rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-01-19
rok: 2020
data dokumentu: 2021-01-19
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3458/20
KIO 3458/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 stycznia 2021
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2020 r. przez
Garden Designers Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Lublinie w postępowaniu prowadzonym
przez
Miasto Jastrzębie - Zdrój
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2020 r. przez
Garden Designers Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Lublinie w postępowaniu prowadzonym
przez
Miasto Jastrzębie - Zdrój
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Miastu Jastrzębie - Zdrój unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawcę Garden Designers Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Lublinie i ponowne
dokonanie badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty wykonawcy Garden
De
signers Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Lublinie,
2. K
osztami postępowania obciąża Miasto Jastrzębie – Zdrój i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
G
arden Designers Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Lublinie tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od Miasta Jastrzębie – Zdrój na rzecz wykonawcy Garden Designers
Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Lublinie kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze
zm.) w zw. z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Przepisy wprowadzające
ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020, ze zm.) na niniejszy
wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 3458/20
U z a s a d n i e n i e
Miasto Jast
rzębie - Zdrój (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nie
ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą
„Rewitalizacja części zabytkowego Parku Zdrojowego w Jastrzębiu-Zdroju – na potrzeby
utworzenia miejsca aktywizacj
i społeczno – gospodarczej mieszkańców rewitalizowanych
terenów – plac reprezentacyjny”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz.
1843)
, zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 15 września 2020 r. pod nr BZP.271.71.2020.
W dniu 28 grudnia 2020 r. wykonawca Garden Designers Sp. z o.o. Sp. k. (dalej:
„Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności
odrzucenia oferty Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez błędne uznanie, że treść oferty Odwołującego jest
niezgodna z treścią SIWZ,
ewentualnie z o
strożności procesowej,
2.
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie, że
treść oferty Odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ,
3.
art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp względnie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez
zaniecha
nie poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego w zakresie pozycji 70 kosztorysu
ofertowego i przez to błędne uznanie, że oferta Odwołującego jest niezgodna z treścią
SIWZ, względnie zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty
(sposobu kalkulacji oraz opisu/ charakteru prac z pozycji 70 kosztorysu ofertowego),
a w konsekwencji:
4.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, a
także poprzez wybór niezgodnie z przepisami ustawy Pzp jako najkorzystniejszej oferty
konsorcjum wykonawców: MELKAD sp. z o.o. oraz Zakład Wielobranżowy MELKAD K.
S.
, a zaniechanie wyboru oferty Odwołującego.
Odwołujący wniósł o:
1)
dopuszczenie
i
przeprowadzenie
dowodów
załączonych
do
odwołania,
wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności
wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym;
2)
rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej
konsorcjum
wykonawców: MELKAD sp. z o.o. oraz Zakład Wielobranżowy MELKAD K. S.;
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, względnie - nakazanie Zamawiającemu poprawienie oczywistej
omyłki pisarskiej lub tzw. innej omyłki niepowodującej istotnej zmiany w ofercie
Odwołującego w zakresie pozycji 70 kosztorysu ofertowego, względnie nakazanie
Zamawiającemu wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia sposobu kalkulacji oraz
opisu/ charakteru prac z pozycji 70 kosztorysu ofertowego;
nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego.
3)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm
przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Uzasadniając postawione zarzuty Odwołujący w pierwszej kolejności przedstawił stan
faktyczny.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 22.12.2020 r. poinformował
Odwołującego o odrzuceniu jego oferty. Jako uzasadnienie odrzucenia oferty Zamawiający
podał: „ofertę nr 5 tj. Garden Designers Sp. z o. o. Sp. k., ul. Grenadierów 13/1 20-331 Lublin
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. poz. 1843 z
2019 roku z późn. zm.), ze względu na fakt, iż treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Wykonawca w załączonym do oferty kosztorysie
budowlanym w poz
ycji nr 70, wycenił inną pozycję niż wynika z przedmiaru robót, o czym
świadczy fakt, iż zarówno nr KNR jak również opis pozycji jest niezgodny z udostępnionym
przez Zamawiającego przedmiarem. Wykonawca wycenił „Betonowanie ścian betonowych i
żelbetowych o grubości 30cm o wysokości ponad 2 w deskowaniu tradycyjnym - analogia -
beton W8, F150" podstawa KNR 2-02 1921-02 analogia, zgodnie z przedmiarem
Zamawiającego winno być: „Betonowanie płyt zbrojonych o grubości do 30 cm z transportem
betonu żurawiem lub taczkami -analogia - beton W8, F150” podstawa KNR 2-02 1918-03
analogia
”.
Odwołujący podniósł, iż Zamawiający zarzucił mu, że w załączonym do oferty
kosztorysie budowlanym w pozycji nr 7
0, wycenił on inną pozycję niż wynika z przedmiaru
robót, o czym świadczy fakt, iż zarówno nr KNR jak również opis pozycji jest niezgodny z
udostępnionym przez Zamawiającego przedmiarem. W ocenie Odwołującego uszło uwadze
Zamawiającego, że SIWZ niniejszego Postępowania dopuszczał możliwość korekty pozycji
kosztorysowych. Zgodnie z pkt 10.1.3 SIWZ (str. 11): „Podstawy wyceny, wskazane przez
Zamawiającego w kosztorysie ślepym (np. pozycja z KNR), mają charakter pomocniczy i
stanowią propozycję wyceny zakresu robót opisanego w danej pozycji. Wykonawca ma
możliwość zmiany podstaw wyceny lub/i zmianę norm nakładów rzeczowych danej pozycji.
Nie dopuszcza się pominięcia jak i dopisania którejkolwiek pozycji kosztorysowej przedmiaru
robót'. Powyższe oznacza, że Odwołujący w granicach dozwolonych postanowieniami SIWZ
mógł dokonać stosownej korekty, o czym świadczy ww. postanowienie SIWZ referujące do
możliwości zmiany podstaw wyceny, co odnosi się do zmiany chociażby pozycji z KNR.
Odwołujący odnotował również, że zarówno w spornej pozycji nr 70, jaka została wpisana
przez Odwołującego, jak też w tej oczekiwanej przez Zamawiającego - znajduje się wprost
odniesienie do betonu W8 F150.
Nie można zatem stwierdzić, że Odwołujący zaoferował
niezgodny z wymaganiami Zamawiającego materiał (beton), który to ma kluczowe znaczenie
przy ocenie zgodności tej pozycji z wymaganiami Zamawiającego. W ocenie Odwołującego,
należy mieć na względzie także, że Zamawiający przed podpisaniem umowy wymaga
kosztorysu szczegółowego - co ma znaczenie w przypadku pozycji z analogią, albowiem
podstawa KNR danej pozycji ma określone konkretne ilości roboczogodzin dla tej pozycji itp.
jednak w przypadku gdy jest to analogia to nie jest to ta sama pozycja KNR tylko zbliżona,
podobna. Oznacza to, że złożony wraz z ofertą kosztorys będzie na etapie podpisywania
umowy doprecyzowany, np. w zakresie transportu właściwego materiału. Odwołujący
wskazał, że zgodnie z wymaganiami SIWZ zaoferował w pozycji 70 określone świadczenie
(materiał), a ingerencja w treść tej pozycji, mieściła się w swobodzie decyzyjnej
Odwołującego (zgodnie z pkt 10.1.3 SIWZ, str. 11). Oferta Odwołującego jest zatem w pełni
zgodna z treścią SIWZ.
Odwołujący zaznaczył także, iż gdyby jednak uznać, na którą to okoliczność Odwołujący
formułuje stosowne zarzuty ewentualne z tzw. ostrożności procesowej - że treść pozycji 70
nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego to mamy w tej sytuacji do czynienia z omyłką
Odwołującego, która to omyłka winna zostać zgodnie z ustawą Pzp skorygowana. Na
powyższe przedstawił następujące argumenty. Pozycja kosztorysu ofertowego, która
powinna być ewentualnie wpisana pod pozycją 70, zgodnie z oczekiwaniami
Zamawiającego, występuje w tym samym kosztorysie (w tym samym dziale robót) tj. w dziale
"komora na urządzenia i zbiornik na wodę" pod nr 66 i dalej w tym kosztorysie pod nr 85. W
ocenie Odwołującego, nie można zatem uznać, że Odwołujący wbrew postanowieniom SIWZ
-
nie wycenił pozycji „Betonowanie płyt zbrojonych o grubości do 30 cm z transportem betonu
żurawim lub taczkami - analogia - beton W8, F150” podstawa KNR 2-02 1918-03 analogia.
Co
, w ocenie Odwołującego, było znamienne, ww. pozycja, której wyceny oczekiwał
Zamawiający nie dość, że dwa razy występuje w tym samym kosztorysie, a raz w tym
samym dziale, to za
każdym razem ma identyczną cenę jednostkową. Zdaniem
Odwołującego w kosztorysie można było zatem zaobserwować pewną konsekwencję
działań Odwołującego. W pozycji 70 dojść mogło do oczywistej omyłki pisarskiej
Odwołującego, spowodowanej skopiowaniem (automatycznym) tej pozycji z innej przy
komputerowym wypełnianiu kosztorysu (komputer zapamiętuje ostatnie frazy pozycji
kosztorysowych).
Odwołujący podniósł, że wyżej wskazane ewentualne uchybienie (omyłka)
było spowodowane wielością pozycji kosztorysu w tym przetargu. Pozycja dotycząca
betonowania wpisana była pod nr 66 oraz następnie pod nr 68. Wypełniając poszczególne, w
kolejności, pozycje kosztorysu i przechodząc do pozycji 70 komputer maszynowo zapamiętał
betonowanie jako frazę z ostatniej pozycji, tj. pozycji 68, a nie 66. Dojść więc mogło tutaj do
omyłki, która nie miała charakteru zamierzonego.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie miał zatem podstaw, żeby uznać, że oferta
Odwołującego jest całkowicie niezgodna z treścią SIWZ, a był zobowiązany do jej
poprawienia, która to czynność mogła zostać wykonana samodzielnie, na postawie treści
oferty Odwołującego. W niniejszym Postępowaniu mamy do czynienia z rozliczeniem
kosztorysowym powykonawczym, co oznacza, że można wykreślić pozycję 70 z kosztorysu,
a je
j metry sześcienne dodać do pozycji 66. Ponadto Odwołujący zaznaczył, że pomimo
możliwych ww. interpretacji Zamawiający nie podjął trudu, aby owe wątpliwości wyjaśnić. W
toku niniejszego Postępowania Zamawiający wzywał Odwołującego do wyjaśnienia pozycji
n
r 7 kosztorysu (była to również pozycja z analogią) poprzez zadania pytania, czy w wycenie
dla tej pozycji Odwołujący uwzględnił rozbiórkę schodów, wobec braku ujęcia w treści tej
pozycji określonego sformułowania, bo faktycznie w opisie nie napisaliśmy ze chodzi o
rozbiórkę schodów a była to również pozycja z analogią. Dlatego też Odwołujący postawił
pytanie
, dlaczego Zamawiający w świetle postanowień SIWZ, że przedmiar jest tylko
propozycją wyceny, a sam wykonawca może go zmienić - nie zwrócił się do Odwołującego o
wyjaśnienie pozycji nr 70. Zdaniem Odwołującego, lliteralnie porównując pozycję nr 70 w
brzmieniu zaproponowanym przez Odwołującego z oczekiwaną przez Zamawiającego
treścią tej pozycji to można postawić tezę, że różnią się zasadniczo tylko brakiem wskazania
na "transport żurawiem lub taczkami". Jest to jak wskazano na obecnym etapie wyceny
całkowicie nieistny składnik, który będzie doprecyzowywany na etapie sporządzania
kosztorysu szczegółowego. Jednakże nic nie stało na przeszkodzie, aby Zamawiający
dopytał Odwołującego o rodzaj transportu betonu. Kluczowe jednak dla oceny zgodności
pozycji nr 70 było wskazanie na rodzaj betonu i jego parametry i w tym zakresie oferta
Odwołującego, w jego ocenia, spełnia wymaga Zamawiającego. Pozycja nr 70
Odwołującego wskazuje na ten sam beton i właściwe jego parametry. Bez znaczenia zatem
dla oceny poprawności przedstawienia na obecnym etapie pozycji nr 70 jest rodzaj
transportu (deskowanie tradycyjne czy transport żurawiem). Sam projektant nie wskazał w
dokumen
tacji konkretnego narzuconego sposobu; poprzestał tylko na wskazanie KNR i
analogii.
Ponadto Odwołujący zaznaczył, że sama wartość całej pozycji 70 to niespełna 15 tys.
zł, a patrząc na różnicę wartości ceny jednostkowej omyłkowej pozycji do tej, która powinna
być ujęta to de facto omyłka stanowi wartość ok. 2 tys. zł. Różnica ta nie wpływa zatem w
żaden sposób na pozycję cenową Odwołującego w Postępowaniu. Powyższe potwierdza, że
nawet gdyby uznać, że nie doszło do oczywistej omyłki pisarskiej w ofercie Odwołującego, to
w jego ocenie,
mamy do czynienia z tzw. inną omyłką polegającą na niezgodności oferty z
SIWZ, jednakże niepowodującą istotnych zmian w treści oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp).
Odwołujący podniósł, że Zamawiający powinien samodzielnie zmienić podstawę
pozycji i opis, tj.
poprawić pozycję 70 poprzez przypisanie do tej pozycji - pozycji nr 66,
względnie mając wątpliwości, co do zakresu przedmiotowego pozycji - wezwać
Odwołującego do złożenia stosownych wyjaśnień odnośnie wyceny pozycji 70 w zakresie
uwzględnienia określonego charakteru prac zgodnie z projektem. Odwołujący przywołał
orzeczenia KIO:
z dnia 11 października 2016 r., sygn. akt KIO 1818/16., oraz z dnia
11.05.2012 r., sygn. akt. KIO 868/12.
Odwołujący podniósł, że zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ma charakter
obligatoryjny, a warunkiem poprawienia omyłek jest ich oczywistość, co miało miejsce w
omawianym przypadku w zakresie pozycji 70.
Odwołujący uzupełniając kosztorys ofertowy
dokonał niezamierzonej oraz nieistotnej dla całości oferty zmiany treści pola 70, co było jak
w
skazano wynikiem maszynowego wpisywania i zapamiętywania przez komputer
określonych frazesów treści z pozycji kosztorysu. Zmiana ta powstała automatycznie,
omyłkowo i nie została wobec dużej liczby pozycji wychwycona przez Odwołującego.
Oczywistym jest, że dokonując kalkulacji oferty Odwołujący celowo nie zaoferowałby innego
charakteru (zakresu) robót, szczególnie, że brakująca w pozycji 70 treść pojawia się w
dwóch innych pozycjach, co świadczy, że Odwołujący dokonał wyceny spornego zakresu
prac. Powyższe uchybienie nie świadczy o niedającej się usunąć wadliwości oferty, zaś
sprostowanie przez Zamawiającego „z urzędu” tej omyłki nie spowodowałoby istotnych
zmian w treści oferty.
W ocenie Odwołującego niezależnie z jakiej perspektywy spojrzeć na inkryminowaną
przez Zamawiającego pozycję nr 70 to nie sposób uznać, że mamy każdorazowo do
czynienia z niezgodnością tej pozycji z SIWZ. A nawet gdyby z daleko posuniętej ostrożności
uznać, że doszło do uchybienia w sposobie przedstawienia pozycji 70 przez Odwołującego
to nie mamy do czynienia z zaoferowaniem całkowicie niezgodnego z treścią SIWZ i nie
dającego się poprawić uchybienia, ale z omyłką podlegającą korekcie. Gdyby przyjąć, że to
ewentualne uchyb
ienie, jakiego dopuścił się Odwołujący nie podlega poprawieniu, to
podważałoby to ratio legis przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w tym miejscu
Odwołujący przywołał wyrok Sadu Okręgowego w Krakowie z 29.01.2010 r., sygn. akt. XII
GA 429/09).
W dniu 1
5 stycznia 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w której
wnosił o oddalenie odwołania, przedstawiając następującą argumentację. W dniu
22.12.2020r. Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego z uwagi na fakt, iż „Wykonawca w
załączonym do oferty kosztorysie budowlanym w pozycji nr 70, wycenił inną pozycję niż
wynika z przedmiaru robót, o czym świadczy fakt, iż zarówno nr KNR jak również opis pozycji
jest niezgodny z udostępnionym przez Zamawiającego przedmiarem. Wykonawca wycenił
„Betonowanie ścian betonowych i żelbetowych o grubości 30cm o wysokości ponad 2 w
deskowaniu tradycyjnym - analogia - beton W8, F150" podstawa KNR 2-02 1921-02
analogia,
zgodnie z przedmiarem Zamawiającego winno być: „Betonowanie płyt zbrojonych o
grubości do 30 cm z transportem betonu żurawiem lub taczkami - analogia - beton W8,
F150" podstawa KNR 2-021918-03 analogia".
Zamawiający podał, iż przyjął, że rozliczać zadanie będzie kosztorysowo, tj. w oparciu
o ceny jednostkowe kosztorysu ofertowego za dany zakres robót i rzeczywiście wykonane
obmiary robót. W pozycjach kosztorysowych zaczerpniętych z bazy Katalogów Nakładów
Rzeczowych (KNR) dotyczących betonowania płyt zbrojonych autor tychże katalogów zawarł
nakłady materiałowe obejmujące nie tylko sam beton konieczny do zalania w deskowaniu ale
również niezbędny nakład drobnowymiarowego deskowania, robocizny, sprzętu i materiałów
pomocniczych. Nakłady te zostały przyjęte „statystycznie" tzn. założone w oparciu o
wieloletnie doświadczenie z placów budowy. Sam KNR powstał przed kilkudziesięciu laty i
nie uwzględnia postępu technologicznego i sprzętowego, który nastąpił znacznie później i
nadal ewoluuje. Dlatego też Zamawiający w treści SIWZ zawarł informację, iż podstawy
wyceny jak i normy nakładów mogły być przez wykonawców modyfikowane, co wynika
zresztą wprost z zapisów pkt. 10. ppkt. 1.3) specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
gdzie czytamy, iż „Podstawy wyceny, wskazane przez Zamawiającego w kosztorysie ślepym
(np. pozycja z KNR) mają charakter pomocniczy i stanowią propozycje wyceny zakresu robót
opisanego w danej pozycji. Wykonawca ma możliwość zmiany wyceny lub/i zmianę norm
nakładów rzeczowych danej pozycji kosztorysowej przedmiaru robót. Nie dopuszcza się
pomięcia jak i dopisania którejkolwiek pozycji kosztorysowej przedmiaru robót." W pkt. 13
ppkt. 3a) natomiast czytamy, iż „zakres robót, który jest podstawą do określenia ceny oferty,
musi być zgodny z zakresami robót określonymi w przedmiarze robót". Takie działanie miało
służyć zwiększeniu konkurencyjności ofert. Jeśli np. wykonawca zdecyduje, że wykona dany
zakres robót w innej, bardziej konkurencyjnej cenie, niż to wynika z KNR, ma pełne prawo
dostosować „zawartość norm nakładów" w danej pozycji w celu otrzymania ceny
jednostkowej odpowiadającej zakładanej przez niego. Może np. zastosować inny
nowocześniejszy sprzęt, system deskowania, rzeczywiste, oparte na jego doświadczeniu
normy czasu niezbędnego do realizacji danego zakresu. Dlatego też tak istotne jest, w
ocenie Zamawiającego, aby zachować opis zakresu robót przedstawiony do wyceny przez
Zamawiającego. Poza opisem zgodnie z dołączonym do SIWZ przedmiarem robót
(kosztorysem ślepym) powinny być też obmiary i jednostka obmiarowa. Zamawiający nie
weryfikuje podstaw wyceny, a tym bardziej norm nakładów, pozostawiając je do decyzji
Wykonawcy.
Zamawiający wskazał, że w tym konkretnym przypadku pozycja nr 66 dotyczy betonowania
płyty dolnej komory na urządzenia technologiczne i zbiornika wody dla fontanny, której
zewnętrzne gabaryty to 3,4 x 4,65 m. Kolejne dwie pozycje kosztorysowe tj. 67 i 68, dotyczą
deskowania ścian i betonowania ścian zbiornika, a poz. 69 obejmuje deskowanie poziome,
ustawione wewnątrz zbiornika (pomiędzy ścianami) pod płytę górną. W poz. 70 powinno
zostać wycenione betonowanie płyty górnej wraz z wszystkimi elementami (deskowaniem
obwodowym,
deskowaniem
otworów
technologicznych,
umocowaniem
wkładek
dystansowych i przejść instalacyjnych oraz wentylacyjnych itp.) wskazanymi na rys.
konstrukcyjnym (w załączeniu). Gabaryty tejże płyty górnej to 3,10 x 4,35 m. Kształt i ilość
otworów, przejść technologicznych płyty górnej różni się od dolnej: np. płyta dolna nie ma
otworów technologicznych za to ma 2 części zagłębione w gruncie (rząpia), natomiast górna
ma kilka przejść instalacyjnych i okrągłych (wymagających bardziej skomplikowanego
szalunku) otworów technologicznych (o średnicy 105 i 75 cm) wraz z montażem na nich okuć
(tj. elementów stalowych mocowanych w deskowaniu) pod włazy. Wyraźnie należy
podkreślić, że ta właśnie ilość niezbędnych czynności do wykonania otworowania, osadzenia
dodatkowych elementów i deskowania może (i powinna) mieć znaczenie dla wyceny danego
zakresu robót. Kierując się „opłacalnością robót" Wykonawca może wycenę betonowania płyt
zróżnicować - co zresztą jeden z uczestników postępowania uczynił. Zakres prac do
wykonania w ramach pozycji nr 66, 70 oraz 85 różni się z czego należy wywnioskować, iż
wyceny poz. 66 i 85 mają prawo się różnić od wyceny poz. 70.
Dalej Zamawiający wskazał, że w poz. 85 wycenić należało wykonanie nakryw na czterech
studzienkach rewizyjnych dla zasilania elektrycznego oświetlenia cieków wodnych. Wymiary
tychże nakryw to 0,88 x 0,88 m, a więc są to niewielkie elementy betonowe, nie zawierające
żadnych skomplikowanych kształtów i otworów, a ich deskowanie jest wręcz
nieporównywalnie prostsze niż płyty górnej zbiornika. Odwołujący wskazał na wycenę
jednostkową, jego zdaniem podobnego, zakresu robót poz. 66 lub 85 nie zagłębiając się w
dokumentację projektową, która uwidacznia różnice pomiędzy płytami. Zamawiający
podkreślił, że nie ma prawa przyjmować tychże wycen za tożsamych. Ponadto, sam
projektant przygotowujący przedmiar robót umieścił obmiary betonowanych płyt w odrębnych
pozycjach kosztorysowych, a więc wprost wskazał, że ich wykonanie, a co za tym idzie
wyceny mogą być różne. Gdyby były to te same roboty wpisałby ich obmiary do jednej
pozycji kosztorysowej.
Co do oczekiwania przyjęcia wyceny betonowania ścian za tożsamą do betonowania płyt
stropowych
Zamawiający wskazał, że już w normach nakładów robocizny, materiałów
pomocniczych i sprzętu ujętych w KNR-ach są one zróżnicowane, a więc od zawsze wycena
betonowania ścian była inna niż betonowania stropów. Betonowanie ścian wiąże się z
koniecznością stosowania innego sprzętu zagęszczającego (buław pogrążalnych zamiast
wibratorów powierzchniowych), innego czasu betonowania (stosowanie przerw
umożliwiających wstępne związanie betonu), innego nakładu czasu pracy, pielęgnacji
betonu, czasu rozdeskowania i zacierania ni
erówności oraz uzupełniania porów i deformacji
powstałych po rozdeskowaniu (w przeciwieństwie do ścian płyty stropowe nie mogą być
rozdeskowane przed
uzyskaniem całkowitej nośności czyli po upływie 28 dni) itp. Opisanie w
poz. 70 betonowanie ścian nie może być przyjęte jako tożsame z betonowaniem płyt.
Zamawiający stwierdził, iż stawianie mu zarzutu, iż zaniechał poprawienia oferty na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na
uwarunkowania technologiczne jest nieuzasadniony.
Zamawiający przyznał rację Odwołującemu, iż zgodnie z treścią SIWZ, podstawy wyceny jak
i normy nakładów mogły być przez Wykonawcę modyfikowane, o czym mowa powyżej (patrz
pkt. 10. ppkt. 1.3) SIWZ), jednocześnie nie można zapominać o brzmieniu pkt. 13 ppkt. 3a)
SIWZ (o którym również mowa powyżej). Przytoczone zapisy, wskazują w sposób czytelny w
jakim obszarze Wykonawca ma możliwość dokonać zmiany podstaw wyceny lub/i zmianę
norm nakładów w sposób umożliwiający Wykonawcy i zaproponowanie własnej,
skalkulowanej indywidualnie, konkurencyjnej ceny jednostkowej. Zamieszczone w
kosztorysie ślepym podstawy stanowią tylko propozycję (co zostało w SIWZ wyraźnie
opisane) -
jeśli Wykonawca uważał, że nie przystają one do zakresu robót opisanego w
danej pozycji mógł je zmienić. W ocenie Zamawiającego, bezwzględnie konieczne jednak
było zachowanie opisu zakresu prac, ich jednostki i obmiaru jako gwarancji zaoferowania
tegoż zakresu robót. Czego niestety brak jest w ofercie Odwołującego. W odwołaniu
wskazano, iż Odwołujący w granicach dozwolonych postanowieniami SIWZ mógł dokonać
stosownej korekty o czym świadczą przywołane zapisy SWIZ, idąc dalej cyt. „Odwołujący
zatem zgodnie z wymaganiami SIWZ zaoferował w pozycji 70 określone świadczenie
(materiał), a ingerencja w treść mieściła się w swobodzie decyzyjnej Odwołującego [...].
Oferta Odwołującego jest zatem w pełni zgodna z treścią SIWZ". Zamawiający nie zgodził
się z takim stanowiskiem albowiem Odwołujący sprowadza pozycję nr 70 tylko i wyłącznie do
zastosowania odpowiedniej klasy betonu (W8, F-
150) oraz do transportu żurawiem lub
taczkami, czyli do tych elementów, które zostały wprost wyartykułowane w rubryce
dotyczącej przedmiotowej pozycji pomijając całkowicie fakt do czego ten beton miał być
wykorzystany. W tym mi
ejscu Zamawiający po raz wtóry podkreślił, iż technologia wykonania
każdej z tych pozycji jest odmienna. Poza tym zakresu, który jest objęty prawidłową pozycją
nr 70 nie ma w żadnej innej pozycji kosztorysu. Zamawiający podkreślił, że pozycje o nr 66,
70 i
85 pozornie wyglądają na tożsame, co jego zdaniem wykluczało możliwość dokonania
poprawy wadliwej pozycji poprzez wprowadzenie odpowiedniego opisu korzystając z
przepisu art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający
przypomniał, iż dokonywanie poprawy oferty ma swoje ograniczenia. Poprawa kosztorysu
jest możliwa wtedy gdy na podstawie danych już zawartych w kosztorysie stosownej korekty
można dokonać, co do zasady samodzielnie. Zamawiający na etapie weryfikacji
kosztorysów ofertowych, jak i na dzień rozprawy takiej możliwości nie widział.
Zamawiający podkreślił, że analizując treść odwołania bardzo ważnym wydaje się fakt, iż
Odwołujący sam sobie zaprzecza. Z jednej strony wskazuje na fakt, iż jakoby działanie
Wykonawcy było zgodne z założeniami specyfikacji w zakresie możliwości dokonywania
zmian albowiem
„[..] ingerencja w treść tej pozycji, mieściła się w swobodzie decyzyjnej
Odwołującego [...]" o czym była mowa powyżej. W kolejnym zdaniu Odwołujący oświadczył,
że „Oferta [...] jest zatem w pełni zgodna z treścią SIWZ" co nie jest zgodne ze stanem
faktycznym. Ponadto Wykonawca
„[...] mógł dokonać stosownej korekty [...]" na podstawie
treści SIWZ i jak widać dokonał. Takie działanie zdaniem Zamawiającego świadczy o
świadomym i celowym działaniu, co z automatu wyklucza możliwość dokonania poprawy
oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt.3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Albowiem
należy pamiętać, iż „Poprawienie nieprawidłowości występującej w ofercie na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 3 us
tawy Pzp uzależnione jest od spełnienia dwóch przesłanek: po pierwsze
zauważona niezgodność musi mieć charakter omyłki, a nie celowego działania wykonawcy
polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści, po drugie
poprawienie niezg
odności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. [...]. Zamawiający
wskazał, że Odwołujący sprowadza zaistniałą okoliczność do omyłki pisarskiej, albo do
uchybienia, które powstało przy wypełnianiu pozycji kosztorysu, następnie przechodząc do
okolicz
ności, iż w przypadku rozliczenia kosztorysowego powykonawczego, z czym mamy
do czynienia w tym zadaniu, nic nie stoi na przeszkodzie, żeby przedmiotową pozycję
wykreślić z kosztorysu, a metry sześcienne dodać do pozycji 66. Idąc dalej, jeżeli żadne z
tych
rozwiązań nie będzie do przyjęcia to ostatecznie na etapie przedkładania kosztorysu
szczegółowego wadliwa pozycja miałaby być doprecyzowana co zapewne należałoby
rozumieć, iż na etapie realizacji zadania pozycja ta miałaby zostać po prostu poprawiona.
Zam
awiający wskazał, że katalog możliwości zaproponowanych przez Odwołującego w
zakresie doprowadzenia zgodności kosztorysu ofertowego do założeń specyfikacji jest
imponująca nie mniej jednak, w jego ocenie, świadczy tylko i wyłącznie o tym, że Odwołujący
sam
nie jest przekonany co do możliwości poprawy kosztorysu na podstawie art. 87 ust. 2
pkt. 3 ww. ustawy.
Zamawiający wskazał, że w sytuacjach, gdy w ofertach występują drobne braki (wymagające
uszczegółowienia) w opisie pozycji np. dopisku wprowadzonych analogii itp., Zamawiający
każdorazowo korzysta z prawa do wyjaśnienia ich braku, ale całkowita zmiana opisu,
wskazująca na zupełnie inny zakres robót, co ma miejsce w tym przypadku, traktowane jest
jako brak wyceny danego zakresu, w żaden sposób niepoprawialny. Stąd, w oparciu o zapisy
SIWZ, oraz ustawy Prawo zamówień publicznych podjął decyzję o odrzuceniu oferty.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść
ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie
oraz dalszych pismach procesowych
, a także wyrażone ustnie na rozprawie i
odnotowane w pro
tokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art.
179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności
zamawiającego.
Izba nie
dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcy zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MELKAD sp. z o.o. oraz Zakład
Wielobranżowy MELKAD K. S. .
Do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego został załączony
wydruk z Krajowego Rejestru Sądowego dla MELKAD Sp. z o.o. potwierdzający
umocowanie p. A. Sc.
do reprezentacji MELKAD Sp. z o.o., jednakże do ww. zgłoszenia nie
został załączony dokument potwierdzający umocowanie p. A. S. do reprezentowania
drugiego z konsorcjantów tj. Zakładu Wielobranżowego MELKAD K.S.. Pełnomocnictwa nie
przedłożono do czasu rozpoczęcia rozprawy – za takowe nie można uznać okazania skanu
pełnomocnictwa na ekranie komputera.
W tym miejscu należy wskazać, że Izba w całości popiera argumentację
przedstawioną w wyroku KIO z 25 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1911/16
zgodnie z
którą stosownie do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010
roku (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1296), w przypadku braku odpisu z Krajowego Rejestru
Sądowego lub dokumentu pełnomocnictwa podlegają one uzupełnieniu jedynie w zakresie
odwołania (§ 9). Należy zauważyć, ze w odróżnieniu od odwołania, przystąpienie nie
podlega uzupełnieniu co wielokrotnie już znalazło odzwierciedlenie w orzecznictwie jak
również było podnoszone w literaturze tematu. Podkreślić należy, że zarówno ustawa jak
również ww. rozporządzenie wskazują bezpośrednio na wniesienie odwołania, zgłoszenie
przystąpienia oraz na pisma przesyłane w sprawie (§ 5, § 8) podkreślając inny reżim w
zakresie skutecznego sposobu ich wniesienia jednocześnie podkreślając doniosłość i
znaczenie odwołania i zgłoszenia przystąpienia w sprawie odwoławczej. Zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego w rozpoznawanej sprawie zostało złożone w
formie elektronicznej zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp
z dokumentów nie wynikało
umocowanie do działania w imieniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 10.1.3) SIWZ pn. Opis sposobu przygotowania oferty,
Oferta musi zawierać kosztorysy uproszczone obejmujące wszystkie pozycje ujęte w
kosztorysach ślepych (przedmiarach robót) wg załącznika nr 12. Wycena wszystkich robót
winna być opracowana w formie kosztorysu uproszczonego zawierającego podstawę
podanej wyceny, opis robót, jednostkę obmiarową, ilość, cenę jednostkową oraz wartość
pozycji w wyliczeniu do 2 miejsc po przecinku. W
ersję szczegółową kosztorysów
Wykonawca jest zobowiązany przedstawić Zamawiającemu przed podpisaniem umowy.
Zamawiający podkreślił, że „Podstawy wyceny, wskazane przez Zamawiającego w
kosztorysie ślepym (np. pozycja z KNR), mają charakter pomocniczy i stanowią propozycję
wyceny zakresu robót opisanego w danej pozycji. Wykonawca ma możliwość zmiany
podstaw wyceny lub/i zmianę norm nakładów rzeczowych danej pozycji. Nie dopuszcza się
pominięcia jak i dopisania którejkolwiek pozycji kosztorysowej przedmiaru robót.” Ponadto
zgodnie z pkt 13 SIWZ opis sposobu obliczania ceny Zamawiający określił założenia do
wyliczania ceny.
Izba ustaliła, że Odwołujący składając ofertę oświadczył, że Oferuje wykonanie
zamówienia w zakresie objętym SIWZ za określoną cenę oraz że w cenie jego oferty
uwzględnione zostały wszystkie koszty wykonania zamówienia.
Zgodnie z przedmiarem robót opis poz. 70 d. 8 miał brzmienie - KNR 2-02 1918-03
analogia Betonowanie płyt zbrojonych o grubości do 30 cm z transportem betonu żurawiem
lub taczkami - analogia - beton W8, F150, m3, 5.84 m3
Odwołujący w kosztorysie uproszczonym załączonym do oferty opisał poz. 70 d.8 w
następujący sposób: KNR 2-02 1921-02 analogia, Betonowanie ścian betonowych i
żelbetowych o grubości 30 cm o wysokości ponad 2 m w deskowaniu tradycyjnym - analogia
– beton W8, F150, m3, 5,840 wraz z określeniem ceny jednostkowej oraz wartości netto
pozycji.
W dniu 22 grudnia 2020 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Izba zważyła, co następuje:
Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że
zaistniały podstawy do jego uwzględnienia.
Zgodnie z art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jej treść
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Utrwalony jest w orzecznictwie pogląd, że podstawą
faktyczną odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z SIWZ może być tylko rzeczywista
treść oferty, o ile nie odpowiada wymogom jasno określonym w dokumentacji postępowania.
Przy czym, jeśli mówimy o niezgodności, nie mamy na myśli jakichkolwiek wymagań, które
zamawiający opisze w dokumentacji (SIWZ) ale takich, które odnoszą się do ukształtowania
przyszłego świadczenia - przedmiotu umowy. Stąd każdorazowo należy oceniać jakie
wymagania postawił zamawiający w dokumentacji postępowania, które nie zostały przez
wykonawcę spełnione w zakresie, w jakim zakres oferowanego przedmiotu zamówienia nie
odpowiada wymaganiom opisanym przez zamawiającego w SIWZ.
Podstawą sformułowania oferty w części kosztorysowej (wymóg kosztorysu
uproszczonego) był przedstawiony wykonawcom przedmiar robót jako załącznik do
specyfikacji.
Zamawiający nie dopuścił pominięcia i dopisania pozycji, czego Odwołujący nie
uczynił, gdyż pozycję nr 70 d.8 w swojej wycenie uwzględnił. Ponadto Odwołujący zgodnie z
wymaganiami SIWZ
zachował obmiar i jednostkę obmiarową przewidzianą dla tej pozycji.
Izba stwierdziła również, że Odwołujący wycenił zastosowanie betonu tożsamego z
wymaganym przez Zamawiającego tj. W8, F150, jednocześnie wskazując grubość
betonowanych ścian betonowych i żelbetowych - 30 cm – tożsamą w wymaganą przez
Zamawiającego. Bezspornym jest, że Zamawiający dopuścił zmianę podstaw wyceny lub i
zmianę norm nakładów rzeczowych w danej pozycji, gdyż jak sam wskazał w odpowiedzi na
odwołanie, KNR powstał przed kilkudziesięciu laty i nie uwzględnia postępu
technologicznego i sprzętowego, który nastąpił znacznie później i nadal ewoluuje, a
Wykonawca ma możliwość zmiany wyceny lub/i zmianę norm nakładów rzeczowych danej
pozycji kosztorysowej przedmiaru robót. Ponadto jak wskazał Zmawiający, jeśli np.
wykonawc
a zdecyduje, że wykona dany zakres robót w innej, bardziej konkurencyjnej cenie,
niż to wynika z KNR, ma pełne prawo dostosować „zawartość norm nakładów" w danej
pozycji w celu otrzymania ceny jednostkowej odpowiadającej zakładanej przez niego. Może
np. za
stosować inny nowocześniejszy sprzęt, system deskowania, rzeczywiste, oparte na
jego doświadczeniu normy czasu niezbędnego do realizacji danego zakresu. Jednocześnie
Zamawiający kwestionował opis pozycji dokonany przez Odwołującego jako niezgodny z
przedmi
arem robót, wywodząc z niego, że wykonawca nie wykona zamówienia w zakresie
wymaganym przez Zamawiającego, gdyż w poz. 70 wycenić należało np. bardziej
skomplikowany szalunek i stwierdzając, że betonowanie ścian wiąże się z koniecznością
stosowania innego
sprzętu zagęszczającego (buław pogrążalnych zamiast wibratorów
powierzchniowych), innego czasu betonowania (stosowanie przerw umożliwiających
wstępne związanie betonu), innego nakładu czasu pracy, pielęgnacji betonu, czasu
rozdeskowania i zacierania nierówności oraz uzupełniania porów i deformacji powstałych po
rozdeskowaniu (w przeciwieństwie do ścian płyty stropowe nie mogą być rozdeskowane
przed
uzyskaniem całkowitej nośności czyli po upływie 28 dni) itp. Izba podziela w tym
zakresie pogląd Odwołującego, że takie stwierdzenia Zamawiającego są nieuzasadnione w
oparciu o przedłożony kosztorys uproszczony i przyjęte przez Zamawiającego reguły jego
przygotowania. Jak już wskazała Izba powyżej, sam Zamawiający stwierdził iż dopuszczalna
jest po stronie wykonawcy zmiana podstawy
wyceny i norm nakładów rzeczowych danej
pozycji. Tak więc to po stronie wykonawcy leży ocena jaki sprzęt czy też jakie normy czasu
niezbędnego do realizacji zamówienia przyjmie. Kosztorys uproszczony nie zawiera
informacji nt. elementów składowych wycenianych pozycji. Jak przyznał sam Zamawiający,
nie weryfikuje on
podstaw wyceny, a tym bardziej norm nakładów, pozostawiając je do
decyzji Wykonawcy, tak więc to wykonawca decyduje o tym jakimi środkami wykona
zamówienie. Jak z kolei podnosił Odwołujący zmienił podstawę wyceny poz. 70 gdyż do
betonowania zamierzał zastosować pompę do betonu jako nośnik bardziej precyzyjny, a nie
transport betonu żurawiem czy też taczkami, co w świetle postanowień SIWZ było
dopuszczalne i nie stanowi niezgodn
ości z SIWZ. Jednocześnie Izba zwraca uwagę, że w
poz. 71 d. 8 ujęto montaż zbrojenia ław i stóp fundamentowych (…) z materiałami. Izba
podziela stanowisko Odwołującego, że w przypadku posługiwania się analogią do wyceny
KNR wymóg tożsamego brzmienia pozycji jest nieadekwatny, gdyż może odbiegać od
podstawy wyceny.
Jednocześnie Izba uznała, że zakres rzeczowy robót opisanych w
przedmiarach powinien być odczytywany w powiązaniu z projektem, umową i specyfikacjami
technicznymi. Nie oznacza to przyzwolenia na
odstępstwo od zakresu prac objętych
przedmiarem, natomiast wskazuje
na konieczność uwzględnienia celu postępowania, jakim
jest uzyskanie realizacji przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby w niniejszej sprawie doszło
do pewnej niespójności (w pozycji mowa jest o ścianach a nie płytach zbrojonych, przy czym
samo zbrojenie jest objęte inną pozycją) w ofercie Odwołującego jednakże jest ona, ze
względu na faktyczny zakres tych pozycji, w ocenie Izby na tyle nieistotna że nie może
stanowić podstawy do odrzucenia oferty i nie stanowi o niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ.
W zasadniczej mierze elementy zaoferowanej pozycji odpowiadają wymaganym przez
Zamawiającego. Izba wzięła pod uwagę, iż zamawiający wskazał w SIWZ konieczność
realizacji zamówienia zgodnie z całą dokumentacją projektową, a nie tylko przedmiarami, a
wykonawca wybrany zobowiązany będzie do przedłożenia kosztorysu szczegółowego. Jak
wynika z wydruku porównawczego podstaw wyceny obu pozycji tj. wskazanej przez
Odwołującego i Zamawiającego, z programu Norma, podstawy wyceny różnią się
nieznacznie
. Wykonawca ponadto oświadczył w ofercie, iż oferuje wykonanie zamówienia w
zakresie objętym SIWZ, a w cenie oferty uwzględnił wszystkie koszty wykonania
zamówienia. Jednocześnie należy zwrócić uwagę, iż także na rozprawie wykonawca nie
kwestionował zakresu prac do wykonania a jedynie wskazywał na fakt, iż zamierza je
wykonać poprzez użycie odmiennego od określonego przez zamawiającego sposobu
transportu betonu
, co było w świetle postanowień SIWZ dozwolone.
C
elem postępowania o udzielenie zamówienia nie jest nadmierny formalizm lecz
dążenie do wyboru oferty najkorzystniejszej i należyta realizacja zamówienia. Odrzucenie
złożonej w postępowaniu oferty jest jedną z podstawowych instytucji ustawy Pzp służących
el
iminacji wykonawców, którzy nie spełniają określonych wymogów. Doniosłość tej instytucji
polega na tym, że jej użycie zamyka przed wykonawcą możliwość ubiegania się
o uzyskanie zamówienia. Z uwagi na wagę decyzji o eliminacji wykonawcy, niezbędne jest
pos
ługiwanie się tym instrumentem z należytą rozwagą i zachowaniem podstawowych zasad
udzielania zamówień publicznych (art. 7 ustawy Pzp).
Z uwagi na powyższe, Izba stwierdziła, że decyzja Zamawiającego o odrzuceniu
oferty złożonej przez Odwołującego została dokonana z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
W konsekwencji, potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Dowody przedstawione przez Odwołującego za pismem procesowym z dn. 15
stycznia 2021 r. w postaci kopii referencji
wraz z rysunkami poglądowymi, wyciągu z umowy i
SIWZ zostały uznane przez Izbę za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia o zarzutach
odwołania, gdyż nie dotyczyły kwestii bezpośrednio związanej z przedmiotową sprawą,
podobnie kosztorys szczegółowy pozycji co do której Odwołujący twierdził, iż jest to rozbicie
pozycji
nr 70 lecz jak stwierdziła Izba przedstawiona kalkulacja szczegółowa odnosiła się do
pozycji o innym obmiarze
i wartości robót.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego uzasadnione koszty poniesione tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika w łącznej wysokości 13 600 zł.
………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Miastu Jastrzębie - Zdrój unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawcę Garden Designers Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Lublinie i ponowne
dokonanie badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty wykonawcy Garden
De
signers Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Lublinie,
2. K
osztami postępowania obciąża Miasto Jastrzębie – Zdrój i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
G
arden Designers Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Lublinie tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od Miasta Jastrzębie – Zdrój na rzecz wykonawcy Garden Designers
Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Lublinie kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze
zm.) w zw. z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Przepisy wprowadzające
ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020, ze zm.) na niniejszy
wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 3458/20
U z a s a d n i e n i e
Miasto Jast
rzębie - Zdrój (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nie
ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą
„Rewitalizacja części zabytkowego Parku Zdrojowego w Jastrzębiu-Zdroju – na potrzeby
utworzenia miejsca aktywizacj
i społeczno – gospodarczej mieszkańców rewitalizowanych
terenów – plac reprezentacyjny”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz.
1843)
, zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 15 września 2020 r. pod nr BZP.271.71.2020.
W dniu 28 grudnia 2020 r. wykonawca Garden Designers Sp. z o.o. Sp. k. (dalej:
„Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności
odrzucenia oferty Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez błędne uznanie, że treść oferty Odwołującego jest
niezgodna z treścią SIWZ,
ewentualnie z o
strożności procesowej,
2.
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez błędne uznanie, że
treść oferty Odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ,
3.
art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp względnie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez
zaniecha
nie poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego w zakresie pozycji 70 kosztorysu
ofertowego i przez to błędne uznanie, że oferta Odwołującego jest niezgodna z treścią
SIWZ, względnie zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty
(sposobu kalkulacji oraz opisu/ charakteru prac z pozycji 70 kosztorysu ofertowego),
a w konsekwencji:
4.
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, a
także poprzez wybór niezgodnie z przepisami ustawy Pzp jako najkorzystniejszej oferty
konsorcjum wykonawców: MELKAD sp. z o.o. oraz Zakład Wielobranżowy MELKAD K.
S.
, a zaniechanie wyboru oferty Odwołującego.
Odwołujący wniósł o:
1)
dopuszczenie
i
przeprowadzenie
dowodów
załączonych
do
odwołania,
wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności
wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym;
2)
rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej
konsorcjum
wykonawców: MELKAD sp. z o.o. oraz Zakład Wielobranżowy MELKAD K. S.;
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, względnie - nakazanie Zamawiającemu poprawienie oczywistej
omyłki pisarskiej lub tzw. innej omyłki niepowodującej istotnej zmiany w ofercie
Odwołującego w zakresie pozycji 70 kosztorysu ofertowego, względnie nakazanie
Zamawiającemu wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia sposobu kalkulacji oraz
opisu/ charakteru prac z pozycji 70 kosztorysu ofertowego;
nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego.
3)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm
przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
Uzasadniając postawione zarzuty Odwołujący w pierwszej kolejności przedstawił stan
faktyczny.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 22.12.2020 r. poinformował
Odwołującego o odrzuceniu jego oferty. Jako uzasadnienie odrzucenia oferty Zamawiający
podał: „ofertę nr 5 tj. Garden Designers Sp. z o. o. Sp. k., ul. Grenadierów 13/1 20-331 Lublin
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. poz. 1843 z
2019 roku z późn. zm.), ze względu na fakt, iż treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Wykonawca w załączonym do oferty kosztorysie
budowlanym w poz
ycji nr 70, wycenił inną pozycję niż wynika z przedmiaru robót, o czym
świadczy fakt, iż zarówno nr KNR jak również opis pozycji jest niezgodny z udostępnionym
przez Zamawiającego przedmiarem. Wykonawca wycenił „Betonowanie ścian betonowych i
żelbetowych o grubości 30cm o wysokości ponad 2 w deskowaniu tradycyjnym - analogia -
beton W8, F150" podstawa KNR 2-02 1921-02 analogia, zgodnie z przedmiarem
Zamawiającego winno być: „Betonowanie płyt zbrojonych o grubości do 30 cm z transportem
betonu żurawiem lub taczkami -analogia - beton W8, F150” podstawa KNR 2-02 1918-03
analogia
”.
Odwołujący podniósł, iż Zamawiający zarzucił mu, że w załączonym do oferty
kosztorysie budowlanym w pozycji nr 7
0, wycenił on inną pozycję niż wynika z przedmiaru
robót, o czym świadczy fakt, iż zarówno nr KNR jak również opis pozycji jest niezgodny z
udostępnionym przez Zamawiającego przedmiarem. W ocenie Odwołującego uszło uwadze
Zamawiającego, że SIWZ niniejszego Postępowania dopuszczał możliwość korekty pozycji
kosztorysowych. Zgodnie z pkt 10.1.3 SIWZ (str. 11): „Podstawy wyceny, wskazane przez
Zamawiającego w kosztorysie ślepym (np. pozycja z KNR), mają charakter pomocniczy i
stanowią propozycję wyceny zakresu robót opisanego w danej pozycji. Wykonawca ma
możliwość zmiany podstaw wyceny lub/i zmianę norm nakładów rzeczowych danej pozycji.
Nie dopuszcza się pominięcia jak i dopisania którejkolwiek pozycji kosztorysowej przedmiaru
robót'. Powyższe oznacza, że Odwołujący w granicach dozwolonych postanowieniami SIWZ
mógł dokonać stosownej korekty, o czym świadczy ww. postanowienie SIWZ referujące do
możliwości zmiany podstaw wyceny, co odnosi się do zmiany chociażby pozycji z KNR.
Odwołujący odnotował również, że zarówno w spornej pozycji nr 70, jaka została wpisana
przez Odwołującego, jak też w tej oczekiwanej przez Zamawiającego - znajduje się wprost
odniesienie do betonu W8 F150.
Nie można zatem stwierdzić, że Odwołujący zaoferował
niezgodny z wymaganiami Zamawiającego materiał (beton), który to ma kluczowe znaczenie
przy ocenie zgodności tej pozycji z wymaganiami Zamawiającego. W ocenie Odwołującego,
należy mieć na względzie także, że Zamawiający przed podpisaniem umowy wymaga
kosztorysu szczegółowego - co ma znaczenie w przypadku pozycji z analogią, albowiem
podstawa KNR danej pozycji ma określone konkretne ilości roboczogodzin dla tej pozycji itp.
jednak w przypadku gdy jest to analogia to nie jest to ta sama pozycja KNR tylko zbliżona,
podobna. Oznacza to, że złożony wraz z ofertą kosztorys będzie na etapie podpisywania
umowy doprecyzowany, np. w zakresie transportu właściwego materiału. Odwołujący
wskazał, że zgodnie z wymaganiami SIWZ zaoferował w pozycji 70 określone świadczenie
(materiał), a ingerencja w treść tej pozycji, mieściła się w swobodzie decyzyjnej
Odwołującego (zgodnie z pkt 10.1.3 SIWZ, str. 11). Oferta Odwołującego jest zatem w pełni
zgodna z treścią SIWZ.
Odwołujący zaznaczył także, iż gdyby jednak uznać, na którą to okoliczność Odwołujący
formułuje stosowne zarzuty ewentualne z tzw. ostrożności procesowej - że treść pozycji 70
nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego to mamy w tej sytuacji do czynienia z omyłką
Odwołującego, która to omyłka winna zostać zgodnie z ustawą Pzp skorygowana. Na
powyższe przedstawił następujące argumenty. Pozycja kosztorysu ofertowego, która
powinna być ewentualnie wpisana pod pozycją 70, zgodnie z oczekiwaniami
Zamawiającego, występuje w tym samym kosztorysie (w tym samym dziale robót) tj. w dziale
"komora na urządzenia i zbiornik na wodę" pod nr 66 i dalej w tym kosztorysie pod nr 85. W
ocenie Odwołującego, nie można zatem uznać, że Odwołujący wbrew postanowieniom SIWZ
-
nie wycenił pozycji „Betonowanie płyt zbrojonych o grubości do 30 cm z transportem betonu
żurawim lub taczkami - analogia - beton W8, F150” podstawa KNR 2-02 1918-03 analogia.
Co
, w ocenie Odwołującego, było znamienne, ww. pozycja, której wyceny oczekiwał
Zamawiający nie dość, że dwa razy występuje w tym samym kosztorysie, a raz w tym
samym dziale, to za
każdym razem ma identyczną cenę jednostkową. Zdaniem
Odwołującego w kosztorysie można było zatem zaobserwować pewną konsekwencję
działań Odwołującego. W pozycji 70 dojść mogło do oczywistej omyłki pisarskiej
Odwołującego, spowodowanej skopiowaniem (automatycznym) tej pozycji z innej przy
komputerowym wypełnianiu kosztorysu (komputer zapamiętuje ostatnie frazy pozycji
kosztorysowych).
Odwołujący podniósł, że wyżej wskazane ewentualne uchybienie (omyłka)
było spowodowane wielością pozycji kosztorysu w tym przetargu. Pozycja dotycząca
betonowania wpisana była pod nr 66 oraz następnie pod nr 68. Wypełniając poszczególne, w
kolejności, pozycje kosztorysu i przechodząc do pozycji 70 komputer maszynowo zapamiętał
betonowanie jako frazę z ostatniej pozycji, tj. pozycji 68, a nie 66. Dojść więc mogło tutaj do
omyłki, która nie miała charakteru zamierzonego.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie miał zatem podstaw, żeby uznać, że oferta
Odwołującego jest całkowicie niezgodna z treścią SIWZ, a był zobowiązany do jej
poprawienia, która to czynność mogła zostać wykonana samodzielnie, na postawie treści
oferty Odwołującego. W niniejszym Postępowaniu mamy do czynienia z rozliczeniem
kosztorysowym powykonawczym, co oznacza, że można wykreślić pozycję 70 z kosztorysu,
a je
j metry sześcienne dodać do pozycji 66. Ponadto Odwołujący zaznaczył, że pomimo
możliwych ww. interpretacji Zamawiający nie podjął trudu, aby owe wątpliwości wyjaśnić. W
toku niniejszego Postępowania Zamawiający wzywał Odwołującego do wyjaśnienia pozycji
n
r 7 kosztorysu (była to również pozycja z analogią) poprzez zadania pytania, czy w wycenie
dla tej pozycji Odwołujący uwzględnił rozbiórkę schodów, wobec braku ujęcia w treści tej
pozycji określonego sformułowania, bo faktycznie w opisie nie napisaliśmy ze chodzi o
rozbiórkę schodów a była to również pozycja z analogią. Dlatego też Odwołujący postawił
pytanie
, dlaczego Zamawiający w świetle postanowień SIWZ, że przedmiar jest tylko
propozycją wyceny, a sam wykonawca może go zmienić - nie zwrócił się do Odwołującego o
wyjaśnienie pozycji nr 70. Zdaniem Odwołującego, lliteralnie porównując pozycję nr 70 w
brzmieniu zaproponowanym przez Odwołującego z oczekiwaną przez Zamawiającego
treścią tej pozycji to można postawić tezę, że różnią się zasadniczo tylko brakiem wskazania
na "transport żurawiem lub taczkami". Jest to jak wskazano na obecnym etapie wyceny
całkowicie nieistny składnik, który będzie doprecyzowywany na etapie sporządzania
kosztorysu szczegółowego. Jednakże nic nie stało na przeszkodzie, aby Zamawiający
dopytał Odwołującego o rodzaj transportu betonu. Kluczowe jednak dla oceny zgodności
pozycji nr 70 było wskazanie na rodzaj betonu i jego parametry i w tym zakresie oferta
Odwołującego, w jego ocenia, spełnia wymaga Zamawiającego. Pozycja nr 70
Odwołującego wskazuje na ten sam beton i właściwe jego parametry. Bez znaczenia zatem
dla oceny poprawności przedstawienia na obecnym etapie pozycji nr 70 jest rodzaj
transportu (deskowanie tradycyjne czy transport żurawiem). Sam projektant nie wskazał w
dokumen
tacji konkretnego narzuconego sposobu; poprzestał tylko na wskazanie KNR i
analogii.
Ponadto Odwołujący zaznaczył, że sama wartość całej pozycji 70 to niespełna 15 tys.
zł, a patrząc na różnicę wartości ceny jednostkowej omyłkowej pozycji do tej, która powinna
być ujęta to de facto omyłka stanowi wartość ok. 2 tys. zł. Różnica ta nie wpływa zatem w
żaden sposób na pozycję cenową Odwołującego w Postępowaniu. Powyższe potwierdza, że
nawet gdyby uznać, że nie doszło do oczywistej omyłki pisarskiej w ofercie Odwołującego, to
w jego ocenie,
mamy do czynienia z tzw. inną omyłką polegającą na niezgodności oferty z
SIWZ, jednakże niepowodującą istotnych zmian w treści oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp).
Odwołujący podniósł, że Zamawiający powinien samodzielnie zmienić podstawę
pozycji i opis, tj.
poprawić pozycję 70 poprzez przypisanie do tej pozycji - pozycji nr 66,
względnie mając wątpliwości, co do zakresu przedmiotowego pozycji - wezwać
Odwołującego do złożenia stosownych wyjaśnień odnośnie wyceny pozycji 70 w zakresie
uwzględnienia określonego charakteru prac zgodnie z projektem. Odwołujący przywołał
orzeczenia KIO:
z dnia 11 października 2016 r., sygn. akt KIO 1818/16., oraz z dnia
11.05.2012 r., sygn. akt. KIO 868/12.
Odwołujący podniósł, że zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ma charakter
obligatoryjny, a warunkiem poprawienia omyłek jest ich oczywistość, co miało miejsce w
omawianym przypadku w zakresie pozycji 70.
Odwołujący uzupełniając kosztorys ofertowy
dokonał niezamierzonej oraz nieistotnej dla całości oferty zmiany treści pola 70, co było jak
w
skazano wynikiem maszynowego wpisywania i zapamiętywania przez komputer
określonych frazesów treści z pozycji kosztorysu. Zmiana ta powstała automatycznie,
omyłkowo i nie została wobec dużej liczby pozycji wychwycona przez Odwołującego.
Oczywistym jest, że dokonując kalkulacji oferty Odwołujący celowo nie zaoferowałby innego
charakteru (zakresu) robót, szczególnie, że brakująca w pozycji 70 treść pojawia się w
dwóch innych pozycjach, co świadczy, że Odwołujący dokonał wyceny spornego zakresu
prac. Powyższe uchybienie nie świadczy o niedającej się usunąć wadliwości oferty, zaś
sprostowanie przez Zamawiającego „z urzędu” tej omyłki nie spowodowałoby istotnych
zmian w treści oferty.
W ocenie Odwołującego niezależnie z jakiej perspektywy spojrzeć na inkryminowaną
przez Zamawiającego pozycję nr 70 to nie sposób uznać, że mamy każdorazowo do
czynienia z niezgodnością tej pozycji z SIWZ. A nawet gdyby z daleko posuniętej ostrożności
uznać, że doszło do uchybienia w sposobie przedstawienia pozycji 70 przez Odwołującego
to nie mamy do czynienia z zaoferowaniem całkowicie niezgodnego z treścią SIWZ i nie
dającego się poprawić uchybienia, ale z omyłką podlegającą korekcie. Gdyby przyjąć, że to
ewentualne uchyb
ienie, jakiego dopuścił się Odwołujący nie podlega poprawieniu, to
podważałoby to ratio legis przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w tym miejscu
Odwołujący przywołał wyrok Sadu Okręgowego w Krakowie z 29.01.2010 r., sygn. akt. XII
GA 429/09).
W dniu 1
5 stycznia 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w której
wnosił o oddalenie odwołania, przedstawiając następującą argumentację. W dniu
22.12.2020r. Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego z uwagi na fakt, iż „Wykonawca w
załączonym do oferty kosztorysie budowlanym w pozycji nr 70, wycenił inną pozycję niż
wynika z przedmiaru robót, o czym świadczy fakt, iż zarówno nr KNR jak również opis pozycji
jest niezgodny z udostępnionym przez Zamawiającego przedmiarem. Wykonawca wycenił
„Betonowanie ścian betonowych i żelbetowych o grubości 30cm o wysokości ponad 2 w
deskowaniu tradycyjnym - analogia - beton W8, F150" podstawa KNR 2-02 1921-02
analogia,
zgodnie z przedmiarem Zamawiającego winno być: „Betonowanie płyt zbrojonych o
grubości do 30 cm z transportem betonu żurawiem lub taczkami - analogia - beton W8,
F150" podstawa KNR 2-021918-03 analogia".
Zamawiający podał, iż przyjął, że rozliczać zadanie będzie kosztorysowo, tj. w oparciu
o ceny jednostkowe kosztorysu ofertowego za dany zakres robót i rzeczywiście wykonane
obmiary robót. W pozycjach kosztorysowych zaczerpniętych z bazy Katalogów Nakładów
Rzeczowych (KNR) dotyczących betonowania płyt zbrojonych autor tychże katalogów zawarł
nakłady materiałowe obejmujące nie tylko sam beton konieczny do zalania w deskowaniu ale
również niezbędny nakład drobnowymiarowego deskowania, robocizny, sprzętu i materiałów
pomocniczych. Nakłady te zostały przyjęte „statystycznie" tzn. założone w oparciu o
wieloletnie doświadczenie z placów budowy. Sam KNR powstał przed kilkudziesięciu laty i
nie uwzględnia postępu technologicznego i sprzętowego, który nastąpił znacznie później i
nadal ewoluuje. Dlatego też Zamawiający w treści SIWZ zawarł informację, iż podstawy
wyceny jak i normy nakładów mogły być przez wykonawców modyfikowane, co wynika
zresztą wprost z zapisów pkt. 10. ppkt. 1.3) specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
gdzie czytamy, iż „Podstawy wyceny, wskazane przez Zamawiającego w kosztorysie ślepym
(np. pozycja z KNR) mają charakter pomocniczy i stanowią propozycje wyceny zakresu robót
opisanego w danej pozycji. Wykonawca ma możliwość zmiany wyceny lub/i zmianę norm
nakładów rzeczowych danej pozycji kosztorysowej przedmiaru robót. Nie dopuszcza się
pomięcia jak i dopisania którejkolwiek pozycji kosztorysowej przedmiaru robót." W pkt. 13
ppkt. 3a) natomiast czytamy, iż „zakres robót, który jest podstawą do określenia ceny oferty,
musi być zgodny z zakresami robót określonymi w przedmiarze robót". Takie działanie miało
służyć zwiększeniu konkurencyjności ofert. Jeśli np. wykonawca zdecyduje, że wykona dany
zakres robót w innej, bardziej konkurencyjnej cenie, niż to wynika z KNR, ma pełne prawo
dostosować „zawartość norm nakładów" w danej pozycji w celu otrzymania ceny
jednostkowej odpowiadającej zakładanej przez niego. Może np. zastosować inny
nowocześniejszy sprzęt, system deskowania, rzeczywiste, oparte na jego doświadczeniu
normy czasu niezbędnego do realizacji danego zakresu. Dlatego też tak istotne jest, w
ocenie Zamawiającego, aby zachować opis zakresu robót przedstawiony do wyceny przez
Zamawiającego. Poza opisem zgodnie z dołączonym do SIWZ przedmiarem robót
(kosztorysem ślepym) powinny być też obmiary i jednostka obmiarowa. Zamawiający nie
weryfikuje podstaw wyceny, a tym bardziej norm nakładów, pozostawiając je do decyzji
Wykonawcy.
Zamawiający wskazał, że w tym konkretnym przypadku pozycja nr 66 dotyczy betonowania
płyty dolnej komory na urządzenia technologiczne i zbiornika wody dla fontanny, której
zewnętrzne gabaryty to 3,4 x 4,65 m. Kolejne dwie pozycje kosztorysowe tj. 67 i 68, dotyczą
deskowania ścian i betonowania ścian zbiornika, a poz. 69 obejmuje deskowanie poziome,
ustawione wewnątrz zbiornika (pomiędzy ścianami) pod płytę górną. W poz. 70 powinno
zostać wycenione betonowanie płyty górnej wraz z wszystkimi elementami (deskowaniem
obwodowym,
deskowaniem
otworów
technologicznych,
umocowaniem
wkładek
dystansowych i przejść instalacyjnych oraz wentylacyjnych itp.) wskazanymi na rys.
konstrukcyjnym (w załączeniu). Gabaryty tejże płyty górnej to 3,10 x 4,35 m. Kształt i ilość
otworów, przejść technologicznych płyty górnej różni się od dolnej: np. płyta dolna nie ma
otworów technologicznych za to ma 2 części zagłębione w gruncie (rząpia), natomiast górna
ma kilka przejść instalacyjnych i okrągłych (wymagających bardziej skomplikowanego
szalunku) otworów technologicznych (o średnicy 105 i 75 cm) wraz z montażem na nich okuć
(tj. elementów stalowych mocowanych w deskowaniu) pod włazy. Wyraźnie należy
podkreślić, że ta właśnie ilość niezbędnych czynności do wykonania otworowania, osadzenia
dodatkowych elementów i deskowania może (i powinna) mieć znaczenie dla wyceny danego
zakresu robót. Kierując się „opłacalnością robót" Wykonawca może wycenę betonowania płyt
zróżnicować - co zresztą jeden z uczestników postępowania uczynił. Zakres prac do
wykonania w ramach pozycji nr 66, 70 oraz 85 różni się z czego należy wywnioskować, iż
wyceny poz. 66 i 85 mają prawo się różnić od wyceny poz. 70.
Dalej Zamawiający wskazał, że w poz. 85 wycenić należało wykonanie nakryw na czterech
studzienkach rewizyjnych dla zasilania elektrycznego oświetlenia cieków wodnych. Wymiary
tychże nakryw to 0,88 x 0,88 m, a więc są to niewielkie elementy betonowe, nie zawierające
żadnych skomplikowanych kształtów i otworów, a ich deskowanie jest wręcz
nieporównywalnie prostsze niż płyty górnej zbiornika. Odwołujący wskazał na wycenę
jednostkową, jego zdaniem podobnego, zakresu robót poz. 66 lub 85 nie zagłębiając się w
dokumentację projektową, która uwidacznia różnice pomiędzy płytami. Zamawiający
podkreślił, że nie ma prawa przyjmować tychże wycen za tożsamych. Ponadto, sam
projektant przygotowujący przedmiar robót umieścił obmiary betonowanych płyt w odrębnych
pozycjach kosztorysowych, a więc wprost wskazał, że ich wykonanie, a co za tym idzie
wyceny mogą być różne. Gdyby były to te same roboty wpisałby ich obmiary do jednej
pozycji kosztorysowej.
Co do oczekiwania przyjęcia wyceny betonowania ścian za tożsamą do betonowania płyt
stropowych
Zamawiający wskazał, że już w normach nakładów robocizny, materiałów
pomocniczych i sprzętu ujętych w KNR-ach są one zróżnicowane, a więc od zawsze wycena
betonowania ścian była inna niż betonowania stropów. Betonowanie ścian wiąże się z
koniecznością stosowania innego sprzętu zagęszczającego (buław pogrążalnych zamiast
wibratorów powierzchniowych), innego czasu betonowania (stosowanie przerw
umożliwiających wstępne związanie betonu), innego nakładu czasu pracy, pielęgnacji
betonu, czasu rozdeskowania i zacierania ni
erówności oraz uzupełniania porów i deformacji
powstałych po rozdeskowaniu (w przeciwieństwie do ścian płyty stropowe nie mogą być
rozdeskowane przed
uzyskaniem całkowitej nośności czyli po upływie 28 dni) itp. Opisanie w
poz. 70 betonowanie ścian nie może być przyjęte jako tożsame z betonowaniem płyt.
Zamawiający stwierdził, iż stawianie mu zarzutu, iż zaniechał poprawienia oferty na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z uwagi na
uwarunkowania technologiczne jest nieuzasadniony.
Zamawiający przyznał rację Odwołującemu, iż zgodnie z treścią SIWZ, podstawy wyceny jak
i normy nakładów mogły być przez Wykonawcę modyfikowane, o czym mowa powyżej (patrz
pkt. 10. ppkt. 1.3) SIWZ), jednocześnie nie można zapominać o brzmieniu pkt. 13 ppkt. 3a)
SIWZ (o którym również mowa powyżej). Przytoczone zapisy, wskazują w sposób czytelny w
jakim obszarze Wykonawca ma możliwość dokonać zmiany podstaw wyceny lub/i zmianę
norm nakładów w sposób umożliwiający Wykonawcy i zaproponowanie własnej,
skalkulowanej indywidualnie, konkurencyjnej ceny jednostkowej. Zamieszczone w
kosztorysie ślepym podstawy stanowią tylko propozycję (co zostało w SIWZ wyraźnie
opisane) -
jeśli Wykonawca uważał, że nie przystają one do zakresu robót opisanego w
danej pozycji mógł je zmienić. W ocenie Zamawiającego, bezwzględnie konieczne jednak
było zachowanie opisu zakresu prac, ich jednostki i obmiaru jako gwarancji zaoferowania
tegoż zakresu robót. Czego niestety brak jest w ofercie Odwołującego. W odwołaniu
wskazano, iż Odwołujący w granicach dozwolonych postanowieniami SIWZ mógł dokonać
stosownej korekty o czym świadczą przywołane zapisy SWIZ, idąc dalej cyt. „Odwołujący
zatem zgodnie z wymaganiami SIWZ zaoferował w pozycji 70 określone świadczenie
(materiał), a ingerencja w treść mieściła się w swobodzie decyzyjnej Odwołującego [...].
Oferta Odwołującego jest zatem w pełni zgodna z treścią SIWZ". Zamawiający nie zgodził
się z takim stanowiskiem albowiem Odwołujący sprowadza pozycję nr 70 tylko i wyłącznie do
zastosowania odpowiedniej klasy betonu (W8, F-
150) oraz do transportu żurawiem lub
taczkami, czyli do tych elementów, które zostały wprost wyartykułowane w rubryce
dotyczącej przedmiotowej pozycji pomijając całkowicie fakt do czego ten beton miał być
wykorzystany. W tym mi
ejscu Zamawiający po raz wtóry podkreślił, iż technologia wykonania
każdej z tych pozycji jest odmienna. Poza tym zakresu, który jest objęty prawidłową pozycją
nr 70 nie ma w żadnej innej pozycji kosztorysu. Zamawiający podkreślił, że pozycje o nr 66,
70 i
85 pozornie wyglądają na tożsame, co jego zdaniem wykluczało możliwość dokonania
poprawy wadliwej pozycji poprzez wprowadzenie odpowiedniego opisu korzystając z
przepisu art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający
przypomniał, iż dokonywanie poprawy oferty ma swoje ograniczenia. Poprawa kosztorysu
jest możliwa wtedy gdy na podstawie danych już zawartych w kosztorysie stosownej korekty
można dokonać, co do zasady samodzielnie. Zamawiający na etapie weryfikacji
kosztorysów ofertowych, jak i na dzień rozprawy takiej możliwości nie widział.
Zamawiający podkreślił, że analizując treść odwołania bardzo ważnym wydaje się fakt, iż
Odwołujący sam sobie zaprzecza. Z jednej strony wskazuje na fakt, iż jakoby działanie
Wykonawcy było zgodne z założeniami specyfikacji w zakresie możliwości dokonywania
zmian albowiem
„[..] ingerencja w treść tej pozycji, mieściła się w swobodzie decyzyjnej
Odwołującego [...]" o czym była mowa powyżej. W kolejnym zdaniu Odwołujący oświadczył,
że „Oferta [...] jest zatem w pełni zgodna z treścią SIWZ" co nie jest zgodne ze stanem
faktycznym. Ponadto Wykonawca
„[...] mógł dokonać stosownej korekty [...]" na podstawie
treści SIWZ i jak widać dokonał. Takie działanie zdaniem Zamawiającego świadczy o
świadomym i celowym działaniu, co z automatu wyklucza możliwość dokonania poprawy
oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt.3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Albowiem
należy pamiętać, iż „Poprawienie nieprawidłowości występującej w ofercie na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 3 us
tawy Pzp uzależnione jest od spełnienia dwóch przesłanek: po pierwsze
zauważona niezgodność musi mieć charakter omyłki, a nie celowego działania wykonawcy
polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści, po drugie
poprawienie niezg
odności nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty. [...]. Zamawiający
wskazał, że Odwołujący sprowadza zaistniałą okoliczność do omyłki pisarskiej, albo do
uchybienia, które powstało przy wypełnianiu pozycji kosztorysu, następnie przechodząc do
okolicz
ności, iż w przypadku rozliczenia kosztorysowego powykonawczego, z czym mamy
do czynienia w tym zadaniu, nic nie stoi na przeszkodzie, żeby przedmiotową pozycję
wykreślić z kosztorysu, a metry sześcienne dodać do pozycji 66. Idąc dalej, jeżeli żadne z
tych
rozwiązań nie będzie do przyjęcia to ostatecznie na etapie przedkładania kosztorysu
szczegółowego wadliwa pozycja miałaby być doprecyzowana co zapewne należałoby
rozumieć, iż na etapie realizacji zadania pozycja ta miałaby zostać po prostu poprawiona.
Zam
awiający wskazał, że katalog możliwości zaproponowanych przez Odwołującego w
zakresie doprowadzenia zgodności kosztorysu ofertowego do założeń specyfikacji jest
imponująca nie mniej jednak, w jego ocenie, świadczy tylko i wyłącznie o tym, że Odwołujący
sam
nie jest przekonany co do możliwości poprawy kosztorysu na podstawie art. 87 ust. 2
pkt. 3 ww. ustawy.
Zamawiający wskazał, że w sytuacjach, gdy w ofertach występują drobne braki (wymagające
uszczegółowienia) w opisie pozycji np. dopisku wprowadzonych analogii itp., Zamawiający
każdorazowo korzysta z prawa do wyjaśnienia ich braku, ale całkowita zmiana opisu,
wskazująca na zupełnie inny zakres robót, co ma miejsce w tym przypadku, traktowane jest
jako brak wyceny danego zakresu, w żaden sposób niepoprawialny. Stąd, w oparciu o zapisy
SIWZ, oraz ustawy Prawo zamówień publicznych podjął decyzję o odrzuceniu oferty.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść
ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie
oraz dalszych pismach procesowych
, a także wyrażone ustnie na rozprawie i
odnotowane w pro
tokole, ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art.
179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności
zamawiającego.
Izba nie
dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcy zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MELKAD sp. z o.o. oraz Zakład
Wielobranżowy MELKAD K. S. .
Do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego został załączony
wydruk z Krajowego Rejestru Sądowego dla MELKAD Sp. z o.o. potwierdzający
umocowanie p. A. Sc.
do reprezentacji MELKAD Sp. z o.o., jednakże do ww. zgłoszenia nie
został załączony dokument potwierdzający umocowanie p. A. S. do reprezentowania
drugiego z konsorcjantów tj. Zakładu Wielobranżowego MELKAD K.S.. Pełnomocnictwa nie
przedłożono do czasu rozpoczęcia rozprawy – za takowe nie można uznać okazania skanu
pełnomocnictwa na ekranie komputera.
W tym miejscu należy wskazać, że Izba w całości popiera argumentację
przedstawioną w wyroku KIO z 25 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1911/16
zgodnie z
którą stosownie do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010
roku (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1296), w przypadku braku odpisu z Krajowego Rejestru
Sądowego lub dokumentu pełnomocnictwa podlegają one uzupełnieniu jedynie w zakresie
odwołania (§ 9). Należy zauważyć, ze w odróżnieniu od odwołania, przystąpienie nie
podlega uzupełnieniu co wielokrotnie już znalazło odzwierciedlenie w orzecznictwie jak
również było podnoszone w literaturze tematu. Podkreślić należy, że zarówno ustawa jak
również ww. rozporządzenie wskazują bezpośrednio na wniesienie odwołania, zgłoszenie
przystąpienia oraz na pisma przesyłane w sprawie (§ 5, § 8) podkreślając inny reżim w
zakresie skutecznego sposobu ich wniesienia jednocześnie podkreślając doniosłość i
znaczenie odwołania i zgłoszenia przystąpienia w sprawie odwoławczej. Zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego w rozpoznawanej sprawie zostało złożone w
formie elektronicznej zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp
z dokumentów nie wynikało
umocowanie do działania w imieniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 10.1.3) SIWZ pn. Opis sposobu przygotowania oferty,
Oferta musi zawierać kosztorysy uproszczone obejmujące wszystkie pozycje ujęte w
kosztorysach ślepych (przedmiarach robót) wg załącznika nr 12. Wycena wszystkich robót
winna być opracowana w formie kosztorysu uproszczonego zawierającego podstawę
podanej wyceny, opis robót, jednostkę obmiarową, ilość, cenę jednostkową oraz wartość
pozycji w wyliczeniu do 2 miejsc po przecinku. W
ersję szczegółową kosztorysów
Wykonawca jest zobowiązany przedstawić Zamawiającemu przed podpisaniem umowy.
Zamawiający podkreślił, że „Podstawy wyceny, wskazane przez Zamawiającego w
kosztorysie ślepym (np. pozycja z KNR), mają charakter pomocniczy i stanowią propozycję
wyceny zakresu robót opisanego w danej pozycji. Wykonawca ma możliwość zmiany
podstaw wyceny lub/i zmianę norm nakładów rzeczowych danej pozycji. Nie dopuszcza się
pominięcia jak i dopisania którejkolwiek pozycji kosztorysowej przedmiaru robót.” Ponadto
zgodnie z pkt 13 SIWZ opis sposobu obliczania ceny Zamawiający określił założenia do
wyliczania ceny.
Izba ustaliła, że Odwołujący składając ofertę oświadczył, że Oferuje wykonanie
zamówienia w zakresie objętym SIWZ za określoną cenę oraz że w cenie jego oferty
uwzględnione zostały wszystkie koszty wykonania zamówienia.
Zgodnie z przedmiarem robót opis poz. 70 d. 8 miał brzmienie - KNR 2-02 1918-03
analogia Betonowanie płyt zbrojonych o grubości do 30 cm z transportem betonu żurawiem
lub taczkami - analogia - beton W8, F150, m3, 5.84 m3
Odwołujący w kosztorysie uproszczonym załączonym do oferty opisał poz. 70 d.8 w
następujący sposób: KNR 2-02 1921-02 analogia, Betonowanie ścian betonowych i
żelbetowych o grubości 30 cm o wysokości ponad 2 m w deskowaniu tradycyjnym - analogia
– beton W8, F150, m3, 5,840 wraz z określeniem ceny jednostkowej oraz wartości netto
pozycji.
W dniu 22 grudnia 2020 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego.
Izba zważyła, co następuje:
Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że
zaistniały podstawy do jego uwzględnienia.
Zgodnie z art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jej treść
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Utrwalony jest w orzecznictwie pogląd, że podstawą
faktyczną odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z SIWZ może być tylko rzeczywista
treść oferty, o ile nie odpowiada wymogom jasno określonym w dokumentacji postępowania.
Przy czym, jeśli mówimy o niezgodności, nie mamy na myśli jakichkolwiek wymagań, które
zamawiający opisze w dokumentacji (SIWZ) ale takich, które odnoszą się do ukształtowania
przyszłego świadczenia - przedmiotu umowy. Stąd każdorazowo należy oceniać jakie
wymagania postawił zamawiający w dokumentacji postępowania, które nie zostały przez
wykonawcę spełnione w zakresie, w jakim zakres oferowanego przedmiotu zamówienia nie
odpowiada wymaganiom opisanym przez zamawiającego w SIWZ.
Podstawą sformułowania oferty w części kosztorysowej (wymóg kosztorysu
uproszczonego) był przedstawiony wykonawcom przedmiar robót jako załącznik do
specyfikacji.
Zamawiający nie dopuścił pominięcia i dopisania pozycji, czego Odwołujący nie
uczynił, gdyż pozycję nr 70 d.8 w swojej wycenie uwzględnił. Ponadto Odwołujący zgodnie z
wymaganiami SIWZ
zachował obmiar i jednostkę obmiarową przewidzianą dla tej pozycji.
Izba stwierdziła również, że Odwołujący wycenił zastosowanie betonu tożsamego z
wymaganym przez Zamawiającego tj. W8, F150, jednocześnie wskazując grubość
betonowanych ścian betonowych i żelbetowych - 30 cm – tożsamą w wymaganą przez
Zamawiającego. Bezspornym jest, że Zamawiający dopuścił zmianę podstaw wyceny lub i
zmianę norm nakładów rzeczowych w danej pozycji, gdyż jak sam wskazał w odpowiedzi na
odwołanie, KNR powstał przed kilkudziesięciu laty i nie uwzględnia postępu
technologicznego i sprzętowego, który nastąpił znacznie później i nadal ewoluuje, a
Wykonawca ma możliwość zmiany wyceny lub/i zmianę norm nakładów rzeczowych danej
pozycji kosztorysowej przedmiaru robót. Ponadto jak wskazał Zmawiający, jeśli np.
wykonawc
a zdecyduje, że wykona dany zakres robót w innej, bardziej konkurencyjnej cenie,
niż to wynika z KNR, ma pełne prawo dostosować „zawartość norm nakładów" w danej
pozycji w celu otrzymania ceny jednostkowej odpowiadającej zakładanej przez niego. Może
np. za
stosować inny nowocześniejszy sprzęt, system deskowania, rzeczywiste, oparte na
jego doświadczeniu normy czasu niezbędnego do realizacji danego zakresu. Jednocześnie
Zamawiający kwestionował opis pozycji dokonany przez Odwołującego jako niezgodny z
przedmi
arem robót, wywodząc z niego, że wykonawca nie wykona zamówienia w zakresie
wymaganym przez Zamawiającego, gdyż w poz. 70 wycenić należało np. bardziej
skomplikowany szalunek i stwierdzając, że betonowanie ścian wiąże się z koniecznością
stosowania innego
sprzętu zagęszczającego (buław pogrążalnych zamiast wibratorów
powierzchniowych), innego czasu betonowania (stosowanie przerw umożliwiających
wstępne związanie betonu), innego nakładu czasu pracy, pielęgnacji betonu, czasu
rozdeskowania i zacierania nierówności oraz uzupełniania porów i deformacji powstałych po
rozdeskowaniu (w przeciwieństwie do ścian płyty stropowe nie mogą być rozdeskowane
przed
uzyskaniem całkowitej nośności czyli po upływie 28 dni) itp. Izba podziela w tym
zakresie pogląd Odwołującego, że takie stwierdzenia Zamawiającego są nieuzasadnione w
oparciu o przedłożony kosztorys uproszczony i przyjęte przez Zamawiającego reguły jego
przygotowania. Jak już wskazała Izba powyżej, sam Zamawiający stwierdził iż dopuszczalna
jest po stronie wykonawcy zmiana podstawy
wyceny i norm nakładów rzeczowych danej
pozycji. Tak więc to po stronie wykonawcy leży ocena jaki sprzęt czy też jakie normy czasu
niezbędnego do realizacji zamówienia przyjmie. Kosztorys uproszczony nie zawiera
informacji nt. elementów składowych wycenianych pozycji. Jak przyznał sam Zamawiający,
nie weryfikuje on
podstaw wyceny, a tym bardziej norm nakładów, pozostawiając je do
decyzji Wykonawcy, tak więc to wykonawca decyduje o tym jakimi środkami wykona
zamówienie. Jak z kolei podnosił Odwołujący zmienił podstawę wyceny poz. 70 gdyż do
betonowania zamierzał zastosować pompę do betonu jako nośnik bardziej precyzyjny, a nie
transport betonu żurawiem czy też taczkami, co w świetle postanowień SIWZ było
dopuszczalne i nie stanowi niezgodn
ości z SIWZ. Jednocześnie Izba zwraca uwagę, że w
poz. 71 d. 8 ujęto montaż zbrojenia ław i stóp fundamentowych (…) z materiałami. Izba
podziela stanowisko Odwołującego, że w przypadku posługiwania się analogią do wyceny
KNR wymóg tożsamego brzmienia pozycji jest nieadekwatny, gdyż może odbiegać od
podstawy wyceny.
Jednocześnie Izba uznała, że zakres rzeczowy robót opisanych w
przedmiarach powinien być odczytywany w powiązaniu z projektem, umową i specyfikacjami
technicznymi. Nie oznacza to przyzwolenia na
odstępstwo od zakresu prac objętych
przedmiarem, natomiast wskazuje
na konieczność uwzględnienia celu postępowania, jakim
jest uzyskanie realizacji przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby w niniejszej sprawie doszło
do pewnej niespójności (w pozycji mowa jest o ścianach a nie płytach zbrojonych, przy czym
samo zbrojenie jest objęte inną pozycją) w ofercie Odwołującego jednakże jest ona, ze
względu na faktyczny zakres tych pozycji, w ocenie Izby na tyle nieistotna że nie może
stanowić podstawy do odrzucenia oferty i nie stanowi o niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ.
W zasadniczej mierze elementy zaoferowanej pozycji odpowiadają wymaganym przez
Zamawiającego. Izba wzięła pod uwagę, iż zamawiający wskazał w SIWZ konieczność
realizacji zamówienia zgodnie z całą dokumentacją projektową, a nie tylko przedmiarami, a
wykonawca wybrany zobowiązany będzie do przedłożenia kosztorysu szczegółowego. Jak
wynika z wydruku porównawczego podstaw wyceny obu pozycji tj. wskazanej przez
Odwołującego i Zamawiającego, z programu Norma, podstawy wyceny różnią się
nieznacznie
. Wykonawca ponadto oświadczył w ofercie, iż oferuje wykonanie zamówienia w
zakresie objętym SIWZ, a w cenie oferty uwzględnił wszystkie koszty wykonania
zamówienia. Jednocześnie należy zwrócić uwagę, iż także na rozprawie wykonawca nie
kwestionował zakresu prac do wykonania a jedynie wskazywał na fakt, iż zamierza je
wykonać poprzez użycie odmiennego od określonego przez zamawiającego sposobu
transportu betonu
, co było w świetle postanowień SIWZ dozwolone.
C
elem postępowania o udzielenie zamówienia nie jest nadmierny formalizm lecz
dążenie do wyboru oferty najkorzystniejszej i należyta realizacja zamówienia. Odrzucenie
złożonej w postępowaniu oferty jest jedną z podstawowych instytucji ustawy Pzp służących
el
iminacji wykonawców, którzy nie spełniają określonych wymogów. Doniosłość tej instytucji
polega na tym, że jej użycie zamyka przed wykonawcą możliwość ubiegania się
o uzyskanie zamówienia. Z uwagi na wagę decyzji o eliminacji wykonawcy, niezbędne jest
pos
ługiwanie się tym instrumentem z należytą rozwagą i zachowaniem podstawowych zasad
udzielania zamówień publicznych (art. 7 ustawy Pzp).
Z uwagi na powyższe, Izba stwierdziła, że decyzja Zamawiającego o odrzuceniu
oferty złożonej przez Odwołującego została dokonana z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
W konsekwencji, potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Dowody przedstawione przez Odwołującego za pismem procesowym z dn. 15
stycznia 2021 r. w postaci kopii referencji
wraz z rysunkami poglądowymi, wyciągu z umowy i
SIWZ zostały uznane przez Izbę za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia o zarzutach
odwołania, gdyż nie dotyczyły kwestii bezpośrednio związanej z przedmiotową sprawą,
podobnie kosztorys szczegółowy pozycji co do której Odwołujący twierdził, iż jest to rozbicie
pozycji
nr 70 lecz jak stwierdziła Izba przedstawiona kalkulacja szczegółowa odnosiła się do
pozycji o innym obmiarze
i wartości robót.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego uzasadnione koszty poniesione tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika w łącznej wysokości 13 600 zł.
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 158/21 z dnia 2021-02-15
- Sygn. akt KIO 126/21, KIO 128/21, KIO 129/21, KIO 5/21 z dnia 2021-02-15
- Sygn. akt KIO 3408/20 z dnia 2021-02-03
- Sygn. akt KIO 3445/20 z dnia 2021-02-01
- Sygn. akt KIO 3402/20 z dnia 2021-01-29
