskiej
ceny Bo
naSoft i problem z wyjaśnieniem rażąco niskiej ceny i sposobu kalkulacji tej ceny
wynika z prostego faktu -
wykonawca BonaSoft na etapie składania oferty wykorzystał fakt, iż
Zamawiający nie wymagał oświadczeń i dokumentów przedmiotowych, które weryfikowałyby
co zostało przedmiotowo zaoferowane przez wykonawców. W formularzu ofertowym
należało tylko podać kwoty należne za wykonanie zamówienia. W efekcie w ocenie
Odwołującego oferta BonaSoft bazowała na jednym założeniu: cena miała być jak najniższa,
ale nie
niższa niż 70% wartości szacunkowej zamówienia, która od momentu ogłoszenia
o postępowaniu o udzielenie zamówienia była powszechnie znana, i który to % przesądzałby
o obligatoryjnym wezwaniu do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zgodnie z art. 90
u
st. 1a ustawy Pzp. Odwołujący nie może zgodzić się z takim podejściem, gdyż w efekcie
oferta nie gwarantuje realizacji zamówienia, ani pod względem terminowym, ani pod
względem jakościowym, co jak zaznaczono na wstępie - jest kluczowe dla systemów
dedykowa
nych działalności leczniczej, a czego Zamawiający powinien mieć świadomość.
Następnie Odwołujący przywołał treść załącznika nr 6 do SIWZ złożonego przez
BonaSoft i wskazał, że z treści tego załącznika niemożliwym jednak odczytać, jaki jest
prawdziwy i jed
noznaczny zakres podwykonawstwa (a przecież to jaki konkretny zakres
podwykonawstwa jest przedmiotem oferty podwykonawcy i jaki konkretny zakres
podwykonawca wyceniał), gdyż każde z wyliczeń BonaSoft zakończył zgrabnym:
1) Asseco: oraz w innym zakresie w j
akim zastanie to uzgodnione z Wykonawcą i zgodnie
z wymaganiami zawartymi w treści SIWZ;
2) IS:
zamówienie w obszarze dostawy i instalacji sprzętu wg uzgodnień z Wykonawcą
i
zgodnie z wymaganiami zawartymi w treści SIWZ.
3) Decsoft: zamówienie w obszarze dostawy i instalacji sprzętu, usług kolokacji i relokacji wg

uzgodnień z Wykonawcą i zgodnie z wymaganiami zawartymi w treści SIWZ, tym samym
przyznając, że tak właściwie zakres ofert podwykonawczych na moment składania oferty nie
jest uzgodniony - a zate
m nie może być rzetelnie wyceniony. Zdaniem Odwołującego było to
celowe rozmycie odpowiedzialności i zakresów części zamówienia powierzonego
podwykonawcom, które miało uniemożliwić (a przynajmniej bardzo utrudnić) Zamawiającemu
rzetelną weryfikację oferty BonaSoft.
Odwołujący wskazał, iż podstawową z okoliczności, które przekładają się na treść
wyjaśnień, jakie był zobowiązany złożyć BonaSoft i to już na etapie pierwszych wyjaśnień
rażąco niskiej ceny, jest fakt, iż z treści oferty wynika znaczący (65%) udział
podwykonawców w realizacji zamówienia.
Odwołujący podniósł, że BonaSoft sp. z o.o. sp. k. jest spółką działającą od roku
2017,
która na dzień składania ofert była spółką z zakończonym drugim rokiem obrotowym
działalności. Zdaniem Odwołującego fakt, iż BonaSoft musi bazować na doświadczeniu dużo
większych podmiotów, które są jednocześnie podmiotami udostępniającymi swoje zasoby,
implikuje znaczący zakres podwykonawstwa, co przesądza o tym, iż BonaSoft był
zobowiązany wykazać, a Zamawiający powinien był także zweryfikować, czy w łańcuchu
dostawców i podwykonawców zachowane są odpowiednie poziomy kosztów gwarantujące
należytą realizację zamówienia. Powinien to zrobić de facto na pierwsze wezwanie
Zamawiającego, a brak dowodów. Jednocześnie wskazać należy, iż kompleksowa oferta,
obejmująca „wszystkie koszty” w takim wypadku jest niewystarczająca, gdyż nie obala
domniemania wynikającego z art. 90 ust.1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że z treści pisma odrzucającego ofertę z dnia 24 lipca 2020 r.
wynika bowiem,
iż w skład materiału dowodowego wchodziły: 1) wyjaśnienia BonaSoft,
2) oferta firmy Asseco, 3) oferta XXX, 4) oferta firmy XXX oraz 5) oferta firmy Decsoft.
Tym samym pierwszy materiał dowodowy, oprócz ofert podwykonawców, nie zawierał
żadnych dowodów potwierdzających jakiekolwiek tezy BonaSoft w zakresie sposobu
kalkulacji ceny i kosztu, zarówno BonaSoft, jak i podwykonawców. Jakiekolwiek tezy były
podnoszone przez BonaSoft w zakresie pierwszych wyjaśnień to w świetle w/w wyliczenia
materiału dowodowego są one nieudowodnione (poza globalną ceną ofert podwykonawców).
Odwołujący podnosił, że bez wątpienia wyjaśnienie rażąco niskiej ceny w przypadku
tak specyficznie konstruowanej oferty, jest trudniejsze niż w przypadku gdy większość
zamówienia wykonuje główny oferent, a nie podwykonawcy. W opisywanym stanie
faktycznym wyjaśnienie powinno bowiem wyjaśniać całość oferty oraz oferty
podwykonawczych -
w zakresie wynikającym z art. 90 ustawy Pzp. Każdy z podwykonawców
może przecież inaczej kalkulować swoją ofertę, mieć inną metodologię i założenia,
w szczególności w zakresie usług w oparciu o MD. Główny wykonawca powinien mieć
wiedzę o tej kalkulacji nie tylko na wypadek wyjaśnień rażąco niskiej ceny, ale także ze

względu na fakt, iż w tak długotrwałych projektach istnieje możliwość zerwania
podwykonawstwa, a w takim przypadku główny wykonawca, chcąc wykonać umowę, musi
przejąć zobowiązania podwykonawcy.
Odwołujący podniósł, powołując się także na własne wyjaśnienia, iż w szczególności
istotnymi elementami kalkula
cji są w zamówieniu MSIM wyceny: 1) ITS oraz usługi około
sprzętowe, 2) Licencji standardowych i obcych (W szczególności Antywirus, System
operacyjny, Baza Danych, Baza Danych dokumentów XML, Szyna Danych, Serwer
aplikacyjny, Centralny System Logów, dodatkowo system monitoringu i obsługi help desk,
a także przeglądarka DICOM), 3) roboczogodziny, a w konsekwencji osobodnia usługi
rozwoju, 4) roboczogodziny, a w konsekwencji osobodnia innych niż rozwój usług, w tym
kosztów osobowych w przypadku usług ciągłych (np. utrzymanie 24/7): a) praca w porze
nocnej, b) urlopy, c) chorobowe, d) macierzyńskie / tacierzyńskie, 5) szkoleń i warsztatów
(w szczególności rozdział 8 Załącznika nr 3 do SOPZ), w tym szkoleń warsztatowych,
szkoleń e-learning, organizacji i przeprowadzenia konferencji, warsztatów Projectathon;
6) bezprecedensowo rozbudowanej dokumentacji, na którą składają się wszelkie dokumenty
sporządzone przez Wykonawcę lub wspólnie przez Strony Umowy, w związku
z wykonywaniem Przedmiotu Umowy przekazywane Zam
awiającemu zgodnie z Umową
i Szczegółowym Opisem Przedmiotu Zamówienia (SOPZ).
Odwołujący podniósł, że warunkiem sine qua non realnej wyceny usług jest przyjęcie
przez wykonawcę właściwych założeń w zakresie pracochłonności wykonania
poszczególnych elementów oprogramowania - analiza, jakie komponenty wykonawca już
wdrażał, i do których dysponuje stosownymi uprawnieniami, a jakie komponenty wykonawca
musi wykonać w ramach realizacji całości oprogramowania i prawidłowa ocena
pracochłonności.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu wadliwe badanie i ocenę oferty i wyjaśnień tej
oferty przedstawionych przez BonaSoft w/w wymienionych zakresach, w szczególności
poprzez: 1) zaakceptowanie zaniżonej pracochłonności wykonania poszczególnych
elementów oprogramowania (czy to BonaSoft, czy to jej podwykonawców), która to
pracochłonność nie została w żaden sposób udowodniona, 2) zaakceptowanie zaniżonej
wyceny osobodnia (osobogodziny) zarówno w ramach usługi rozwoju, jak i w ramach
wszystkich innych usług i czynności wykonywanych w ramach realizacji zamówienia, brak
ujęcia kosztów osobowych wskazanych powyżej w przypadku usług ciągłych.
Odwołujący wskazał, iż w przypadku usług rozwoju formularz cenowy składa się
z pozycji, w których podaje się cenę jednostkową za roboczogodzinę za świadczenie usług
rozwoju (123 zł brutto oferta BonaSoft - w tym 36,90 zł brutto z tytułu przeniesienia praw
autorskich). W tym miejscu należy wskazać, iż zgodnie z umową usługi rozwoju to opisane
Umową i SOPZ usługi mające na celu zapewnienie modyfikacji i rozbudowy Platformy MSIM.

Umowa obejmuje: usługi rozwoju oprogramowania Platformy MSIM realizowane na zlecenia
Zamawiającego w wymiarze nie większym niż 5 000 roboczogodzin (co daje 625 osobodni)
w terminie od daty podpisania Umowy do terminu zakończenia Etapu IV oraz usługi rozwoju
oprogramowania Platformy MSIM realizowane na zlecenia Zamawiającego w wymiarze 1
500 roboczogodzin rocznie realizowane w ramach Etapu V (łącznie 5 x 1 500 = 7 500
roboczogodzin, co daje 937,5 osobodnia). Formularz cenowy
nie rozróżnia ceny usługi
rozwoju na tych etapach, stąd zdaniem Odwołującego trzeba przyjąć, iż wykonawca
powinien zaoferować jedną cenę za roboczogodzinę usługi rozwoju.
Odwołujący wskazał na brzmienie § 2 ust. 22 załącznika nr 9 do SIWZ i stwierdził, że
tak sformułowany wymóg w realiach pracy NFZ oraz polskiego parlamentu i coraz krótszego
procedowania ustaw, jak również skracania vacatio legis (zwłaszcza w obszarze aktów
prawa z zakresu opieki zdrowotnej), implikuje niezbędne, a pominięte przez BonaSoft,
założenie w kalkulacji, iż także usługa rozwoju wymaga pracy w porze nocnej i zmianowej.
Zdaniem Odwołującego takie założenie wymusza po prostu OPZ, tj. § 12 ust. 10 i 11
załącznika nr 9. Odwołujący stwierdził, że sama procedura zlecenia usługi rozwoju znacząco
skraca realny czas, jaki będzie miał wykonawca na wykonanie nowych lub dostosowanie
istniejących funkcji Platformy. Nawet przy optymistycznym założeniu, iż ustawodawca będzie
szanował 14-dniowy termin vacatio legis, nie sposób przyjąć, iż stworzenie nowej
funkcjonalności nie będzie wymagało pracy nocnej i zmianowej. W tym kontekście przyjęta
przez BonaSoft stawka 123 zł brutto - czyli 100 zł netto, która realnie (po odjęciu
wynagrodzenia z tytułu praw autorskich) wynosi 70 zł netto, jest stawką całkowicie nierealną,
mając na uwadze, że tego typu usługi rozwoju wiążą się z wynagradzaniem specjalistów
wysokiej klasy, którzy pod presją czasu są w stanie stworzyć nową funkcjonalność
oprogramowania lub dostosować rozwiązanie istniejące (co nieraz jest wręcz zadaniem
trudniejszym) -
zgodną z przepisami powszechnie obowiązującymi.
Odwołujący wskazał, iż niemożliwe jest, aby stawka BonaSoft za usługę rozwoju
pokrywała także koszty dojazdu do siedziby Zamawiającego, w sytuacji w której taka usługa
musiałaby być świadczona w siedzibie Zamawiającego. O tym, że stawka za usługę rozwoju
jest stawką nierealną, świadczy też fakt, iż potęguje ona ryzyka związane z odstąpieniem
i karami umownymi. Odwołujący zwracał uwagę, iż to znaczne sankcje przy niewielkiej
czasowo
zwłoce. Kwota, jaką wskazał BonaSoft za wykonanie usługi rozwoju, czyli de facto
70,00 zł netto, w ogóle nie zabezpiecza terminowego wykonania zobowiązań w tym zakresie.
Następnie Odwołujący wskazał, iż w stosunku do usług innych niż usługi rozwoju
w szcz
ególności należy wziąć pod uwagę warunki prowadzenia usługi utrzymania - zgodnie
z załącznikiem 3 do SOPZ usługa utrzymania ma być prowadzona w trybie 24/7/365 - przy
czym Zamawiający wymaga wydzielenia zespołu administratorów systemu, I-ej oraz ll-ej linii
wsparcia -
warunki te wymagają pracy w porze nocnej i zmianowej. Ma to wpływ na

organizację pracy zasobów. Odwołujący wskazał kluczowe zapisy załącznika nr 3 do SOPZ
dotyczące świadczenia usługi utrzymania.
Odwołujący wskazał, iż kwestionuje, jakoby BonaSoft poprawnie skalkulował cenę
w zakresie usług utrzymania - stworzenie wszystkich procedur, dodatkowych usług, szkoleń,
a także kwestionuje przyjętą pracochłonność. Ponadto, zdaniem Odwołującego, kalkulacja
nie uwzględnia warunków SLA - czasu na reakcję, obejście i naprawdę błędów, a także tego,
iż usługi utrzymania w zasadniczej części stanowią świadczenie ciągłe, a więc wymagają
pracy zmianowej i nocnej (co powinno być uwzględnione w koszcie pracy). Uzasadniał, że
u
sługi utrzymania to zgodnie z umową opisane Umową i SOPZ usługi mające na celu
zapewnienie poprawnego działania Platformy MSIM oraz wsparcie Zamawiającego
w korzystaniu z Platformy MSIM.
W ramach Usługi Utrzymania Wykonawca zapewni
nieprzerwane, bezawaryjne funkcjonowanie Platformy MSIM w t
ym realizację usług
określonych w załączniku nr 3 do SOPZ, a w szczególności obsługę Błędów Platformy
i usuwanie awarii ITS z zachowaniem określonych tamże parametrów SLA. W ramach Usługi
Utrzymania Wykonawca zapewni zmianę w Produktach Umowy (a więc nie tylko
w oprogramowaniu, ale także np. w Dokumentacji - dop. Odwołujący) w wymaganym
zakresie, gdy konieczność dokonania zmiany wynika: a) Zmian przepisów prawa, b) Zmian
rekomendacji, gdy są one związane z zachowaniem interoperacyjności systemów Platformy
MSIM.
Także w kontekście usług utrzymania Odwołujący przywołał brzmienie § 2 ust. 22
i stwierdził, że tak sformułowany wymóg w realiach pracy NFZ oraz polskiego parlamentu
i coraz krótszego procedowania ustaw, jak również skracania vacatio legis (zwłaszcza
w obszarze aktów prawa z zakresu opieki zdrowotnej), implikuje niezbędne, a pominięte
przez BonaSoft, założenie w kalkulacji, iż także usługa utrzymania wymaga pracy w porze
nocnej i zmianowej.
Jednocześnie - biorąc pod uwagę istotny i stały wzrost kosztów pracy
w sektorze IT w ostatnich latach, Zamawiający był zobligowany do szczególnej uwagi
w zakresie weryfikacji wyjaśnień ceny w odniesieniu do wynagrodzeń pracowników
i weryfikacji, czy BonaSoft oszacował i uwzględnił w cenie rezerwy na przyszły wzrost
wynagrodzeń w branży IT w okresie trwania projektu, który wynosi okres wdrożenia + 60
miesięcy okresu utrzymaniowego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu wadliwe badanie i ocenę oferty i wyjaśnień tej
oferty przedstawionych przez BonaSoft w/w wymienio
nych zakresach, także poprzez
zaakceptowanie zaniżonej (rażąco niskiej) wyceny lub braku wyceny: 3) ITS oraz usług około
sprzętowych, 4) licencji standardowych i obcych, 5) szkoleń i warsztatów dedykowanych
Platformie, 6) wytworzenia dokumentacji.
W stosun
ku do wszystkich wyżej wymienionych w pkt 1-6 aspektów, Odwołujący
podniósł, iż nie zostały one poprawnie udowodnione przez BonaSoft, a co więcej
Zamawiający powinien pominąć przy ocenie oferty BonaSoft dowody, które zostały złożone

przez BonaSoft w następstwie naruszającego przepisy Pzp wielokrotnego wzywania
BonaSoft do wyjaśnień, opisanego w zarzucie nr 1. Odwołujący jeszcze raz podkreślał, iż ze
względu na sposób skonstruowania oferty konieczne było wyjaśnienie i udowodnienie w/w
aspektów ceny i kosztu także na poziomie podwykonawców. Podnosił, że BonaSoft
w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach nie było w stanie w sposób wiarygodny
wyjaśnić, w jaki sposób i w jakim zakresie uwzględniło powyższe kategorii kosztów. Co
więcej, jeżeli BonaSoft przedstawiło w swoich wyjaśnieniach inna, swoją własna, autorską
metodykę wyceny, to nie znaczy to, że metodyka ta może pomijać powyższe kategorie.
Każda metodyka wyceny, niezależnie od sposobu kalkulacji ceny ofertowej musi bowiem
uwzględniać w sobie wszystkie koszty realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ.
Metodyka autorska, nie może przy tym służyć manipulacji liczbami w taki sposób aby
uniknąć uwzględniania i wykazania w wyjaśnieniach wszystkich rzeczywiście występujących
w projekcie kosztów. Zamawiający winien być w stanie wyczytać z wyjaśnień BonaSoft
wszystkie aspekty kosztowe, niezależnie od zastosowanej metodyki, a wykonawca BonaSoft
powinien być w stanie w sposób czytelny wykazać, które koszty i w jakiej wysokości zostały
uwzględnione w cenie oferty.
Następnie Odwołujący wskazał na okoliczności irrelewantne z punktu widzenia
kalkulacji ceny dotyczące: 1) doświadczenia i personelu wykonawcy i podwykonawców, 2)
optymalizacji programowania i działalności, 3) PRINCE 2, 4) ISO oraz 5) posiadania
gotowych ko
mponentów i wolnego oprogramowania, które omówił w treści odwołania.
Odwołujący wskazał, że nie zna treści wyjaśnień składanych przez BonaSoft, nie zna
okoliczności, które zdaniem tego wykonawcy umożliwiały mu tak nierealne obniżenie ceny,
niemniej wskazał na okoliczności, które jego zdaniem nie stanowią o przewadze BonaSoft
nad konkurentami. Zdaniem Odwołującego wysoce prawdopodobne jest, iż BonaSoft
powoływał się na takie okoliczności, próbując uzasadnić wysokość zaoferowanej ceny.

W przedmiocie zarzutu wskazanego w punkcie 3. petitum
odwołania Odwołujący
przywołał postanowienia rozdziału XI SIWZ dotyczące warunków udziału w postępowaniu,
treść załącznika nr 6 do oferty BonaSoft oraz załącznika nr 5 do SIWZ złożonego przez
BonaSoft.
Odwołujący podniósł, że wszystkie zamówienia, wskazane w SIWZ jako wymagane
na potwierdzenie posiadania przez wykonawcę doświadczenia, posiadają element usługi
(nawet dostawa sprzętu jest połączona z usługą skonfigurowania jej w klaster wysokiej
dostępności - pkt 3.2.2.1 lit. c), stąd wszystkie te usługi winny wykonać podmioty, do
realizacji których te zdolności są wymagane. Odwołujący podkreślał, że całkowicie odrębnym
warunkiem udziału jest wymóg dysponowania na etapie realizacji zamówienia osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia i które
spełniają określone w SIWZ wymagania. Nie można spełnić wymogu posiadania

określonego doświadczenia jako podmiot (spółka), oddelegowując do realizacji zamówienia
osoby, którymi dysponowanie jest odrębnym warunkiem, związanym z pełnieniem
konkretnych funkcji. Zgodnie z wykazem usług załącznik nr 5 do SIWZ jedynie Asseco jest
wskazane jako spółka dysponująca doświadczeniem w zakresie wykonanych usług
związanych z wdrożeniem i utrzymaniem różnego rodzaju oprogramowania oraz jedynie IS
jest wskazany jako spółka dysponująca doświadczeniem w zakresie dostawy sprzętu oraz
usług związanych z tą dostawą. Wynika z tego prosty wniosek - Zamawiający wbrew treści
art. 22 ustawy Pzp
zaakceptował ofertę, z której wynika, iż zamówienie w ¾ wykonają spółki,
które nie mają żadnego doświadczenia wymaganego w SIWZ na spełnienie warunków
udziału. Tymczasem aby uznać, iż interes Zamawiającego jest należycie zabezpieczony,
a zamówienie wykonają rzeczywiście podmioty, które mają zdolności do realizacji - to
zasadniczą część zamówienia w zakresie usług związanych z oprogramowaniem winno
wykonać Asseco, tak samo jak zasadniczą część dostawy sprzętu oraz usługę konfiguracji
sprzętu w klaster wysokiej dostępności powinno wykonać IS. Tymczasem Asseco ma
zrealizować 20% całości zamówienia, a IS 5% całości zamówienia.
Odwołujący wskazał, że nie ma przy tym dostępu do treści wyjaśnień RNC, niemniej
jeśli z treści tych wyjaśnień wynika, iż np.:
1. usługi utrzymaniowe oprogramowania, których dotyczy warunek z pkt 3.2.2.1 lit. d), mają
być wykonywane samodzielnie przez BonaSoft lub przez podwykonawców Decsoft czy IS -
to potwierdza to, że tych usług nie wykona podmiot, który posiada doświadczenie w tym
zakresie (Asseco);
2. przedmio
t zamówienia w zakresie usług zaprojektowania, budowie lub dostosowania
i wdrożenia produkcyjnego systemu informatycznego mają być wykonywane samodzielnie
przez BonaSoft lub przez podwykonawców Decsoft czy IS - to potwierdza to, że tych usług
nie wykona p
odmiot, który posiada doświadczenie w tym zakresie (Asseco).
Odwołujący podkreślał, że fakt, że Asseco wskazało w wykazie po kilka usług na
spełnianie jednego warunku w zakresie doświadczenia - wręcz uzasadnia tezę, iż wymagane
przez Zamawiającego doświadczenie nie było nadzwyczajnym doświadczeniem na rynku
zamówień publicznych w zakresie systemów IT dedykowanych dla systemu ochrony
zdrowia. Gdyby zaś wykonawca BonaSoft takie doświadczenie posiadał samodzielnie, to bez
wątpienia wskazałby je w wykazie usług.
Następnie Odwołujący zakwestionował treść zobowiązania Integrated Solutions.
Uzasadniał, że z treści zobowiązania w żaden sposób precyzyjnie i jednoznacznie nie
wynika, iż IS będzie brała udział w usłudze skonfigurowania infrastruktury w klaster wysokiej
dostępności. Dwukrotnie przy tym pojawia się udział w obszarze dostawy sprzętu, a przecież
nie bez powodu Zamawiający wyraźnie wyodrębnił usługę skonfigurowania infrastruktury
w klaster wysokiej dostępności. Zdaniem Odwołującego na dzień składania ofert BonaSoft

nie udowodnił, iż podmiot, który udostępnia doświadczenie i został wskazany w wykazie
usług, będzie wykonywał usługę konfiguracji tej infrastruktury - nie wynika to z treści
zobowiązania do udostępnienia zasobów.
Kolejno Odwołujący kwestionując referencję Asseco wskazał, że zgodnie
z ogłoszeniem o udzieleniu zamówienia - umowa została zawarta w terminie 13.11.2018 r.,
a zgodnie z informacją z otwarcia ofert Asseco zaoferowało 90-dniowy termin realizacji, który
to termin upływał w takim razie w dniu 8.02.2019 r. Z protokołu wynika jednakże, iż został
sporządzony później - co więcej literalnie poświadcza wykonanie umowy na dzień
22.02.2019 r., a więc dwa tygodnie później. Podkreślenia wymaga, iż w postępowaniu
skrócony termin realizacji zamówienia był także kryterium oceny ofert. Odwołujący podnosił,
iż z treści tych dokumentów wynika, iż zamówienie nie zostało zrealizowane w terminie, zaś
nieterminowe wykonanie zamówienia jest nienależytym wykonaniem umowy (chyba że
zgodnie z przyjętymi zasadami odpowiedzialności wykonawca jest w stanie wykazać, iż nie
ponosi winy/
ryzyka danego opóźnienia). Co więcej - w stosunkach cywilnoprawnych Kodeks
cywilny statuuje domniemanie zwłoki po stronie dłużnika. Zdaniem Odwołującego powyższe
okoliczności powinny były zostać wyjaśnione przez Zamawiającego w toku badania i oceny
oferty BonaSoft.
Odnośnie zarzutu wprowadzenia Zamawiającego w błąd Odwołujący wskazał, że bez
wątpienia sposób postępowania BonaSoft doprowadził do tego, iż Zamawiający błędnie
uznał, iż spełnia on warunki udziału w postępowaniu i przedstawił na to stosowne
dokumenty, a w konsekwencji błędnie uznał, iż nie podlega wykluczeniu z postępowania,
czego skutkiem było wybranie oferty BonaSoft jako oferty najkorzystniejszej. Oczywistym
jest, że informacje dotyczące zrealizowanych zamówień i osób, które były elementem oceny
spełniania warunków udziału, mają istotny wpływ na decyzje Zamawiającego, który był
zobowiązany do ich weryfikacji. Takimi informacjami są w szczególności daty wykonania
zamówień oraz rzetelna podmiotowo konstrukcja oferty - przypisanie konkretnych części
zamówienia publicznego (usług) podwykonawcom, na których zdolności BonaSoft polega,
gdyż w ramach tych usług takich zdolności wymaga SIWZ, a także niebudząca wątpliwości
treść zobowiązania podmiotów trzecich do udostępnienia zasobów i realizacji danych części
zamówienia (usług). Nie sposób uznać, żeby BonaSoft działał z należytą starannością
i przedstawił rzetelne dane w tym zakresie - wręcz przeciwnie - można BonaSoft zarzucić co
najmni
ej lekkomyślność lub niedbalstwo.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania BonaSoft do wyjaśnień
Odwołujący podkreślał, iż przeprowadzając postanowienie o udzielenie zamówienia
publicznego, finansowanego ze środków publicznych, a zwłaszcza środków unijnych,
Zamawiający winien dołożyć należytej staranności celem urzeczywistnienia się
podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych w konkretnym postępowaniu.

W przeciwnym wypadku realne jest zagrożenie nałożenia na Zamawiającego korekty
finansowej i
obowiązku zwrotu środków unijnych - a w konsekwencji naruszenie dyscypliny
finansów publicznych. Nie jest dopuszczalne „przymykanie oka” na nieścisłości, wątpliwości
i oczywiste niezgodności z PZP oferty (oświadczeń i dokumentów) wykonawcy, aby
zreal
izować zamówienie jak najszybciej lub jak najtaniej, bez względu na to czy wybrana,
jedynie pozornie najkorzystniejsza, oferta spełnia wymogi SIWZ czy nie. To Zamawiający we
własnym zakresie winien jest obiektywnie, profesjonalnie zweryfikować, czy oświadczenia
i dokumenty wykonawcy są złożone prawidłowo, czy zaoferowany przedmiot jest zgodny
z SIWZ, a wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w SIWZ i nie
podlega wykluczeniu z postępowania. Odwołujący w niniejszym odwołaniu opisał szereg
rozbieżności i wątpliwości, braków i sprzeczności, które nasuwają się w związku
z oświadczeniami BonaSoft, a także przedstawionymi przez BonaSoft dokumentami. Takimi
informacjami, które są podane wadliwie, są w szczególności informacje dotyczące
podwykon
awców, zakresu zamówienia publicznego, jakie mają wykonać podwykonawcy,
zobowiązań podwykonawców, dat wykonania zamówień stanowiących warunek udziału etc.
Zaniechanie Zamawiającego w tym zakresie przesądza o naruszeniu ustawy PZP
i przeprowadzeniu badania
i oceny ofert z naruszeniem podstawowych zasad rządzących
zamówieniami publicznymi: jawności i konkurencyjności, a także równego traktowania
wykonawców.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 13 stycznia 2021 r. wniósł
o oddalenie odwołania w całości.
Odnośnie zarzutu 1. Zamawiający wskazał, iż zarzut niewykonania wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 21 września 2020 r. w sprawie KIO 1838/20 jest całkowicie
bezzasadny i jako taki nie zasługuje na uwzględnienie. W przedmiotowym wyroku z dnia
21
września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza w istocie wskazała w sentencji wyroku
katalog pytań, jakie należało skierować do wykonawcy BonaSoft, niemniej jednak, co
przyznał sam Odwołujący, katalog ten miał charakter minimalny, stąd też Zamawiający
w wykonan
iu wyroku KIO przystąpił do powtórnego badania i oceny ofert, a tym samym
pismem z dnia 23 września 2020 r. niezwłocznie wezwał wykonawcę BonaSoft do złożenia
wyjaśnień zgodnie z sentencją wyroku KIO. Zamawiający wskazał, że KIO w uzasadnieniu
przedmiotowe
go wyroku podkreśliła, iż Zamawiający oczywiście nie jest ograniczony
wyłącznie do wyjaśnienia okoliczności wskazanych przez Izbę, które z mocy prawa
ograniczone są granicami postawionych zarzutów i wskazanymi przez zamawiającego
podstawami odrzucenia. Izb
a wskazała natomiast niezbędne minimum do którego
zachowania zamawiający będzie zobowiązany sentencją orzeczenia. Zgodnie w treścią
uzasadnienia wyroku Zamawiający kolejno pismem z dnia 29 września 2020 r. wystosował

wezwanie do wyjaśnienia dalszych okoliczności, jakie zaistniały, wobec udzielonych
uprzednio wyjaśnień przez BonaSoft.
Zamawiający wskazał, że trudna do udowodnienia jest teza o trzykrotnym wzywaniu
przez Zamawiającego Bonasoft do wyjaśnień. Odwołujący sam wskazuje, że wezwanie
z dnia 23 marca 2020 r. było wadliwe, a wyjaśnienia Bonasoft z dnia 6 kwietnia – jak
następnie wskazało KIO – następowały przy braku wiedzy wykonawcy czego chce
Zamawiający. Następnie wezwanie z dnia 23 września 2020 r. – jak podnosi sam
Odwołujący – nie było prawidłowe ze względu na m.in. zbyt krótki termin. Z tego względu nie
można też – jak to robi Odwołujący - czynić zarzutu Bonasoft, iż wyjaśnienia z dnia 25
w
rześnia 2020 r. były nierzetelne. Dopiero wezwanie z dnia 29 września 2020 r. było
skutecznym wezwaniem wykon
awcy do wyjaśnień przez Zamawiającego.
Następnie Zamawiający wskazał, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem
Krajowej Izby Odwoławczej, przepisy ustawy nie stanowią, iż wezwanie wykonawcy do
złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, a wiec w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
ma charakter jednorazowy. Na potwierdzenie ww. stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 21
sierpnia 2014 r. sygn. akt: KIO 1625/14. Zamawiający podkreślał, iż w żadnym momencie
przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności wykonując wyrok KIO z dnia
21.09.2020 r. nie był, ani nie czuł się zwolniony z obowiązku przeprowadzenia powtórzonej
czynności badania i oceny ofert.

W tym zakresie Odwołujący składa sprzeczne ze sobą tezy wskazujące raz na
okoliczność „abdykowania” Zamawiającego z roli gospodarza postępowania, a w innym
przypadku na jego nadgorliwość w analizie oświadczeń Bonasoft. Zamawiający podniósł, iż
wbrew twierdzeniom Odwołującego, dokumentacja postępowania została udostępniona
Odwołującemu w sposób prawidłowy, natomiast pismo wykonawcy BonaSoft z dnia
25.09.2020 r. „urywa się na stronie 10”, bowiem dokument ten zawiera dokładnie 10 stron.
Zamawiający zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego, jakoby faworyzował
wykonawcę BonaSoft w składaniu wyjaśnień w prowadzonym postępowaniu. Czynności
podjęte przez Zamawiającego w toku postępowania znajdują pełne umocowanie w ustawie,
a dalsze wezwania skierowane do BonaSoft miały jedynie charakter doprecyzowujący, co
wprost wynika z materiału dowodowego prowadzonego postępowania. Zamawiający
podniósł, iż dokonał badania i oceny wyjaśnień wykonawcy BonaSoft w sposób rzetelny
i wyczerpujący, a przede wszystkim w granicach i na podstawie ustawy oraz w oparciu
o aktualną linię orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej w przedmiotowym zakresie, wobec
powyższego, zarzuty Odwołującego są całkowicie bezpodstawne, mają na celu jedynie
subiektywną polemikę z prawidłowo przeprowadzonymi przez Zamawiającego czynnościami
w postępowaniu.

Odnośnie zarzutu 2. Zamawiający wskazał, że zarzut jest bezpodstawny i jako taki
nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający podkreślał, iż przeprowadził przedmiotowe
postępowanie zgodnie z przepisami ustawy oraz w oparciu o wskazania wynikające
z orzecznictwa KIO, jednocześnie w kontekście postawionego zarzutu, wskazał, iż przepis
art. 36b ust. 1 ustawy Pzp
przewiduje, że zamawiający żąda podania przez wykonawcę firm
podwykonawców (a nie „uzgodnionych zakresów ofert podwykonawczych”), którzy będą brali
udział w realizacji zamówienia. Wykonawca ma zatem obowiązek wskazać w ofercie firmy
podwykonawców, którzy będą brali udział w realizacji zamówienia, ale tylko wtedy, gdy
dokonał on już ich wyboru, na dzień składania oferty. Wykonawca BonaSoft złożył
oświadczenie w przedmiotowym zakresie, podkreślał, iż żaden przepis ustawy nie stanowi
o tym, iż oświadczenie to ma odzwierciedlać rzeczywisty udział podwykonawców
w wykonaniu zamówienia, co więcej, w trakcie realizacji zamówienia publicznego
wykonawca może zmienić podwykonawców przy jednoczesnym założeniu, że nowy podmiot
spełnia postawione przez Zamawiającego warunki. Ustawa dopuszcza zatem zmianę
podmiotu wskazanego w ofercie jako przyszły podwykonawca. Zmiana taka jest możliwa
zarówno w toku postępowania o udzielenie zamówienia, jak i również na etapie jego
realizacji, p
oprzez zmianę albo rezygnację z podwykonawcy (gdy jest on jednocześnie
podmiotem, na którego zasobach wykonawca powołał się) bądź w przypadku, gdy
zamawiający stwierdzi, że wobec danego podwykonawcy zachodzą podstawy wykluczenia.
W tym ostatnim przypadku u
stawodawca dopuścił zmianę podwykonawcy poprzez
zastąpienie go innym podwykonawcą, dopuszczając również sytuację rezygnacji
z powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy, mimo złożenia takiej deklaracji
w ofercie. Zgodnie z przepisem art. 22a ust. 4 ustawy Pzp
, w odniesieniu do warunków
dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą
polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują usługi, do realizacji
których te zdolności są wymagane. W przedmiotowym postępowaniu wykonawca BonaSoft
oświadczył, że polega na zdolnościach innych podmiotów, tj. Asseco Poland S.A., Integrated
Solutions Sp. z o.o., Decsoft S.A., przedkładając jednocześnie zobowiązania tychże
podmiotów w przedmiocie powierzenia realizacji odpowiedniej części zamówienia wraz ze
wskazaniem zakresów oraz okresu udziału tych podmiotów przy wykonywaniu zamówienia
publicznego przez wykonawcę BonSoft. Zobowiązanie podmiotu trzeciego musi co najmniej
określać zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu oraz sposób
wykorzystania zasobów innego podmiotu przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia
publicznego. Z treści zobowiązania musi również wynikać, że podmiot, na zdolnościach
którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu
dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje usługi,
których wskazane zdolności dotyczą. Zamawiający szczegółowo zbadał wyżej wymienione

zobowiązania podmiotów trzecich do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na
potrzeby wykonania przedmiotowego zamówienia publicznego i w konsekwencji przyjął, iż
Wykonawca BonaSoft wykazał, że spełnione zostały postawione warunki określone w SIWZ
oraz nie zachodzą wobec tych podmiotów przesłanki wykluczenia z postępowania.
W zakresie zarzutu Odwołującego w przedmiocie zaakceptowania zaniżonej
pracochłonności
wykonania
poszczególnych
elementów
oprogramowania
oraz
zaakceptowania zaniżonej wyceny osobodnia (osobogodziny) zarówno w ramach usługi
rozwoju, jak i w ra
mach wszystkich innych usług i czynności wykonywanych w ramach
realizacji zamówienia, Zamawiający podniósł, iż zarzut ten jest całkowicie bezpodstawny
oraz dodatkowo niepoparty żadnymi konkretnymi wyliczeniami i dowodami i jako taki nie
zasługuje na uwzględnienie.
W zakresie zaniżonej zdaniem Odwołującego pracochłonności wykonania
poszczególnych elementów SOPZ Zamawiający wskazał, że dokonał oceny pracochłonności
oferty BonaSoft oraz oferty Comarch względem własnych założeń i nie uznał, aby zakładana
w obu
tych ofertach pracochłonność istotnie odstawała od analiz Zamawiającego.
Dodatkowo Zamawiający przekazał (tylko dla wiadomości KIO ze względu na zastrzeżoną
tajemnicę przedsiębiorstwa w wyjaśnieniach RNC obu wykonawców) szczegółowe
porównanie zakładanych pracochłonności oraz innych czynników cenotwórczych. (…) Tak
więc wszelkie zarzuty Odwołującego, co do nieprawidłowego skalkulowania pracochłonności
np.
w zakresie dostosowywania do zmian prawnych czy w innych obszarach są
bezpodstawne.
W zakresie ceny za r
oboczodzień Zamawiający wskazał, że stawki wynagrodzenia
dla poszczególnych specjalistów zostały udowodnione przez Bonasoft (…). Zamawiający nie
miał żadnych podstaw, żeby kwestionować przyjęte przez Wykonawcę stawki. (…)

W zakresie zarzutu Odwołującego dotyczącego stawki za roboczogodzinę w ramach
usługi rozwoju, Zamawiający wskazał na bezpodstawne i nieznajdujące uzasadnienia
w dokumentacji przekazanej przez BonaSoft kalkulacje stawki poprzez sztuczne wydzielanie
ze stawki wynagrodzenia z tytułu przeniesienia praw autorskich. Zamawiający jeszcze raz
podkreśla, że przeanalizował z ponadstandardową starannością całość wyjaśnień Bonasoft
i stwierdził, że oferta ta obejmuje całość wymaganych przez SIWZ prac, a przedstawione
pracochłonności oraz pozostałe koszty są realne i odzwierciedlają realia rynkowe.
W zakresie zarzutu 3. Zamawiający wskazał, że zarzut nie znajduje uzasadnienia
faktycznego ani prawnego. Zamawiający podniósł, że w wyroku KIO 1082/19 z dnia 2 lipca
2019 r. (podobnie np. wyroku KIO 1073/18
z dnia 12 czerwca 2018 r.) wskazano, że przepisy
art. 36a, art. 36b oraz art. 36ba ustawy Pzp nie statuują bezwzględnego obowiązku podania
w ofercie nazw podwykonawców oraz zakresu powierzonych im prac i to pod rygorem
odrzucenia oferty. Przeciwnie, ich b
rzmienie literalne jasno wskazuje, że zamawiający jest

uprawniony jedynie do ustalenia w SIWZ obowiązku podania w ofercie nazw
podwykonawców, którzy nie udostępniają wykonawcy swych zasobów, jedynie w sytuacji,
gdy podwykonawcy ci są znani wykonawcy w dniu przygotowania i składania ofert. Również
ustalenie zakresu prac przewidzianych do wykonania przez podwykonawcę w sytuacji braku
szczególnych wymagań zamawiającego, w tym zastrzeżenia części prac do osobistego
wykonania przez podwykonawcę zgodnie z art. 36a ust. 2 ustawy Pzp ma charakter
informacyjny. Skoro bowiem - jak wynika z art. 36b ust. 1 oraz art. 36a ust. 1a ustawy Pzp -
decyzja o powierzeniu wykonania części zamówienia podwykonawcy oraz wskazanie
podwykonawcy mogą nastąpić przed przystąpieniem do wykonania umowy, a nawet
w trakcie wykonywania umowy, to tym bardziej wykonawca nie jest zobowiązany ustawą do
tego, aby wskazanie takie nastąpiło już w ofercie i miało charakter wiążący. Postępowanie
o udzielenie zamówienia ma charakter służebny wobec umowy w sprawie zamówienia
publicznego i zmiany w zakresie sposobu wykonania zobowiązania przez wykonawcę
dopuszczalne na etapie realizacji kontraktu tym bardziej są dozwolone na etapie badania
ofert w sytuacji braku odmiennych wymagań zamawiającego wynikających wprost z ustawy
(arg. a maiori ad minus).
Zamawiający podnosił, iż twierdzenia Odwołującego jakoby wykonawca BonaSoft nie
spełnił warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale XI pkt 3.2.2.1. b) SIWZ nie
są prawdziwe. BonaSoft na spełnienie przedmiotowego warunku przedstawił bowiem
realizację trzech usług (usługa nr 3, 4, 5 wykazu usług BonaSoft).
Zamawiający, w ramach badania przedmiotowego dokumentu oraz okoliczności na
jakie został przedstawiony, w dniu 26.11.2020 r. zwrócił się z prośbą o potwierdzenie
zakresu wykonania ww. usług do wszystkich podmiotów, na rzecz których były one
realizowane i od wszystkich trzech podmiotów otrzymał stosowne informacje zwrotne, które
umożliwiły rzetelne badanie i w konsekwencji ocenę oferty. Na mocy pozyskanych informacji,
w kontekście zarzutu Odwołującego, jakoby BonaSoft nie spełnił ww. warunku udziału
w postępowaniu, Zamawiający doszedł do następującego wniosku: dowód przedstawiony
przez BonaSoft na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego
w rozdziale XI pkt 3.2.2.1. b) SIWZ, tj. protokół potwierdzający należyte wykonanie usługi
wskazanej w pkt 2) przez firmę Asseco wraz z oświadczeniem BonaSoft na tę okoliczność
pozostają de facto bez znaczenia dla istoty sprawy, bowiem na okoliczność spełnienia
przedmiotowego warunku BonaSoft skutecznie
wykazał dwie inne usługi. Wniosek
Odwołującego o wystosowanie wezwania do BonaSoft w żądanym zakresie jest zatem
całkowicie bezprzedmiotowy.



Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania w całości.
Izba nie uwzględniła wniosku Przystępującego BonaSoft o odrzucenie odwołania
w zakresie zarzutu zawartego w punkcie 1. i 2. petitum
odwołania jako spóźnionego.
BonaSoft
wskazywał w szczególności, że wezwanie do wyjaśnień ceny oferty skierowane do
BonaSoft po wyroku KIO z dnia 21 września 2020 r. sygn. akt: KIO 1838/20, miało miejsce
23 września 2020 r., tym samym Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia
od
wołania w terminie 10 dni od dnia, w którym powziął wiedzę o treści i zakresie wezwania
skierowanego do BonaSoft.
Przystępujący BonaSoft podnosił, iż za spóźniony należy uznać
także zarzut zawarty w punkcie 2. petitum odwołania w zakresie w jakim dotyczył on stawki
za jedną roboczogodzinę świadczenia usługi rozwoju, bowiem bazował na jawnej od dnia
4 maca 2020 r. stawce wskazanej w formularzu ofertowym BonaSoft
. Przystępujący
uzasadniał, że stawka w wysokości 123 zł brutto za świadczenie usług rozwojowych, do
której odniósł się w wyjaśnieniach ceny z kwietnia 2020 r. nie stanowiła późniejszej,
niezasadnej (jak stwierdziła KIO w wyroku o sygn. akt: KIO 1838/20) podstawy odrzucenia
oferty BonaSoft
, co miało miejsce 24 lipca 2020 r.
Zgodnie z art. 189 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,
że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Z kolei
stosownie do treści art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, odwołanie przysługuje wyłącznie od
niezgodnej z przepisami ustawy c
zynności zamawiającego podjętej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany
na podstawie ustawy.
Odnosząc się do ww. wniosku Przystępującego w przedmiocie odrzucenia odwołania
w zakresie zarzutu 1. w
skazać należy, iż z treści odwołania wynika, że czynnością, którą
zakwestionował Wykonawca w ramach przysługujących mu środków ochrony prawnej było
wadliwe przeprowadzenie procedury wyjaśnień ceny oferty BonaSoft, a nie treść wezwania
skierowanego do
BonaSoft pismem z dnia 23 września 2020 r. Zgodnie z art. 96 ust. 3
ustawy Pzp, załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej
oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia,
ofer
ty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Nie zostało zakwestionowane przez przeciwników procesowych

Odwołującego, iż o treści wezwań z dnia 23 i 29 września 2020 r. wystosowanych do
BonaSoft, stanowiących w myśl ww. przepisu załączniki do protokołu, odwołujący się
Wykonawca
dowiedział się po wyborze oferty BonaSoft jako najkorzystniejszej w dniu
10 grudnia 2020 r
., który to wybór był jednocześnie pierwszym wyborem oferty tego
wykonawcy.
Tym samym to od daty wyboru oferty BonaSoft należało liczyć termin na
wniesienie odwołania, w ramach którego Odwołujący zakwestionował błędy w procedurze
wyjaśnień ceny. Dostrzec należy, iż w dacie 23 września 2020 r. procedura wyjaśnień ceny
oferty nie została zakończona przez Zamawiającego.
Brak było również podstaw do odrzucenia odwołania w zakresie zarzutu 2. Izba
wskazuje, iż to, że stawka za usługi rozwoju zaoferowana przez BonaSoft była znana już
w chwili otwarcia ofert (marzec 2020 r.)
nie oznacza, że już wtedy Odwołujący winien
zakwestionować jej wysokość. Wniesione odwołanie w takich okolicznościach należałoby
uznać za przedwczesne, bowiem w istocie nie zmaterializowałaby się czynność czy też
zaniechanie Zamawiającego, od której przysługiwałoby odwołanie. Słusznie w powyższym
zakresie twierdził Odwołujący, iż dopiero po zakończeniu całościowej procedury wyjaśnień
ceny oferty złożonych przez BonaSoft, odwołujący winien zaskarżyć jeden z elementów
kalkulacyjnych ceny oferty BonaSoft, zwłaszcza, że oferta ww. wykonawcy po raz pierwszy
została uznana za najkorzystniejszą 10 grudnia 2020 r. Tym samym, to od tej daty należało
liczyć termin na wniesienie odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 22 grudnia 2020 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę BonaSoft
Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego w dniu 23 grudnia 2020 r. po stronie Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz
z wyjaśnieniami oraz zmianami, informację z otwarcia ofert, ofertę wykonawcy BonaSoft,
ofertę Odwołującego, wezwanie do wyjaśnień ceny oferty z dnia 23 marca 2020 r.
skierowane do wykonawcy BonaSoft oraz
Comarch, wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia
6 kwietnia 2020 r. złożone przez BonaSoft, wyjaśnienia rażąco niskiej ceny z dnia 6 kwietnia
2020 r. złożone przez Odwołującego, wyrok KIO z dnia 16 czerwca 2020 r. sygn. akt: KIO
709/20 i 715/20, pisma Zama
wiającego z dnia 3 lipca 2020 r. skierowane do wykonawcy

BonaSoft, zawiadomienie o odrzuceniu oferty BonaSoft z dnia 24 lipca 2020 r., wyrok KIO
z dnia 21 września 2020 r. sygn. akt: KIO 1838/20, wezwanie BonSoft do wyjaśnień ceny
oferty z dnia 23 września 2020 r., wyjaśnienia ceny oferty BonaSoft z dnia 25 września 2020
r., pismo Zamawiającego z dnia 29 września 2020 r. dotyczące uwzględnienia odwołania
BonaSoft od czynności wyznaczenia zbyt krótkiego terminu na udzielenie wyjaśnień ceny
oferty, wezwanie
wykonawcy BonaSoft do wyjaśnień ceny oferty z dnia 29 września 2020 r.
wyjaśnienia ceny oferty BonaSoft z dnia 9 października 2020 r., wezwanie wykonawcy
BonaSoft w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia oświadczeń i dokumentów,
oświadczenia i dokumenty złożone przez BonaSoft w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 27 października 2020 r. oraz zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej z dnia 10 grudnia 2020 r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnika
postępowania odwoławczego złożone pisemnie oraz ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy w dniu 14 i 25 stycznia 2021 r.
Izba zalic
zyła w poczet materiału sprawy złożone przez Odwołującego:
1. opracowanie własne zawierające mapowanie komponentów na usługi MSIM;
2. opracowanie własne zawierające listę platform regionalnych wraz z protokołami odbioru
platform;
3. wyciąg z załącznika nr 1 do OPZ dotyczący Platformy Wielkopolskiej;
4. opracowanie własne zawierające standardy interoperacyjności Platformy Regionalnej
w Wielkopolsce oraz Platformy Regionalnej MSIM;
5. protokół odbioru Platformy Wielkopolskiej;
6. złącznik zawierający OPZ Platformy Wielkopolskiej;
7. o
pracowanie własne na podstawie sprawozdań finansowych Asseco Poland S.A. wraz
z wyciągami ze sprawozdań finansowych;
8. formularz ofertowy Asseco Poland S.A.
w postępowaniu o udzielenie zamówienia
prowadzonym przez ZUS w 2019 r. wraz z formularzem cenowym;
9. formularz cenowy Asseco Poland S.A.
w postępowaniu o udzielenie zamówienia
prowadzonym przez ZUS w 2017 r.;
10. i
nformacja z otwarcia ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez
Miasto Katowice w 2017 r.;
11.
3 wykresy dotyczące zarobków programistów w 2019 r. z portalu www.nofluffjobs.com;
12. w
yciąg z odwołania wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. oraz ArchiDOC MED
Sp. z o.o. w
postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Województwo
Wielkopolskie w 2019 r. wraz z proto
kołem posiedzenia w sprawie o sygn. akt KIO 1131/19.

Izba włączyła również do materiału sprawy pismo Zamawiającego z dnia 20 stycznia
2021 r. stanowiące wykonanie zobowiązania Izby w zakresie dokumentacji postępowania
objętej tajemnicą przedsiębiorstwa wykonawcy BonaSoft, odpowiedź na odwołanie wraz
z załącznikami, tj.:
1. zestawienie czynników cenotwórczych oferty BonaSoft – objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa;
2. zobowiązania trzech podmiotów (zobowiązanie IS jawne, pozostałe dwa zobowiązania
objęte tajemnicą przedsiębiorstwa);
3. tabelaryczne porównanie zakładanych pracochłonności oraz innych czynników
cenotwórczych – objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.

Izba ustaliła, co następuje:

Przedmiot zamówienia został szczegółowo określony w załączniku nr 8 do SIWZ –
Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia (SOPZ) oraz we wzorze umowy, stanowiącym
załącznik nr 9 do SIWZ.

Przedmiotem zamówienia jest przygotowanie, wdrożenie i utrzymanie Platformy
MSIM na potrzeby projektu pn. „Małopolski System Informacji Medycznej (MSIM)” oraz
realizacji innych usług koniecznych do funkcjonowania Platformy MSIM.
Termin realizacji całego przedmiotu zamówienia został wskazany na okres 78
miesięcy.
Zamówienie dzieli się na dwie części:
1. Część I - Budowa i wdrożenie Platformy MSIM, która zakończy się produkcyjnym
uruchomieniem Platformy MSIM oraz produkcyjnym podłączeniem do niej Partnerów –
zadanie realizowane w trybie przyrostowym w terminie do 18 miesięcy od daty podpisania
umowy;
2. Część II - Utrzymanie i Gwarancja Platformy MSIM, które realizowane będzie od dnia
zakończenia Części I Zamówienia przez okres 60 miesięcy.
W ramach zamówienia Wykonawca zobowiązany będzie do realizacji poniższych
usług:
1. Budowa i dostarczenie oprogramowania Platformy MSIM;
2. Dostawa, instalacja i konfiguracja infrastruktury techniczno-
systemowej zapewniającej
działanie Platformy MSIM;
3. Usługa konfiguracji i utrzymania środowiska ewaluacji;
4. Przeprowadzenie szkoleń;

5. Usługa wsparcia integracji Systemów lokalnych Partnerów projektu MSIM z Platformą
MSIM, w tym przeprowadzenie 2 warsztatów Projectathon;
6. Świadczenie usługi kolokacji dla infrastruktury techniczno-systemowej Platformy MSIM;
7. Utrzymanie infrastruktury techniczno-systemowej oraz Platformy MSIM, w tym
świadczenia usług I-szej oraz II-giej linii wsparcia Platformy MSIM;
8. Usługa przekazania Platformy MSIM;
9. Usługi gwarancji;
10. Usługi rozwoju oprogramowania Platformy MSIM realizowane na zlecenia
Zamawiającego w wymiarze nie większym niż 5000 roboczogodzin w terminie od daty
podpisania Umowy do terminu zakończenia Etapu IV;
11. Usługi rozwoju oprogramowania Platformy MSIM realizowane na zlecenia
Zamawiającego w wymiarze 1500 roboczogodzin rocznie, realizowane w ramach Etapu V.
Zamawiający ma możliwość elastycznego wykorzystania dostępnej puli roboczogodzin
w toku trwania Etapu V, tzn. może wykorzystać je wcześniej, a roboczogodziny
niewykorzystane w danym roku powiększają dostępną pulę na lata kolejne.
Zamawiający mając na uwadze potrzebę zapewnienia kontroli realizacji prac
Wykonawcy oraz ich koordynację z innymi pracami prowadzonymi w celu uruchomienia
Platformy MSIM dokonał podziału realizacji Umowy na Etapy. Zamawiający zidentyfikował
następujące Etapy:
1. Etap I
– Wymiana EDM;
2. Etap II
– Aplikacje Portalowe;
3. Etap III
– e-Rejestracja ;
4. Etap IV
– Wtórne wykorzystanie danych;
5. Etap V
– Utrzymanie i gwarancja.
Szczegółowy opis warunków świadczenia usług rozwoju oraz usług utrzymania
określał załącznik nr 3 do SOPZ.

Zgodnie z rozdziałem XI pkt 3 ppkt 3.2.2.1 SIWZ, Zamawiający uzna warunek
w zakresie doświadczenia wykonawcy za spełniony, jeśli wykonawca wykaże, że
w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, (a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonał należycie, a w przypadku
świadczeń okresowych lub o charakterze ciągłym również wykonuje należycie, co najmniej:
a) 1 usługę o wartości co najmniej 3 mln zł brutto, polegającą na zaprojektowaniu, budowie
lub dostosowaniu i wdrożeniu produkcyjnym systemu informatycznego o wartości systemu
co najmniej 3 mln zł brutto (bez uwzględnienia kosztów dostawy infrastruktury techniczno-
systemowej) realizującego elektroniczną wymianę jednostkowych danych medycznych i/lub

dokumentacji medycznej w postaci elektr
onicznej za pośrednictwem interfejsów
komunikacyjnych pomiędzy podmiotami wykonującymi działalność leczniczą;
b) 1 usługę polegającą na zaprojektowaniu, budowie lub dostosowaniu i wdrożeniu
produkcyjnym systemu informatycznego umożliwiającego elektroniczną rejestrację na
świadczenia zdrowotne;
c) 1 dostawę infrastruktury techniczno-systemowej (zawierającej co najmniej serwery,
urządzenia sieciowe, macierz dyskową) wraz z usługą skonfigurowania jej w klaster wysokiej
dostępności o łącznej wartości dostawy wraz z usługą skonfigurowania co najmniej 3 mln zł
brutto;
d) 1 usługę utrzymania systemu informatycznego, przez okres co najmniej 12 miesięcy,
polegającą na zapewnieniu jego niezawodnej pracy zgodnie z założonymi dla systemu
parametrami dostępności na poziomie co najmniej 99%.
UWAGA 1: Ilekroć w powyższych warunkach wskazano na określone pojęcia to należy przez
nie rozum
ieć:
- Jednostkowe dane medyczne
– w rozumieniu przepisów Ustawy z dnia 28 kwietnia 2011 r.
o systemie informacji w ochronie zdrowia Dz.U. z 2019.408 t.j. z dnia 2019.03.01
- Dokumentacja medyczna
– w rozumieniu przepisów Ustawy z dnia 6 listopada 2008 r.
o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta Dz.U.2019.1127 t.j. z dnia 2019.06.17 i/lub
elektroniczna dokumentacja medyczna w rozumieniu przepisów Ustawy z dnia 28 kwietnia
2011 r. o systemie informacji w ochronie zdrowia Dz.U. z 2019.408 t.j. z dnia 2019.03.01.
Wykonawca winien jest wskazać dokładne nazwy zrealizowanych usług, które pozwolą na
jednoznaczną identyfikację usług, potwierdzających spełnienie warunku udziału
w postępowaniu. W przypadku wykazania przez Wykonawcę usługi będącej w trakcie
wyko
nywania, za spełnienie ww. warunku Zamawiający uzna wdrożenie stanowiące całość
i będące ostatecznie zakończone i odebrane, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i odbiorców wraz z dokumentami potwierdzającymi, że usługi te zostały
wykonane n
ależycie.
UWAGA 2: W przypadku, gdy wartość usługi jest wyrażona w walucie innej niż PLN, w celu
oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej
Zamawiający dokona przeliczenia wskazanej kwoty na PLN według średniego kursu
N
arodowego Banku Polskiego obowiązującego w dniu publikacji ogłoszenia o zamówieniu
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

Zgodnie z rozdziałem XII pkt 5 ppkt 8 SIWZ, w celu wykazania spełniania ww.
warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał od wykonawcy, którego oferta
zostanie najwyżej oceniona, złożenia wykazu usług (załącznik nr 3 do SIWZ) wraz
z dowodami potwierdzającymi, że usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie.

W dniu 4 marca 2020 r. upłynął termin składania ofert. Zgodnie z sekcją II.1.5)
ogłoszenia o zamówieniu wartość szacunkowa zamówienia (bez VAT) stanowiła
22 324
241,50 zł.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło 3
wykonawców, tj. Odwołujący z ceną 25 656 696,18 zł, BonaSoft z ceną 19 987 500 zł oraz
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia S&T Poland Sp. z o.o. oraz
GABOS SOFTWARE Sp. z o.o. z ceną 32 522 712,90 zł.
Wykonawca BonaSoft w formularzu ofertowym wskazał, że cena 1 (jednej)
roboczogodziny za świadczenie Usług Rozwoju: brutto 123,- zł (słownie: sto dwadzieścia trzy
złote), w tym należny podatek VAT 23%; w tym z tytułu przeniesienia autorskich praw
majątkowych 36,90 zł brutto (słownie: trzydzieści sześć złotych 90/100).
Wykonawca BonaSoft wraz z ofertą złożył załącznik nr 6, w którym wskazał, że
wykona zamówienie za pomocą podwykonawców. Zgodnie z % podanymi przez BonaSoft:
1)
20% zamówienia ma wykonać Asseco Poland S.A., przy czym Asseco odpowiedzialne
jest za wykonanie i wdrożenie oprogramowania. Asseco będzie brało udział w realizacji
zamówienia, wykonując część oprogramowania i usług, szczególnie w zakresie: Rejestr
Pacjentów (MPI), Rejestr Personelu oraz w innym zakresie w jakim zostanie to uzgodnione
z wykonawcą i zgodnie z wymaganiami zawartymi w treści SIWZ.
2)
5% zamówienia ma wykonać Integrated Solutions Sp. z o.o., przy czym IS odpowiedzialne
jest za dostawę infrastruktury sprzętowej. IS będzie realizował zamówienie w obszarze
dostawy i instalacji sprzętu wg uzgodnień z wykonawcą i zgodnie z wymaganiami zawartymi
w treści SIWZ.
3)
40% zamówienia ma wykonać Decsoft S.A., przy czym Decsoft odpowiedzialne jest za
dostawę infrastruktury sprzętowej, usług kolokacji i relokacji. Decsoft będzie realizował
zamówienie w obszarze dostawy i instalacji sprzętu, usług kolokacji i relokacji wg uzgodnień
z wykonawcą i zgodnie z wymaganiami zawartymi w treści SIWZ.
Z powyższego wynika zatem, że 35% zamówienia wykona BonaSoft.
Jednocześnie wraz z ofertą BonaSoft złożył zobowiązania podmiotów trzecich, w tym
Integrated Solutions
, którego treść była jawna oraz Asseco Poland S.A., którego treść
została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa i nieodtajniona przez Zamawiającego w toku
postępowania o udzielenie zamówienia. Bezsporna między Stronami postępowania
odwoławczego oraz jawna była jednak okoliczność, iż jednym z podmiotów trzecich
wykonawcy BonaSoft było Asseco, co też wynikało z innych niezastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa dokumentów złożonych przez BonaSoft, w tym w szczególności załącznika
nr 6 do SIWZ, nazw
podmiotów trzecich wynikających z JEDZ oraz wykazu usług (załącznik
nr 3 do SIWZ).
Z treści zobowiązania IS wynika, że podmiot ten odda wykonawcy BonaSoft do

dyspozycji niezbędne zasoby na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
przedmiotowego zamówienia publicznego przez cały okres realizacji zamówienia i w celu
jego należytego wykonania. IS udostępnia doświadczenie w wykonawstwie dostaw: jedną
dostawę infrastruktury techniczno-systemowej (zawierającą co najmniej serwery, urządzenia
sieciowe, macierz dy
skową) wraz z usługą skonfigurowania jej w klaster wysokiej
dostępności o łącznej wartości dostawy wraz z usługą skonfigurowania o wartości co
najmniej 3 mln zł brutto. Charakter stosunku, jaki będzie łączył podmiot udostępniający
z Wykonawcą: umowa o podwykonawstwo. Sposób wykorzystania w/w zasobów przez
Wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia: Udostępnione zasoby pozostają w dyspozycji
Wykonawcy w celu realizacji Zamówienia zgodnie z warunkami zawartymi w dokumentacji
przetargowej. Mogą one zostać wykorzystane przez Wykonawcę w trakcie realizacji
Zamówienia w zależności od potrzeb Zamawiającego oraz Wykonawcy w formie przez niego
wymaganej i koniecznej do należytego wykonania Zamówienia. Spółka Integrated Solutions
będzie brała udział w realizacji części zamówienia w obszarze dostawy sprzętu. Zakres
i okres udziału podmiotu udostępniającego przy wykonywaniu zamówienia: Spółka
zobowiązuje się do wsparcia Wykonawcy w realizacji zamówienia w zależności od bieżących
potrzeb Zamawiającego oraz Wykonawcy, wynikających z wykonywania zamówienia, przez
cały okres obowiązywania umowy między Wykonawcą i Zamawiającym. Spółka będzie także
brała udział w realizacji zamówienia, w obszarze dostawy sprzętu, wg wymagań
Zamawiającego wynikających z treści SIWZ.
W dniu 23 marca
2020 r. Zamawiający wezwał w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
wykonawcę Comarch oraz BonaSoft do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty, w tym
żądał przedstawienia szczegółowej kalkulacji cenowej obejmującej 22 arkusze Excel.
Od powyższej czynności Zamawiającego odwołanie wniósł Odwołujący oraz
BonaSoft.
Pismem z dnia 6 kwietnia 2020 r. wykonawca BonaSoft oraz Odwołujący złożyli
wyjaśnienia ceny oferty wraz z dowodami, które zostały w znaczącej mierze objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa i nieodtajnione przez Zamawiającego. Z uwagi na powyższe Izba nie
przywołuje treści wyjaśnień i dowodów złożonych przez Wykonawców.
Wyrokiem z dnia 16 czerwca 2020 r. sygn. akt: KIO 709/20 oraz 715/20 Izba
uwzględniła oba odwołania i nakazała Zamawiającemu w sprawie o sygn. akt: KIO 709/20
unieważnienie czynności wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny
jego oferty, w części, w której Zamawiający narzuca Odwołującemu (BonaSoft) sposób
dokonania tychże wyjaśnień, a w sprawie o sygn. akt: KIO 715/20 nakazała Zamawiającemu
unieważnienie czynności wezwania Odwołującego (Konsorcjum Comarch) do złożenia
wyjaśnień w zakresie ceny jego oferty.

Pismem z dnia 3 lipca 2020 r. Zamawiający unieważnił czynność wezwania
wykonawcy BonaSoft
z dnia 23 marca 2020 r. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny, w części, w której Zamawiający narzucił Wykonawcy sposób dokonania
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Jednocześnie pismem z dnia 3 lipca 2020 r.
Zamawiający poinformował BonaSoft, iż przyjęto wyjaśnienia Wykonawcy złożone pismem
z dnia 6 kwietnia 2020 r. wraz z dowodami oraz przystąpiono do badania i oceny złożonych
dokumentów.
W dniu 24 lipca 2020 r. Zamawiający zawiadomił BonaSoft o odrzuceniu oferty
Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, przy
jednoczesnym wypełnieniu przesłanki, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Od
powyższej czynności Zamawiającego odwołanie wniósł wykonawca BonaSoft.

Wyrokiem z dnia 21 września 2020 r. sygn. akt: KIO 1838/20 Izba uwzględnia
odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty
wykonawcy Bonasoft z dnia 24 lipca 2020
r., powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
wezwanie wykonawcy Bonasoft w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
do wyjaśnienia
następujących okoliczności:
1.
Kto świadczy usługę kolokacji w zakresie zamówienia podstawowego i jaki koszt tej usługi
został skalkulowany przez odwołującego w ofercie?
2.
W ramach których etapów będzie realizowana usługa utrzymania przez podwykonawcę,
którego dotyczy dowód D11, w okresie 60 miesięcy, a także w jaki sposób zostanie ona
zapewniona w pozostałym wymaganym zakresie przez dokumentacje postępowania tj.
w ciągu pozostałych 14 miesięcy ?,
3.
Przedstawienia kto (odwołujący, podwykonawcy, którzy) wykona, jakie komponenty
Platformy MSIM wraz z przypisaniem kosztu wytworzenia komponentów każdej z firm
odpowiedzialnej za ich wytworzenie? Wskazanie, jakie komponenty wykona podwykonawca
w ramach oprogramowania typu EDM?
4.
Kto i za jaką kwotę będzie świadczył usługę utrzymania do oprogramowania objętego
dowodem D15?
5.
Czy usługi opisane w pkt. 3 dowodu D11 dotyczą całości projektu, czy tylko
oprogramowania licencjonowanego przez podwykonawcę?
6.
Jaki jest koszt świadczenia usługi utrzymania dla oprogramowania przeglądarki DICOM,
na jaki okres przewidziano świadczenie tej usługi utrzymania i kto będzie tę usługę
świadczył?
7.
Czy dowód D12 dotyczy usług gwarancyjnych producenta sprzętu i oprogramowania czy
też usług utrzymania infrastruktury techniczno – systemowej opisanej w załączniku nr 3 do
SOPZ i jaki jest koszt tych usług.

8. Czy pkt. 3 litery b-
f dowodu D12 dotyczą wyłącznie dostaw tego podwykonawcy czy
całości infrastruktury techniczno-systemowej i jaki jest ich koszt?
oraz wezwania O
dwołującego Bonasoft w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia:
Jakie komponenty Platformy MSIM wykona podwykonawca, którego dotyczy dowód D11 i jak
odwołujący wyjaśni rozbieżność pomiędzy załącznikiem nr 6 do siwz i zobowiązaniem do
udostępniania zasobu, a dowodem D11? Czy do zakresu podwykonawstwa tego
podwykonawcy należy wykonanie funkcjonalności MPI w zakresie opisanym w pkt. 1.1.6
załącznika nr 1 do SOPZ, w szczególności algorytmów wykrycia podwójnego rekordu
pacjenta?

Pismem z dnia 23 września 2020 r. Zamawiający poinformował BonaSoft
o unieważnieniu czynności odrzucenia oferty Wykonawcy oraz powtórzeniu czynności
badania i oceny ofert. Jednocześnie pismem z dnia 23 września 2020 r. Zamawiający
wezwał w trybie art. 87 ust. 1 oraz 90 ust. 1 ustawy Pzp wykonawcę BonSoft do złożenia
wyjaśnień treści oferty oraz ceny oferty zgodnie z sentencją wyroku Izby z dnia 21 września
2020 r.
Pismem z dnia 25 września 2020 r. wykonawca BonaSoft w wyznaczonym przez
Zamawiającego terminie złożył wyjaśnienia ceny oferty kwestionując jednocześnie
wyznaczony przez Zamawiającego termin na złożenie wyjaśnień. Izba nie przywołuje treści
ww. pisma z uwagi na to, iż zawierało ono tajemnicę przedsiębiorstwa.
W dniu 29 września 2020 r. wykonawca BonaSoft wniósł odwołanie, kwestionując
wyznaczony przez Zamawiającego 2 – dniowy termin na złożenie wyjaśnień ceny oferty.
Pismem z dnia 29 września 2020 r. Zamawiający poinformował BonaSoft
o uwzględnieniu odwołania i unieważnieniu w części czynności Zamawiającego polegającej
na wezwaniu wykonawcy BonaSoft na podstawie przepisu art. 90 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, tj. w przedmiocie zakreślonego przez Zamawiającego terminu na złożenie
wyjaśnień – do dnia 25 września 2020 r. do godz. 12:00. Zamawiający poinformował, że
złożone w dniu 25 września 2020 r. wyjaśnienia przyjął do badania oraz oceny, jednocześnie
uznając odwołanie z dnia 29 września 2020 r. wyznaczył Wykonawcy termin na złożenie
uzupełnienia ww. wyjaśnień, do dnia 9 października 2020 r. do godz. 12:00.
Pismem z dnia
29 września 2020 r. Zamawiający wezwał wykonawcę BonaSoft na
podstawie art.
90 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia dalszych wyjaśnień
ceny oferty oraz treści oferty. Ww. pismo zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy
BonaSoft, tym
samym Izba nie przywołuje jego treści.
Pismem z dnia 9 października 2020 r. wykonawca BonaSoft przedstawił wyjaśnienia
ceny oferty wraz z dowodami.
Ww. pismo zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy
BonaSoft, tym samym Izba nie przywołuje jego treści.

Pismem z dnia 27 października 2020 r. Zamawiający wezwał wykonawcę BonaSoft
na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp
do złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
W odpowiedzi na ww. wezwa
nie Zamawiającego, wykonawca BonaSoft złożył m.in.
wykaz usług (załącznik nr 3 do SIWZ) na potwierdzenie wykazania spełniania warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XI pkt 3 ppkt 3.2.2.1 SIWZ wraz
z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie.

W dniu 10 grudnia 2020 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty wykonawcy BonaSoft. Na drugim miejscu w rankingu ofert uplasowała się oferta
Odwołującego.

Izba zważyła, co następuje:

W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż odrzuceniu podlegał zarzutu naruszenia
art. 90 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 193 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w zakresie
w jakim jego podstawa faktyczna dotyczyła niewykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 21 września 2020 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1838/20.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,
że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby
lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie
z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Izba wskazuje, iż nie było sporne między Stronami postępowania odwoławczego, że
pismem z dnia 23 września 2020 r. Zamawiający wezwał wykonawcę BonaSoft w trybie
art. 87 ust.
1 oraz 90 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień treści oferty oraz ceny oferty
zgodnie z sentencją wyroku Izby z dnia 21 września 2020 r. sygn. akt: KIO 1838/20. W ww.
wyroku Izba wskazała w sentencji katalog pytań, które należało skierować do wykonawcy
BonaSoft
, co też Zamawiający uczynił pismem z dnia 23 września 2020 r., wykonując tym
samym wyrok Izby.
W ocenie Izby okoliczność, iż Zamawiający w wezwaniu z dnia 23
września 2020 r. skierowanym do BonaSoft ograniczył się wyłącznie do katalogu pytań
wska
zanych przez Izbę w ww. orzeczeniu nie oznacza, że Zamawiający nie dokonał
powtórnej oceny i badania oferty wykonawcy BonaSoft, a w konsekwencji, że wyrok nie
został wykonany prawidłowo.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, iż przedmiotowy zarzut odnoszący się do ww.
okoliczności faktycznych podlegał odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp.

Nie potwierdził się zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy
BonaSoft na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3

ustawy Pzp jako zawierającej rażąco niską cenę, gdyż Zamawiający błędnie ocenił złożone
przez ww. wykonawcę wyjaśnienia oraz dowody, jak również zarzut wadliwego
przeprowadzenia procedury wyjaśnień ceny oferty wykonawcy BonaSoft poprzez naruszenie
zasady jednokrotnego wezwania wykonawcy do wyjaśnień.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Stosownie do treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub
ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1.
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
prac
ę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U.
z 2018 r. poz. 2177);
2.
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3.
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4.
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska oraz
5.
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa
na wykonawcy (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Ponadto stosownie do treści art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp, zamaw
iający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z utrwalonym już w orzecznictwie Izby poglądem, złożone przez wykonawcę
wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny
być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ lub
wynikającymi z odrębnych przepisów. To na wykonawcy bowiem ciąży obowiązek
wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim
stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona (por. wyrok KIO z dnia 2 lutego
2016 r. sygn. akt: KIO 66/16).

Nadto wskazać należy, iż sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco
niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe
i niepoparte dowodami, jest taka sama. W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu (por. KIO w wyroku z dnia 19 maja 2016 r. sygn. akt: KIO 722/16).
Dalej wskazać należy, że w postępowaniu odwoławczym Izba bada nie tyle samą
cenę oferty, co czynność zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę
wyjaśnień i prawidłowość odrzucenia czy zaniechania odrzucenia oferty danego wykonawcy.
Tym samym rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymagało ustalenia, czy na podstawie
złożonych przez wykonawcę BonaSoft wyjaśnień Zamawiający był uprawniony do uznania,
że cena zaoferowana przez ww. wykonawcę nie jest rażąco niska. W tym miejscu wskazać
należy, iż z uwagi na skuteczne (niewzruszone przez Odwołującego oraz nieodtajnione
przez Zamawiającego) objęcie przez wykonawcę BonaSoft tajemnicą przedsiębiorstwa
zasadniczej części wyjaśnień z dnia 6 kwietnia 2020 r., 25 września 2020 r. oraz
9 października 2020 r. wraz z dowodami, brak jest możliwości szczegółowego odniesienia
się do poszczególnych aspektów tych wyjaśnień.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że nie podzieliła stanowiska Odwołującego,
jakoby przeprowadzona przez Zamawiającego procedura wyjaśnień ceny oferty wykonawcy
BonaSoft
, w szczególności dokonana po wyroku KIO z dnia 21 września 2020 r. sygn. akt:
KIO 1838/20
, była wadliwa wobec naruszenia zasady jednokrotnego wezwania do wyjaśnień
ceny.
Wskazać należy, że przepisy ustawy Pzp nie określają liczby wezwań do wyjaśnień
ceny oferty
, które mogą zostać wystosowane do wykonawcy. W orzecznictwie Izby wskazuje
się, że brak jest przeszkód do ponownego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień
w powyższym zakresie, jeśli pierwotne wyjaśnienia wykonawcy nie rozwiały wątpliwości
z
amawiającego związanych z rażąco niską cenę lub gdy istnieje w danym zakresie potrzeba
uzyskania bardziej szczegółowych wyjaśnień albo gdy wystosowane przez zamawiającego
wezwanie miało charakter na tyle ogólny, że nie można z jego treści wyczytać, które
elementy kalkulacyjne
winny zostać przez wykonawcę wyjaśnione, czy też budziły
wątpliwości zamawiającego (por. wyrok KIO z dnia 26 czerwca 2020 r. sygn. akt: KIO
758/20, wyrok KIO z dnia 4 kwietnia 2019 r. sygn. akt: KIO 489/19, wyrok KIO z dnia
2 kwietnia 2019 r. sygn. akt: KIO 480/19, wyrok KIO z dnia 28 marca 2017 r. sygn. akt: KIO
466/17).
Ograniczeniem dla ponowne
go wszczęcia procedury wezwania wykonawcy do
wyjaśnień ceny oferty jest sytuacja, gdy uprzednio złożone przez wykonawcę wyjaśnienia są
ogólnikowe, lakoniczne, a wykonawca nie podjął nawet próby udowodnienia, że
skalkulowana przez niego cena jest ceną realną oraz rynkową i gwarantuje prawidłową
realizację przedmiotu zamówienia (por. wyrok KIO z dnia 20 września 2017 r. sygn. akt: KIO

1847/17). N
ależy stwierdzić, że taka sytuacja nie miała miejsca w okolicznościach
przedmiotowej sprawy. Wykonawca BonaSoft w odpowiedzi na pierwsze wezwanie
Zamawiającego z 23 marca 2020 r., którego treść została skutecznie zakwestionowana na
drodze środków ochrony prawnej, przedstawił szerokie, wielowątkowe, poparte dowodami
wyjaśnienia ceny oferty. Treść złożonych przez BonaSoft wyjaśnień wymagała jednak
kontynuowania procedury poziomu ceny, o czym przesądziła Izba w wyroku z dnia
21 września 2020 r. sygn. akt: KIO 1838/20, jednoznacznie przy tym wskazując, iż
Zamawiający nie jest ograniczony wyłącznie do wyjaśnienia okoliczności wskazanych przez
Izbę, które z mocy prawa ograniczone są granicami postawionych zarzutów i wskazanymi
przez Zamawiającego podstawami odrzucenia oferty BonaSoft. Dalej nie można pominąć, iż
w
ezwanie skierowane do BonaSoft po wyroku KIO z dnia 21 września 2020 r. sygn. akt: KIO
1838/20 obarczone było błędem polegającym na wyznaczeniu Wykonawcy zbyt krótkiego
terminu
na złożenie wyjaśnień (2 dni), co zresztą przyznał sam Odwołujący. Tym samym nie
można tracić z oczu tego, że wykonawca BonaSoft składał Zamawiającemu wyjaśnienia
ceny w terminie nierealnym (2 dni),
co też skutkowało ponownym skorzystaniem przez
BonaSoft ze środków odwoławczych, w wyniku których Zamawiający uwzględnił żądanie
BonaSoft i przedłużył termin na złożenie stosownych wyjaśnień do 9 października 2020 r.
Mając na uwadze powyższe okoliczności, w tym w szczególności krótki termin na
złożenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny sygnalizowany przez BonaSoft w toku postępowania
o udzielenie zamówienia, nie można zdaniem Izby czynić zarzutu, że w wezwaniu z dnia
29 września 2020 r. Zamawiający ponownie wskazał BonaSoft na konieczność złożenia
dowodów, które nie zostały złożone wraz z wyjaśnieniami z dnia 25 września 2020 r.
Dostrzec należy, iż termin na złożenie dowodów na poparcie twierdzeń wynikających
z pisma z 25 września 2020 r. upływał de facto 9 października 2020 r., bowiem do tego dnia
Zamawiający wydłużył BonaSoft termin na udzielenie wyjaśnień i złożenie dowodów,
konwalidując tym samym czynność wezwania z dnia 23 września 2020 r. w zakresie
wyznaczonego terminu.
Trudno zatem uznać, jak oczekiwałby Odwołujący, iż dowody
złożone przez BonaSoft w wydłużonym przez Zamawiającego do 9 października 2020 r.
terminie były spóźnione i winny zostać pominięte przy ocenie wyjaśnień poziomu ceny.
Zdaniem składu orzekającego wyjaśnienia złożone przez BonaSoft pismem z dnia
25 września 2020 r. pisane „pod presją czasu” oraz złożone w wyznaczonym przez
Zamawiającego terminie, by uniknąć ewentualnego odrzucenia oferty, należy czytać
kompleksowo i łącznie z wyjaśnieniami i dowodami złożonymi 9 października 2020 r.
W świetle powyższego nie można uznać, że wyjaśnienia złożone przez BonaSoft pismem
z dnia 25 września 2020 r. były niekompletne czy nierzetelne, skoro zostały złożone w ściśle
określonych okolicznościach faktycznych zdeterminowanych w znaczącej mierze
wyznaczonym przez Zamawiającego krótkim terminem. Co więcej, trudno postawić

Zamawia
jącemu zarzut, iż przystąpił od razu do badania i oceny wyjaśnień złożonych przez
BonaSoft pismem z dnia
25 września 2020 r., a następnie wezwał BonaSoft pismem z dnia
29 września 2020 r. do wyjaśnienia dalszych okoliczności, jakie zaistniały, wobec
udzielonych uprzednio
wyjaśnień. Z czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu
można wywieść wniosek, iż Zamawiający oczekiwał złożenia przez BonaSoft kompletnych
wyjaśnień do 9 października 2020 r. Dostrzec należy, iż hipotetycznie możliwa i prawnie
dopuszczalna
byłaby sytuacja, w której po analizie złożonych przez BonaSoft wyjaśnień
z 9 października 2020 r. powstałyby dalsze wątpliwości wymagające wyjaśnienia, przy czym
każdorazowo należy mieć na uwadze treść udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień oraz
zak
res wezwania wystosowanego przez Zamawiającego.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, jakoby wezwanie skierowane do
BonaSoft pismem z dnia 29 września 2020 r., miało stanowić próbę ratowania oferty
BonaSoft przed jej odrzuceniem
z postępowania oraz naruszało fundamentalne zasady
udzielania zamówień publicznych. Analiza całokształtu czynności podejmowanych w toku
postępowania o udzielenie zamówienia, w tym treść wezwań kierowanych do BonaSoft,
nieprawidłowe odrzucenie oferty ww. Wykonawcy jako zawierającej rażąco niską cenę,
kontynuowanie procedury wyjaśnień poziomu ceny potwierdza jedynie, że Zamawiający
w sposób wyjątkowo wszechstronny zbadał cenę zaoferowaną przez BonaSoft za wykonanie
zamówienia. W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy wskazać również należy, iż
wezwanie do wyjaśnienia poziomu ceny wystosowane do BonaSoft pismem z dnia 29
września 2020 r. było jedynym wezwaniem skierowanym do Przystępującego, które nie
zostało zakwestionowane za pomocą środków ochrony prawnej.
Dalej Izba wskazuje
, że Odwołujący nie zakwestionował wezwania skierowanego do
BonaSoft w dniu 29 września 2020 r. w pełnym zakresie. Lektura odwołania prowadzi do
wniosku, że jedyna okoliczność, którą Odwołujący skonkretyzował w ww. zakresie dotyczyła
pytania zawartego w punkcie 1.
przedmiotowego pisma, w którym Zamawiający wymagał
wyjaśnienia, czy podane przez BonaSoft w wyjaśnieniach z dnia 25 września 2020 r. kwoty
były kwotami netto czy brutto, w szczególności w zakresie ad. 3. Błędne są wyobrażenia
Odwołującego, iż wykonawca BonaSoft nie wskazał w składanych Zamawiającemu
wyjaśnieniach cenowych, czy dane kwoty były kwotami netto czy brutto. Przeczy temu treść
głównych wyjaśnień z dnia 6 kwietnia 2020 r., w których jednoznacznie wskazano (przede
wszystkim w tabelach) jaki
mi kwotami posługuje się Wykonawca oraz dalsze wyjaśnienia
składane przez BonaSoft. Nie można zgodzić się z Odwołującym, iż niewskazanie w jednym
z punktów wyjaśnień ceny oferty sporządzanych w dużym reżimie czasowym, czy podane
przez BonaSoft kwoty są kwotami netto czy brutto świadczy o braku rzetelności złożonych
wyjaśnień i winno skutkować odrzuceniem oferty Wykonawcy. W ocenie Izby powyższe
pytanie Zamawiającego zawarte w punkcie 1. pisma z dnia 29 września 2020 r. potwierdzało,

że Zamawiający wnikliwie badał składane mu wyjaśnienia ceny. W końcu wskazać należy, iż
sposób zbudowania ceny ofertowej BonaSoft z uwzględnieniem kwot netto/brutto/VAT
poszczególnych elementów obrazuje złożony przez Zamawiającego dowód pn. „Zestawienie
czynników cenotwórczych oferty BonaSoft” (objęty tajemnicą przedsiębiorstwa) opracowany
właśnie na podstawie wyjaśnień BonaSoft.
Izba stwierdza, że pozostałe okoliczności faktyczne podnoszone przez Odwołującego
dotyczące poszczególnych punktów wezwania z dnia 29 września 2020 r., szczegółowo
omawiane podczas rozprawy w dniu 14 stycznia 2021 r.,
nie mogły zostać wzięte pod uwagę
przez
Izbę jako wykraczające poza podstawę faktyczną zarzutu (arg. z art. 192 ust. 7 ustawy
Pzp).
Rację miał Przystępujący, że ogólnych twierdzeń Odwołującego dotyczących treści
wezwania z dnia 29 września 2020 r. zawartych na stronie 15. odwołania nie sposób uznać
za konkretyzację zarzutu dotyczącego wadliwie przeprowadzonej procedury wyjaśnień ceny
oferty.
Podsumowując powyższe Izba wskazuje, że w okolicznościach przedmiotowej
sprawy nie stwierdziła, by wezwanie z dnia 29 września 2020 r. skierowane do wykonawcy
BonaSoft w przedmiocie wyjaśnień ceny oferty stworzyło wykonawcy bezpodstawną szansę
do wyjaśnienia i złożenia dowodów potwierdzających prawidłowość i rzetelności kalkulacji
cenowej. Czynności Zamawiającego znajdowały umocowanie w przepisach ustawy Pzp oraz
orzecznictwie Izby i prowadziły do wszechstronnego zbadania i oceny wyjaśnień złożonych
przez BonaSoft.
Przechodząc do oceny złożonych przez BonaSoft wyjaśnień ceny, Izba wskazuje, iż
nie dopatrzyła się po stronie Zamawiającego uchybień w zakresie przeprowadzonej oceny
tych wyjaśnień. Wyjaśnienia złożone przez Przystępującego zostały przedstawione w sposób
wyczerpujący i czyniły zadość wymaganiom wskazanym w treści wezwań Zamawiającego,
a ich ocena została przeprowadzona przez Zamawiającego z dochowaniem należytej
staranności. Izba podkreśla, iż wyjaśnienia złożone przez Przystępującego nie ograniczały
się do lakonicznego przedstawienia poszczególnych elementów cenowych, których
wyjaśnienia Zamawiający wymagał od wykonawcy, ale stanowiły szeroki wywód pozwalający
w sposób pozytywny ocenić ich treść, jak również wywieść wniosek co do prawidłowości
kalkulacji
ceny ofertowej. Złożone przez BonaSoft wyjaśnienia zawierały konkretne
wyliczenia poszczególnych pozycji składających się na cenę zaoferowaną przez wykonawcę
za realizację zamówienia, stanowiących jednocześnie najważniejsze elementy cenotwórcze.
Ponadto złożone przez BonaSoft wyjaśnienia zaoferowanej ceny zostały poparte licznymi
dowodami, korelującymi z treścią udzielonych wyjaśnień. Tym samym BonaSoft sprostał
ciężarowi dowodu i wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Izba wskazuje, iż nie podzieliła akcentowanej przez Odwołującego kwestii, jakoby po
stronie BonaSoft istniał obowiązek szczegółowego wykazania Zamawiającemu sposobu

kalkulacji cenowej przez podwykonawców, w szczególności Integrated Solutions oraz
Asseco. W kontekście powyższego po pierwsze dostrzec należy, iż obowiązku w ww.
zakresie nie nałożył na BonaSoft Zamawiający treścią skierowanych wezwań do wyjaśnienia
poziomu ceny. A po drugie należy wskazać, że na gruncie przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych wyjaśnienia ceny oferty, w tym sposób jej zbudowania składa
wykonawca, który co do zasady ma prawo realizować zamówienie przy udziale
podwykonawców oraz polegać na sporządzonych przez nich ofertach cenowych. Podkreślić
należy, iż nie istnieje jeden wzorzec, czy schemat konstruowania wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny. Każdy z wykonawców przygotowując ofertę może zwrócić przy wycenie
uwagę na inne aspekty zamówienia, każdy z wykonawców ma własne zasady polityki
cenowej, funkcjonuje w innych realiach rynkowych, czy też współpracuje z różnymi
podwykonawcami. Nie ma jednego katalogu minimalnego, ani zakresu maksymalnego
zagadnień, do którego powinien odwoływać się dany wykonawca sporządzając kalkulację
ceny oferty. Nie ma też jednego katalogu dokumentów składanych przez wykonawców na
potwierdzenie, iż zaoferowana przez nich cena nie jest ceną rażąco zaniżoną. Tym samym
czynienie zarzutu, iż BonaSoft kalkulując cenę oferty polegał na ofertach i oświadczeniach
podwykonawców jest niewłaściwe. Co więcej, wskazać należy, iż złożone przez BonaSoft
wraz z wyjaśnieniami z dnia 6 kwietnia 2020 r. oferty podwykonawców nie ograniczały się do
podania globalnej kwoty za wycenione usługi lub dostawy, czy też z treści ofert nie wynikało,
że obejmują one „wszystkie koszty” jak przypuszczał Odwołujący. Oferty podwykonawców
BonaSoft z
awierały zestawienia elementów objętych kalkulacją ofertową, w tym zakres
oferowanych usług lub dostaw (załącznik nr 10, 11, 12, 13, 14 i 15 do wyjaśnień z 6 kwietnia
2020 r.),
a część z nich obejmowała również wycenę poszczególnych usług lub dostaw
(załącznik nr 11, 12, 13 do wyjaśnień z 6 kwietnia 2020 r.).
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaakceptowania zaniżonej pracochłonności
wykonania poszczególnych elementów oprogramowania oraz zaakceptowania zaniżonej
wyceny osobodnia (osobog
odziny) zarówno w ramach usługi rozwoju, jak i w ramach
wszystkich innych usług i czynności wykonywanych w ramach realizacji zamówienia
zauważyć należy, iż Odwołujący nie wskazał w treści odwołania żadnych wyliczeń, czy też
danych matematycznych mających uzasadniać prezentowane stanowisko. W szczególności
z treści odwołania nie wynika jaki – zdaniem Odwołującego – poziom pracochłonności przy
realizacji niniejszego zamówienia należałoby uznać za prawidłowy dla jego należytej
realizacji
. Odwołujący nie wskazał także na jakim poziomie – w jego ocenie – winna
kształtować się stawka wyceny osobodnia (osobogodziny) za świadczenie usług
rozwojowych oraz innych wynikających z przedmiotu zamówienia, aby jej wysokość uznać za
rynkową. Izba wskazuje, iż wykonawca BonaSoft w wyjaśnieniach ceny z dnia 6 kwietnia
2020 r. ujął koszty związane z realizacją usług rozwojowych (pkt 21), uwzględniając przy tym

odpowiednie role w projekcie i odpowiedni etap zamówienia. BonaSoft w punkcie 17
wyjaśnień z 6 kwietnia określił ilość przewidzianych prac programistycznych (rbh)
z podziałem na poszczególne etapy zamówienia. Co więcej, stawki wynagrodzenia
poszczególnych specjalistów zostały wskazane na stronie 2 i 3 wyjaśnień z 6 kwietnia 2020
r. i poparte stosownymi dowodami.
W tym miejscu wskazać należy, że za nieuzasadnione
Izba uznała stanowisko Odwołującego dotyczące wydzielenia ze stawki za usługi rozwoju
(123 zł brutto) kwoty z tytułu praw autorskich (36,90 zł), co też miałoby przesądzać, że
stawka na poziomie 70 zł netto jest stawką całkowicie nierealną i nierynkową. Odwołujący na
poparcie powyższego stanowiska nie przedstawił żadnej argumentacji, jak również nie odparł
w toku rozprawy twierdzeń Zamawiającego i Przystępującego wskazujących, że prawa
autorskie stanowią element wynagrodzenia nierozerwalnie zintegrowanego z tą stawką.
Za gołosłowne Izba uznała także twierdzenia Odwołującego, który wskazywał, że
„niemożliwe jest, aby stawka BonaSoft za usługę rozwoju pokrywała także koszty dojazdu do
siedziby Zamawiającego, w sytuacji w której taka usługa musiałaby być świadczona
w siedzibie Zamawiającego”. Wskazać należy, iż w wyjaśnieniach z dnia 6 kwietnia 2020 r.
pkt 1
BonaSoft ujął koszty związane z dojazdem do siedziby Zamawiającego, które poparte
zostały dowodami stanowiącymi załącznik nr 16 i 17.
Analogicznie jak w przypadku usług rozwoju wykonawca BonaSoft przedstawił
w punkcie 12 wyjaśnień ceny z dnia 6 kwietnia 2020 r. koszty związane realizacją usług
utrzymania
, uwzględniając poszczególne role w projekcie i w rozbiciu na dany etap
zamówienia zgodnie z postanowieniami specyfikacji. Podkreślić należy, iż z treści wyjaśnień
wynika, że Wykonawca objął wyceną usługi utrzymania platformy przez zespół
administratorów systemu, I-ej i II-ej linii wsparcia. Szczegółowe wyjaśnienia w tym zakresie
zawa
rto także w punkcie 4 część II. wyjaśnień BonaSoft z dnia 9 października 2020 r.
W przypadku usług utrzymania warto również zauważyć, że Zamawiający nie wymagał od
wykonawców podania w formularzu ofertowym stawki za ich świadczenie, jak w przypadku
usług rozwoju, a sam Odwołujący poza twierdzeniem, że stawki za świadczenie usług
utrzymania
zostały zaniżone przez BonaSoft nie podał i nie wykazał ich rynkowego poziomu.
Jednocześnie szczegółowe wyjaśnienia w zakresie usług utrzymania zostały zawarte
w punkci
e 2 i 4 wyjaśnień BonaSoft z dnia 25 września 2020 r. oraz w wyjaśnieniach z 9
października 2020 r. wraz z załącznikami. W kwestii rezerwy na wzrost wynagrodzeń
specjalistów realizujących projekt BonaSoft wyjaśnił, że przewidział trzy elementy marginesu
do
tyczące tego kosztu, co potwierdzają wyjaśnienia zawarte w pkt. 21, pkt. 22 ppkt 4 oraz
pkt. 24 wyjaśnień z 6 kwietnia.
Izba wskazuje, iż stanowiska Odwołującego co do zaniżonej stawki za usługi rozwoju
nie potwierdza dowód nr 11 dotyczący zarobków programistów w pierwszej połowie 2019 r.
Słusznie wskazał Zamawiający, że rzeczony dowód nie daje pełnego obrazu zarobków

specjalistów w branży IT w Polsce z uwzględnieniem poziomu doświadczenia i kompetencji
zawodowych specjalistów (tzw. junior, mid, senior), bowiem stanowił tylko wyciąg z raportu
No Fluff Jobs Database Management Systems.
Zauważyć należy, iż przedłożony przez
Odwołującego wyciąg z ww. raportu zawierał informacje nt. „Gdzie programiści zarabiali
najwięcej w I poł. 2019 r.?”, „W jaki kategoriach programiści zarabiali najwięcej w I poł. 2019
roku?” oraz „Zarobki programistów z I poł. 2019 r. wg technologii”, podczas gdy jak wskazał
Zamawiający pełny raport określa stawki tzw. juniora na poziomie 4000-7000 zł, a tzw.
mid
’ów na poziomie 9000-14000 zł. Jednocześnie Zamawiający wyjaśnił, że w specyfikacji
określono główne role kierownicze wymagane przy realizacji zamówienia, co nie oznacza, że
całość zamówienia wykonawca obowiązany jest wykonać wyłącznie tzw. seniorami, czyli
specjalistami posiadającymi największe doświadczenie i kompetencje. Powyższe twierdzenia
Zamawiającego nie były przedmiotem repliki Odwołującego. Oceny Izby nie zmienił także
dowód nr 7 stanowiący analizę kosztów świadczenia pracy w latach 2017 – 2020 w Asseco
Poland S.A. opracowany
na podstawie sprawozdań finansowych spółki, w szczególności
dowód ten nie potwierdzał, że stawka zaoferowana przez BonaSoft za usługi rozwojowe
w kwocie 123 zł brutto jest rażąco zaniżona.

Za nieprzydatne do rozpoznania niniejszej sprawy Izba uznała dowody oznaczone nr
8, 9, 10 i 12 referujące od innych postępowań o udzielenie zamówień publicznych, w tym
dotyczących jednego z największych systemów informatycznych w Polsce obsługiwanych
przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie oraz składanych w tych
postępowaniach ofert między innymi przez Asseco Poland S.A., Asseco Data Systems S.A.
oraz Comarch Healthcare S.A. Powyższe dowody w ocenie Izby w żaden sposób nie
przekładają się i nie podważają sposobu kalkulacji ceny oferty wykonawcy BonaSoft wobec
s
zczegółowych i popartych dowodami wyjaśnień poziomu ceny złożonych w niniejszym
postępowaniu.
Odnosząc się do zarzucanej przez Odwołującego kwestii, iż Zamawiający wadliwie
zbadał wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny złożone przez wykonawcę BonaSoft,
poprzez zaakceptowanie zaniżonej (rażąco niskiej) wyceny lub braku wyceny w zakresie ITS
oraz usług około sprzętowych, licencji standardowych i obcych, szkoleń i warsztatów
dedykowanych platformie oraz wytworzenia dokumentacji zauważyć należy, iż Odwołujący
nie rozwinął powyższego stanowiska. W szczególności nie przedstawił w odwołaniu
jakichkolwiek założeń kalkulacyjnych, które każdy wykonawca kalkulujący z należytą
starannością cenę ofertową w niniejszym postępowaniu zdeterminowaną w szczególności
op
isem przedmiotu zamówienia winien uwzględnić i odzwierciedlić w cenie oferty.
Odwołujący nie przedstawił żadnych wyliczeń matematycznych, czy też rynkowego poziomu
ww. kosztów, przez co nie można podważyć wyliczeń i założeń kosztowych w zakresie
kwestionow
anych składników cenotwórczych przyjętych przez BonaSoft. Odwołujący nie

przedłożył również jakichkolwiek dowodów, które uwiarygodniałyby prezentowane
stanowisko.
Niemniej jednak, odnosząc się do poszczególnych elementów kosztotwórczych,
których zaniżenie (rażące zaniżenie) albo brak wyceny zarzucał Odwołujący, Izba stwierdza,
że koszty infrastruktury sprzętowej oraz usług okołosprzętowych zostały ujęte w cenie oferty
BonaSoft, co potwierdzają wyjaśnienia ceny oferty z dnia 6 kwietnia 2020 r. zawarte
w punkcie 4, 5, 14 i 20
wraz z ofertami podwykonawców (załącznik nr 11, 12 i 13 do
wyjaśnień).
Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez BonaSoft potwierdzają także, iż
w cenie oferty ujęto koszty licencji standardowych i obcych, o czym mowa w punkcie
17 i 23
wyjaśnień z dnia 6 kwietnia 2020 r. oraz ofertach podwykonawców (załącznik nr 10
i 14 do wyjaśnień).
Kalkulacja dotycząca szkoleń i warsztatów została ujęta przez BonaSoft w punkcie 10
i 11
wyjaśnień z dnia 6 kwietnia 2020 r. Wykonawca BonaSoft przedstawił w ww. zakresie
składniki kosztowe, koszty organizacji warsztatów oraz poczynione założenia kalkulacyjne
z uwzględnieniem różnych grup użytkowników systemu.
Kalkulacja dotycząca kosztów wytworzenia dokumentacji wraz z rozbiciem na oferty
poszczególnych podwykonawców (załącznik nr 10, 12 do wyjaśnień) znajduje
odzwierciedlenie w punkcie 2, 3,
7, 12 i 13 wyjaśnień z dnia 6 kwietnia 2020 r. Kalkulacja
w powyższym zakresie obejmowała szczegółowe składniki kosztowe, przyjęte założenia
kalkulacyjne z uwzg
lędnieniem poszczególnych etapów realizacji projektu, jak również
referowała do wymogów wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Przechodząc do podnoszonych przez Odwołującego okoliczności irrelewantnych
z punktu widzenia kalkulacji cen
y dotyczących doświadczenia i personelu wykonawcy
i podwykonawców, optymalizacji programowania i działalności, PRINCE 2, ISO oraz
posiadania gotowych komponentów i wolnego oprogramowania wskazać należy, iż nie jest
prawdą, że Odwołującemu nie jest znana treść wyjaśnień BonaSoft w zakresie dotyczącym
czynników umożliwiających wykonawcy obniżenie ceny ofertowej. Wskazać należy, na co
zwrócił zresztą uwagę Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 14 stycznia 2021 r.,
z czym nie polemizował w toku rozprawy Odwołujący, iż informacje dotyczące oszczędności
metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych czy wyjątkowo
sprzyjających warunków wykonywania zamówienia znajdowały się w jawnej części wyjaśnień
z 6 kwietnia 2020 r., które zostały Odwołującemu udostępnione, co potwierdza pismo
Zamawiającego z dnia 20 stycznia 2021 r. Skoro zatem Odwołujący nie zakwestionował
jawnej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny BonaSoft w powyższym zakresie, to brak jest
podstaw do odmowy przyznania im wiarygodności. W ocenie Izby wykonawca BonaSoft
w złożonych wyjaśnieniach przedstawił, jakie obiektywne czynniki umożliwiły mu

zaoferowanie ceny na danym poziomie, wykazał, iż realizacja niniejszego zamówienia nie
przyniesie mu straty, jak również przedstawił sposób zbudowania zaoferowanej ceny za
realizację zamówienia wraz z przyjętą przez siebie metodologią i właściwą wykonawcy
polityką cenową.

Przechodząc do oceny pozostałych dowodów złożonych w toku rozprawy Izba
wskazuje, że nie podważają one sposobu kalkulacji ceny oferty przez BonaSoft. Złożone
przez Odwołującego dowody w znaczącej mierze referowały do doświadczenia Comarch
Polska S.A., Comarch Healthcare S.A. oraz innych wykonawców (Asseco Poland S.A. oraz
CA Consulting S.A.) zdobytego podczas realizacji innych
zamówień obejmujących
regionalne platformy zdrowia wraz z dokumentami potwierdzającymi ich wykonanie (dowód
nr 2 wraz z załącznikami, dowód nr 3, 4, 5 i 6). Okoliczność, że zarówno Odwołujący, jak
i Asseco, posiadają stosowne doświadczenie do realizacji przedmiotowego zamówienia nie
była osią sporu między Stronami. Z kolei to, że wykonawca BonaSoft nie posiada własnego
doświadczenia umożliwiającego mu samodzielną realizację przedmiotowego zamówienia
publicznego i korzysta w tym zakresie z zasobów podwykonawców, którzy takim
doświadczeniem się legitymują nie oznacza per se, iż cena oferty została skalkulowana
nienależycie. Co więcej, celem instytucji i wprowadzenia prawa do podwykonawstwa
w ramach zamówień publicznych było to, aby firmom z sektora MŚP umożliwić udział
w rynku zamówień publicznych, zdobywanie doświadczenia, czy też rozwijanie się, po to aby
w przyszłości mogły one samodzielnie składać oferty.

W końcu Izba wskazuje, że pismo procesowe Odwołującego z dnia 22 stycznia 2021
r. stanowiło nic innego jak niedopuszczalną po upływie terminu na wniesienie odwołania
próbę rozszerzenia jego zarzutów, przez co nie mogło stanowić podstawy rozstrzygnięcia.
Reasumując powyższe, w ocenie Izby, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy,
wykonawca BonaSoft składając szczegółowe wyjaśnienia, poparte dowodami, udowodnił
Zamawiającemu, że jego cena ofertowa jest realna, wiarygodna, tzn. że z tytułu realizacji
zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej staranności nie
będzie ponosił strat. Tym samym brak było podstaw do uznania za zasadny zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.

Potwierdził się podniesiony z ostrożności procesowej zarzut naruszenia art. 22 ust. 1
pkt 2, ust. 1a oraz ust. 1b pkt 3, art. 22a ust. 6 w zw. z art. 22a ust. 1 - 5 w zw. z art. 7 ust. 1,
2 i 3 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
BonaSoft do wyjaśnień, celem zadośćuczynienia przez tego wykonawcę obowiązkowi
udowodnienia Zamawiającemu, iż usługi, do realizacji których zdolności w zakresie
doświadczenia są wymagane, wykonają podmioty, na których zdolnościach BonaSoft

polega, oraz celem zadośćuczynienia przez tego wykonawcę udowodnienia
Z
amawiającemu, iż BonaSoft, realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi
zasobami tych podmiotów, a także zaniechanie wezwania BonaSoft do zastąpienia tych
podmiotów innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązania się do osobistego wykonania
odpowiedniej części zamówienia zgodnie z ustawą Pzp.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie
wykazał braku podstaw wykluczenia. Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za
odrzuconą (art. 24 ust. 4 ustawy Pzp).
Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału
w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia,
lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji
finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego
łączących go z nim stosunków prawnych (art. 22a ust. 1 ustawy Pzp). Zgodnie zaś z ust. 2
ww. przepisu, wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi
udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi
zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do
oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Dalej,
zgodnie z ust. 3 ww. przepisu, z
amawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne
podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna,
pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu
oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa
w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5
. Nadto, w odniesieniu do warunków dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na
zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do
realizacji których te zdolności są wymagane (art. 22a ust. 4 ustawy Pzp). Z kolei w art. 22a
ust. 6 ustawy Pzp, ustawodawca przewidział sytuację, że jeżeli zdolności techniczne lub
zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie
potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą
wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca
w termin
ie określonym przez zamawiającego: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub
podmiotami lub 2)
zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części
zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub
ekonomiczną, o których mowa w ust. 1.
Izba wskazuje, że w świetle art. 22a ust. 4 ustawy Pzp podmiot trzeci zobowiązany
jest do zrealizowania robót budowlanych lub usług, do realizacji których te zdolności są

wymagane. Wykonawca polegający na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu
w sytuacjach określonych niniejszym przepisem zobowiązany jest zatem do zaangażowania
podmiotu trzeciego w sposób rzeczywisty i bezpośredni w realizację tego przedmiotu
zamówienia. Tylko i wyłącznie wtedy wiedza i doświadczenie, które posiada podmiot trzeci,
znajdzie jakiekolwiek przełożenie na realizację zamówienia (por. wyrok KIO z dnia 4
września 2017 r., sygn. akt KIO 1755/17). Celem ww. przepisu jest, aby udostępniony przez
podmiot trzeci zasób rzeczywiście i realnie został wykorzystany w trakcie realizacji
zamówienia.
Jak wskazał Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia 14 lipca 2016 r. (sygn. akt
X Ga 331/16) wykorzystanie zasobów, o których mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp (obecnie
art. 22a ustawy Pzp), musi być jednoznaczne i nie może być domysłem lub domniemaniem.
Wykonawca ma obowiązek udowodnienia, a nie tylko uprawdopodobnienia, że dysponuje
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Wykonawca winien dowodzić wszelkich
okoliczności świadczących nie tylko o tym, iż sam fakt udostępnienia zasobów formalnie miał
miejsce, ale także okoliczności pozwalających stwierdzić, iż udostępnienie to jest realne,
wystarczające i adekwatne dla oceny spełniania danych warunków udziału w postępowaniu,
a więc czy w ten sposób zwiększa szansę wyłonienia wiarygodnego wykonawcy dającego
podwyższoną rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia (por. wyrok KIO z dnia
25 października 2016 r., sygn. akt KIO 1911/16). Dyspozycja art. 22a ust. 4 ustawy Pzp
wymaga zatem, aby wykonawca powołujący się na zasoby innego podmiotu udowodnił, że
stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych
zasobów. Dysponowanie zasobami innego podmiotu musi wynikać z przedstawionych
dowodów w sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji. Na podstawie
dokumentów przedstawionych w celu potwierdzenia rzeczywistego dostępu do zasobów
innego podmiotu zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że określony
zasób innego podmiotu zostanie realnie udostępniony (por. wyrok KIO z 10 maja 2016 r.,
sygn. akt: KIO 661/16).
Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy Izba wskazuje,
iż obowiązkiem wykonawcy BonaSoft, który powoływał się na potencjał podmiotów trzecich,
tj. Asseco oraz Integrated Solutions
w celu wykazania spełniania warunku udziału
w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XI pkt 3 ppkt 3.2.2.1 lit. a, b, c oraz d SIWZ
było wykazanie, iż ww. podmioty trzecie zrealizują zamówienie w takim zakresie, w jakim
powołano się na ich doświadczenie. Tym samym w przypadku Integrated Solutions winno
zostać wykazane, że podmiot ten wykona usługę skonfigurowania infrastruktury techniczno –
systemowej w klaster wysokiej dostępności, a w przypadku Asseco należało wykazać, że
podmiot ten wykona usługę polegającą na zaprojektowaniu, budowie lub dostosowaniu
i wdrożeniu produkcyjnym systemu informatycznego realizującego elektroniczną wymianę

jednostkowych danych medycznych i/lub dokumentacji medycznej w postaci elektronicznej
za pośrednictwem interfejsów komunikacyjnych pomiędzy podmiotami wykonującymi
działalność leczniczą, usługę polegającą na zaprojektowaniu, budowie lub dostosowaniu
i wdrożeniu produkcyjnym systemu informatycznego umożliwiającego elektroniczną
rejestrację na świadczenia zdrowotne oraz usługę utrzymania systemu informatycznego
przez okres co najmniej 12
miesięcy, polegającą na zapewnieniu jego niezawodnej pracy
zgodnie z założonymi dla systemu parametrami dostępności na poziomie co najmniej 99%.
Tylko bowiem wówczas można byłoby uznać, iż udostępnienie zasobów jest realne,
wystarczające i adekwatne dla oceny spełniania danych warunków udziału w postępowaniu,
a nie miało jedynie wymiar czysto formalny. Ma to o tyle szczególne znaczenie, iż
wykonawca BonaSoft
nie wykazywał się w toku postępowania własnym doświadczeniem,
a jedynie
polegał na doświadczeniu podmiotów trzecich. Tym samym tylko realny
i adekwatny udział Asseco oraz Integrated Solutions w zakresie prac wymaganych przez
Zamawiającego w ramach warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XI
pkt 3 ppkt 3.2.2.1 lit. a, b, c oraz d SIWZ
w realizacji przedmiotowego zamówienia
publicznego mógłby zapewniać Zamawiającemu rękojmię jego należytego wykonania.

Przechodząc zatem do oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa w rozdziale XI pkt 3 ppkt 3.2.2.1 lit. a, b, c i d specyfikacji
na wstępie zauważyć
należy, iż Odwołujący nie twierdził, że podmioty trzecie (Asseco oraz Integrated Solutions),
na zasoby których powołuje się BonaSoft w powyższym zakresie, nie legitymują się
stosownym doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego, w tym nie podważał treści
wykazu usług (załącznik nr 3 do SIWZ). Odwołujący stał na stanowisku, że procentowy
zakres zamówienia powierzony do wykonania Asseco (20%) oraz Integrated Solutions (5%)
wynikający z załącznika nr 6 do SIWZ nie potwierdza, że ww. podmioty, na których
doświadczenie powołuje się BonaSoft, zrealizują usługi, do realizacji których te zdolności są
wymagane.

Za nieuzasadnioną w okolicznościach rozpoznawanej sprawy Izba uznała
argumentację Odwołującego, który wskazał, że „aby uznać, iż interes Zamawiającego jest
należycie zabezpieczony, a zamówienie wykonają rzeczywiście podmioty, które mają
zdolności do realizacji – to zasadniczą część zamówienia w zakresie usług związanych
z oprogramowaniem winno wykonać Asseco, tak samo jako zasadniczą część dostawy
sprzętu oraz usługę konfiguracji sprzętu w klaster wysokiej dostępności powinno wykonać IS.
Tymczasem Asseco ma zrealizować 20% całości zamówienia, a IS 5% całości zamówienia”.
Izba wskazuje, iż Odwołujący nie przedstawił szerszej argumentacji merytorycznej w ww.
zakresie, w szczególności nie wyjaśnił i nie wykazał, na jakim procentowym poziomie
obiektywnie powinien kształtować się udział podmiotów trzecich w realizacji przedmiotowego
zamówienia, w sytuacji gdy wykonawca powołuje się na doświadczenie innych podmiotów

celem wykazania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XI pkt 3
ppkt 3.2.2.1 lit. a, b, c i d specyfikacji.
Odwołujący nie przeprowadził także żadnej analizy
jawnego załącznika nr 6 do SIWZ złożonego przez BonaSoft w zakresie referującym do
części zamówienia, które Przystępujący zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcom
pod kątem podanego w tym załączniku procentowego zaangażowania oraz w odniesieniu do
ww. warunku udziału w postępowaniu i przedmiotu zamówienia.

Niemniej jednak wobec podniesionego
z ostrożności procesowej zarzutu zawartego
w punkcie 3 lit. a petitum
odwołania, uwzględniając skuteczne objęcie tajemnicą
przedsiębiorstwa treści zobowiązania podmiotu trzeciego (Asseco) Izba wskazuje, że analiza
oświadczenia tego podmiotu prowadzi do wniosku, że z jego treści nie wynika w sposób
jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, iż podmiot trzeci realnie wykona usługi objęte
wa
runkiem udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XI pkt 3 ppkt 3.2.2.1 lit. b i d
SIWZ
, tzn. że będzie rzeczywiście zaangażowany w usługę polegającą na zaprojektowaniu,
budowie lub dostosowaniu i wdrożeniu produkcyjnym systemu informatycznego
umożliwiającego elektroniczną rejestrację na świadczenia zdrowotne oraz usługę utrzymania
systemu informatycznego, przez okres co najmniej 12 miesięcy, polegającą na zapewnieniu
jego niezawodnej pracy zgodnie z założonymi dla systemu parametrami dostępności na
poziomie co najmniej 99%. Konsekwencją powyższego stanu rzeczy jest brak możliwości
stwierdzenia, iż BonaSoft spełnił ww. warunek udziału w postępowaniu. Podkreślić należy,
że aby treść zobowiązania podmiotu trzeciego rozwiewała wszelkie wątpliwości co do
zakresu udziału podmiotu udostępniającego zasoby przy wykonywaniu zamówienia, winna
w sposób precyzyjny konkretyzować zakres usług, które wykona dany podmiot.

Co się z kolei tyczy usługi wskazanej w rozdziale XI pkt 3 ppkt 3.2.2.1 lit. a SIWZ Izba
wska
zuje, iż biorąc pod uwagę, że Odwołujący nie kwestionował treści jawnego załącznika
nr 6 złożonego przez BonaSoft w zakresie w jakim dotyczył on powierzenia Asseco
wykonania części oprogramowania i usług, szczególnie w zakresie Rejestru Pacjentów (MPI)
ora
z Rejestru Personelu oraz uwzględniając oświadczenie Przystępującego złożone w toku
jawnej rozprawy, iż „rejestr personelu i rejestr pacjentów to dwa kluczowe komponenty
systemu EDM stanowiące dostawę wraz z usługą”, a także mając na względzie treść
objętego tajemnicą przedsiębiorstwa zobowiązania Asseco, brak było podstaw do
stwierdzenia, że podmiot trzeci nie wykona usługi objętej ww. warunkiem udziału
w postępowaniu.

Odnosząc się do załączonej do wyjaśnień rażąco niskiej ceny BonaSoft oferty
podwykonawcy
(załącznik nr 10 do wyjaśnień z 6 kwietnia 2020 r.) wskazać należy, iż
zdaniem składu orzekającego rozpoznającego niniejszą sprawę, nieprawidłowe jest
wywodzenie i ustal
anie faktycznego zaangażowania podmiotu trzeciego w realizację
zamówienia z innych dokumentów składanych w toku postępowania o udzielenie

zamówienia publicznego, w innym momencie czasowym oraz na potwierdzenia innych
okoliczności faktycznych niż określone art. 22a ustawy Pzp. Skoro wykonawca BonaSoft
wraz z ofertą przedłożył stosowne zobowiązania podmiotów trzecich mające potwierdzać ich
faktyczny udział podczas wykonywania zamówienia, to z tych dokumentów powinien
w sposób jednoznaczny i skonkretyzowany wynikać zakres udziału tych podmiotów przy
świadczeniu usług objętych zamówieniem. Niemniej jednak Izba wskazuje, że chybione jest
stanowisko Odwołującego, jakoby z wyjaśnień rażąco niskiej ceny BonaSoft wynikało, że
usługi utrzymaniowe oprogramowania, jak również usługi zaprojektowania, budowy lub
dostosowania i wdrożenia produkcyjnego systemu informatycznego mają być wykonane
samodzielnie przez BonaSoft lub przez podwykonawców Integrated Solutions czy Decsoft.
Przeczy temu
choćby treść oferty podwykonawcy (załącznik nr 10 do wyjaśnień z 6 kwietnia
2020 r. pkt 3 lit. b oraz g).

Odnosząc się do oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu wskazanego
w rozdziale XI pkt 3 ppkt 3
.2.2.1 lit. c SIWZ wskazać należy, iż Odwołujący nie kwestionował
doświadczenia Integrated Solutions wskazanego w wykazie usług (poz. 6 i 7 załącznika nr 3
do SIWZ).
Rację miał jednak Odwołujący, iż z treści zobowiązania Integrated Solutions nie
wynika, że Integrated Solutions będzie brał udział w usłudze skonfigurowania infrastruktury
techniczno
– systemowej w klaster wysokiej dostępności. Z treści złożonego zobowiązania
wynika tylko tyle, że spółka Integrated Solutions będzie brała udział w realizacji zamówienia
w obszarze dostawy sprzętu. Raz jeszcze podkreślić należy, że aby uznać warunek udziału
w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XI pkt 3 ppkt 3.2.2.1 lit. c specyfikacji za
spełniony, wykonawca winien wykazać się dostawą infrastruktury techniczno – systemowej
(zawierającej co najmniej serwery, urządzenia sieciowe, macierz dyskową) wraz z usługą
skonfigurowania jej w klaster wysokiej dostępności o łącznej wartości dostawy wraz z usługą
skonfigurowania co najmniej 3 mln zł brutto. Tym samym wobec braku jednoznacznego
wskazania, iż Integrated Solutions będzie brał udział w usłudze konfiguracji infrastruktury
techniczno
– sprzętowej w klaster wysokiej dostępności, nie można uznać, że wykonawca
BonaSoft spełnił ww. warunek udziału w postępowaniu. Zdaniem Izby bez znaczenia dla
oceny spełniania przedmiotowego warunku była podnoszona przez BonaSoft okoliczność, iż
zasadniczym przedmiotem warunku
jest dostawa, która obejmuje w praktyce usługi
wkalkulowane w tą dostawę, mające charakter służebny wobec głównego przedmiotu
zamówienia, a wartość konfiguracji urządzeń w klaster wysokiej dostępności jest pomijalna
w stosunku do wartości samego sprzętu. Jak już wskazano powyżej, obowiązkiem
wykonawcy korzystającego z potencjału podmiotu trzeciego jest jednoznaczne wykazanie
realności udostępnianych zasobów. Tym samym sposób wykorzystania udostępnianych
zasobów, ich zakres czy też okres udziału podmiotu udostępniającego swój potencjał przy
wykonywaniu zamówienia winien wynikać z przedstawionych dokumentów w sposób

jednoznaczny. Zdaniem Izby s
tanowiska Przystępującego, jakoby wykonawca wykazał się
realnością udostępnionych zasobów nie potwierdzała także treść załącznika nr 6 do SIWZ,
z którego wynikało, iż BonaSoft powierzy Integrated Solutions do realizacji zamówienie
w obszarze dostawy i instalacji sprzętu. W kontekście powyższego po pierwsze zauważyć
należy, iż załącznik nr 6 do SIWZ nie stanowił oświadczenia Integrated Solutions, lecz
oświadczenie wykonawcy BonaSoft. Po drugie, nie zostało wyjaśnione i wykazane, aby
instalacja sprzętu była równoznaczna z usługą konfiguracji infrastruktury techniczno –
systemowej w klaster wysokiej dostępności.

Mając na uwadze powyższe okoliczności Izba stwierdziła, że zakres udziału
podmiotów trzecich, tj. Asseco oraz Integrated Solutions wynikający ze złożonych
zobowiązań był zbyt wąski w zestawieniu z treścią warunku udziału w postępowaniu,
o którym mowa w rozdziale XI pkt 3 ppkt 3.2.2.1 lit. b, c i d, przez co nie można uznać, że
wykonawca BonaSoft warunek spełnił. Wobec tego Izba uznała przedmiotowy zarzut za
zasadny i uwzględniła odwołanie, nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
wezwanie Przystępującego do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów wymaganych na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale XI
pkt 3 ppkt 3.2.2.1 lit. b, c i d SIWZ. W tym mie
jscu dodać należy, iż wykonawca BonaSoft
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wystosowane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
ma jednokrotną możliwość przedłożenia Zamawiającemu wymaganych dokumentów
niezawierających błędów dotyczących zgłoszonych już podmiotów trzecich, co
w okolicznościach niniejszej sprawy może mieć miejsce, w sytuacji przedłożenia przez
BonaSoft prawidłowych zobowiązań podmiotów trzecich, bądź też złożenia wszystkich
dokumentów wymaganych w SIWZ dotyczących ewentualnie nowego podmiotu trzeciego
(łącznie ze zobowiązaniem do udostępnienia zasobu) albo samodzielnego potwierdzenia
spełniania warunku udziału w postępowaniu. W końcu dodać trzeba, że art. 22a ust. 6
ustawy Pzp nie wprowadza odrębnej od art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zasady uzupełnienia
dokumentów dla podmiotów trzecich. Innymi słowy, treść skierowanego do BonaSoft
wezwania do uzupełnienia stosownych oświadczeń lub dokumentów w celu wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale XI pkt 3 ppkt 3.2.2.1
l
it. b, c oraz d SIWZ winna uwzględniać zarówno możliwość uzupełnienia przez BonaSoft
prawidłowych zobowiązań podmiotów trzecich, jak i ewentualne zastąpienie podmiotów
trzecich innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązaniem się BonaSoft do osobistego
wyk
onania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykonawca wykaże wymagane przez
Zamawiającego zdolności techniczne lub zawodowe.

W końcu Izba wskazuje, iż ocena okoliczności faktycznych wskazanych powyżej nie
potwierdza, że wykonawca BonaSoft wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie

dotyczącym spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu, w tym oceny realności
i zakresu
udostępnionych zasobów, warunkujący wykluczenie wykonawcy na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Podkreślić należy, że przesłanka wykluczenia wykonawcy
uregulowana w art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp stanowi samodzielną podstawę prawną
wykluczenia wykonawcy z przetargu, odrębną wobec przesłanki określonej w art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy Pzp.
Zatem niewykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału
w postępowaniu z uwagi na zbyt wąski zakres udostępnionych zasobów w stosunku do
określonego warunkiem udziału w niniejszym postępowaniu, nie oznacza automatycznego
ziszczenia się przesłanki wykluczenia uregulowanej w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Co
więcej, jak już wskazano powyżej, sam Odwołujący nie zakwestionował doświadczenia
zarówno Asseco, jak i Integrated Solutions zawartego w załączniku nr 3 do SIWZ (poza
referencją wystawioną przez Centrum Onkologii Ziemii Lubelskiej na rzecz Asseco), przez co
nie można stwierdzić, że BonaSoft wprowadził Zamawiającego w błąd powołując się na
stosowne doświadczenie podmiotów trzecich. Z kolei zbyt wąski zakres zobowiązań
złożonych podmiotów trzecich nie może na obecnym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia skutkować wykluczeniem wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp, skoro oświadczenie to podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Izba nie
znalazła również podstaw do uwzględnienia podniesionego z ostrożności zarzutu naruszenia
art. 24 ust. 8 ustawy Pzp sformułowanego wyłącznie w petitum odwołania dotyczącego
zaniechania wezwania BonaSoft do
wyjaśnień i przedstawienia dowodów na to, że podjęte
przez wykonawcę środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności.

Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2, ust. 1a oraz
ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 22a ust. 1 - 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
BonaSoft, jako wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, a także
art. 24 ust. 4 ustawy Pzp oraz 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uznania oferty
BonaSoft za odrzuconą/odrzucenia oferty BonaSoft, w sytuacji w której oświadczenie
w
ykonawcy w wykazie usług (załącznik nr 3) oraz protokół odbioru z Centrum Onkologii
Ziemi Lubelskiej (referencja Asseco) potwierdza wykonanie zamówienia na dzień 22 lutego
2019 r., podczas gdy z treści publicznie dostępnych dokumentów wynika, iż termin
wykonania tego zamówienia upływał w dniu 8 lutego 2019 r., co implikuje wewnętrzną
sprzeczność pomiędzy treścią SIWZ w referencyjnym zamówieniu a treścią przedstawionego
Zamawiającemu protokołu i świadczy o nieterminowym, a więc nienależytym wykonaniu tego
zamówienia. Jednocześnie zdaniem Odwołującego taki sposób opisu wykonania
referencyjnego zamówienia w wykazie usług i przedstawienie tak sformułowanego protokołu
odbioru oznacza, iż BonaSoft w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ

na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
a zatem powinien podlegać wykluczeniu zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Z daleko
idącej ostrożności Odwołujący podniósł także zarzut zaniechania wezwania BonaSoft do
wyjaśnień i przedstawienia dowodów na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające
do wykazania jego rzetelności (brak uruchomienia procedury self-cleaning), czym naruszono
art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp oraz zaniechania wezwania BonaSoft do wyj
aśnień rozbieżności
pomiędzy terminem wykonania zamówienia wskazanego w wykazie usług oraz protokole
z wykonania zamówienia a terminem wykonania zamówienia wynikającym z dokumentacji
zamówienia będącego przedmiotem referencji Asseco, czym Zamawiający naruszył art. 22a
ust. 6 w zw. z art. 22a ust. 1 pkt 1
– 5 w zw. z art. 7 ust. 1, 2 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 i 4
ustawy Pzp.

Odnosząc się do ww. zarzutu zauważyć należy, iż Odwołujący pominął, że
wykonawca BonaSoft w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu,
o którym mowa w rozdziale XI pkt 3 ppkt 3.2.2.1 lit. b specyfikacji, wykazał się trzema
usługami zrealizowanymi przez podmiot trzeci, tj. Asseco (usługa nr 3, 4 oraz 5 wykazu
usług), podczas gdy Zamawiający wymagał wykazania się co najmniej 1 usługą polegającą
na zaprojektowaniu, budowie lub dostosowaniu i wdrożeniu produkcyjnym systemu
informatycznego umożliwiającego elektroniczną rejestrację na świadczenia zdrowotne. Tym
samym, gdyby nawet hipotetycznie przyjąć, że usługa wskazana w poz. 4 wykazu usług nie
potwierdzała spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu, to dla uznania, że wykonawca
BonaSoft nie wykazał, że spełnia postawione w SIWZ doświadczenie, koniecznym byłoby
podważenie pozostałych usług, których jednak nie zakwestionował odwołujący się
Wykonawca.

Następnie Izba wskazuje, iż z treści złożonego przez BonaSoft protokołu wdrożenia
wystawionego przez Centrum Onkologii Ziemi Lube
lskiej im. Św. Jana z Dukli jednoznacznie
wynika, że zamawiający (COZL) potwierdził, że Asseco Poland S.A. wykonała przedmiot
zamówienia z należytą starannością, a wystawiony protokół stanowił podstawę do
wystawienia faktury za wykonane prace.
W ocenie Izby odwołujący się Wykonawca nie
podważył treści protokołu wdrożenia końcowego wystawionego przez Centrum Onkologii
Ziemi Lubelskiej
. Odwołujący w zakresie przedmiotowego zarzutu nie podjął żadnej
inicjatywy dowodowej wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, w tym
nie
przedstawił jakichkolwiek dokumentów dotyczących postępowania o udzielenie
zamówienia prowadzonego przez COZL. Odwołujący nie wykazał również, by prowadził
z COZL jakąkolwiek korespondencję dotyczącą terminu realizacji ww. zadania publicznego
przez Asseco, w tym jego ewentualnego wydłużenia oraz przyczyn takiego stanu rzeczy.
Odwołujący nie odparł także twierdzeń Przystępującego, który w piśmie z dnia 14 stycznia
2021 r. wskazał, iż podczas realizacji zamówienia na rzecz COZL nie wystąpiły

z winy wykonawcy żadne opóźnienia.

Z uwagi na powyższe okoliczności Izba nie znalazła podstaw do uznania zasadności
podniesionych zarzutów, w tym do nakazania Zamawiającemu wezwania wykonawcy
BonaSoft do wyjaśnienia terminu wykonania zamówienia wynikającego z dokumentacji
zamówienia będącego przedmiotem referencji Asseco. Brak było również podstaw do
stwierdzenia, że wykonawca BonaSoft powołując się na protokół wdrożenia końcowego
wystawiony przez COZL w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie było też
podstaw do wszczęcia wobec BonaSoft procedury self – cleaningu.

W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.

W kwestii kosztów postępowania Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy
Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga
o
kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp,
strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku,
z
zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Izba podziela pogląd ugruntowany w orzecznictwie sądów
powszechnych, jak i w
orzecznictwie Izby, iż w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część
odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część
uwzględniona zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza
obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części,
w jakiej odwołanie odniosło skutek (por. m.in. postanowienie Sądu Okręgowego
w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 830/18, wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyrok
Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16,
postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga
1886/17, wyrok KIO z dnia 18 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 630/18, wyrok KIO z dnia
5 kwiet
nia 2018 r., sygn. akt KIO 525/18, KIO 526/18, wyrok KIO z dnia 5 października 2018
r., sygn. akt KIO 1894/18).
W przedmiotowej sprawie
Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła
odwołanie. Odwołanie okazało się zasadne w stosunku 1/4 (zarzut podniesiony z ostrożności
procesowej lit. a) i
bezzasadne w pozostałej części ¾ (zarzut zawarty w punkcie 1, 2, 3,
w tym zarzut podniesiony z ostrożności procesowej zawarty w lit b). Kosztami postępowania
obciążono zatem Zamawiającego w części 1/4 oraz Odwołującego w części 3/4. Na koszty
postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości

15 000 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
15 0
00 zł tytułem wpisu od odwołania, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 11 250 zł
(15 000
zł x 3/4). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kwotę 3 750 zł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi
dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle
jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu
o przepisy
§ 5 ust. 2 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r.
poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 101/21 z dnia 2021-01-29
• Sygn. akt KIO 3489/20 z dnia 2021-01-29
• Sygn. akt KIO 133/21 z dnia 2021-01-28
• Sygn. akt KIO 88/21 z dnia 2021-01-28
• Sygn. akt KIO 41/21 z dnia 2021-01-28