rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-01-19
rok: 2020
data dokumentu: 2021-01-19
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3435/20
KIO 3435/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
15 stycznia
2021
r. w Warszawie odwołania
wniesione
go do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
23 grudnia 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum w składzie:
B-Act Sp. z o.o., EKOCENTRUM -
Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o.
z siedzibą lidera: ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Instytut Rozrodu Zwierząt i Badań Żywności PAN w
Olsztynie, ul. Tuwima 10 10-748 Olsztyn,
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum w składzie:
Bud-Invent Sp. z o.o., I. G.
, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ZUB
„Inżynier” I. G. z siedzibą lidera: ul. Żupnicza 17 lok. 5, 03-821 Warszawa zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
15 stycznia
2021
r. w Warszawie odwołania
wniesione
go do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
23 grudnia 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum w składzie:
B-Act Sp. z o.o., EKOCENTRUM -
Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o.
z siedzibą lidera: ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Instytut Rozrodu Zwierząt i Badań Żywności PAN w
Olsztynie, ul. Tuwima 10 10-748 Olsztyn,
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum w składzie:
Bud-Invent Sp. z o.o., I. G.
, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ZUB
„Inżynier” I. G. z siedzibą lidera: ul. Żupnicza 17 lok. 5, 03-821 Warszawa zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie - Konsorcjum w składzie: B-Act Sp. z o.o., EKOCENTRUM -
Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą lidera:
ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum w składzie: B-Act Sp. z
o.o., EKOCENTRUM -
Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z
siedzibą lidera: ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz tytułem wpisu od
odwołania,
2)
zasądza kwotę 4084 zł 10 gr (słownie: cztery tysiące osiemdziesiąt cztery złote
dziesięć groszy) od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie -
Konsorcjum w składzie: B-Act Sp. z o.o., EKOCENTRUM - Wrocławski
Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą lidera: ul.
Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz
na rzecz zamawiającego:
Instytut
Rozrodu Zwie
rząt i Badań Żywności PAN w Olsztynie, ul. Tuwima 10 10-748
Olsztyn
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz
dojazdu na posiedzenie.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w
związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę –
P
rawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 3435/20
Uzasadnienie
Zamawiający, Instytut Rozrodu Zwierząt i Badań Żywności PAN w Olsztynie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie
„Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu przy budowie Centrum Badań Środowiska i
Innowacyjnych Technologii Żywności dla Jakości Życia". Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 czerwca 2020 r. pod Nr
Dz.U./S S122 299610-2020-PL
W dniu 14 grudnia 2020
r. Zamawiający przekazał wykonawcom zawiadomienie o
wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez Konsorcjum
wykonawców w składzie: B-Act Sp. z o.o., EKOCENTRUM- Wrocławski Ośrodek Usług
Ekologicznych Sp. z o.o.
z siedzibą lidera w Bydgoszczy (zwane dalej „Konsorcjum B-Act –
E
KOCENTRUM”).
Konsorcjum B-Act
– EKOCENTRUM wniosło odwołanie wobec czynności odrzucenia
oferty Odwołującego oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem Pzp w zakresie
podniesionych
w odwołaniu zarzutów. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019
r., poz. 1843 ze zm.)
, zwanej dalej „Pzp”:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust 3 Pzp,
poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień
złożonych przez Odwołującego i w konsekwencji uznanie przez Zamawiającego, że złożona
przez Odwołującego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
2.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z
treścią SIWZ;
3.
art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp,
poprzez uznanie oferty Odwołującego za zawierającą błędy w
obliczeniu ceny;
4.
art. 91 ust. 1 Pzp,
poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej;
5.
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez przep
rowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
w wyniku nieuzasadnionego odrzucenia oferty O
dwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnienia czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty;
-
powtórzenia czynności badania i ceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
-
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej
-
zasądzenia kosztów procesowych, zgodnie z wynikiem rozstrzygnięcia Izby.
Odwołujący wyjaśnił, że w przypadku uwzględnienia podniesionych zarzutów
Odwołujący będzie mógł ubiegać się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Zamawiający, pismem z dnia 02.09.2020 r. na podstawie art. 90 ust. 1 w związku z
art. 90 ust. 1
a Pzp, wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących kalkulacji
ceny oferty, w szczególności, czy zaproponowana cena oferty brutto została określona z
należytą starannością i czy gwarantuje w sposób rzetelny wykonanie zamówienia. W
wezwaniu Z
amawiający wymagał: „W przypadku usług kalkulacja winna pokazać co najmniej
poniesione koszty
wykonania zamówienia (zgodnie z opisem zadań i wymagań w SIWZ i
załącznikach) oraz koszty pracy (wynagrodzenia osoby/osób wykonujących usługę wraz z
obowiązującymi składkami ZUS i podatkami leżącymi po stronie pracownika i pracodawcy)
oraz osiągnięty procent zysku Wykonawcy."
Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 8 września 2020 r. złożył wyjaśnienia wraz z
załącznikami, w którym część wyjaśnień i dokumentów została zastrzeżona jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Podczas badania i oceny złożonych dokumentów Zamawiający powziął
wątpliwość co do wysokości kwoty przeznaczanej na wynagrodzenie w okresie zgłaszania
wad (60 miesięcy trwania umowy) i skierował do Odwołującego wezwanie do złożenia
kolejnych wyjaśnień.
Odwołujący, pismem z dnia 1 października 2020 r., przesłał wyjaśnienia wraz z
zastrzeżeniem ich treści jako tajemnicy przedsiębiorstwa, które nie rozwiały wątpliwości
Zamawiającego. Wykonawca zamieścił tabelę prezentującą składowe kalkulacji kosztu
świadczenia usługi w okresie zgłaszania wad na kwotę netto, zgodną z pierwotną kalkulacją
przedłożoną Zamawiającemu. Wobec powyższego, Zamawiający zwrócił się do
Odwołującego o potwierdzenie, że całkowity koszt zaplanowany na okres 60 miesięcy
świadczenia usługi w okresie zgłaszania wad, stanowi tylko i wyłącznie kwota przedstawiona
w złożonej tabeli, tj. kwota netto powiększona o podatek VAT.
Odwołujący, pismem z dnia 7 października 2020r., złożył wyjaśnienia wraz z
zastrzeżeniem ich treści jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w których potwierdził, że całkowity
koszt zaplanowany na okres 60 miesięcy świadczenia usługi w okresie zgłaszania wad,
stanowi kwota nett
o powiększona o podatek VAT - podana w poprzednio złożonych
wyjaśnieniach, jednocześnie wskazując, że pozostała kwota oferty jest przeznaczona na
realizację usługi w okresie projektowania i budowy przedmiotowej inwestycji.
Według informacji podanych przez Zamawiającego, przeprowadzona analiza i
badanie oferty oraz złożonych wyjaśnień wykazały, że Odwołujący nie udowodnił i nie
potwierdził, że cena złożonej oferty nie jest rażąco niska. Zamawiający w uzasadnieniu
decyzji powołał się na rozdz. IV SIWZ oraz rozdz. XIII SIWZ, zawierający opis sposobu
obliczania ceny i wynagrodzenia wykonawcy:
„3.Wynagrodzenie o którym mowa w ust. 2
podzielone będzie w następujący sposób: a) 90% wartości wynagrodzenia - za wykonanie
zakresu usług w okresie realizacji inwestycji ( projektowanie i budowa), b) 10% wartości
wynagrodzenia -
za wykonanie zakresu usług w okresie zgłaszania wad.” Zamawiający
wskazał, że z przedłożonej i potwierdzonej przez Odwołującego kalkulacji kosztów
świadczenia usługi w okresie zgłaszania wad wynika, że na okres 60 miesięcy została
zaplanowana kwota w wysokości 4,53% kwoty brutto oferty. Zdaniem Zamawiającego,
wyjaśnienia i argumentacja Odwołującego nie może być uznana za prawidłowe wyjaśnienie
kalkulacji ceny oferty
, ponieważ nie uwzględniają wymagań określonych w dokumentacji
przetargowej. Procentowy podział płatności za świadczenia usługi w okresie budowy i w
okresie zgłaszania wad należało uwzględnić w wyjaśnieniach i prawidłowo wykazać wartości
poszczególnych pozycji kosztowych, zaplanowanych przez wykonawcę. Zamawiający
podniósł, że zgodnie z dokumentacją przetargową i wzorem umowy, nie ma możliwości
wypłacenia wykonawcy za okres świadczenia usługi w okresie budowy, większej wartości niż
90% wartości brutto umowy. Z wyjaśnień Odwołującego wynika, że zaplanował on wydatki
na kwotę o wartości procentowej 95,47% wartości brutto oferty przy możliwości uzyskania
środków maksymalnie na poziomie 90% wartości brutto oferty. Jednocześnie, na okres
zgłaszania wad, wartość usługi została niedoszacowana, tj. obniżona do wysokości 4,53%
wartości brutto oferty.
Powyższa kalkulacja wskazuje więc na:
a)
niezgodność wyliczenia wynagrodzenia wykonawcy z opisem zawartym w
dokumentacji przetargowej, w tym wzorze umowy,
b)
nieprawidłowy podział kwoty, skutkujący wątpliwościami Zamawiającego co do
kalkulacji poszczególnych kosztów wykonawcy na etapie nadzoru budowy oraz etapie
zgłaszania wad,
c)
nieprawidłowości w całkowitej kwocie skalkulowanej oferty, która stanowi tylko
52,64% wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT.
I. Zarzut n
aruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust 3 Pzp poprzez wadliwą
ocenę wyjaśnień Odwołującego i w konsekwencji uznanie przez Zamawiającego,
że złożona oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
W ocenie O
dwołującego, Zamawiający nie dokonał starannej oceny wyjaśnień
złożonych w ramach badania, czy oferta zawiera rażąco niską cenę. Zamawiający dokonał
oceny złożonych wyjaśnień przez pryzmat podziału kosztów, jakie ponosi wykonawca w
całym okresie realizacji umowy, wychodząc z wadliwego założenia, że koszty jakie ponosi
wykonawca w kolejnych etapach tej realizacji powinny być równoważne z narzuconym
warunkami SIWZ i umowy podziałem płatności wynagrodzenia.
Z oceny wyjaśnień złożonych przez Odwołującego wynika, że Zamawiający dokonał
analizy bardzo wybiórczo, nie odnosząc się do wszystkich jej aspektów. Ponadto, w
przypadku gdy wykonawca składa wyjaśnienia, a budzą one wątpliwości lub wymagają
dodatkowych uzupełnień Zamawiający mógł poprosić o ich uzupełnienie. Tak Zamawiający
nie uczynił co do całości wyjaśnień, a jedynie w stosunku do wysokości kwoty przeznaczanej
na wynagrodzenie w
ykonawcy w okresie zgłaszania wad (60 miesięcy trwania umowy).
Odwołujący podniósł, że złożył bardzo szczegółowe wyjaśnienia odnoszące się do
wszystkich składników kosztów mających wpływ na obliczenie oferty, także w zakresie
kosztów jakie poniesie w okresie zgłaszania wad. Swoje wyjaśnienia Odwołujący podzielił na
kilka aspektów mających w szczególności wpływ na wysokość ponoszonych kosztów, które
są charakterystyczne dla usług objętych przedmiotem zamówienia.
Zamawiający zarzucił Odwołującemu „Wykonawca nie uzasadnił, jak organizacja
pracy osób mających realizować zadania w przedmiotowym postępowaniu i jednocześnie
biorących udział w innych projektach zleconych przez Wykonawcę, przełoży się na obniżenie
ich kosztów i dlaczego będzie się to wiązało z brakiem konieczności zatrudnienia nowego
pracownika na wymagane stanowisko."
Stwierdzenie to nie jest prawdziwe, Odwołujący dokonał szczegółowych wyjaśnień w
tym zakresie. Na wstępie Odwołujący przedstawił informacje nt. 3 kluczowych ekspertów
wskazując na fakt, że są to osoby już pracujące na jego rzecz, zatrudnione aktualnie na
podobnych kontraktach w pobliżu miejsca świadczenia oferowanej usługi i przez to ich
wynagrodzenie na tym kontrakcie nie jest jedynym,
jakie uzyskują od wykonawcy, zatem
Odwołujący mógł przewidzieć koszty ich wynagrodzenia na założonym poziomie.
Przykładowo Inspektor nadzoru branży elektrycznej – p. K. G. mieszka w Olsztynie,
natomiast o
dnosząc się do osoby p. M. P. Odwołujący poprzez przedstawioną umowę
potwierdził i dał tym dowód, że współpracuje z p. M. P. od wielu lat oraz wykazał, jakie stawki
ma ustalone z tym ekspert
em. Odwołujący na dowód ustaleń poczynionych z p. M. P.
przedstawił dodatkowo jego oświadczenie. Oczywiście ma rację Zamawiający, że p. M. P.
złożył to oświadczenie w celu okazania go Zamawiającemu, gdyż dla innych celów takie
oświadczenie nie jest konieczne. Data wystawienia tego oświadczenia nie ma znaczenia,
gdyż potwierdza ona wcześniej poczynione ustalenia. W tym zakresie, przez analogię
Odwołujący wskazał na orzecznictwo i piśmiennictwo dotyczące dat wystawienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Ponadto,
Zamawiający w zakresie pozostałych ekspertów nie uwzględnił w ramach
dokonywanej analizy faktu, iż Odwołujący polega na zasobach firmy z Olsztyna, a więc firmy
z siedzibą w miejscu realizacji zamierzenia inwestycyjnego, co również ma wpływ na koszty
ponoszone w związku z realizacją usługi. Firma ta zapewnia 4 z 6 kluczowych specjalistów.
Zarówno bliskość przedsięwzięcia, jak i możliwość wykorzystania tych samych osób na
dwóch kontraktach w sposób znaczny wpływają na możliwość zaoferowania proponowanej
ceny za ich pracę. Potwierdzają ten fakt także wyższe ceny innych oferentów z Warszawy,
Żyrardowa, Białej Podlaskiej i Poznania, które tego aspektu kalkulacji kosztów nie
uwzględniają. Odwołujący wskazał także na rezerwę kosztów na personel dodatkowy w
wysokości 52 000 zł netto, która zabezpiecza ryzyko personelu świadczenia usługi.
Odwołujący podniósł, że organizacja pracy i doświadczenie doradcy ma wpływ na
koszty realizacji usługi, zła organizacja pracy, brak praktycznej znajomości ryzyk kontraktów
budowlanych generuje dodatkowe k
oszty na ich sfinansowanie, szczególnie przy
wynagrodzeniu ryczałtowym. Firma, działając przez wiele lat na rynku, potrafi rzetelnie
skalkulować cenę usługi w świadczeniu, której się specjalizuje i potrafi podejmować
działania, aby te ryzyka i koszty ograniczyć. Na obniżenie kosztów świadczenia usługi, co
wykazał Odwołujący w wyjaśnieniach miała wpływ w szczególności metodyka oferowanej
usługi, którą Odwołujący opisał w załączniku nr 2 do wyjaśnień. Wypracowanie tej metodyki
w oparciu o doświadczenia z realizacji kontraktów FIDIC i nie tylko takich powoduje, że
Odwołujący nie musi ponosić kosztów opracowania nowych procedur i dokumentów na rzecz
nowego kontraktu. Może posłużyć się wypracowanymi wcześniej schematami postępowania
zgodnie z procedurami Prawa budowlanego i Prawa zamówień publicznych, wzorami
raportów, sprawozdań, listami sprawdzającymi oraz posiadanymi programami pozwalającymi
na bieżące kontrolowanie stanu prac. Są to narzędzia stosowane w firmie Odwołującego od
5 lat wspomagające zarządzanie zespołem i nadzorowanym kontraktem budowlanym. Dzięki
wdrożeniu tych systemów możliwe jest administrowanie projektami/procesami w chmurze
przez wszystkie strony kontraktu, np. w przypadku procesu inwestycyjnego (Inwestor,
Wykonawca, Nadzór); w przypadku procesu na linii: kierownictwo, działy produkcji,
marketingu.
Zamawiający nie analizował tego aspektu kalkulacji ceny oferty, kwitując go
jedynie stwierdzeniem, że uzasadnienia Odwołujący były gołosłowne.
Odwołujący wskazał, że bardzo obszernie wyjaśnił jakim sprzętem komputerowym i
oprogramowaniem, środkami transportu dysponuje, wskazując dodatkowo, że dzięki
posiadaniu odpowiedniego sprzętu zminimalizuje swoje koszty oraz zwiększy efektywność
świadczenia usługi. Wykazy posiadanego sprzętu komputerowego, środków transportu były
załączone do wyjaśnień rażąco niskiej ceny - załączniki nr 5,6,7 i 8. Zamawiający nie
analizował tego aspektu kalkulacji ceny oferty, kwitując go jedynie stwierdzeniem, że
Odwołujący nie wykazał.
Zamawiający pominął w swojej analizie fakt, iż w kalkulacji kosztów usługi
Odwołujący uwzględnił w kwocie netto zysk 76 648, 25 zł i rezerwę na nieprzewidziane
koszty 62 000 zł czyli kwotę 138 648,25 zł netto. Kwota ta stanowi 15,68 % kosztów netto
całej usługi. Kwota ta może być wykorzystana na ewentualne dofinansowanie kosztów w
okresie usuwania wad.
W ocenie Odwołującego, nie może być podstawą odrzucenia sam fakt, iż cena z
oferty jest znacząco niższa od budżetu - to jest tylko podstawa do podjęcia badania ceny
przez Zamawiającego. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty nie odniósł się
szczegółowo do złożonych wyjaśnień, a tym bardziej nie zakwestionował żadnej pozycji
kosztowej wskazanej w tabeli nr 5 p
rzedłożonej mu w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny
przez Odwołującego, nie wyjaśnił, dlaczego pomimo powoływania się przez wykonawcę na
czynniki wpływające w jego opinii na oszczędność metody wykonania zamówienia
(wynagrodzenie osób), wybrane rozwiązania techniczne (posiadany sprzęt i narzędzia do
zarządzania kontraktami), wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia
dostępne wykonawcy (współpraca z wykonawcą z Olsztyna i eksperci z Olsztyna), uznał je
za nieprzekonywujące i gołosłowne. Zamawiający nie wyjaśnił także dlaczego nieprawidłowe
lub niedoszacowane były jakieś konkretne wyliczenia podane przez Odwołującego lub które
wartości uznał za nierealne. Zamawiający pominął całkowicie analizę ceny oferty
Odwołującego pod kątem złożonych wyjaśnień, co powinno być elementem uzasadnienia
faktycznego odrzucenia takiej oferty.
Odwołujący podkreślił, że koszty wynagrodzeń
ekspertów są zgodne z cenami rynkowymi.
W piśmie informującym o odrzuceniu oferty Zamawiający nie uzasadnił także, z czego
wynika, że wartość usługi w okresie zgłaszania wad została niedoszacowana, tj. obniżona do
wysokości 4,53% wartości brutto oferty. Odwołujący wskazał, że zgodnie z tabelą kosztów
przedstawioną w wyjaśnieniach z dnia 1 października 2020 r. przedstawił szczegółową
kalkul
ację kosztów czynności jakie przewiduje (zgodnie z SIWZ) do wykonania w okresie
zgłaszania wad, gdzie dodatkowo wskazał zysk i rezerwę (niezależnie od zysku i rezerwy
wskazanego w tabeli
w ramach pierwszych wyjaśnień. Zamawiający nie przedstawił żadnych
konkretnych
zarzutów co do zakresu lub przyjętych kwot. Zamawiający nie wskazał też, na
podstawie jakich obiektywnych, realnych rynkowych przesłanek, posiada wiedzę, że nie jest
możliwe świadczenie tej usługi poniżej poziomu 10%, w szczególności gdy dotyczy ona
Okresu Zgłaszania Wad, gdzie zaangażowanie personelu, w stosunku do okresu robót, jest
znikome.
W zaistniałym stanie faktycznym Odwołujący w wymaganym terminie złożył
wyczerpujące wyjaśnienia (83 strony z dowodami) potwierdzające, że dokonał oszacowania
ceny ofertowej zgodnie z zapisami SIWZ, wszelkie koszty i obowiązki ciążące na
potencjalnym wykonawcy zostały uwzględnione w trakcie dokonywania przez niego kalkulacji
mających na celu ustalenie ceny ofertowej.
II. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego
jako niezgodnej z treścią SIWZ oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, przez uznanie oferty
Odwołującego za zawierającą błędy w obliczeniu ceny.
Powyższe zarzuty stanowią konsekwencję wadliwego utożsamiania przez
Zamawiającego pojęcia wynagrodzenia, kosztu i ceny oferty. Odwołujący wskazał na
potrzebę rozróżnienia tych pojęć, w szczególności w kontekście składanych przez
Odwołującego wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
W wezwaniu z dnia 02.09.2020 r. do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny w oparciu o art. 90 ust. 1 Pzp, Zamawiający nie
badał zgodności oferty z SIWZ , a jedynie realność kalkulacji ceny oferty. Nie wyjaśniał w
oparciu o art. 87 ust. 1 Pzp, czy Odwołujący oczekuje innych płatności niż założone w
dokumentach zamówienia. Jeśli Zamawiający chciałby skorzystać z trybu art. 87 ust. 1 Pzp
winien swą wolę wyrazić jednoznacznie, ze wskazaniem prawidłowej podstawy prawnej
wykonywanej czynności. W przeciwnym razie wykonawca narażony jest na arbitralne
działania i oceny zamawiającego, co na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie powinno mieć miejsca, gdyż godzi w zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Odwołujący składając wyjaśnienia pokazywał realne, rzeczywiste koszty świadczenia
oferowanej usługi i umiejscawiał je w okresie, w którym będzie je ponosił niezależnie od
podziału płatności, które Zamawiający korzystając ze swojego uprawnienia określił. Zgodnie
z Encyklopedią zarządzania, „Koszt, jako kategoria ekonomiczna, to wyrażona w pieniądzu
wartość pracy żywej oraz zasobów majątkowych przedsiębiorstwa zużytych w danym okresie
w
celu
wytworzenia
produktów.
(K.
Czubakowska
2016,
s.
9)
(
https://mfiles.pl/pl/index.php/Koszt
). Natomiast w
szerokim ujęciu, za wynagrodzenie uznaje
się świadczenie obejmujące wszystkie składniki wynagrodzenia oraz inne świadczenia
związane z wykonywana pracą w formie pieniężnej, bądź w innej formie niż pieniężna
(
https://mfiles.pl/pl/index.php/Wynagrodzenie
).
Zamawiający, określając sposób płatności wynagrodzenia, nie ma władztwa w postaci
przenoszenia realnych kosztów ponoszonych przez wykonawcę w poszczególnych etapach
realizacji usługi, nie może przez ustalony podział wynagrodzenia typu 10% -50% po odbiorze
końcowym sprawić, że w okresie braku płatności wykonawca kosztów nie będzie ponosił.
Czym innym są bowiem koszty, a czym innym sposób zapłaty wynagrodzenia. Zamawiający
w SIWZ dokonał odróżnienia pojęcia wynagrodzenia i sposobu obliczenia ceny oferty - w
rozdziale XIII SIWZ WYNAGRODZENIE WYKONAWCY I OPIS SPOSOBU OBLICZANIA
CENY.
Określając sposób obliczenia ceny, Zamawiający nie nakazał, aby obliczenia ceny
dokonać w podziale na okres świadczenia nadzoru i okres zgłaszania wad. Nie wymagał też
takiej prezentacji ceny w Formularzu oferty. Tym samym bezpodstawny jest zarzut jakoby
Odwołujący dokonał obliczenia wynagrodzenia w okresie zgłaszania wad niezgodnie z
opisem zawartym w SIWZ, w tym we wzorze umowy. Zgodnie z Formularzem oferty
Odwołujący podał kwotę bez podziału na okres za wykonanie zakresu usług w okresie
realizacji inwestycji (p
rojektowanie i budowa), i za wykonanie zakresu usług w okresie
zgłaszania wad. W taki sam sposób cenę oferty podali wszyscy inni wykonawcy ubiegający
się o przedmiotowe zamówienie.
Tym samym Zamawiający założył, że niezależnie od kosztów jakie ponoszą
wykonawcy w okresie świadczenia usługi, nie znając tych kosztów i tak dokona podziału
wynagrodzenia w podziale 90/10. Takie działanie miało także umocowanie w SIWZ i wzorze
umowy.
Niezależnie od powyższego, nawet jeżeli by przyjąć rozumowanie Zamawiającego,
że koszt jest tożsamy ze sposobem płatności (co oczywiście nie jest prawdą), to zgodnie z
tabelą nr 5 kosztów przedstawioną w wyjaśnieniach z dnia 08.09.2020 r. suma kosztów
Odwołującego przypadająca na okres realizacji robót wynosi:
a)
745 500 zł - 40 000 zł= 705 500,00 zł netto co stanowi 79,80% ceny netto całej
usługi;
b)
zysk
i rezerwa (62 000 +76 648,25 zł) wynoszą 138 648,25 zł netto tj. 15,68 %
kosztów netto całej usługi.
Zatem
w złożonym Zamawiającemu rozbiciu kosztów kwota 40 000 zł netto na okres
zgłaszania wad może być z kwoty rezerwy i zysku uzupełniona i tym samym w pełni zostanie
pokryta wpływami z kontraktu, także do wysokości 10%, nawet jeżeli byłby on płacony
jednorazowo na koniec inwestycji. Odwołujący w tym celu posiada odpowiednią zdolność
ekonomiczną i finansową, co zostało wykazane przez spełnienie warunku - punkt VI.4 SIWZ.
Dodatkowo,
Odwołujący zauważył, że planowana inwestycja będzie realizowana w
oparciu o w
arunki kontraktowe FIDIC, gdzie w Klauzuli 11 opisane są czynności i działania
Inżyniera w zakresie Okresu Zgłaszania Wad. Na podstawie swojej wiedzy, profesjonalizmu i
doświadczeń nabytych jako członek organizacji FIDIC, Rozjemca z list FIDIC (patrz
wyjaśnienia z dnia 8 września 2020 r.) Odwołujący opisał szczegółowo te czynności i
niezbędny nakład pracy w tym okresie i uwzględnił go w kalkulacji kosztów. Natomiast
Zamawiający w punkcie 5.k) i I) rozdziału III SIWZ określił bardzo enigmatycznie pracę jaką
ma do wykonania Inżynier w tym okresie.
Ze względu na brak określenie szczegółowego sposobu obliczenia ceny oferty nie
może się ostać zarzut niezgodności oferty z SIWZ i błędu w obliczeniu ceny. Zamawiający
opracowując SIWZ jednoznacznie przesądził, aby wykonawcy zaoferowali jedną ryczałtową
cenę oferty, na podstawie, której niezależnie od kosztów jakie będą ponosić w kolejnych
etapach świadczenia usługi wykonawcy, zapłaci im wynagrodzenie w podziale na dwa etapy
jednakowe dla wszystkich. Oferta Odwołującego jest zgodna z SIWZ - umożliwia także
rozliczenie wykonawcy zgodnie z założeniami Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że w każdym przypadku niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ Zamawiający przed odrzuceniem oferty ma obowiązek przeanalizowania możliwości
poprawienia omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, czego w przedmiotowym
przypadku Zamawiający nie uczynił.
Zamawiający nieprawidłowo także odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 6 Pzp.
Jak wskazano wyżej w Formularzu oferty cena oferty została podana jedną
kwotą tak jak tego wymagał Zamawiający, a sposób obliczenia ceny nie zawierał żadnego
algorytmu, który należałoby zastosować i który należałoby poprawiać.
III. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty
O
dwołującego jako najkorzystniejszej
Odwołujący podniósł, że doszło do naruszenia również art. 91 ust. 1 Pzp, gdyż
Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego, nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej
zgodnie z określonymi w SIWZ zasadami i kryteriami oceny ofert.
IV. Zarzut
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez przeprowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję oraz nierówne
traktowanie wykonawców, przez nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego
i u
tratę możliwości wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał na okoliczność braku zbadania przez Zamawiającego rozbicia
kosztów ponoszonych w obu etapach przez pozostałych wykonawców, a tym samym
Zamawiający nie ma pewności czy oferta wybranego wykonawcy nie ma tej samej
„rzekomej" wady, co oferta Odwołującego. Działaniem tym Zamawiający naruszył zasadę
równego traktowania wykonawców, poprzez zaniechanie wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny
oferty pozostałych wykonawców.
Wykonawc
y wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum w składzie: Bud-
Invent Sp. z o.o., I. G.
, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ZUB „Inżynier” I. G. z
siedzibą lidera w Warszawie zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego w
niniejszej sprawie po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
W piśmie procesowym z dnia 14 stycznia 2020 r. Przystępujący przedstawił
zestawienie ceny oferty Odwołującego w stosunku do wartości zamówienia i cen pozostałych
ofert, z którego wynika, że cena oferty Odwołującego stanowi 52,64% wartości szacunkowej
zamówienia.
Takie dysp
roporcje cenowe rodzą uzasadnione wątpliwości co do możliwości
zrealizowania zamówienia w sposób należyty, z zaangażowaniem pełnego zespołu Inżyniera
Kontraktu od początku realizacji zamówienia publicznego. Ceny wszystkich ofert są
zdecydowanie wyższe niż cena ofertowa Odwołującego.
W wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień Odwołujący był zobowiązany do
udowodnienia, iż zaoferowana przez niego cena ma charakter realny, znajduje
odzwierciedlenie w nakładach, które należy ponieść na zrealizowanie przedmiotu
za
mówienia oraz że zachodzą po stronie Odwołującego obiektywne czynniki, które
umożliwiły tak istotne, w stosunku do poziomu rynkowego, zaniżenie ceny oferty. Odwołujący
powinien był przedstawić wyjaśnienia konkretne i wyczerpujące wraz z dołączeniem
dowodów na potwierdzenie podnoszonych twierdzeń i wskazywanych wartości – czego nie
uczynił.
Przystępujący podkreślił, że łącznie Zamawiający wystosował aż trzy wezwania w
zakresie rażąco niskiej ceny, w tym dwa dotyczące ceny za usługę w okresie zgłaszania
wad.
Odwołujący udzielił wyjaśnień, w których kilkukrotnie przyznał, że w zakresie
świadczenia usługi w okresie zgłaszania wad (60 miesięcy) zaoferował cenę na poziomie
4,53% kwoty brutto oferty, zaś w zakresie świadczenia usługi w okresie projektowania i
budowy na poziomie 95,47% kwoty brutto oferty.
Oferta Odwołującego pozostaje w
oczywistej sprzeczności z wysokością wynagrodzenia, jaka miała zostać Odwołującemu
wypłacona za: (i) świadczenie usługi w okresie zgłaszania wad (okres 60 miesięcy) oraz (ii)
świadczenie usługi w okresie projektowania i budowy., zgodnie z rozdziałem 8 pkt 3 a) i b)
działu SIWZ.
Przystępujący wskazał, że przedmiot zamówienia będzie realizowany w oparciu o
Warunki Kontraktowe FIDIC, które wymagają, po dokonaniu Przejęcia Robót przez
Za
mawiającego, przeprowadzenia, jeszcze szeregu prac od wykonawcy robót budowlanych,
które Inżynier Kontraktu jest zobowiązany nadzorować, zweryfikować, rozliczyć itd. Wynika
to wprost z dokumentacji postępowania. W okresie zgłaszania wad, zgodnie z Warunkami
Kontraktowymi FIDIC -
wykonawca robót budowlanych może jeszcze m.in. składać
Świadectwa Płatności oraz roszczenia, które również wymagają znacznego nakładu pracy
po stronie całego zespołu Inżyniera Kontraktu. Ponadto, teść SIWZ wskazuje na
przykładowy (otwarty) katalog prac w ww. okresie. Praca ta nie została ujęta w cenie oferty
Odwołującego.
Zdaniem Przystępującego, Odwołujący bezskutecznie próbuje wskazywać, iż
Zamawiający nie wnioskował o wyjaśnienie zaoferowanej ceny czy wynagrodzenia, a jedynie
pytał o koszty.
Zamawiający słusznie stwierdził, że wskazane przez Odwołującego w wyjaśnieniach
projekty, zlokalizowane są w innych miejscowościach i to nasuwa wątpliwości, czy dane
osoby będą w dyspozycji Odwołującego przy realizacji usługi w Olsztynie. Łączenie tak
licznych obowiązków w połączeniu z listą pozostałych wymagań w ramach planowanej
inwestycji - z innymi inwestycjami (oddalonymi od Olsztyna)
– jest nierealna. Nie można też
zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, iż np. inspektor zatrudniony na więcej niż jednym
kontrakcie
– wiąże się z oszczędnością dla Odwołującego. Praktyka pokazuje wprost
odwrotnie
: im więcej inwestycji nadzoruje inspektor czy rozliczeniowiec czy też inny członek
personelu Inżyniera Kontraktu – tym większe wynagrodzenie taka osoba otrzymuje.
Przystępujący wskazał, że wymaganie Zamawiającego jest jasne – od dnia zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego – pełny zespół specjalistów powinien być
zaangażowany w realizację inwestycji. Nie może być zatem sytuacji, w której np. w okresie
projektowania
– Odwołujący nie zapewni wynagrodzenia dla osoby ds. rozliczeń i finansów.
Ponadto, m
iejsce zamieszkania inspektorów nie stanowi o oszczędnościach, które sięgają
około 50% względem szacunkowej wartości zamówienia czy budżetu Zamawiającego.
P
raktyką profesjonalnych podmiotów z sektora branży budowlanej jest to, iż zespół
techniczny oraz administracyjno-
biurowy tworzą osoby z danego regionu (np. województwa),
w którym realizowane są inwestycje. Fakt zamieszczania przez część zespołu Odwołującego
w regionie inwestycji
– nie odróżnia jego oferty od pozostałych ofert złożonych w
p
ostępowaniu. Nie ma też podstaw, żeby „rezerwę na personel dodatkowy” rozliczać czy
uwzględniać jako wynagrodzenie personelu podstawowego wymaganego w SIWZ
K
ażdy z wykonawców biorący udział w postępowania jest wykonawcą
doświadczonym, ma zatem wypracowane metody zarządzania inwestycjami budowlanymi, w
tym w oparciu o Warunki Kontraktowe FIDIC i każdy z nich dysponuje licznymi wzorami
dokumentów.
Dodatkowo,
„administrowanie projektami/procesami w chmurze”, na które powołuje
się Odwołujący, w obecnych realiach rynkowych, jest rozwiązaniem standardowym.
S
tandardowo używanym oprogramowaniem w tego rodzaju usługach są: oprogramowanie
SEKOCENBUD; tzw. pakiet bi
urowy (np. Microsoft Office który zawiera: Word, Excel,
PowerPoint, OneNote, Outlook, Access, Publisher, InfoPath, SharePoint Workspace, Lync).
Niezbędne jest również zapewnienie dostępu do internetu. Oprogramowaniem tym
dysponuje niemal każdy podmiot świadczący usługi Inżyniera Kontraktu i w tym zakresie
również oferta Odwołującego się nie wyróżnia na tle pozostałych ofert. Nawet posiadanie
bazy sprzętowej nie stanowi okoliczności, które wyróżniałyby Odwołującego na tle
pozostałych wykonawców, a ponadto Odwołujący nie potwierdził, iż sprzęt będzie
dedykowany wyłącznie dla nadzoru inwestycji Zamawiającego.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Nie składał odpowiedzi na odwołanie w
formie pisemnej. Na rozprawie wskaz
ał, że cena oferty Odwołującego stanowi 52% wartości
szacunkowej zamówienia i jest znacznie niższa od cen pozostałych ofert. Zamawiający
podn
iósł, że Odwołujący nie wykazał szczególnych okoliczności, które uzasadniałyby
możliwość obniżenia ceny oferty w stosunku do cen rynkowych. Nie stanowią takich
okoliczności w szczególności: dostęp przez Odwołującego do wzorów dokumentów,
działanie w chmurze, korzystanie z własnych serwerów, a wskazywane przez Odwołującego
jako
wysoce specjalistyczne oprogramowanie nie jest wiarygodne, czego dowodzi zarówno
wartość przedstawiona na fakturze za korzystanie z tego oprogramowania, jak i to, dla
jakiego rodzaju przedsiębiorstw jest ono dedykowane. Zamawiający wskazał na ewidencję
środków trwałych przedstawioną przez Odwołującego w załączniku nr 5 do wyjaśnień (w
szczególności na daty nabycia sprzętu komputerowego), a także na treść załącznika nr 5, z
której wynika, że z posiadanych przez Odwołującego pojazdów tylko dwa nie zostały zbyte
przed datą złożenia oferty, a załącznik nr 7 (wykaz posiadanych środków transportu) nie
został nawet podpisany przez Odwołującego.
W zakre
sie kosztów personelu Zamawiający wskazał, że odległość Toruń-Olsztyn
wynosi ok. 180 km, zatem koszty dojazdu nie są bagatelne. Wyjaśnił, że wezwanie z 29
września 2020 r. nie dotyczyło nowych okoliczności, lecz obejmowało m.in. prośbę o
uszczegółowienie i wyjaśnienie, w jaki sposób odległość od miejsca realizacji zamówienia
ma wpływ na oszczędności kosztów jego realizacji. W ocenie Zamawiającego, Odwołujący
nie wyjaśnił wątpliwości podnoszonych w tym wezwaniu.
Zdaniem Z
amawiającego, wszystkie wskazane w wyjaśnieniach Odwołującego
okoliczności są typowe, tj. nie dają przewagi temu wykonawcy w stosunku do innych
wykonawców. Ponadto, wyjaśnienia Odwołującego nie zawierają konkretów, zawierają
na
tomiast istotne sprzeczności, np. tabela kosztów zawarta w wyjaśnieniach z 8 września
2020 r., z której wynika, że po zsumowaniu kosztów wykonawca doliczył kwotę
przeznaczoną na rezerwę i zysk, co dało razem wartość oferty netto, natomiast w
wyjaśnieniach z 1 października 2020 r. w przedstawianej kalkulacji dotyczącej okresu
zgłaszania wad Odwołujący w kwocie, którą pierwotnie zawarł jako koszt realizacji tego
etapu, ponowienie zawarł kwotę rezerwy i kwotę zysku. Zamawiający wskazał, że trzecie
wezwanie do
wyjaśnień dotyczyło powyższych rozbieżności. W ocenie Zamawiającego,
pierwotnie złożone wyjaśnienia są wewnętrznie sprzeczne z pozostałymi.
Zamawiający podniósł, że nie sposób przyjąć za przewagę Odwołującego możliwość
ustalania wynagrodzenia specjalistycznego personelu na poziomie 150% minimalnego
wygrodzenia, a
wysokie doświadczenie wykonawcy było wymagane w postępowaniu w
ramach warunków udziału, a zatem dotyczy każdego wykonawcy składającego ofertę.
Ponadto, O
dwołujący nie przedstawił i nie wyjaśnił szczegółowych kalkulacji kosztów
administracyjnych.
Zamawiający podkreślił, że nie ma obowiązku dowodzić, iż poszczególne składowe
ceny oferty
są rażąco niskie, jeśli wyjaśnienia wykonawcy wskazują, że cała cena oferty jest
nierealna. Zamawiający podkreślił, że większość wyjaśnień Odwołującego jest gołosłowna w
kontek
ście dowodów załączonych do wyjaśnień.
Zamawiający potwierdził, że w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nie
zawarł wymagania zobowiązującego wykonawców do podziału kosztów w takim samym
stosunku, jak przewidział podział wynagrodzenia w pkt XIII.3 SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i
uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum w składzie: Bud-
Invent Sp. z o.o., I. G.
, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ZUB „Inżynier” I. G. z
siedzibą lidera w Warszawie skutecznie przystąpili do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 192 ust. 7
Pzp) podtrzymanych na rozprawie.
Izba rozpoznając odwołanie oparła się na dokumentacji postępowania o udzielenie
zam
ówienia publicznego, biorąc pod uwagę, że wyjaśnienia składane Zamawiającemu przez
O
dwołującego w trybie art. 90 ust 1 i 1a Pzp zostały zastrzeżone przez Odwołującego jako
tajemnica przedsiębiorstwa, w tym:
-
wyjaśnienia z dnia 8 września 2020 r. – w całości wraz z załącznikami;
-
wyjaśnienia z dnia 1 października 2020 r. – w całości;
-
wyjaśnienia z dnia 7 października 2020 r. – w całości wraz z załącznikami.
Ze złożonych przez Odwołującego wyjaśnień Zamawiający uznał za niestanowiące
tajemnicy przedsiębiorstwa informacje zawarte w piśmie z dnia 8 września 2020 r.
znajdujące się na pierwszej stronie tego pisma, 10 wersów od góry na strony ósmej, tj. od
słów ,,w związku z przytoczeniem” do słów ,,wymagało przywołania” oraz strona 9 i 10 tego
pisma, tj. treści wstępnej ww. pisma, która nie zawierała żadnych informacji merytorycznych
oraz uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
W związku z powyższym niniejsze uzasadnienie zostało sporządzone z
uwzględnieniem zastrzeżonej przez Odwołującego treści wyjaśnień, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, w zakresie, w którym nie zostały przez Zamawiającego odtajnione.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Przedmiotem zamówienia jest pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu przy realizacji
inwestycji pt.
„Centrum Badań Środowiska i Innowacyjnych Technologii Żywności dla Jakości
Życia”, na którą składa się zaprojektowanie i wybudowanie budynku laboratoryjno-
administracyjnego wraz z zagospodarowaniem terenu zlokalizowanego na działkach: 349/8
obręb 98 Olsztyn oraz 37/30 obręb 149 Olsztyn, przy ulicy Władysława Trylińskiego, w
województwie warmińsko-mazurskim.
Zamawiający przyjął model realizacji inwestycji - zaprojektuj i wybuduj, zgodnie z
„Warunkami Kontraktowymi dla Urządzeń oraz Projektowania i Budowy” (dla urządzeń
elektrycznych i mechanicznych oraz robót inżynieryjnych i budowlanych projektowanych
przez Wykonawcę), 1 wydanie polskie 2019 (tłumaczenie 2 wydania 2017) przygotowane i
opublikowane przez Międzynarodową Federację Inżynierów Konsultantów (Fédération
Internationale des Ingénieurs-Conseils - FIDIC), World Trade Center II, 29 route de Pres-
Bois, Geneva Airport CH-
1215 Genewa, Szwajcaria, dostępne pod adresem: SIDIR Polska
00-
074 Warszawa, ul. Trębacka 4 lok. 404 j.
Termin wykonania zamówienia został określony na 88 miesięcy od dnia podpisania
umowy.
Okres Zgłaszania Wad obejmujący gwarancję i rękojmię wykonawcy zadania
inwestycyjnego
został określony na 5 lat od dnia Wystawienia Świadectwa Przejęcia.
Stosownie do treści art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, w związku z art. 36 ust. 2 pkt 8a
ustawy Pzp, Zamawiający wymagał, aby wykonawca oraz podwykonawca lub dalszy
p
odwykonawca zatrudnił na podstawie umowy o pracę, a w przypadku podmiotów
zagranicznych innej umowy, zawartej według reżimu prawnego innego niż polski, która
zachowuje najbliższe możliwe podobieństwo do umowy o pracę, o której mowa w art. 22§1
Kodeksu pracy ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r.
– Kodeks pracy (Dz. U. z 2018 r., poz. 917
z późn. zm.), w okresie realizacji umowy osoby, wykonujące następujące rodzaje czynności,
polegające na:
- w
ykonywaniu czynności biurowych poza księgowością i działem HR tj. opracowujące
zamówienia, umowy, kosztorysy, harmonogramy obejmujące pracowników związanych z
realizacją zamówienia.
Zamawiający nie wymagał zatrudnienia na umowę o pracę osób wykonujących tzw.
wolny zawód.
W rozdziale XIII SIWZ Wynagrodzenie wykonawcy i opis sposobu obliczenia ceny
Zamawiający postanowił, że:
„1. Wykonawca poda cenę za wykonanie zamówienia.
2. Wynagrodzenie Wykonawcy za wykonane
Zamówienie będzie wynagrodzeniem
ryczałtowym. Wynagrodzenie łączne musi obejmować koszty wykonania wszystkich
niezbędnych działań wymagających wiedzy inżynierskiej od początku realizacji umowy do
zakończenia realizacji inwestycji w zaproponowanej formule.
3.
Wynagrodzenie o którym mowa w ust. 2 podzielone będzie w następujący sposób:
a)
90% wartości wynagrodzenia – za wykonanie zakresu usług w okresie realizacji
inwestycji ( projektowanie i budowa).
b)
10% wartości wynagrodzenia – za wykonanie zakresu usług w Okresie Zgłaszania
Wad.”
Zamawiający wskazał także (pkt 10), że „Cena oferty brutto za całość realizacji
zamówienia może być tylko jedna. Ocenie podlegać będzie cena brutto oferty.”
W postępowaniu zostało złożonych pięć ofert, w tym oferta Odwołującego.
Cena
oferty Odwołującego stanowi 52,64% wartości szacunkowej zamówienia, a zatem jest niższa
o więcej niż 30% od wartości zamówienia i o 26% - 47% odpowiednio od cen pozostałych
ofert.
Zamawiający pismem z dnia 2 września 2020 r. na podstawie art. 90 ust. 1 i art. 90
ust. 1
a Pzp, wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny
oferty, w szczególności, do wyjaśnienia, czy zaoferowana przez Odwołującego cena oferty
została określona z należytą starannością i czy gwarantuje ona w sposób rzetelny wykonanie
zamówienia. Zamawiający wymagał przedstawienia w kalkulacji co najmniej poniesionych
koszt
ów wykonania zamówienia (zgodnie z opisem zadań i wymagań w SIWZ i
załącznikach) oraz kosztów pracy (wynagrodzenia osoby/osób wykonujących usługę wraz z
obowiązującymi składkami ZUS i podatkami leżącymi po stronie pracownika i pracodawcy) a
także poziomu zysku wykonawcy.
Odwołujący złożył wyjaśnienia pismem z dnia 8 września 2020 r. wraz z załącznikami.
Na skutek powzięcia wątpliwości co do wysokości kwoty przeznaczanej na
wynagrodzenie wykonawcy w Okresie Z
głaszania Wad (60 miesięcy trwania umowy)
Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia kolejnych wyjaśnień.
Odwołujący złożył wyjaśnienia pismem z dnia 1 października 2020 r. w którym zawarł
m.in.
tabelę kosztów świadczenia usługi w Okresie Zgłaszania Wad.
W związku z powyższymi wyjaśnieniami Zamawiający zwrócił się ponownie do
Odwołującego o wyjaśnienie, czy całkowity koszt wykonawcy zaplanowany na okres 60
miesięcy świadczenia usługi w okresie zgłaszania wad, stanowi kwota przedstawiona w
złożonej tabeli, tj. kwota netto powiększona o podatek VAT.
Odwołujący pismem z dnia 7 października 2020 r. przesłał wyjaśnienia,
potwierdzając, że całkowity koszt zaplanowany na okres 60 miesięcy świadczenia usługi w
okresie zgłaszania wad stanowi kwota netto powiększona o podatek VAT - podana w
poprzednio złożonych wyjaśnieniach, wskazując, że pozostała kwota jest przeznaczona na
realizację usługi w okresie projektowania i budowy przedmiotowej inwestycji.
B
iorąc pod uwagę dokonane ustalenia, Izba zważyła, jak poniżej:
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust 3 Pzp,
przez wadliwą ocenę wyjaśnień złożonych przez Odwołującego, i w konsekwencji przez
uznanie przez Zamawiającego, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w
stosun
ku do przedmiotu zamówienia.
Izba nie podzieliła twierdzenia Odwołującego, że Zamawiający nie dokonał starannej
oceny wyjaśnień złożonych w ramach badania czy oferta zawiera rażąco niską cenę.
Zamawiający trzykrotnie wzywał Odwołującego do wyjaśnienia wysokości ceny oferty, zatem
nie można się także zgodzić z Odwołującym, że Zamawiający niezasadnie zaniechał
wezwania wykonawcy do
złożenia dodatkowych wyjaśnień.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, złożone wyjaśnienia nie są bardzo szczegółowe
i nie
odnoszą się szczegółowo do wszystkich składników kosztów, mających wpływ na
obliczenie oferty, w tym za
Okres Zgłaszania Wad.
Wyjaśnienia Odwołującego w zakresie kosztów personelu nie są kompletne i
przekonuj
ące, ze względu na brak przedstawienia przez Odwołującego, w jaki wymierny
sposób organizacja pracy osób mających realizować zadania w przedmiotowym
postępowaniu i jednocześnie biorących udział w innych projektach przełoży się na obniżenie
kosztów zatrudnionych ekspertów. Zauważyć należy, że wynagrodzenie pracownika jest
zależne od zakresu wykonywanej pracy, zatem fakt, iż dana osoba jest zatrudniona przy
innym zadaniu, nie powoduje, że osoba ta będzie wykonywała pracę w ramach tego
kontraktu za wynagr
odzenie niższe niż obowiązujące na rynku. Nie stanowią wiarygodnego
uzasadnienia dla wysokości wynagrodzeń ekspertów na niniejszym kontrakcie stawki
wynagrodzenia stosowane w umowach z lat ubiegłych. Ponadto, z treści oświadczenie
złożonego przez p. M. P. wynika, że nie potwierdza ono daty poczynionych ustaleń, w
szczególności - przed złożeniem oferty w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący nie wykazał również, w jaki sposób fakt, że Odwołujący polega na
zasobach firmy z Olsztyna z siedzibą w miejscu realizacji inwestycji przekłada się na koszty
ponoszone w związku z realizacją usługi. Sposób organizacji pracy i doświadczenie
wykonawcy ma
niewątpliwie wpływ na koszty realizacji usługi, jednak doświadczenie na
podobnym poziomie posiadają bez wątpienia także pozostali wykonawcy, a Odwołujący
jednocześnie nie wykazał swojej szczególnej przewagi w tym zakresie nad pozostałymi
wykonawcami, którą można by wycenić na konkretną wartość. Każdy z wykonawców
realizujących projekty w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC posługuje się wypracowanymi
wcześniej schematami podstępowania, zgodnie z odpowiednimi procedurami, standardami.
Ponadto, to nie na Zamawiającym spoczywa obowiązek analizowania skutków finansowych
okoliczności hasłowo podanych przez wykonawcę, ale to na wykonawcy spoczywa ciężar
wykazania, tj. udowodnienia Zamawiającemu, że wskazywane okoliczności mają konkretne i
wymierne znaczenie ekonomiczne (art. 90 ust. 2 Pzp)
. Powyższe uwagi należy odnosić
także do charakteru wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w odniesieniu do sprzętu
komputerowego i oprogramowania
, środków transportu.
Chociaż w kalkulacji kosztów wykonania usługi Odwołujący uwzględnił w kwocie netto
zysk i rezerwę na nieprzewidziane koszty w wysokości 15,68 % kosztów netto całej usługi, to
jednak kluczowe znaczenie ma fakt, że tabele kosztów przedstawione przez Odwołującego
nie zawierają spójnych danych, na co wskazał Zamawiający, a Odwołujący nie przedstawił
żadnego wyjaśnienia w tym zakresie.
Podsumowując, należy podkreślić, że to nie ilość stron składanych przez wykonawcę
wyjaśnień ani ilość załączników decyduje o ich wartości dla ustalenia, czy cena oferty jest
rażąco niska, lecz rzeczowość, szczegółowość i kompletność podawanych danych, a także
poparcie wyliczeń (kalkulacji) konkretnymi dowodami stwierdzającymi dane fakty i konkretne
wartości. Takich danych, w ocenie Izby, nie przedstawiono w wyjaśnieniach Odwołującego,
zatem dokonana przez Zamawiającego negatywna ocena wyjaśnień złożonych przez
Odwołującego jest prawidłowa. W tych okolicznościach Zamawiający był zobowiązany do
odrzuce
nia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3
Pzp.
Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
przez odrzucenie ofert
y Odwołującego jako niezgodnej z treścią SIWZ oraz art. 89 ust. 1 pkt
6 Pzp, przez
odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny.
W
pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie budzi wątpliwości fakt, iż na wezwanie
do
złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a Pzp
Odwołujący był zobowiązany przedstawić rzeczywiste koszty świadczenia oferowanej usługi,
które będzie ponosił niezależnie od sposobu i podziału płatności, które określił Zamawiający
w SIWZ.
Zamawiający określając sposób płatności wynagrodzenia nie może narzucić
wykonawcom wysokości kosztów za poszczególne etapy realizacji zamówienia wbrew
rzeczywistym kosztom ponoszonym
przez wykonawcę. Koszty ponoszone przez wykonawcę
stanowią inną kategorię ekonomiczną niż wynagrodzenie. Jak słusznie zauważył
Odwołujący, Zamawiający w SIWZ sam dokonał rozróżnienia pojęcia wynagrodzenia od
opisu sposobu obliczenia ceny oferty - w rozdziale XIII SIWZ (pkt 2-6) w zakresie
wynagrodzenia określił, że wynagrodzenie wykonawcy za wykonane zamówienie będzie
wynagrodzeniem ryczałtowym. Wynagrodzenie łączne musi obejmować koszty wykonania
wszystkich niezbędnych działań wymagających wiedzy inżynierskiej od początku realizacji
umowy do zakończenia realizacji inwestycji w zaproponowanej formule. Wynagrodzenie
podzielone będzie w następujący sposób:
a)
90% wartości wynagrodzenia - za wykonanie zakresu usług w okresie
realizacji inwestycji (projektowanie i budowa).
b)
10% wartości wynagrodzenia - za wykonanie zakresu usług w Okresie
Zgłaszania Wad.
Zamawiający opisał także szczegółowo sposób rozliczenia obu etapów realizacji umowy.
W zakresie sposobu obliczenia ceny oferty Zamawiający określił w SIWZ, że
wykonawca poda w ofercie
cenę za wykonanie zamówienia; cena oferty brutto za całość
realizacji zamówienia może być tylko jedna; ocenie podlegać będzie cena brutto oferty, a
p
odane w Formularzu oferty ceny muszą obejmować wszystkie koszty realizacji zamówienia
z uwzględnieniem wszystkich opłat i podatków (w tym od towarów i usług); ceny muszą być
podane w złotych polskich, cyfrowo do dwóch miejsc po przecinku, itd.
O
kreślając sposób obliczenia ceny oferty w SIWZ Zamawiający nie nakazał zatem,
aby obliczenia ceny dokonać w podziale na okres świadczenia nadzoru i okres zgłaszania
wad. Nie wymagał też takiego rozbicia ceny w Formularzu oferty. Powyższe Zamawiający
potwierdził wprost na rozprawie. Tym samym za bezpodstawne Izba uznała twierdzenie
Zamawiającego, jakoby Odwołujący dokonał obliczenia ceny (w zakresie wynagrodzenia w
ok
resie zgłaszania wad) niezgodnie z opisem zawartym w SIWZ, w tym we wzorze umowy.
Zgodnie z SIWZ i Formularzem oferty,
Odwołujący, tak jak inni wykonawcy, podał kwotę
łączną za realizację zamówienia, w której uwzględnił całość przedmiotu zamówienia, w tym
oba etapy realizacji określone przez Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe, za zasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, wobec braku niezgodności
treści oferty z treścią SIWZ i braku błędu w obliczeniu ceny.
Podkreślić należy, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zachodzi wówczas,
gdy przedmiot zaoferowany w ofercie nie odpowiada przedmiotowi zamówienia.
W danym stanie faktycznym bezpodstawnie Zamawiający przyjął, że o niezgodności
oferty z treścią SIWZ świadczą przedstawione przez Odwołującego w wyjaśnieniach koszty o
wartości procentowej 95,47% wartości brutto oferty za okres świadczenia usługi w okresie
budowy, tj. wartości większej niż 90% wartości brutto umowy, a tym samym nie ma
możliwości wypłacenia Odwołującemu takiej kwoty za okres świadczenia usługi w okresie
budowy
. Jak wynika z wyjaśnień złożonych przez Odwołującego, wyjaśnienia te nie odnoszą
się w jakimkolwiek stopniu do sposobu płatności wynagrodzenia określonego w SIWZ i nie
zawierają wymogu dostosowania płatności do ponoszonych kosztów.
Zgodnie natomiast z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp
, oferta podlega odrzuceniu, jeśli w ofercie
został popełniony błąd polegający na niezgodności obliczenia ceny oferty ze sposobem
obliczenia ceny
narzuconym przez Zamawiającego w SIWZ. Jak wskazano powyżej, w
Formularzu ofe
rty cena oferty została podana przez Odwołującego tak, jak tego wymagał
Zamawiający - w jednej kwocie, która miała uwzględniać wszystkie koszty realizacji
zamówienia.
D
ziałanie Zamawiającego w powyższym zakresie stanowi naruszenie zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców sformułowanej w art. 7 ust. 1 Pzp.
W okolicznościach tej sprawy nie doszło jednocześnie do naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp,
poprzez zaniechanie wyboru oferty O
dwołującego jako najkorzystniejszej oraz art. 7 ust. 3
Pzp. Pomimo naruszenia
przez Zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp, przez
niezasadne odrzucenie
oferty Odwołującego, oraz w konsekwencji naruszenia art. 7 ust. 1
Pzp
, oferta Odwołującego podlegała bowiem i tak odrzuceniu na innej podstawie, tj. na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp
. Izba zważyła, że stwierdzone naruszenie
przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 oraz art. 7 ust. 1 Pzp nie miało wpływu na wynik
postępowania, a zatem stosownie do art. 192 ust. 2 Pzp stwierdzone naruszenie przepisów
nie może stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 roku
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r., poz. 972).
Przewodniczący:
…………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie - Konsorcjum w składzie: B-Act Sp. z o.o., EKOCENTRUM -
Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą lidera:
ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum w składzie: B-Act Sp. z
o.o., EKOCENTRUM -
Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z
siedzibą lidera: ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz tytułem wpisu od
odwołania,
2)
zasądza kwotę 4084 zł 10 gr (słownie: cztery tysiące osiemdziesiąt cztery złote
dziesięć groszy) od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie -
Konsorcjum w składzie: B-Act Sp. z o.o., EKOCENTRUM - Wrocławski
Ośrodek Usług Ekologicznych Sp. z o.o. z siedzibą lidera: ul.
Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz
na rzecz zamawiającego:
Instytut
Rozrodu Zwie
rząt i Badań Żywności PAN w Olsztynie, ul. Tuwima 10 10-748
Olsztyn
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz
dojazdu na posiedzenie.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w
związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę –
P
rawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 3435/20
Uzasadnienie
Zamawiający, Instytut Rozrodu Zwierząt i Badań Żywności PAN w Olsztynie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie
„Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu przy budowie Centrum Badań Środowiska i
Innowacyjnych Technologii Żywności dla Jakości Życia". Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 czerwca 2020 r. pod Nr
Dz.U./S S122 299610-2020-PL
W dniu 14 grudnia 2020
r. Zamawiający przekazał wykonawcom zawiadomienie o
wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty złożonej przez Konsorcjum
wykonawców w składzie: B-Act Sp. z o.o., EKOCENTRUM- Wrocławski Ośrodek Usług
Ekologicznych Sp. z o.o.
z siedzibą lidera w Bydgoszczy (zwane dalej „Konsorcjum B-Act –
E
KOCENTRUM”).
Konsorcjum B-Act
– EKOCENTRUM wniosło odwołanie wobec czynności odrzucenia
oferty Odwołującego oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem Pzp w zakresie
podniesionych
w odwołaniu zarzutów. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019
r., poz. 1843 ze zm.)
, zwanej dalej „Pzp”:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust 3 Pzp,
poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień
złożonych przez Odwołującego i w konsekwencji uznanie przez Zamawiającego, że złożona
przez Odwołującego oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
2.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z
treścią SIWZ;
3.
art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp,
poprzez uznanie oferty Odwołującego za zawierającą błędy w
obliczeniu ceny;
4.
art. 91 ust. 1 Pzp,
poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej;
5.
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez przep
rowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
w wyniku nieuzasadnionego odrzucenia oferty O
dwołującego.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnienia czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty;
-
powtórzenia czynności badania i ceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
-
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej
-
zasądzenia kosztów procesowych, zgodnie z wynikiem rozstrzygnięcia Izby.
Odwołujący wyjaśnił, że w przypadku uwzględnienia podniesionych zarzutów
Odwołujący będzie mógł ubiegać się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Zamawiający, pismem z dnia 02.09.2020 r. na podstawie art. 90 ust. 1 w związku z
art. 90 ust. 1
a Pzp, wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących kalkulacji
ceny oferty, w szczególności, czy zaproponowana cena oferty brutto została określona z
należytą starannością i czy gwarantuje w sposób rzetelny wykonanie zamówienia. W
wezwaniu Z
amawiający wymagał: „W przypadku usług kalkulacja winna pokazać co najmniej
poniesione koszty
wykonania zamówienia (zgodnie z opisem zadań i wymagań w SIWZ i
załącznikach) oraz koszty pracy (wynagrodzenia osoby/osób wykonujących usługę wraz z
obowiązującymi składkami ZUS i podatkami leżącymi po stronie pracownika i pracodawcy)
oraz osiągnięty procent zysku Wykonawcy."
Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 8 września 2020 r. złożył wyjaśnienia wraz z
załącznikami, w którym część wyjaśnień i dokumentów została zastrzeżona jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Podczas badania i oceny złożonych dokumentów Zamawiający powziął
wątpliwość co do wysokości kwoty przeznaczanej na wynagrodzenie w okresie zgłaszania
wad (60 miesięcy trwania umowy) i skierował do Odwołującego wezwanie do złożenia
kolejnych wyjaśnień.
Odwołujący, pismem z dnia 1 października 2020 r., przesłał wyjaśnienia wraz z
zastrzeżeniem ich treści jako tajemnicy przedsiębiorstwa, które nie rozwiały wątpliwości
Zamawiającego. Wykonawca zamieścił tabelę prezentującą składowe kalkulacji kosztu
świadczenia usługi w okresie zgłaszania wad na kwotę netto, zgodną z pierwotną kalkulacją
przedłożoną Zamawiającemu. Wobec powyższego, Zamawiający zwrócił się do
Odwołującego o potwierdzenie, że całkowity koszt zaplanowany na okres 60 miesięcy
świadczenia usługi w okresie zgłaszania wad, stanowi tylko i wyłącznie kwota przedstawiona
w złożonej tabeli, tj. kwota netto powiększona o podatek VAT.
Odwołujący, pismem z dnia 7 października 2020r., złożył wyjaśnienia wraz z
zastrzeżeniem ich treści jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w których potwierdził, że całkowity
koszt zaplanowany na okres 60 miesięcy świadczenia usługi w okresie zgłaszania wad,
stanowi kwota nett
o powiększona o podatek VAT - podana w poprzednio złożonych
wyjaśnieniach, jednocześnie wskazując, że pozostała kwota oferty jest przeznaczona na
realizację usługi w okresie projektowania i budowy przedmiotowej inwestycji.
Według informacji podanych przez Zamawiającego, przeprowadzona analiza i
badanie oferty oraz złożonych wyjaśnień wykazały, że Odwołujący nie udowodnił i nie
potwierdził, że cena złożonej oferty nie jest rażąco niska. Zamawiający w uzasadnieniu
decyzji powołał się na rozdz. IV SIWZ oraz rozdz. XIII SIWZ, zawierający opis sposobu
obliczania ceny i wynagrodzenia wykonawcy:
„3.Wynagrodzenie o którym mowa w ust. 2
podzielone będzie w następujący sposób: a) 90% wartości wynagrodzenia - za wykonanie
zakresu usług w okresie realizacji inwestycji ( projektowanie i budowa), b) 10% wartości
wynagrodzenia -
za wykonanie zakresu usług w okresie zgłaszania wad.” Zamawiający
wskazał, że z przedłożonej i potwierdzonej przez Odwołującego kalkulacji kosztów
świadczenia usługi w okresie zgłaszania wad wynika, że na okres 60 miesięcy została
zaplanowana kwota w wysokości 4,53% kwoty brutto oferty. Zdaniem Zamawiającego,
wyjaśnienia i argumentacja Odwołującego nie może być uznana za prawidłowe wyjaśnienie
kalkulacji ceny oferty
, ponieważ nie uwzględniają wymagań określonych w dokumentacji
przetargowej. Procentowy podział płatności za świadczenia usługi w okresie budowy i w
okresie zgłaszania wad należało uwzględnić w wyjaśnieniach i prawidłowo wykazać wartości
poszczególnych pozycji kosztowych, zaplanowanych przez wykonawcę. Zamawiający
podniósł, że zgodnie z dokumentacją przetargową i wzorem umowy, nie ma możliwości
wypłacenia wykonawcy za okres świadczenia usługi w okresie budowy, większej wartości niż
90% wartości brutto umowy. Z wyjaśnień Odwołującego wynika, że zaplanował on wydatki
na kwotę o wartości procentowej 95,47% wartości brutto oferty przy możliwości uzyskania
środków maksymalnie na poziomie 90% wartości brutto oferty. Jednocześnie, na okres
zgłaszania wad, wartość usługi została niedoszacowana, tj. obniżona do wysokości 4,53%
wartości brutto oferty.
Powyższa kalkulacja wskazuje więc na:
a)
niezgodność wyliczenia wynagrodzenia wykonawcy z opisem zawartym w
dokumentacji przetargowej, w tym wzorze umowy,
b)
nieprawidłowy podział kwoty, skutkujący wątpliwościami Zamawiającego co do
kalkulacji poszczególnych kosztów wykonawcy na etapie nadzoru budowy oraz etapie
zgłaszania wad,
c)
nieprawidłowości w całkowitej kwocie skalkulowanej oferty, która stanowi tylko
52,64% wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT.
I. Zarzut n
aruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust 3 Pzp poprzez wadliwą
ocenę wyjaśnień Odwołującego i w konsekwencji uznanie przez Zamawiającego,
że złożona oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
W ocenie O
dwołującego, Zamawiający nie dokonał starannej oceny wyjaśnień
złożonych w ramach badania, czy oferta zawiera rażąco niską cenę. Zamawiający dokonał
oceny złożonych wyjaśnień przez pryzmat podziału kosztów, jakie ponosi wykonawca w
całym okresie realizacji umowy, wychodząc z wadliwego założenia, że koszty jakie ponosi
wykonawca w kolejnych etapach tej realizacji powinny być równoważne z narzuconym
warunkami SIWZ i umowy podziałem płatności wynagrodzenia.
Z oceny wyjaśnień złożonych przez Odwołującego wynika, że Zamawiający dokonał
analizy bardzo wybiórczo, nie odnosząc się do wszystkich jej aspektów. Ponadto, w
przypadku gdy wykonawca składa wyjaśnienia, a budzą one wątpliwości lub wymagają
dodatkowych uzupełnień Zamawiający mógł poprosić o ich uzupełnienie. Tak Zamawiający
nie uczynił co do całości wyjaśnień, a jedynie w stosunku do wysokości kwoty przeznaczanej
na wynagrodzenie w
ykonawcy w okresie zgłaszania wad (60 miesięcy trwania umowy).
Odwołujący podniósł, że złożył bardzo szczegółowe wyjaśnienia odnoszące się do
wszystkich składników kosztów mających wpływ na obliczenie oferty, także w zakresie
kosztów jakie poniesie w okresie zgłaszania wad. Swoje wyjaśnienia Odwołujący podzielił na
kilka aspektów mających w szczególności wpływ na wysokość ponoszonych kosztów, które
są charakterystyczne dla usług objętych przedmiotem zamówienia.
Zamawiający zarzucił Odwołującemu „Wykonawca nie uzasadnił, jak organizacja
pracy osób mających realizować zadania w przedmiotowym postępowaniu i jednocześnie
biorących udział w innych projektach zleconych przez Wykonawcę, przełoży się na obniżenie
ich kosztów i dlaczego będzie się to wiązało z brakiem konieczności zatrudnienia nowego
pracownika na wymagane stanowisko."
Stwierdzenie to nie jest prawdziwe, Odwołujący dokonał szczegółowych wyjaśnień w
tym zakresie. Na wstępie Odwołujący przedstawił informacje nt. 3 kluczowych ekspertów
wskazując na fakt, że są to osoby już pracujące na jego rzecz, zatrudnione aktualnie na
podobnych kontraktach w pobliżu miejsca świadczenia oferowanej usługi i przez to ich
wynagrodzenie na tym kontrakcie nie jest jedynym,
jakie uzyskują od wykonawcy, zatem
Odwołujący mógł przewidzieć koszty ich wynagrodzenia na założonym poziomie.
Przykładowo Inspektor nadzoru branży elektrycznej – p. K. G. mieszka w Olsztynie,
natomiast o
dnosząc się do osoby p. M. P. Odwołujący poprzez przedstawioną umowę
potwierdził i dał tym dowód, że współpracuje z p. M. P. od wielu lat oraz wykazał, jakie stawki
ma ustalone z tym ekspert
em. Odwołujący na dowód ustaleń poczynionych z p. M. P.
przedstawił dodatkowo jego oświadczenie. Oczywiście ma rację Zamawiający, że p. M. P.
złożył to oświadczenie w celu okazania go Zamawiającemu, gdyż dla innych celów takie
oświadczenie nie jest konieczne. Data wystawienia tego oświadczenia nie ma znaczenia,
gdyż potwierdza ona wcześniej poczynione ustalenia. W tym zakresie, przez analogię
Odwołujący wskazał na orzecznictwo i piśmiennictwo dotyczące dat wystawienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Ponadto,
Zamawiający w zakresie pozostałych ekspertów nie uwzględnił w ramach
dokonywanej analizy faktu, iż Odwołujący polega na zasobach firmy z Olsztyna, a więc firmy
z siedzibą w miejscu realizacji zamierzenia inwestycyjnego, co również ma wpływ na koszty
ponoszone w związku z realizacją usługi. Firma ta zapewnia 4 z 6 kluczowych specjalistów.
Zarówno bliskość przedsięwzięcia, jak i możliwość wykorzystania tych samych osób na
dwóch kontraktach w sposób znaczny wpływają na możliwość zaoferowania proponowanej
ceny za ich pracę. Potwierdzają ten fakt także wyższe ceny innych oferentów z Warszawy,
Żyrardowa, Białej Podlaskiej i Poznania, które tego aspektu kalkulacji kosztów nie
uwzględniają. Odwołujący wskazał także na rezerwę kosztów na personel dodatkowy w
wysokości 52 000 zł netto, która zabezpiecza ryzyko personelu świadczenia usługi.
Odwołujący podniósł, że organizacja pracy i doświadczenie doradcy ma wpływ na
koszty realizacji usługi, zła organizacja pracy, brak praktycznej znajomości ryzyk kontraktów
budowlanych generuje dodatkowe k
oszty na ich sfinansowanie, szczególnie przy
wynagrodzeniu ryczałtowym. Firma, działając przez wiele lat na rynku, potrafi rzetelnie
skalkulować cenę usługi w świadczeniu, której się specjalizuje i potrafi podejmować
działania, aby te ryzyka i koszty ograniczyć. Na obniżenie kosztów świadczenia usługi, co
wykazał Odwołujący w wyjaśnieniach miała wpływ w szczególności metodyka oferowanej
usługi, którą Odwołujący opisał w załączniku nr 2 do wyjaśnień. Wypracowanie tej metodyki
w oparciu o doświadczenia z realizacji kontraktów FIDIC i nie tylko takich powoduje, że
Odwołujący nie musi ponosić kosztów opracowania nowych procedur i dokumentów na rzecz
nowego kontraktu. Może posłużyć się wypracowanymi wcześniej schematami postępowania
zgodnie z procedurami Prawa budowlanego i Prawa zamówień publicznych, wzorami
raportów, sprawozdań, listami sprawdzającymi oraz posiadanymi programami pozwalającymi
na bieżące kontrolowanie stanu prac. Są to narzędzia stosowane w firmie Odwołującego od
5 lat wspomagające zarządzanie zespołem i nadzorowanym kontraktem budowlanym. Dzięki
wdrożeniu tych systemów możliwe jest administrowanie projektami/procesami w chmurze
przez wszystkie strony kontraktu, np. w przypadku procesu inwestycyjnego (Inwestor,
Wykonawca, Nadzór); w przypadku procesu na linii: kierownictwo, działy produkcji,
marketingu.
Zamawiający nie analizował tego aspektu kalkulacji ceny oferty, kwitując go
jedynie stwierdzeniem, że uzasadnienia Odwołujący były gołosłowne.
Odwołujący wskazał, że bardzo obszernie wyjaśnił jakim sprzętem komputerowym i
oprogramowaniem, środkami transportu dysponuje, wskazując dodatkowo, że dzięki
posiadaniu odpowiedniego sprzętu zminimalizuje swoje koszty oraz zwiększy efektywność
świadczenia usługi. Wykazy posiadanego sprzętu komputerowego, środków transportu były
załączone do wyjaśnień rażąco niskiej ceny - załączniki nr 5,6,7 i 8. Zamawiający nie
analizował tego aspektu kalkulacji ceny oferty, kwitując go jedynie stwierdzeniem, że
Odwołujący nie wykazał.
Zamawiający pominął w swojej analizie fakt, iż w kalkulacji kosztów usługi
Odwołujący uwzględnił w kwocie netto zysk 76 648, 25 zł i rezerwę na nieprzewidziane
koszty 62 000 zł czyli kwotę 138 648,25 zł netto. Kwota ta stanowi 15,68 % kosztów netto
całej usługi. Kwota ta może być wykorzystana na ewentualne dofinansowanie kosztów w
okresie usuwania wad.
W ocenie Odwołującego, nie może być podstawą odrzucenia sam fakt, iż cena z
oferty jest znacząco niższa od budżetu - to jest tylko podstawa do podjęcia badania ceny
przez Zamawiającego. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty nie odniósł się
szczegółowo do złożonych wyjaśnień, a tym bardziej nie zakwestionował żadnej pozycji
kosztowej wskazanej w tabeli nr 5 p
rzedłożonej mu w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny
przez Odwołującego, nie wyjaśnił, dlaczego pomimo powoływania się przez wykonawcę na
czynniki wpływające w jego opinii na oszczędność metody wykonania zamówienia
(wynagrodzenie osób), wybrane rozwiązania techniczne (posiadany sprzęt i narzędzia do
zarządzania kontraktami), wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia
dostępne wykonawcy (współpraca z wykonawcą z Olsztyna i eksperci z Olsztyna), uznał je
za nieprzekonywujące i gołosłowne. Zamawiający nie wyjaśnił także dlaczego nieprawidłowe
lub niedoszacowane były jakieś konkretne wyliczenia podane przez Odwołującego lub które
wartości uznał za nierealne. Zamawiający pominął całkowicie analizę ceny oferty
Odwołującego pod kątem złożonych wyjaśnień, co powinno być elementem uzasadnienia
faktycznego odrzucenia takiej oferty.
Odwołujący podkreślił, że koszty wynagrodzeń
ekspertów są zgodne z cenami rynkowymi.
W piśmie informującym o odrzuceniu oferty Zamawiający nie uzasadnił także, z czego
wynika, że wartość usługi w okresie zgłaszania wad została niedoszacowana, tj. obniżona do
wysokości 4,53% wartości brutto oferty. Odwołujący wskazał, że zgodnie z tabelą kosztów
przedstawioną w wyjaśnieniach z dnia 1 października 2020 r. przedstawił szczegółową
kalkul
ację kosztów czynności jakie przewiduje (zgodnie z SIWZ) do wykonania w okresie
zgłaszania wad, gdzie dodatkowo wskazał zysk i rezerwę (niezależnie od zysku i rezerwy
wskazanego w tabeli
w ramach pierwszych wyjaśnień. Zamawiający nie przedstawił żadnych
konkretnych
zarzutów co do zakresu lub przyjętych kwot. Zamawiający nie wskazał też, na
podstawie jakich obiektywnych, realnych rynkowych przesłanek, posiada wiedzę, że nie jest
możliwe świadczenie tej usługi poniżej poziomu 10%, w szczególności gdy dotyczy ona
Okresu Zgłaszania Wad, gdzie zaangażowanie personelu, w stosunku do okresu robót, jest
znikome.
W zaistniałym stanie faktycznym Odwołujący w wymaganym terminie złożył
wyczerpujące wyjaśnienia (83 strony z dowodami) potwierdzające, że dokonał oszacowania
ceny ofertowej zgodnie z zapisami SIWZ, wszelkie koszty i obowiązki ciążące na
potencjalnym wykonawcy zostały uwzględnione w trakcie dokonywania przez niego kalkulacji
mających na celu ustalenie ceny ofertowej.
II. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
poprzez odrzucenie oferty Odwołującego
jako niezgodnej z treścią SIWZ oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, przez uznanie oferty
Odwołującego za zawierającą błędy w obliczeniu ceny.
Powyższe zarzuty stanowią konsekwencję wadliwego utożsamiania przez
Zamawiającego pojęcia wynagrodzenia, kosztu i ceny oferty. Odwołujący wskazał na
potrzebę rozróżnienia tych pojęć, w szczególności w kontekście składanych przez
Odwołującego wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
W wezwaniu z dnia 02.09.2020 r. do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny w oparciu o art. 90 ust. 1 Pzp, Zamawiający nie
badał zgodności oferty z SIWZ , a jedynie realność kalkulacji ceny oferty. Nie wyjaśniał w
oparciu o art. 87 ust. 1 Pzp, czy Odwołujący oczekuje innych płatności niż założone w
dokumentach zamówienia. Jeśli Zamawiający chciałby skorzystać z trybu art. 87 ust. 1 Pzp
winien swą wolę wyrazić jednoznacznie, ze wskazaniem prawidłowej podstawy prawnej
wykonywanej czynności. W przeciwnym razie wykonawca narażony jest na arbitralne
działania i oceny zamawiającego, co na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie powinno mieć miejsca, gdyż godzi w zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Odwołujący składając wyjaśnienia pokazywał realne, rzeczywiste koszty świadczenia
oferowanej usługi i umiejscawiał je w okresie, w którym będzie je ponosił niezależnie od
podziału płatności, które Zamawiający korzystając ze swojego uprawnienia określił. Zgodnie
z Encyklopedią zarządzania, „Koszt, jako kategoria ekonomiczna, to wyrażona w pieniądzu
wartość pracy żywej oraz zasobów majątkowych przedsiębiorstwa zużytych w danym okresie
w
celu
wytworzenia
produktów.
(K.
Czubakowska
2016,
s.
9)
(
https://mfiles.pl/pl/index.php/Koszt
). Natomiast w
szerokim ujęciu, za wynagrodzenie uznaje
się świadczenie obejmujące wszystkie składniki wynagrodzenia oraz inne świadczenia
związane z wykonywana pracą w formie pieniężnej, bądź w innej formie niż pieniężna
(
https://mfiles.pl/pl/index.php/Wynagrodzenie
).
Zamawiający, określając sposób płatności wynagrodzenia, nie ma władztwa w postaci
przenoszenia realnych kosztów ponoszonych przez wykonawcę w poszczególnych etapach
realizacji usługi, nie może przez ustalony podział wynagrodzenia typu 10% -50% po odbiorze
końcowym sprawić, że w okresie braku płatności wykonawca kosztów nie będzie ponosił.
Czym innym są bowiem koszty, a czym innym sposób zapłaty wynagrodzenia. Zamawiający
w SIWZ dokonał odróżnienia pojęcia wynagrodzenia i sposobu obliczenia ceny oferty - w
rozdziale XIII SIWZ WYNAGRODZENIE WYKONAWCY I OPIS SPOSOBU OBLICZANIA
CENY.
Określając sposób obliczenia ceny, Zamawiający nie nakazał, aby obliczenia ceny
dokonać w podziale na okres świadczenia nadzoru i okres zgłaszania wad. Nie wymagał też
takiej prezentacji ceny w Formularzu oferty. Tym samym bezpodstawny jest zarzut jakoby
Odwołujący dokonał obliczenia wynagrodzenia w okresie zgłaszania wad niezgodnie z
opisem zawartym w SIWZ, w tym we wzorze umowy. Zgodnie z Formularzem oferty
Odwołujący podał kwotę bez podziału na okres za wykonanie zakresu usług w okresie
realizacji inwestycji (p
rojektowanie i budowa), i za wykonanie zakresu usług w okresie
zgłaszania wad. W taki sam sposób cenę oferty podali wszyscy inni wykonawcy ubiegający
się o przedmiotowe zamówienie.
Tym samym Zamawiający założył, że niezależnie od kosztów jakie ponoszą
wykonawcy w okresie świadczenia usługi, nie znając tych kosztów i tak dokona podziału
wynagrodzenia w podziale 90/10. Takie działanie miało także umocowanie w SIWZ i wzorze
umowy.
Niezależnie od powyższego, nawet jeżeli by przyjąć rozumowanie Zamawiającego,
że koszt jest tożsamy ze sposobem płatności (co oczywiście nie jest prawdą), to zgodnie z
tabelą nr 5 kosztów przedstawioną w wyjaśnieniach z dnia 08.09.2020 r. suma kosztów
Odwołującego przypadająca na okres realizacji robót wynosi:
a)
745 500 zł - 40 000 zł= 705 500,00 zł netto co stanowi 79,80% ceny netto całej
usługi;
b)
zysk
i rezerwa (62 000 +76 648,25 zł) wynoszą 138 648,25 zł netto tj. 15,68 %
kosztów netto całej usługi.
Zatem
w złożonym Zamawiającemu rozbiciu kosztów kwota 40 000 zł netto na okres
zgłaszania wad może być z kwoty rezerwy i zysku uzupełniona i tym samym w pełni zostanie
pokryta wpływami z kontraktu, także do wysokości 10%, nawet jeżeli byłby on płacony
jednorazowo na koniec inwestycji. Odwołujący w tym celu posiada odpowiednią zdolność
ekonomiczną i finansową, co zostało wykazane przez spełnienie warunku - punkt VI.4 SIWZ.
Dodatkowo,
Odwołujący zauważył, że planowana inwestycja będzie realizowana w
oparciu o w
arunki kontraktowe FIDIC, gdzie w Klauzuli 11 opisane są czynności i działania
Inżyniera w zakresie Okresu Zgłaszania Wad. Na podstawie swojej wiedzy, profesjonalizmu i
doświadczeń nabytych jako członek organizacji FIDIC, Rozjemca z list FIDIC (patrz
wyjaśnienia z dnia 8 września 2020 r.) Odwołujący opisał szczegółowo te czynności i
niezbędny nakład pracy w tym okresie i uwzględnił go w kalkulacji kosztów. Natomiast
Zamawiający w punkcie 5.k) i I) rozdziału III SIWZ określił bardzo enigmatycznie pracę jaką
ma do wykonania Inżynier w tym okresie.
Ze względu na brak określenie szczegółowego sposobu obliczenia ceny oferty nie
może się ostać zarzut niezgodności oferty z SIWZ i błędu w obliczeniu ceny. Zamawiający
opracowując SIWZ jednoznacznie przesądził, aby wykonawcy zaoferowali jedną ryczałtową
cenę oferty, na podstawie, której niezależnie od kosztów jakie będą ponosić w kolejnych
etapach świadczenia usługi wykonawcy, zapłaci im wynagrodzenie w podziale na dwa etapy
jednakowe dla wszystkich. Oferta Odwołującego jest zgodna z SIWZ - umożliwia także
rozliczenie wykonawcy zgodnie z założeniami Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że w każdym przypadku niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ Zamawiający przed odrzuceniem oferty ma obowiązek przeanalizowania możliwości
poprawienia omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, czego w przedmiotowym
przypadku Zamawiający nie uczynił.
Zamawiający nieprawidłowo także odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 6 Pzp.
Jak wskazano wyżej w Formularzu oferty cena oferty została podana jedną
kwotą tak jak tego wymagał Zamawiający, a sposób obliczenia ceny nie zawierał żadnego
algorytmu, który należałoby zastosować i który należałoby poprawiać.
III. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty
O
dwołującego jako najkorzystniejszej
Odwołujący podniósł, że doszło do naruszenia również art. 91 ust. 1 Pzp, gdyż
Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego, nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej
zgodnie z określonymi w SIWZ zasadami i kryteriami oceny ofert.
IV. Zarzut
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez przeprowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję oraz nierówne
traktowanie wykonawców, przez nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego
i u
tratę możliwości wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał na okoliczność braku zbadania przez Zamawiającego rozbicia
kosztów ponoszonych w obu etapach przez pozostałych wykonawców, a tym samym
Zamawiający nie ma pewności czy oferta wybranego wykonawcy nie ma tej samej
„rzekomej" wady, co oferta Odwołującego. Działaniem tym Zamawiający naruszył zasadę
równego traktowania wykonawców, poprzez zaniechanie wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny
oferty pozostałych wykonawców.
Wykonawc
y wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum w składzie: Bud-
Invent Sp. z o.o., I. G.
, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ZUB „Inżynier” I. G. z
siedzibą lidera w Warszawie zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego w
niniejszej sprawie po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania.
W piśmie procesowym z dnia 14 stycznia 2020 r. Przystępujący przedstawił
zestawienie ceny oferty Odwołującego w stosunku do wartości zamówienia i cen pozostałych
ofert, z którego wynika, że cena oferty Odwołującego stanowi 52,64% wartości szacunkowej
zamówienia.
Takie dysp
roporcje cenowe rodzą uzasadnione wątpliwości co do możliwości
zrealizowania zamówienia w sposób należyty, z zaangażowaniem pełnego zespołu Inżyniera
Kontraktu od początku realizacji zamówienia publicznego. Ceny wszystkich ofert są
zdecydowanie wyższe niż cena ofertowa Odwołującego.
W wyniku wezwania do złożenia wyjaśnień Odwołujący był zobowiązany do
udowodnienia, iż zaoferowana przez niego cena ma charakter realny, znajduje
odzwierciedlenie w nakładach, które należy ponieść na zrealizowanie przedmiotu
za
mówienia oraz że zachodzą po stronie Odwołującego obiektywne czynniki, które
umożliwiły tak istotne, w stosunku do poziomu rynkowego, zaniżenie ceny oferty. Odwołujący
powinien był przedstawić wyjaśnienia konkretne i wyczerpujące wraz z dołączeniem
dowodów na potwierdzenie podnoszonych twierdzeń i wskazywanych wartości – czego nie
uczynił.
Przystępujący podkreślił, że łącznie Zamawiający wystosował aż trzy wezwania w
zakresie rażąco niskiej ceny, w tym dwa dotyczące ceny za usługę w okresie zgłaszania
wad.
Odwołujący udzielił wyjaśnień, w których kilkukrotnie przyznał, że w zakresie
świadczenia usługi w okresie zgłaszania wad (60 miesięcy) zaoferował cenę na poziomie
4,53% kwoty brutto oferty, zaś w zakresie świadczenia usługi w okresie projektowania i
budowy na poziomie 95,47% kwoty brutto oferty.
Oferta Odwołującego pozostaje w
oczywistej sprzeczności z wysokością wynagrodzenia, jaka miała zostać Odwołującemu
wypłacona za: (i) świadczenie usługi w okresie zgłaszania wad (okres 60 miesięcy) oraz (ii)
świadczenie usługi w okresie projektowania i budowy., zgodnie z rozdziałem 8 pkt 3 a) i b)
działu SIWZ.
Przystępujący wskazał, że przedmiot zamówienia będzie realizowany w oparciu o
Warunki Kontraktowe FIDIC, które wymagają, po dokonaniu Przejęcia Robót przez
Za
mawiającego, przeprowadzenia, jeszcze szeregu prac od wykonawcy robót budowlanych,
które Inżynier Kontraktu jest zobowiązany nadzorować, zweryfikować, rozliczyć itd. Wynika
to wprost z dokumentacji postępowania. W okresie zgłaszania wad, zgodnie z Warunkami
Kontraktowymi FIDIC -
wykonawca robót budowlanych może jeszcze m.in. składać
Świadectwa Płatności oraz roszczenia, które również wymagają znacznego nakładu pracy
po stronie całego zespołu Inżyniera Kontraktu. Ponadto, teść SIWZ wskazuje na
przykładowy (otwarty) katalog prac w ww. okresie. Praca ta nie została ujęta w cenie oferty
Odwołującego.
Zdaniem Przystępującego, Odwołujący bezskutecznie próbuje wskazywać, iż
Zamawiający nie wnioskował o wyjaśnienie zaoferowanej ceny czy wynagrodzenia, a jedynie
pytał o koszty.
Zamawiający słusznie stwierdził, że wskazane przez Odwołującego w wyjaśnieniach
projekty, zlokalizowane są w innych miejscowościach i to nasuwa wątpliwości, czy dane
osoby będą w dyspozycji Odwołującego przy realizacji usługi w Olsztynie. Łączenie tak
licznych obowiązków w połączeniu z listą pozostałych wymagań w ramach planowanej
inwestycji - z innymi inwestycjami (oddalonymi od Olsztyna)
– jest nierealna. Nie można też
zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, iż np. inspektor zatrudniony na więcej niż jednym
kontrakcie
– wiąże się z oszczędnością dla Odwołującego. Praktyka pokazuje wprost
odwrotnie
: im więcej inwestycji nadzoruje inspektor czy rozliczeniowiec czy też inny członek
personelu Inżyniera Kontraktu – tym większe wynagrodzenie taka osoba otrzymuje.
Przystępujący wskazał, że wymaganie Zamawiającego jest jasne – od dnia zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego – pełny zespół specjalistów powinien być
zaangażowany w realizację inwestycji. Nie może być zatem sytuacji, w której np. w okresie
projektowania
– Odwołujący nie zapewni wynagrodzenia dla osoby ds. rozliczeń i finansów.
Ponadto, m
iejsce zamieszkania inspektorów nie stanowi o oszczędnościach, które sięgają
około 50% względem szacunkowej wartości zamówienia czy budżetu Zamawiającego.
P
raktyką profesjonalnych podmiotów z sektora branży budowlanej jest to, iż zespół
techniczny oraz administracyjno-
biurowy tworzą osoby z danego regionu (np. województwa),
w którym realizowane są inwestycje. Fakt zamieszczania przez część zespołu Odwołującego
w regionie inwestycji
– nie odróżnia jego oferty od pozostałych ofert złożonych w
p
ostępowaniu. Nie ma też podstaw, żeby „rezerwę na personel dodatkowy” rozliczać czy
uwzględniać jako wynagrodzenie personelu podstawowego wymaganego w SIWZ
K
ażdy z wykonawców biorący udział w postępowania jest wykonawcą
doświadczonym, ma zatem wypracowane metody zarządzania inwestycjami budowlanymi, w
tym w oparciu o Warunki Kontraktowe FIDIC i każdy z nich dysponuje licznymi wzorami
dokumentów.
Dodatkowo,
„administrowanie projektami/procesami w chmurze”, na które powołuje
się Odwołujący, w obecnych realiach rynkowych, jest rozwiązaniem standardowym.
S
tandardowo używanym oprogramowaniem w tego rodzaju usługach są: oprogramowanie
SEKOCENBUD; tzw. pakiet bi
urowy (np. Microsoft Office który zawiera: Word, Excel,
PowerPoint, OneNote, Outlook, Access, Publisher, InfoPath, SharePoint Workspace, Lync).
Niezbędne jest również zapewnienie dostępu do internetu. Oprogramowaniem tym
dysponuje niemal każdy podmiot świadczący usługi Inżyniera Kontraktu i w tym zakresie
również oferta Odwołującego się nie wyróżnia na tle pozostałych ofert. Nawet posiadanie
bazy sprzętowej nie stanowi okoliczności, które wyróżniałyby Odwołującego na tle
pozostałych wykonawców, a ponadto Odwołujący nie potwierdził, iż sprzęt będzie
dedykowany wyłącznie dla nadzoru inwestycji Zamawiającego.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Nie składał odpowiedzi na odwołanie w
formie pisemnej. Na rozprawie wskaz
ał, że cena oferty Odwołującego stanowi 52% wartości
szacunkowej zamówienia i jest znacznie niższa od cen pozostałych ofert. Zamawiający
podn
iósł, że Odwołujący nie wykazał szczególnych okoliczności, które uzasadniałyby
możliwość obniżenia ceny oferty w stosunku do cen rynkowych. Nie stanowią takich
okoliczności w szczególności: dostęp przez Odwołującego do wzorów dokumentów,
działanie w chmurze, korzystanie z własnych serwerów, a wskazywane przez Odwołującego
jako
wysoce specjalistyczne oprogramowanie nie jest wiarygodne, czego dowodzi zarówno
wartość przedstawiona na fakturze za korzystanie z tego oprogramowania, jak i to, dla
jakiego rodzaju przedsiębiorstw jest ono dedykowane. Zamawiający wskazał na ewidencję
środków trwałych przedstawioną przez Odwołującego w załączniku nr 5 do wyjaśnień (w
szczególności na daty nabycia sprzętu komputerowego), a także na treść załącznika nr 5, z
której wynika, że z posiadanych przez Odwołującego pojazdów tylko dwa nie zostały zbyte
przed datą złożenia oferty, a załącznik nr 7 (wykaz posiadanych środków transportu) nie
został nawet podpisany przez Odwołującego.
W zakre
sie kosztów personelu Zamawiający wskazał, że odległość Toruń-Olsztyn
wynosi ok. 180 km, zatem koszty dojazdu nie są bagatelne. Wyjaśnił, że wezwanie z 29
września 2020 r. nie dotyczyło nowych okoliczności, lecz obejmowało m.in. prośbę o
uszczegółowienie i wyjaśnienie, w jaki sposób odległość od miejsca realizacji zamówienia
ma wpływ na oszczędności kosztów jego realizacji. W ocenie Zamawiającego, Odwołujący
nie wyjaśnił wątpliwości podnoszonych w tym wezwaniu.
Zdaniem Z
amawiającego, wszystkie wskazane w wyjaśnieniach Odwołującego
okoliczności są typowe, tj. nie dają przewagi temu wykonawcy w stosunku do innych
wykonawców. Ponadto, wyjaśnienia Odwołującego nie zawierają konkretów, zawierają
na
tomiast istotne sprzeczności, np. tabela kosztów zawarta w wyjaśnieniach z 8 września
2020 r., z której wynika, że po zsumowaniu kosztów wykonawca doliczył kwotę
przeznaczoną na rezerwę i zysk, co dało razem wartość oferty netto, natomiast w
wyjaśnieniach z 1 października 2020 r. w przedstawianej kalkulacji dotyczącej okresu
zgłaszania wad Odwołujący w kwocie, którą pierwotnie zawarł jako koszt realizacji tego
etapu, ponowienie zawarł kwotę rezerwy i kwotę zysku. Zamawiający wskazał, że trzecie
wezwanie do
wyjaśnień dotyczyło powyższych rozbieżności. W ocenie Zamawiającego,
pierwotnie złożone wyjaśnienia są wewnętrznie sprzeczne z pozostałymi.
Zamawiający podniósł, że nie sposób przyjąć za przewagę Odwołującego możliwość
ustalania wynagrodzenia specjalistycznego personelu na poziomie 150% minimalnego
wygrodzenia, a
wysokie doświadczenie wykonawcy było wymagane w postępowaniu w
ramach warunków udziału, a zatem dotyczy każdego wykonawcy składającego ofertę.
Ponadto, O
dwołujący nie przedstawił i nie wyjaśnił szczegółowych kalkulacji kosztów
administracyjnych.
Zamawiający podkreślił, że nie ma obowiązku dowodzić, iż poszczególne składowe
ceny oferty
są rażąco niskie, jeśli wyjaśnienia wykonawcy wskazują, że cała cena oferty jest
nierealna. Zamawiający podkreślił, że większość wyjaśnień Odwołującego jest gołosłowna w
kontek
ście dowodów załączonych do wyjaśnień.
Zamawiający potwierdził, że w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nie
zawarł wymagania zobowiązującego wykonawców do podziału kosztów w takim samym
stosunku, jak przewidział podział wynagrodzenia w pkt XIII.3 SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i
uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie - Konsorcjum w składzie: Bud-
Invent Sp. z o.o., I. G.
, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ZUB „Inżynier” I. G. z
siedzibą lidera w Warszawie skutecznie przystąpili do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 192 ust. 7
Pzp) podtrzymanych na rozprawie.
Izba rozpoznając odwołanie oparła się na dokumentacji postępowania o udzielenie
zam
ówienia publicznego, biorąc pod uwagę, że wyjaśnienia składane Zamawiającemu przez
O
dwołującego w trybie art. 90 ust 1 i 1a Pzp zostały zastrzeżone przez Odwołującego jako
tajemnica przedsiębiorstwa, w tym:
-
wyjaśnienia z dnia 8 września 2020 r. – w całości wraz z załącznikami;
-
wyjaśnienia z dnia 1 października 2020 r. – w całości;
-
wyjaśnienia z dnia 7 października 2020 r. – w całości wraz z załącznikami.
Ze złożonych przez Odwołującego wyjaśnień Zamawiający uznał za niestanowiące
tajemnicy przedsiębiorstwa informacje zawarte w piśmie z dnia 8 września 2020 r.
znajdujące się na pierwszej stronie tego pisma, 10 wersów od góry na strony ósmej, tj. od
słów ,,w związku z przytoczeniem” do słów ,,wymagało przywołania” oraz strona 9 i 10 tego
pisma, tj. treści wstępnej ww. pisma, która nie zawierała żadnych informacji merytorycznych
oraz uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
W związku z powyższym niniejsze uzasadnienie zostało sporządzone z
uwzględnieniem zastrzeżonej przez Odwołującego treści wyjaśnień, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, w zakresie, w którym nie zostały przez Zamawiającego odtajnione.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Przedmiotem zamówienia jest pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu przy realizacji
inwestycji pt.
„Centrum Badań Środowiska i Innowacyjnych Technologii Żywności dla Jakości
Życia”, na którą składa się zaprojektowanie i wybudowanie budynku laboratoryjno-
administracyjnego wraz z zagospodarowaniem terenu zlokalizowanego na działkach: 349/8
obręb 98 Olsztyn oraz 37/30 obręb 149 Olsztyn, przy ulicy Władysława Trylińskiego, w
województwie warmińsko-mazurskim.
Zamawiający przyjął model realizacji inwestycji - zaprojektuj i wybuduj, zgodnie z
„Warunkami Kontraktowymi dla Urządzeń oraz Projektowania i Budowy” (dla urządzeń
elektrycznych i mechanicznych oraz robót inżynieryjnych i budowlanych projektowanych
przez Wykonawcę), 1 wydanie polskie 2019 (tłumaczenie 2 wydania 2017) przygotowane i
opublikowane przez Międzynarodową Federację Inżynierów Konsultantów (Fédération
Internationale des Ingénieurs-Conseils - FIDIC), World Trade Center II, 29 route de Pres-
Bois, Geneva Airport CH-
1215 Genewa, Szwajcaria, dostępne pod adresem: SIDIR Polska
00-
074 Warszawa, ul. Trębacka 4 lok. 404 j.
Termin wykonania zamówienia został określony na 88 miesięcy od dnia podpisania
umowy.
Okres Zgłaszania Wad obejmujący gwarancję i rękojmię wykonawcy zadania
inwestycyjnego
został określony na 5 lat od dnia Wystawienia Świadectwa Przejęcia.
Stosownie do treści art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, w związku z art. 36 ust. 2 pkt 8a
ustawy Pzp, Zamawiający wymagał, aby wykonawca oraz podwykonawca lub dalszy
p
odwykonawca zatrudnił na podstawie umowy o pracę, a w przypadku podmiotów
zagranicznych innej umowy, zawartej według reżimu prawnego innego niż polski, która
zachowuje najbliższe możliwe podobieństwo do umowy o pracę, o której mowa w art. 22§1
Kodeksu pracy ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r.
– Kodeks pracy (Dz. U. z 2018 r., poz. 917
z późn. zm.), w okresie realizacji umowy osoby, wykonujące następujące rodzaje czynności,
polegające na:
- w
ykonywaniu czynności biurowych poza księgowością i działem HR tj. opracowujące
zamówienia, umowy, kosztorysy, harmonogramy obejmujące pracowników związanych z
realizacją zamówienia.
Zamawiający nie wymagał zatrudnienia na umowę o pracę osób wykonujących tzw.
wolny zawód.
W rozdziale XIII SIWZ Wynagrodzenie wykonawcy i opis sposobu obliczenia ceny
Zamawiający postanowił, że:
„1. Wykonawca poda cenę za wykonanie zamówienia.
2. Wynagrodzenie Wykonawcy za wykonane
Zamówienie będzie wynagrodzeniem
ryczałtowym. Wynagrodzenie łączne musi obejmować koszty wykonania wszystkich
niezbędnych działań wymagających wiedzy inżynierskiej od początku realizacji umowy do
zakończenia realizacji inwestycji w zaproponowanej formule.
3.
Wynagrodzenie o którym mowa w ust. 2 podzielone będzie w następujący sposób:
a)
90% wartości wynagrodzenia – za wykonanie zakresu usług w okresie realizacji
inwestycji ( projektowanie i budowa).
b)
10% wartości wynagrodzenia – za wykonanie zakresu usług w Okresie Zgłaszania
Wad.”
Zamawiający wskazał także (pkt 10), że „Cena oferty brutto za całość realizacji
zamówienia może być tylko jedna. Ocenie podlegać będzie cena brutto oferty.”
W postępowaniu zostało złożonych pięć ofert, w tym oferta Odwołującego.
Cena
oferty Odwołującego stanowi 52,64% wartości szacunkowej zamówienia, a zatem jest niższa
o więcej niż 30% od wartości zamówienia i o 26% - 47% odpowiednio od cen pozostałych
ofert.
Zamawiający pismem z dnia 2 września 2020 r. na podstawie art. 90 ust. 1 i art. 90
ust. 1
a Pzp, wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny
oferty, w szczególności, do wyjaśnienia, czy zaoferowana przez Odwołującego cena oferty
została określona z należytą starannością i czy gwarantuje ona w sposób rzetelny wykonanie
zamówienia. Zamawiający wymagał przedstawienia w kalkulacji co najmniej poniesionych
koszt
ów wykonania zamówienia (zgodnie z opisem zadań i wymagań w SIWZ i
załącznikach) oraz kosztów pracy (wynagrodzenia osoby/osób wykonujących usługę wraz z
obowiązującymi składkami ZUS i podatkami leżącymi po stronie pracownika i pracodawcy) a
także poziomu zysku wykonawcy.
Odwołujący złożył wyjaśnienia pismem z dnia 8 września 2020 r. wraz z załącznikami.
Na skutek powzięcia wątpliwości co do wysokości kwoty przeznaczanej na
wynagrodzenie wykonawcy w Okresie Z
głaszania Wad (60 miesięcy trwania umowy)
Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia kolejnych wyjaśnień.
Odwołujący złożył wyjaśnienia pismem z dnia 1 października 2020 r. w którym zawarł
m.in.
tabelę kosztów świadczenia usługi w Okresie Zgłaszania Wad.
W związku z powyższymi wyjaśnieniami Zamawiający zwrócił się ponownie do
Odwołującego o wyjaśnienie, czy całkowity koszt wykonawcy zaplanowany na okres 60
miesięcy świadczenia usługi w okresie zgłaszania wad, stanowi kwota przedstawiona w
złożonej tabeli, tj. kwota netto powiększona o podatek VAT.
Odwołujący pismem z dnia 7 października 2020 r. przesłał wyjaśnienia,
potwierdzając, że całkowity koszt zaplanowany na okres 60 miesięcy świadczenia usługi w
okresie zgłaszania wad stanowi kwota netto powiększona o podatek VAT - podana w
poprzednio złożonych wyjaśnieniach, wskazując, że pozostała kwota jest przeznaczona na
realizację usługi w okresie projektowania i budowy przedmiotowej inwestycji.
B
iorąc pod uwagę dokonane ustalenia, Izba zważyła, jak poniżej:
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust 3 Pzp,
przez wadliwą ocenę wyjaśnień złożonych przez Odwołującego, i w konsekwencji przez
uznanie przez Zamawiającego, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę w
stosun
ku do przedmiotu zamówienia.
Izba nie podzieliła twierdzenia Odwołującego, że Zamawiający nie dokonał starannej
oceny wyjaśnień złożonych w ramach badania czy oferta zawiera rażąco niską cenę.
Zamawiający trzykrotnie wzywał Odwołującego do wyjaśnienia wysokości ceny oferty, zatem
nie można się także zgodzić z Odwołującym, że Zamawiający niezasadnie zaniechał
wezwania wykonawcy do
złożenia dodatkowych wyjaśnień.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, złożone wyjaśnienia nie są bardzo szczegółowe
i nie
odnoszą się szczegółowo do wszystkich składników kosztów, mających wpływ na
obliczenie oferty, w tym za
Okres Zgłaszania Wad.
Wyjaśnienia Odwołującego w zakresie kosztów personelu nie są kompletne i
przekonuj
ące, ze względu na brak przedstawienia przez Odwołującego, w jaki wymierny
sposób organizacja pracy osób mających realizować zadania w przedmiotowym
postępowaniu i jednocześnie biorących udział w innych projektach przełoży się na obniżenie
kosztów zatrudnionych ekspertów. Zauważyć należy, że wynagrodzenie pracownika jest
zależne od zakresu wykonywanej pracy, zatem fakt, iż dana osoba jest zatrudniona przy
innym zadaniu, nie powoduje, że osoba ta będzie wykonywała pracę w ramach tego
kontraktu za wynagr
odzenie niższe niż obowiązujące na rynku. Nie stanowią wiarygodnego
uzasadnienia dla wysokości wynagrodzeń ekspertów na niniejszym kontrakcie stawki
wynagrodzenia stosowane w umowach z lat ubiegłych. Ponadto, z treści oświadczenie
złożonego przez p. M. P. wynika, że nie potwierdza ono daty poczynionych ustaleń, w
szczególności - przed złożeniem oferty w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący nie wykazał również, w jaki sposób fakt, że Odwołujący polega na
zasobach firmy z Olsztyna z siedzibą w miejscu realizacji inwestycji przekłada się na koszty
ponoszone w związku z realizacją usługi. Sposób organizacji pracy i doświadczenie
wykonawcy ma
niewątpliwie wpływ na koszty realizacji usługi, jednak doświadczenie na
podobnym poziomie posiadają bez wątpienia także pozostali wykonawcy, a Odwołujący
jednocześnie nie wykazał swojej szczególnej przewagi w tym zakresie nad pozostałymi
wykonawcami, którą można by wycenić na konkretną wartość. Każdy z wykonawców
realizujących projekty w oparciu o warunki kontraktowe FIDIC posługuje się wypracowanymi
wcześniej schematami podstępowania, zgodnie z odpowiednimi procedurami, standardami.
Ponadto, to nie na Zamawiającym spoczywa obowiązek analizowania skutków finansowych
okoliczności hasłowo podanych przez wykonawcę, ale to na wykonawcy spoczywa ciężar
wykazania, tj. udowodnienia Zamawiającemu, że wskazywane okoliczności mają konkretne i
wymierne znaczenie ekonomiczne (art. 90 ust. 2 Pzp)
. Powyższe uwagi należy odnosić
także do charakteru wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w odniesieniu do sprzętu
komputerowego i oprogramowania
, środków transportu.
Chociaż w kalkulacji kosztów wykonania usługi Odwołujący uwzględnił w kwocie netto
zysk i rezerwę na nieprzewidziane koszty w wysokości 15,68 % kosztów netto całej usługi, to
jednak kluczowe znaczenie ma fakt, że tabele kosztów przedstawione przez Odwołującego
nie zawierają spójnych danych, na co wskazał Zamawiający, a Odwołujący nie przedstawił
żadnego wyjaśnienia w tym zakresie.
Podsumowując, należy podkreślić, że to nie ilość stron składanych przez wykonawcę
wyjaśnień ani ilość załączników decyduje o ich wartości dla ustalenia, czy cena oferty jest
rażąco niska, lecz rzeczowość, szczegółowość i kompletność podawanych danych, a także
poparcie wyliczeń (kalkulacji) konkretnymi dowodami stwierdzającymi dane fakty i konkretne
wartości. Takich danych, w ocenie Izby, nie przedstawiono w wyjaśnieniach Odwołującego,
zatem dokonana przez Zamawiającego negatywna ocena wyjaśnień złożonych przez
Odwołującego jest prawidłowa. W tych okolicznościach Zamawiający był zobowiązany do
odrzuce
nia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3
Pzp.
Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
przez odrzucenie ofert
y Odwołującego jako niezgodnej z treścią SIWZ oraz art. 89 ust. 1 pkt
6 Pzp, przez
odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny.
W
pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie budzi wątpliwości fakt, iż na wezwanie
do
złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a Pzp
Odwołujący był zobowiązany przedstawić rzeczywiste koszty świadczenia oferowanej usługi,
które będzie ponosił niezależnie od sposobu i podziału płatności, które określił Zamawiający
w SIWZ.
Zamawiający określając sposób płatności wynagrodzenia nie może narzucić
wykonawcom wysokości kosztów za poszczególne etapy realizacji zamówienia wbrew
rzeczywistym kosztom ponoszonym
przez wykonawcę. Koszty ponoszone przez wykonawcę
stanowią inną kategorię ekonomiczną niż wynagrodzenie. Jak słusznie zauważył
Odwołujący, Zamawiający w SIWZ sam dokonał rozróżnienia pojęcia wynagrodzenia od
opisu sposobu obliczenia ceny oferty - w rozdziale XIII SIWZ (pkt 2-6) w zakresie
wynagrodzenia określił, że wynagrodzenie wykonawcy za wykonane zamówienie będzie
wynagrodzeniem ryczałtowym. Wynagrodzenie łączne musi obejmować koszty wykonania
wszystkich niezbędnych działań wymagających wiedzy inżynierskiej od początku realizacji
umowy do zakończenia realizacji inwestycji w zaproponowanej formule. Wynagrodzenie
podzielone będzie w następujący sposób:
a)
90% wartości wynagrodzenia - za wykonanie zakresu usług w okresie
realizacji inwestycji (projektowanie i budowa).
b)
10% wartości wynagrodzenia - za wykonanie zakresu usług w Okresie
Zgłaszania Wad.
Zamawiający opisał także szczegółowo sposób rozliczenia obu etapów realizacji umowy.
W zakresie sposobu obliczenia ceny oferty Zamawiający określił w SIWZ, że
wykonawca poda w ofercie
cenę za wykonanie zamówienia; cena oferty brutto za całość
realizacji zamówienia może być tylko jedna; ocenie podlegać będzie cena brutto oferty, a
p
odane w Formularzu oferty ceny muszą obejmować wszystkie koszty realizacji zamówienia
z uwzględnieniem wszystkich opłat i podatków (w tym od towarów i usług); ceny muszą być
podane w złotych polskich, cyfrowo do dwóch miejsc po przecinku, itd.
O
kreślając sposób obliczenia ceny oferty w SIWZ Zamawiający nie nakazał zatem,
aby obliczenia ceny dokonać w podziale na okres świadczenia nadzoru i okres zgłaszania
wad. Nie wymagał też takiego rozbicia ceny w Formularzu oferty. Powyższe Zamawiający
potwierdził wprost na rozprawie. Tym samym za bezpodstawne Izba uznała twierdzenie
Zamawiającego, jakoby Odwołujący dokonał obliczenia ceny (w zakresie wynagrodzenia w
ok
resie zgłaszania wad) niezgodnie z opisem zawartym w SIWZ, w tym we wzorze umowy.
Zgodnie z SIWZ i Formularzem oferty,
Odwołujący, tak jak inni wykonawcy, podał kwotę
łączną za realizację zamówienia, w której uwzględnił całość przedmiotu zamówienia, w tym
oba etapy realizacji określone przez Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe, za zasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, wobec braku niezgodności
treści oferty z treścią SIWZ i braku błędu w obliczeniu ceny.
Podkreślić należy, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zachodzi wówczas,
gdy przedmiot zaoferowany w ofercie nie odpowiada przedmiotowi zamówienia.
W danym stanie faktycznym bezpodstawnie Zamawiający przyjął, że o niezgodności
oferty z treścią SIWZ świadczą przedstawione przez Odwołującego w wyjaśnieniach koszty o
wartości procentowej 95,47% wartości brutto oferty za okres świadczenia usługi w okresie
budowy, tj. wartości większej niż 90% wartości brutto umowy, a tym samym nie ma
możliwości wypłacenia Odwołującemu takiej kwoty za okres świadczenia usługi w okresie
budowy
. Jak wynika z wyjaśnień złożonych przez Odwołującego, wyjaśnienia te nie odnoszą
się w jakimkolwiek stopniu do sposobu płatności wynagrodzenia określonego w SIWZ i nie
zawierają wymogu dostosowania płatności do ponoszonych kosztów.
Zgodnie natomiast z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp
, oferta podlega odrzuceniu, jeśli w ofercie
został popełniony błąd polegający na niezgodności obliczenia ceny oferty ze sposobem
obliczenia ceny
narzuconym przez Zamawiającego w SIWZ. Jak wskazano powyżej, w
Formularzu ofe
rty cena oferty została podana przez Odwołującego tak, jak tego wymagał
Zamawiający - w jednej kwocie, która miała uwzględniać wszystkie koszty realizacji
zamówienia.
D
ziałanie Zamawiającego w powyższym zakresie stanowi naruszenie zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców sformułowanej w art. 7 ust. 1 Pzp.
W okolicznościach tej sprawy nie doszło jednocześnie do naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp,
poprzez zaniechanie wyboru oferty O
dwołującego jako najkorzystniejszej oraz art. 7 ust. 3
Pzp. Pomimo naruszenia
przez Zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp, przez
niezasadne odrzucenie
oferty Odwołującego, oraz w konsekwencji naruszenia art. 7 ust. 1
Pzp
, oferta Odwołującego podlegała bowiem i tak odrzuceniu na innej podstawie, tj. na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp
. Izba zważyła, że stwierdzone naruszenie
przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 oraz art. 7 ust. 1 Pzp nie miało wpływu na wynik
postępowania, a zatem stosownie do art. 192 ust. 2 Pzp stwierdzone naruszenie przepisów
nie może stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 roku
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r., poz. 972).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 158/21 z dnia 2021-02-15
- Sygn. akt KIO 126/21, KIO 128/21, KIO 129/21, KIO 5/21 z dnia 2021-02-15
- Sygn. akt KIO 3408/20 z dnia 2021-02-03
- Sygn. akt KIO 3402/20 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 101/21 z dnia 2021-01-29
