rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-01-28
rok: 2020
data dokumentu: 2021-01-28
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3508/20
KIO 3508/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
26 stycznia 2021r., w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2020 r. przez
wykonawcę
MW Technic Sp. z o.o. z siedzibą w Michałowicach, w postępowaniu prowadzonym przez
Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej, ul. 24 Kwietnia 5, 47-200
Kędzierzyn – Koźle.
26 stycznia 2021r., w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2020 r. przez
wykonawcę
MW Technic Sp. z o.o. z siedzibą w Michałowicach, w postępowaniu prowadzonym przez
Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej, ul. 24 Kwietnia 5, 47-200
Kędzierzyn – Koźle.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia
oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 301,16 (słownie:
jedenaście tysięcy trzysta jeden złotych szesnaście groszy) stanowiącą uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika opłaty
skarbowej od pełnomocnictwa oraz kosztów poniesionych z tytułu dojazdu na rozprawę;
2.3. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz MW
Technic Sp. z o.o. z siedzibą w Michałowicach kwoty 2 500 zł (słownie: dwa tysiące pięćset
złotych zero groszy) z tytułu nadpłaty w uiszczonym wpisie.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w
Sygn. akt KIO 3508/20
związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę –
Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz.2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: .........................................
Sygn. akt KIO 3508/20
UZASADNIENIE
Zamawiający - Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Kędzierzynie –
Koźlu prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019r., poz. 1843 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Wykonanie
projektu nadbudowy kon
dygnacji skrzydła A1 SP ZOZ w Kędzierzynie-KoźIu przy ul.
Roosevelta 2”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych na podstawie art. 11 ust. 8
Pzp.
W dniu 28 grudnia 2020r. Odwołujący – MW Technic sp. z o.o. z siedzibą w
Michałowicach wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie jego oferty, pomimo że jej treść
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”);
2.
art. 89 u
st. 1 pkt 4 Pzp poprzez odrzucenie jego oferty, pomimo że
zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W oparciu o tak sformułowane zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
oraz o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty oraz
dokonania ponownej i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący wskazał, że przyczyną odrzucenia
przez Zamawiającego jego oferty jako niezgodnej z SIWZ, było stwierdzenie że zaoferował
on wykonanie projektu w oparciu o technologię modułową, zaś Zamawiający założenia
dotyczące wykonania przedmiotowego projektu opierał o zabudowę tradycyjną, co zdaniem
Zamawiającego wynikać miało z istniejącej konstrukcji budynku, posiadającej nieregularny
kształt ścian nośnych murowanych z cegły oraz lekkich stropów gęstożebrowych, a także z
wytrzymałości ścian i stropów. Odwołujący wskazał, że Zamawiający jako dowód
wskazujący na przyjętą przez niego technologią tradycyjną, powoływał się na okoliczność,
że wśród wymienionych w opisie przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”) kodów CPV nie
umieścił kodów dotyczących technologii modułowej. Dodatkowo, Zamawiający wskazał, że
technologia modułowa będzie wymagała wzmocnienia konstrukcji fundamentów, co nie leży
w jego interesie z uwagi na potencjalne zwiększenie przyszłych kosztów realizacji inwestycji.
Ponadto Zamawiający zwrócił także uwagę na ograniczenie liczby potencjalnych
wykonawców mogących zrealizować przedmiotowe zamówienie, a także na, jego zdaniem,
brak elastyczności późniejszej adaptacji pomieszczeń w przypadku zastosowania
technologii modułowej.
Sygn. akt KIO 3508/20
Odwołujący odnosząc się do powyższych zarzutów Zamawiającego wskazał, że w
żadnym punkcie SIWZ, w szczególności w Opisie przedmiotu zamówienia — Programie
Funkcjonalnym•, stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ, Zamawiający nie wskazał, że
"klucza zastosowanie technologii modułowej, oferowanej przez Odwołującego. Dopiero na
etapie uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający ujawnił, iż preferuje
technologię tradycyjną. Podkreślenia jednak wymaga, że to Opis przedmiotu zamówienia
jest dokumentem, w którym Zamawiający określa wszystkie swoje wymagania co do
przedmiotu zamówienia. To w tym dokumencie wskazuje, jakie rozwiązania dopuszcza, a
jakie wyklucza. Przy tym, OPZ powinien być jednoznaczny i kompletny, zaś wszelkie
nieścisłości należy interpretować na korzyść wykonawcy, co wynika z bogatego
orzecznictwa w tym zakresie w tym np. wyroku Sądu Najwyższego z dnia 4 lipca 2019 r.,
sygn. Akt IV CSK 363/18.
W konsekwencji, jeżeli zatem, Zamawiający nie ujął jakiegoś elementu w opisie
przedmiotu zamówienia, czy też nie dookreślił metody przyjętej do realizacji zamówienia, to
nie może na etapie oceny ofert zarzucać wykonawcy przyjęcia konkretnego rozwiązania.
Skoro bowiem, na etapie formułowania OPZ, Zamawiający danego rozwiązania nie
negował, to nie ma podstaw do twierdzenia na etapie badania oferty, że jest ono niezgodne
z OPZ. Ponadto, w opinii Odwołującego, samo lakoniczne stwierdzenie, że oferta nie spełnia
przyjętych przez Zamawiającego założeń, nie jest wystarczające, w sytuacji, gdy owe
przyjęte założenia nie były wcześniej wyraźnie wyartykułowane w OPZ. Według
Odwołującego, powoływanie się przez Zamawiającego na listę wpisanych w OPZ kodów
CPV świadczy tylko o braku dostatecznej argumentacji Zamawiającego uzasadniającej
niezgodność oferty Odwołującego z treścią SIWZ. Wyjaśnił, że kody CPV służą ułatwieniu
wykonawcom wyszukania interesującego ich zamówienia. Nie określają natomiast
wszystkich elementów danego zamówienia, a tym bardziej nie opisują rozwiązań
dopuszczalnych czy też niedopuszczalnych przez Zamawiającego. Przy tym, kody CPV
charakteryzuje pewna ogólnikowość, są one niejako hasłami służącymi wyszukiwaniu
zamówienia. Zaś precyzyjny jego opis zawarty jest w dokumentacji danego postępowania.
Według Odwołującego, przyjęcie, że przedmiot zamówienia obejmuje te elementy, które
wynikają z wpisanego kodu CPV prowadziło do dezinformacji co do rzeczywistego zakresu
przedmiotu za
mówienia, gdyż kody CPV jedynie ogólnie określają rodzaj/klasyfikację
danego zamówienia, nie precyzując jego przedmiotu. Dodatkowo, należy zwrócić uwagę, iż
kody CPV wymienione w OPZ przez Zamawiającego wskazują na roboty budowlane, jakie
będą realizowane zgodnie z projektem, którego dotyczy przedmiotowe zamówienie, jednak z
żadnego z tych kodów nie wynika technologia w jakiej mają być wykonywane, czy to
technologia tradycyjna, czy to modułowa. Co więcej, należy zwrócić uwagę, że nie ma w
słowniku kodów CPV kodu specyficznego dla technologii modułowej, w jakiej chce
Sygn. akt KIO 3508/20
projektować Odwołujący, co rzecz jasna, nie oznacza, że nigdy technologia ta w
zamówieniach publicznych nie może być zastosowana.
Odwołujący wskazał także, że Zamawiający uzasadniając odrzucenie jego oferty
powołał się również na brak możliwości zastosowania technologii modułowej, z uwagi na
istniejącą konstrukcję budynku. Nie jest jednak prawdą, iż technologii modułowej nie można
stosować w przypadku, gdy konstrukcja istniejącego budynku zbudowana została w
technologii tradycyjnej. Całość nadbudowy, w tym poszczególne moduły, dopasowuje się
bowiem do istniejącej konstrukcji, przy zachowaniu wszelkich 'wymogów prawa
budowlanego i wiedzy technicznej. Taki jest cel wykonania projektu, aby opracować
w
szystkie elementy w sposób odpowiadający zamierzeniu inwestycyjnemu i spełniający
wszelkie normy i uwarunkowania, nie dopuszczając w szczególności do zagrożenia
istniejącej konstrukcji. Ponadto, w procesie projektowania ze strony Odwołującego
zaangażowane będą osoby doświadczone, posiadające odpowiednią wiedzę i kompetencje,
gwarantujące, że projekt spełniał będzie wymagania określone w Programie Funkcjonalnym
i przepisach prawa (osoba wyznaczona do realizacji o odpowiednim doświadczeniu i
kompetencjach zos
tała wskazana w ofercie Odwołującego, czego Zamawiający nie
negował). Stąd, Zamawiający nie musi obawiać się, że np. istniejące fundamenty nie
wytrzymają konstrukcji ścian nośnych, przy zastosowaniu technologii modułowej. Projekt
bowiem, będzie tak opracowany, aby nie dopuścić do tego typu zagrożeń.
Ponadto, nie jest prawdą że zastosowanie w projekcie technologii modułowej wpłynie
na ograniczenie konkurencji w postępowaniu na wykonanie robót budowlanych objętych
projektem. Istnieje bowiem na rynku polskim i
ogólnoeuropejskim wiele firm, które zajmują
się realizacją w tej właśnie metodzie, m.in. Cadolto, Moduł System S.A., Hepamos Modular,
DMD Modular sp. z o.o., Diamond Module Sp. z o.o. Sp.k.
Odwołujący nie zgodził się również ze stwierdzeniem Zamawiającego co do braku
elastyczności w zakresie dalszego rozbudowywania budynków skonstruowanych w
technologii modułowej. Wyjaśnił, że możliwości adaptacyjne są szerokie, zaś metoda
modułowa w żadnym stopniu nie powoduje ograniczeń w zakresie zmian dotyczących
ins
talacji wywołanych koniecznością dostosowywania do potrzeb Zamawiającego. Stąd
budownictwo modułowe znajduje coraz szersze zastosowanie, również budownictwie
obiektów służby zdrowia, np. w 2008 r. w Bydgoszczy dobudowano 100 m2 piętra Szpitala
Uniwersyteckiego im, dr. Antoniego Jurasza lub nadbudowa nowego bloku operacyjnego
przez Szpital MSWiA w Opolu w roku 2018.
Odwołujący odnosząc się kolejno do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp wyjaśnił, że Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty wskazał, że
zastosowana przez Odwołującego technologia (modułowa) nie pozwala przyjąć
zaoferowanej kwoty (390.000 zł brutto) i wyjaśnień dotyczących ceny, a oferta jest
Sygn. akt KIO 3508/20
nieporównywalna z ofertą drugiego wykonawcy, który przewidział technologię projektowania
opartą na zabudowie tradycyjnej. Zdaniem Zamawiającego realna kwota wykonania
zamówienia powinna przekroczyć 500.000 zł brutto, co wynika z przeprowadzonego przez
niego przed wszczęciem postępowania rozeznania rynku, wobec czego ofertę
Odwołującego należy uznać za rażąco niską.
Odnosząc się do powyższego Odwołujący wskazał, że cena zawarta w ofercie, jest
ceną odpowiadającą projektowi zrealizowanemu w metodzie modułowej, czego
Zamawiający nie zaprzeczył. Nie wskazał bowiem, że cena wykonania projektu w tej
metodzie jest rażąco niska. Odniósł natomiast cenę Odwołującego wyłącznie do ceny
zaoferowanej przez drugiego Wykonawcę oraz do cen wynikających z rozeznania rynku. Nie
jest jednak trafiony zarzut, iż cena Odwołującego jest nieporównywalna z ceną drugiego
Wykonawcy i wobec tego powinna zostać odrzucona, gdyż jak już wyżej wykazano,
Zamawiający w OPZ, nie zaznaczył, w jakiej metodzie oczekuje realizacji projektu i że
wyklucza metodę modułową. Tym samym, nie jest zasadne zestawianie ceny obydwu
wy
konawców i wysnuwanie z niego wniosków co do zasadności którejkolwiek z cen.
Zamawiający nie określając metody wykonania robót (tradycyjnej czy modułowej) na etapie
opisu przedmiotu zamówienia, sam doprowadził do sytuacji, w której ceny zaoferowane
przez p
oszczególnych wykonawców różnią się od siebie. Z tego powodu, nie powinien na
obecnym etapie postępowania, wyciągać negatywnych konsekwencji względem żadnego z
wykonawców.
Ponadto, podkreślił, że na wezwanie Zamawiającego przedłożył szczegółowe
wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny. Udzielił informacji co do stawki za wykonanie
dokumentacji projektowej w przeliczeniu za m
2
powierzchni budynku. Podał dokładną
kalkulację oferty, wyszczególniając wszystkie elementy. Określił wynagrodzenie projektanta,
prz
eniesienie praw autorskich, koszt uzyskania pozwolenia na budowę, pełnienia nadzoru
autorskiego, uwzględnił stawkę podatku VAT oraz zysk. Celem dodatkowego uzasadnienia
wysokości ceny oferty, wskazał na ceny realizacji analogicznych publicznych.
Podkreślił, że Zamawiający nie podważył powyższych wyjaśnień. Nie wskazał, że
Odwołujący w sposób niewystarczający uzasadnił zaoferowaną przez siebie cenę i nie
wykazał, iż nie jest ona rażąco niska. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty
skoncentrował sic wyłącznie na przyrównaniu jej ceny do wartości szacunkowej zamówienia
i cenie oferty konkurencyjnej. Jednak, tylko sam fakt, iż cena Odwołującego jest niższa, nie
oznacza, że jest rażąco niska i jako taka powinna podlegać odrzuceniu. Uzasadnieniem
odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp jest bowiem nie udzielenie wyjaśnień
w zakresie zaoferowanej ceny lub sytuacja, w której dokonana ocena wyjaśnień potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 90 ust. 3
Pzp). Taka natomiast sytuacja w przedmiotowym stanie faktycznym nie miała miejsca, gdyż
Sygn. akt KIO 3508/20
Odwołujący przedłożył należycie umotywowane wyjaśnienia co do zaoferowanej przez
siebie ceny, czego zresztą Zamawiający jak już wyżej wskazano, nie zaprzeczył.
Kraj
owa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
Pzp.
Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
pr
zesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a zarzucane naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, w tym załącznika nr 1 –
Opis przedmiotu zamówienia pkt III ust. 1 i 2 oraz VI ust. 3 ww. załącznika, treści oferty
Odwołującego, wezwania Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny z dnia 10 grud
nia 2020r., oraz udzielonych w dniu 16 grudnia 2020r. wyjaśnień
Odwołującego, a także z informacji z dnia 23 grudnia 2020r. o odrzuceniu oferty
Odwołującego.
Na podstawie ww. dokumentów Izba ustaliła, że stan faktyczny sprawy nie jest
sporny i został przedstawiony w odwołaniu, adekwatnie do treści przywołanych powyżej
dokumentów.
Przechodząc do merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania, wskazać należy,
ze zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada tr
eści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Interpretacja powyższego
przepisu nakazuje odniesienie normy tego przepisu do merytorycznego aspektu
zaoferowanego przez wykonawców świadczenia, a także wymagań postawionych przez
Zamawiającego w dokumentacji postępowania, w szczególności, co do zakresu, ilości,
jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia.
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, która stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia
oferty z postępowania o udzielenie zamówienia zachodzi, gdy zawartość merytoryczna
złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez
Sygn. akt KIO 3508/20
Zamawiającego i zawartym w SIWZ wymaganiom. Powyższa niezgodność oferty dotyczyć
powinna sfery merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentacji postępowania oraz
zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez wykonawcę, bądź polegać może na
sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ, z
zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i
potwierdzenia zobowiązania ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie
wymagania co do jej formy.
Uwzględniając powyższe, wskazać należy, że aby rozstrzygnąć niniejszy spór ustalić
należało, czy ze sporządzonego przez Zamawiającego OPZ oraz SIWZ wynikało, że
opracowany przez wykonawców projekt mógł być wykonany tylko przy zastosowaniu
technologii tradycyjnej, czy też powyższy wymóg nie wynikał z dokumentacji postępowania,
w konsekwencji czego opracowany projekt mógł być sporządzony przy zastosowaniu
dowolnej technologii, w tym technologii modułowej zastosowanej przez Odwołującego.
Wskazać należy także, że zdaniem Zamawiającego obowiązek sporządzenia projektu
w technologii tradycyjnej (murowanej) wynikał z:
1. punktu III u
st. 1 OPZ stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ, w którym Zamawiający
wskazał, że projekt ma nawiązywać do istniejącej konstrukcji i obrysu kondygnacji
istniejącego budynku z uwzględnieniem powierzchni łącznika na podstawie dostarczonej
przez Zamawiającego rzutu istniejącej kondygnacji oraz rzutu i przekroju fundamentów
(dokumentacja skrzydła A1 i Łącznika dostępna na stronie Zamawiającego);
2. wskazania w punkcie VI ust. 3 kodów CPV nie odnoszących się do technologii
modułowej.
Odnosząc się więc do pierwszej okoliczności, skład orzekający nie podzielił
stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego. W opinii Izby, z powyżej przytoczonego
punktu OPZ w żaden sposób nie można wywieść, że projekt musiał zostać sporządzony
przy zastosowaniu technologii tradycyjnej.
W żadnym miejscu SIWZ w tym z OPZ nie
wynikał obowiązek sporządzenie projektu w preferowanej przez Zamawiającego technologii.
Okoliczność natomiast, że Zamawiający wolałby aby właśnie ta technologia została
zaoferowana, m. in. z powodu przyszłych ewentualnych prac adaptacyjnych nie może
wpływać na ocenę zgodności oferty z treścią SIWZ. Ocena ta bowiem musi nastąpić
poprzez odniesienie wymagań wynikających z SIWZ do treści oferty. Skoro więc
Zamawiający nie podał szczegółowych wymagań w tym zakresie, poprzez jasne i precyzyjne
wyłączenie możliwości sporządzenia projektu w oparciu o technologię modułową, uznać
należało, że oferta Odwołującego – oparta o technologię modułową, nie wykluczoną przez
Zamawiającego - jest zgodna z SIWZ.
Stwierdzić również należało, że Zamawiający nie wykazał, że na skutek
zastosowania technologii proponowanej przez Odwołującego brak jest możliwości
Sygn. akt KIO 3508/20
nawiązania do istniejącej konstrukcji. Odwołujący wskazywał, że bez żadnych przeszkód
można zastosować technologię modułową nawet w przypadku, gdy konstrukcja istniejącego
budynku zbudowana została w technologii tradycyjnej. Całość nadbudowy, w tym
poszczególne moduły, dopasowuje się bowiem do istniejącej konstrukcji, przy zachowaniu
wszelkich wymogów prawa budowlanego i wiedzy technicznej. Na rozprawie Odwołujący
przedłożył dowód potwierdzający również okoliczność, że wbrew stanowisku
Zamawiającego wykonanie nadbudowy w technologii modułowej nie spowoduje
konieczności wzmocnienia fundamentów. Zamawiający powyższej okoliczności nie
podważył.
Odnosząc się kolejno do wskazywanej przez Zamawiającego okoliczności, że z
przywołanych w pkt VI OPZ kodów CPV wynikała dopuszczalna technologia, to podzielić
należy pogląd Odwołującego co do roli i powodów wskazywania w SIWZ kodów CPV. Kody
te mają bowiem za zadanie przede wszystkim ułatwić wykonawcom wyszukiwanie
konkretnych zamówień. Ich celem jest poprawienie przejrzystości ogłoszeń o zamówieniach
poprzez standaryzację opisu przedmiotu zamówień publicznych. Podkreślić jednak należy,
że
zamieszczenie
kodu CPV w SIWZ nie wyczerpie nigdy opisu przedmiotu zamówienia.
Zawsze jest potrzebna informacja o szczegółowych wymogach technicznych czy
funkcjonalnych, o ilościach i terminach, a także o dopuszczalnych i niedopuszczalnych przez
Zamawiającego rozwiązaniach.
Uwzględniając więc powyższe Izba w składzie orzekającym stwierdziła naruszenie
przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odnosząc się kolejno do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
stwierdzić należało, że zarzut ten również okazał się zasadny.
Zauważyć należy, że Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego na podstawie
ww. przepisu wskazał, że „Zastosowanie technologii, której zamawiający nie uwzględnił w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie pozwala przyjąć zaoferowanej kwoty oraz
przesłanych wyjaśnień do zaoferowanej ceny oferty. Przedłożona oferta nie jest
porównywalna z ofertą drugiego wykonawcy, który przewidział technologię projektowania
opartą na zabudowie tradycyjnej.
Zamawiający przygotowując się do przedmiotowego postępowania dokonał
rozeznania rynku, na postawie, którego oszacował wartość zamówienia. W rozeznaniu
przedłożył zainteresowanym wykonawcom program funkcjonalny, który zawierał istotne
elementy programu funkcjonalnego, który stanowi załącznik nr 1 do SIWZ tj. opisu
przedmiotu zamówienia. W wyniku przeprowadzonego rozpoznania wszystkie złożone oferty
przekraczały kwotę 500 000,00 zł brutto, co tym bardziej potwierdza realność szacowanej
ceny wykonania przedmiotu zamówienia.”
Sygn. akt KIO 3508/20
Wyjaśnić należało, że zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, zamawiający odrzuca
ofertę, jeśli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Mając na
względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, że za ofertę z rażąco niską ceną można
uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych przez
innych wykonawców, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów świadczenia
usług. Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być albo świadome działanie
wykonawcy, co grozi nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w
przyszłości, bądź celowym działaniem wykonawcy zmierzającym do przejęcia określonej
gałęzi rynku. Cena rażąco niska oferty wynika w szczególności ze złożenia oferty
zawierająca cenę nierealną z punktu widzenia logiki, doświadczenia życiowego oraz
racjonalnego prowadzenia działalności gospodarczej (podob. wyrok KIO 1391/20 z dnia 24
lipca 2020 r).
Jednocześnie podkreślić należy, że wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp o
wyjaśnienie elementów mających wpływ na wysokość ceny stanowiło domniemanie, że
zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej. Wykonawca wezwany do
złożenia wyjaśnień ma obowiązek podać Zamawiającemu okoliczności uzasadniające
obniżenie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia lub też innych czynników, do których
odnosi się wezwanie Zamawiającego. Zamawiający, po otrzymaniu odpowiedzi na swoje
wezwanie kierowane do wykona
wcy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, obowiązany jest z kolei
poddać ją bardzo wnikliwej analizie. W konsekwencji wyjaśnienia wykonawcy składane w
trybie art. 90 ust. 1 Pzp Zamawiający powinien badać nie tylko poprzez zsumowanie
podanych w nim kwot (o ile takow
e w ogóle są podane), ale i poprzez realność poczynionych
założeń co do czasochłonności pracy, metod wpływających na obniżenie czasu pracy
czynnika ludzkiego, co do rzeczywistości i zgodności z prawem stawek wynagrodzenia,
proponowanego sposobu wykonywania
zamówienia oraz realnego kosztu czynności do
zrealizowania celem osiągnięcia przedmiotu zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu stwierdzić należy, że Odwołujący w wyjaśnieniach
przedstawił szczegółowe stwierdzenia i wyliczenia, które zostały przedstawione w tabeli
stanowiącej kalkulację ceny oferty. Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach szczegółowo
rozpisał wszystkie czynności, nakłady i koszty konieczne do poniesienia, aby realizacja
przedmiotu zamówienia obywała się w sposób prawidłowy. W ocenie składu orzekającego
okoliczności obiektywne wpływające na wysokość ceny oferty w swoich wyjaśnieniach
wykonawca Odwołujący przedstawił, natomiast czynniki te nie zostały skutecznie
zanegowane przez Zamawiającego. Za prawidłowością złożonych wyjaśnień przemawiała
również okoliczność, że dotyczą one kosztów tego konkretnego postępowania, szczegółowo
odnoszą się do wszystkich czynników kosztotwórczych, które powinny być uwzględnione w
Sygn. akt KIO 3508/20
prawidłowo sporządzonej kalkulacji. Wykonawca odrębnie dla poszczególnych pozycji
r
ozpisał koszty a także wykazał zysk na poziomie 7,5% z realizacji niniejszego zamówienia.
Zamawiający natomiast w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego nie wskazał na
ani jedną pozycję złożonych wyjaśnień, w tym przedstawionej kalkulacji, w której wydawać
mogłoby się, że przejęto nieprawidłowe składniki dotyczące poszczególnych elementów
kosztotwórczych. Podkreślić należy, że Zamawiający uznając złożone wyjaśnienia za
niewystarczające musi wykazać, że przyjęte przez wykonawcę założenia są nierealne,
niep
rawidłowe, nierynkowe, to zaś przekłada się na cenę oferty i czyni tę cenę rażąco niską.
Tymczasem Zamawiający skupił się jedynie na stwierdzeniu, że zastosowanie przez
Odwołującego technologii modułowej, zamiast preferowanej przez Zamawiającego
technologi
i tradycyjnej, nie pozwoliło mu przyjąć zaoferowanej kwoty oraz przesłanych
wyjaśnień do zaoferowanej ceny. Słuszne są więc twierdzenia Odwołującego, że jedynymi
punktami odniesienia oceny ceny oferty była dla Zamawiającego szacunkowa wartość
zamówienia oszacowana dla zastosowania technologii tradycyjnej i cena drugiej oferty
wykonawcy złożonej w postępowaniu, która przewidywała właśnie wykonanie projektu przy
uwzględnieniu technologii tradycyjnej.
Podsumowując, zdaniem składu orzekającego Odwołujący pokazał w jakim stopniu
wymienione przez niego w wyjaśnieniach czynniki pozwoliły mu na zaoferowanie ceny
wskazanej w ofercie. Z tych powodów właśnie, w ocenie Izby, Zamawiający w sposób
nieprawidłowy ocenił złożone przez Odwołującego wyjaśnienia i niesłusznie uznał, że
złożono ofertę z rażąco niską ceną.
Mając powyższe na względzie, orzeczono jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i ust. 10 Pzp, a
także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018, poz. 972),
tj. stosownie do wyniku postępowania, przyznając koszty postępowania Odwołującemu.
Przewodniczący: ………………………………………………….
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia
oferty Odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 301,16 (słownie:
jedenaście tysięcy trzysta jeden złotych szesnaście groszy) stanowiącą uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika opłaty
skarbowej od pełnomocnictwa oraz kosztów poniesionych z tytułu dojazdu na rozprawę;
2.3. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz MW
Technic Sp. z o.o. z siedzibą w Michałowicach kwoty 2 500 zł (słownie: dwa tysiące pięćset
złotych zero groszy) z tytułu nadpłaty w uiszczonym wpisie.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w
Sygn. akt KIO 3508/20
związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę –
Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz.2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: .........................................
Sygn. akt KIO 3508/20
UZASADNIENIE
Zamawiający - Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Kędzierzynie –
Koźlu prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019r., poz. 1843 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Wykonanie
projektu nadbudowy kon
dygnacji skrzydła A1 SP ZOZ w Kędzierzynie-KoźIu przy ul.
Roosevelta 2”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych na podstawie art. 11 ust. 8
Pzp.
W dniu 28 grudnia 2020r. Odwołujący – MW Technic sp. z o.o. z siedzibą w
Michałowicach wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie jego oferty, pomimo że jej treść
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”);
2.
art. 89 u
st. 1 pkt 4 Pzp poprzez odrzucenie jego oferty, pomimo że
zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W oparciu o tak sformułowane zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
oraz o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty oraz
dokonania ponownej i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący wskazał, że przyczyną odrzucenia
przez Zamawiającego jego oferty jako niezgodnej z SIWZ, było stwierdzenie że zaoferował
on wykonanie projektu w oparciu o technologię modułową, zaś Zamawiający założenia
dotyczące wykonania przedmiotowego projektu opierał o zabudowę tradycyjną, co zdaniem
Zamawiającego wynikać miało z istniejącej konstrukcji budynku, posiadającej nieregularny
kształt ścian nośnych murowanych z cegły oraz lekkich stropów gęstożebrowych, a także z
wytrzymałości ścian i stropów. Odwołujący wskazał, że Zamawiający jako dowód
wskazujący na przyjętą przez niego technologią tradycyjną, powoływał się na okoliczność,
że wśród wymienionych w opisie przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”) kodów CPV nie
umieścił kodów dotyczących technologii modułowej. Dodatkowo, Zamawiający wskazał, że
technologia modułowa będzie wymagała wzmocnienia konstrukcji fundamentów, co nie leży
w jego interesie z uwagi na potencjalne zwiększenie przyszłych kosztów realizacji inwestycji.
Ponadto Zamawiający zwrócił także uwagę na ograniczenie liczby potencjalnych
wykonawców mogących zrealizować przedmiotowe zamówienie, a także na, jego zdaniem,
brak elastyczności późniejszej adaptacji pomieszczeń w przypadku zastosowania
technologii modułowej.
Sygn. akt KIO 3508/20
Odwołujący odnosząc się do powyższych zarzutów Zamawiającego wskazał, że w
żadnym punkcie SIWZ, w szczególności w Opisie przedmiotu zamówienia — Programie
Funkcjonalnym•, stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ, Zamawiający nie wskazał, że
"klucza zastosowanie technologii modułowej, oferowanej przez Odwołującego. Dopiero na
etapie uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający ujawnił, iż preferuje
technologię tradycyjną. Podkreślenia jednak wymaga, że to Opis przedmiotu zamówienia
jest dokumentem, w którym Zamawiający określa wszystkie swoje wymagania co do
przedmiotu zamówienia. To w tym dokumencie wskazuje, jakie rozwiązania dopuszcza, a
jakie wyklucza. Przy tym, OPZ powinien być jednoznaczny i kompletny, zaś wszelkie
nieścisłości należy interpretować na korzyść wykonawcy, co wynika z bogatego
orzecznictwa w tym zakresie w tym np. wyroku Sądu Najwyższego z dnia 4 lipca 2019 r.,
sygn. Akt IV CSK 363/18.
W konsekwencji, jeżeli zatem, Zamawiający nie ujął jakiegoś elementu w opisie
przedmiotu zamówienia, czy też nie dookreślił metody przyjętej do realizacji zamówienia, to
nie może na etapie oceny ofert zarzucać wykonawcy przyjęcia konkretnego rozwiązania.
Skoro bowiem, na etapie formułowania OPZ, Zamawiający danego rozwiązania nie
negował, to nie ma podstaw do twierdzenia na etapie badania oferty, że jest ono niezgodne
z OPZ. Ponadto, w opinii Odwołującego, samo lakoniczne stwierdzenie, że oferta nie spełnia
przyjętych przez Zamawiającego założeń, nie jest wystarczające, w sytuacji, gdy owe
przyjęte założenia nie były wcześniej wyraźnie wyartykułowane w OPZ. Według
Odwołującego, powoływanie się przez Zamawiającego na listę wpisanych w OPZ kodów
CPV świadczy tylko o braku dostatecznej argumentacji Zamawiającego uzasadniającej
niezgodność oferty Odwołującego z treścią SIWZ. Wyjaśnił, że kody CPV służą ułatwieniu
wykonawcom wyszukania interesującego ich zamówienia. Nie określają natomiast
wszystkich elementów danego zamówienia, a tym bardziej nie opisują rozwiązań
dopuszczalnych czy też niedopuszczalnych przez Zamawiającego. Przy tym, kody CPV
charakteryzuje pewna ogólnikowość, są one niejako hasłami służącymi wyszukiwaniu
zamówienia. Zaś precyzyjny jego opis zawarty jest w dokumentacji danego postępowania.
Według Odwołującego, przyjęcie, że przedmiot zamówienia obejmuje te elementy, które
wynikają z wpisanego kodu CPV prowadziło do dezinformacji co do rzeczywistego zakresu
przedmiotu za
mówienia, gdyż kody CPV jedynie ogólnie określają rodzaj/klasyfikację
danego zamówienia, nie precyzując jego przedmiotu. Dodatkowo, należy zwrócić uwagę, iż
kody CPV wymienione w OPZ przez Zamawiającego wskazują na roboty budowlane, jakie
będą realizowane zgodnie z projektem, którego dotyczy przedmiotowe zamówienie, jednak z
żadnego z tych kodów nie wynika technologia w jakiej mają być wykonywane, czy to
technologia tradycyjna, czy to modułowa. Co więcej, należy zwrócić uwagę, że nie ma w
słowniku kodów CPV kodu specyficznego dla technologii modułowej, w jakiej chce
Sygn. akt KIO 3508/20
projektować Odwołujący, co rzecz jasna, nie oznacza, że nigdy technologia ta w
zamówieniach publicznych nie może być zastosowana.
Odwołujący wskazał także, że Zamawiający uzasadniając odrzucenie jego oferty
powołał się również na brak możliwości zastosowania technologii modułowej, z uwagi na
istniejącą konstrukcję budynku. Nie jest jednak prawdą, iż technologii modułowej nie można
stosować w przypadku, gdy konstrukcja istniejącego budynku zbudowana została w
technologii tradycyjnej. Całość nadbudowy, w tym poszczególne moduły, dopasowuje się
bowiem do istniejącej konstrukcji, przy zachowaniu wszelkich 'wymogów prawa
budowlanego i wiedzy technicznej. Taki jest cel wykonania projektu, aby opracować
w
szystkie elementy w sposób odpowiadający zamierzeniu inwestycyjnemu i spełniający
wszelkie normy i uwarunkowania, nie dopuszczając w szczególności do zagrożenia
istniejącej konstrukcji. Ponadto, w procesie projektowania ze strony Odwołującego
zaangażowane będą osoby doświadczone, posiadające odpowiednią wiedzę i kompetencje,
gwarantujące, że projekt spełniał będzie wymagania określone w Programie Funkcjonalnym
i przepisach prawa (osoba wyznaczona do realizacji o odpowiednim doświadczeniu i
kompetencjach zos
tała wskazana w ofercie Odwołującego, czego Zamawiający nie
negował). Stąd, Zamawiający nie musi obawiać się, że np. istniejące fundamenty nie
wytrzymają konstrukcji ścian nośnych, przy zastosowaniu technologii modułowej. Projekt
bowiem, będzie tak opracowany, aby nie dopuścić do tego typu zagrożeń.
Ponadto, nie jest prawdą że zastosowanie w projekcie technologii modułowej wpłynie
na ograniczenie konkurencji w postępowaniu na wykonanie robót budowlanych objętych
projektem. Istnieje bowiem na rynku polskim i
ogólnoeuropejskim wiele firm, które zajmują
się realizacją w tej właśnie metodzie, m.in. Cadolto, Moduł System S.A., Hepamos Modular,
DMD Modular sp. z o.o., Diamond Module Sp. z o.o. Sp.k.
Odwołujący nie zgodził się również ze stwierdzeniem Zamawiającego co do braku
elastyczności w zakresie dalszego rozbudowywania budynków skonstruowanych w
technologii modułowej. Wyjaśnił, że możliwości adaptacyjne są szerokie, zaś metoda
modułowa w żadnym stopniu nie powoduje ograniczeń w zakresie zmian dotyczących
ins
talacji wywołanych koniecznością dostosowywania do potrzeb Zamawiającego. Stąd
budownictwo modułowe znajduje coraz szersze zastosowanie, również budownictwie
obiektów służby zdrowia, np. w 2008 r. w Bydgoszczy dobudowano 100 m2 piętra Szpitala
Uniwersyteckiego im, dr. Antoniego Jurasza lub nadbudowa nowego bloku operacyjnego
przez Szpital MSWiA w Opolu w roku 2018.
Odwołujący odnosząc się kolejno do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp wyjaśnił, że Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty wskazał, że
zastosowana przez Odwołującego technologia (modułowa) nie pozwala przyjąć
zaoferowanej kwoty (390.000 zł brutto) i wyjaśnień dotyczących ceny, a oferta jest
Sygn. akt KIO 3508/20
nieporównywalna z ofertą drugiego wykonawcy, który przewidział technologię projektowania
opartą na zabudowie tradycyjnej. Zdaniem Zamawiającego realna kwota wykonania
zamówienia powinna przekroczyć 500.000 zł brutto, co wynika z przeprowadzonego przez
niego przed wszczęciem postępowania rozeznania rynku, wobec czego ofertę
Odwołującego należy uznać za rażąco niską.
Odnosząc się do powyższego Odwołujący wskazał, że cena zawarta w ofercie, jest
ceną odpowiadającą projektowi zrealizowanemu w metodzie modułowej, czego
Zamawiający nie zaprzeczył. Nie wskazał bowiem, że cena wykonania projektu w tej
metodzie jest rażąco niska. Odniósł natomiast cenę Odwołującego wyłącznie do ceny
zaoferowanej przez drugiego Wykonawcę oraz do cen wynikających z rozeznania rynku. Nie
jest jednak trafiony zarzut, iż cena Odwołującego jest nieporównywalna z ceną drugiego
Wykonawcy i wobec tego powinna zostać odrzucona, gdyż jak już wyżej wykazano,
Zamawiający w OPZ, nie zaznaczył, w jakiej metodzie oczekuje realizacji projektu i że
wyklucza metodę modułową. Tym samym, nie jest zasadne zestawianie ceny obydwu
wy
konawców i wysnuwanie z niego wniosków co do zasadności którejkolwiek z cen.
Zamawiający nie określając metody wykonania robót (tradycyjnej czy modułowej) na etapie
opisu przedmiotu zamówienia, sam doprowadził do sytuacji, w której ceny zaoferowane
przez p
oszczególnych wykonawców różnią się od siebie. Z tego powodu, nie powinien na
obecnym etapie postępowania, wyciągać negatywnych konsekwencji względem żadnego z
wykonawców.
Ponadto, podkreślił, że na wezwanie Zamawiającego przedłożył szczegółowe
wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny. Udzielił informacji co do stawki za wykonanie
dokumentacji projektowej w przeliczeniu za m
2
powierzchni budynku. Podał dokładną
kalkulację oferty, wyszczególniając wszystkie elementy. Określił wynagrodzenie projektanta,
prz
eniesienie praw autorskich, koszt uzyskania pozwolenia na budowę, pełnienia nadzoru
autorskiego, uwzględnił stawkę podatku VAT oraz zysk. Celem dodatkowego uzasadnienia
wysokości ceny oferty, wskazał na ceny realizacji analogicznych publicznych.
Podkreślił, że Zamawiający nie podważył powyższych wyjaśnień. Nie wskazał, że
Odwołujący w sposób niewystarczający uzasadnił zaoferowaną przez siebie cenę i nie
wykazał, iż nie jest ona rażąco niska. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty
skoncentrował sic wyłącznie na przyrównaniu jej ceny do wartości szacunkowej zamówienia
i cenie oferty konkurencyjnej. Jednak, tylko sam fakt, iż cena Odwołującego jest niższa, nie
oznacza, że jest rażąco niska i jako taka powinna podlegać odrzuceniu. Uzasadnieniem
odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp jest bowiem nie udzielenie wyjaśnień
w zakresie zaoferowanej ceny lub sytuacja, w której dokonana ocena wyjaśnień potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 90 ust. 3
Pzp). Taka natomiast sytuacja w przedmiotowym stanie faktycznym nie miała miejsca, gdyż
Sygn. akt KIO 3508/20
Odwołujący przedłożył należycie umotywowane wyjaśnienia co do zaoferowanej przez
siebie ceny, czego zresztą Zamawiający jak już wyżej wskazano, nie zaprzeczył.
Kraj
owa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
Pzp.
Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
pr
zesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a zarzucane naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, w tym załącznika nr 1 –
Opis przedmiotu zamówienia pkt III ust. 1 i 2 oraz VI ust. 3 ww. załącznika, treści oferty
Odwołującego, wezwania Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny z dnia 10 grud
nia 2020r., oraz udzielonych w dniu 16 grudnia 2020r. wyjaśnień
Odwołującego, a także z informacji z dnia 23 grudnia 2020r. o odrzuceniu oferty
Odwołującego.
Na podstawie ww. dokumentów Izba ustaliła, że stan faktyczny sprawy nie jest
sporny i został przedstawiony w odwołaniu, adekwatnie do treści przywołanych powyżej
dokumentów.
Przechodząc do merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania, wskazać należy,
ze zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada tr
eści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Interpretacja powyższego
przepisu nakazuje odniesienie normy tego przepisu do merytorycznego aspektu
zaoferowanego przez wykonawców świadczenia, a także wymagań postawionych przez
Zamawiającego w dokumentacji postępowania, w szczególności, co do zakresu, ilości,
jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia.
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, która stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia
oferty z postępowania o udzielenie zamówienia zachodzi, gdy zawartość merytoryczna
złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez
Sygn. akt KIO 3508/20
Zamawiającego i zawartym w SIWZ wymaganiom. Powyższa niezgodność oferty dotyczyć
powinna sfery merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentacji postępowania oraz
zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez wykonawcę, bądź polegać może na
sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ, z
zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i
potwierdzenia zobowiązania ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie
wymagania co do jej formy.
Uwzględniając powyższe, wskazać należy, że aby rozstrzygnąć niniejszy spór ustalić
należało, czy ze sporządzonego przez Zamawiającego OPZ oraz SIWZ wynikało, że
opracowany przez wykonawców projekt mógł być wykonany tylko przy zastosowaniu
technologii tradycyjnej, czy też powyższy wymóg nie wynikał z dokumentacji postępowania,
w konsekwencji czego opracowany projekt mógł być sporządzony przy zastosowaniu
dowolnej technologii, w tym technologii modułowej zastosowanej przez Odwołującego.
Wskazać należy także, że zdaniem Zamawiającego obowiązek sporządzenia projektu
w technologii tradycyjnej (murowanej) wynikał z:
1. punktu III u
st. 1 OPZ stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ, w którym Zamawiający
wskazał, że projekt ma nawiązywać do istniejącej konstrukcji i obrysu kondygnacji
istniejącego budynku z uwzględnieniem powierzchni łącznika na podstawie dostarczonej
przez Zamawiającego rzutu istniejącej kondygnacji oraz rzutu i przekroju fundamentów
(dokumentacja skrzydła A1 i Łącznika dostępna na stronie Zamawiającego);
2. wskazania w punkcie VI ust. 3 kodów CPV nie odnoszących się do technologii
modułowej.
Odnosząc się więc do pierwszej okoliczności, skład orzekający nie podzielił
stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego. W opinii Izby, z powyżej przytoczonego
punktu OPZ w żaden sposób nie można wywieść, że projekt musiał zostać sporządzony
przy zastosowaniu technologii tradycyjnej.
W żadnym miejscu SIWZ w tym z OPZ nie
wynikał obowiązek sporządzenie projektu w preferowanej przez Zamawiającego technologii.
Okoliczność natomiast, że Zamawiający wolałby aby właśnie ta technologia została
zaoferowana, m. in. z powodu przyszłych ewentualnych prac adaptacyjnych nie może
wpływać na ocenę zgodności oferty z treścią SIWZ. Ocena ta bowiem musi nastąpić
poprzez odniesienie wymagań wynikających z SIWZ do treści oferty. Skoro więc
Zamawiający nie podał szczegółowych wymagań w tym zakresie, poprzez jasne i precyzyjne
wyłączenie możliwości sporządzenia projektu w oparciu o technologię modułową, uznać
należało, że oferta Odwołującego – oparta o technologię modułową, nie wykluczoną przez
Zamawiającego - jest zgodna z SIWZ.
Stwierdzić również należało, że Zamawiający nie wykazał, że na skutek
zastosowania technologii proponowanej przez Odwołującego brak jest możliwości
Sygn. akt KIO 3508/20
nawiązania do istniejącej konstrukcji. Odwołujący wskazywał, że bez żadnych przeszkód
można zastosować technologię modułową nawet w przypadku, gdy konstrukcja istniejącego
budynku zbudowana została w technologii tradycyjnej. Całość nadbudowy, w tym
poszczególne moduły, dopasowuje się bowiem do istniejącej konstrukcji, przy zachowaniu
wszelkich wymogów prawa budowlanego i wiedzy technicznej. Na rozprawie Odwołujący
przedłożył dowód potwierdzający również okoliczność, że wbrew stanowisku
Zamawiającego wykonanie nadbudowy w technologii modułowej nie spowoduje
konieczności wzmocnienia fundamentów. Zamawiający powyższej okoliczności nie
podważył.
Odnosząc się kolejno do wskazywanej przez Zamawiającego okoliczności, że z
przywołanych w pkt VI OPZ kodów CPV wynikała dopuszczalna technologia, to podzielić
należy pogląd Odwołującego co do roli i powodów wskazywania w SIWZ kodów CPV. Kody
te mają bowiem za zadanie przede wszystkim ułatwić wykonawcom wyszukiwanie
konkretnych zamówień. Ich celem jest poprawienie przejrzystości ogłoszeń o zamówieniach
poprzez standaryzację opisu przedmiotu zamówień publicznych. Podkreślić jednak należy,
że
zamieszczenie
kodu CPV w SIWZ nie wyczerpie nigdy opisu przedmiotu zamówienia.
Zawsze jest potrzebna informacja o szczegółowych wymogach technicznych czy
funkcjonalnych, o ilościach i terminach, a także o dopuszczalnych i niedopuszczalnych przez
Zamawiającego rozwiązaniach.
Uwzględniając więc powyższe Izba w składzie orzekającym stwierdziła naruszenie
przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odnosząc się kolejno do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
stwierdzić należało, że zarzut ten również okazał się zasadny.
Zauważyć należy, że Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego na podstawie
ww. przepisu wskazał, że „Zastosowanie technologii, której zamawiający nie uwzględnił w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie pozwala przyjąć zaoferowanej kwoty oraz
przesłanych wyjaśnień do zaoferowanej ceny oferty. Przedłożona oferta nie jest
porównywalna z ofertą drugiego wykonawcy, który przewidział technologię projektowania
opartą na zabudowie tradycyjnej.
Zamawiający przygotowując się do przedmiotowego postępowania dokonał
rozeznania rynku, na postawie, którego oszacował wartość zamówienia. W rozeznaniu
przedłożył zainteresowanym wykonawcom program funkcjonalny, który zawierał istotne
elementy programu funkcjonalnego, który stanowi załącznik nr 1 do SIWZ tj. opisu
przedmiotu zamówienia. W wyniku przeprowadzonego rozpoznania wszystkie złożone oferty
przekraczały kwotę 500 000,00 zł brutto, co tym bardziej potwierdza realność szacowanej
ceny wykonania przedmiotu zamówienia.”
Sygn. akt KIO 3508/20
Wyjaśnić należało, że zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, zamawiający odrzuca
ofertę, jeśli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Mając na
względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, że za ofertę z rażąco niską ceną można
uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych przez
innych wykonawców, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów świadczenia
usług. Przyczyną wyraźnie niższej ceny od innych ofert może być albo świadome działanie
wykonawcy, co grozi nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w
przyszłości, bądź celowym działaniem wykonawcy zmierzającym do przejęcia określonej
gałęzi rynku. Cena rażąco niska oferty wynika w szczególności ze złożenia oferty
zawierająca cenę nierealną z punktu widzenia logiki, doświadczenia życiowego oraz
racjonalnego prowadzenia działalności gospodarczej (podob. wyrok KIO 1391/20 z dnia 24
lipca 2020 r).
Jednocześnie podkreślić należy, że wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp o
wyjaśnienie elementów mających wpływ na wysokość ceny stanowiło domniemanie, że
zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej. Wykonawca wezwany do
złożenia wyjaśnień ma obowiązek podać Zamawiającemu okoliczności uzasadniające
obniżenie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia lub też innych czynników, do których
odnosi się wezwanie Zamawiającego. Zamawiający, po otrzymaniu odpowiedzi na swoje
wezwanie kierowane do wykona
wcy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, obowiązany jest z kolei
poddać ją bardzo wnikliwej analizie. W konsekwencji wyjaśnienia wykonawcy składane w
trybie art. 90 ust. 1 Pzp Zamawiający powinien badać nie tylko poprzez zsumowanie
podanych w nim kwot (o ile takow
e w ogóle są podane), ale i poprzez realność poczynionych
założeń co do czasochłonności pracy, metod wpływających na obniżenie czasu pracy
czynnika ludzkiego, co do rzeczywistości i zgodności z prawem stawek wynagrodzenia,
proponowanego sposobu wykonywania
zamówienia oraz realnego kosztu czynności do
zrealizowania celem osiągnięcia przedmiotu zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu stwierdzić należy, że Odwołujący w wyjaśnieniach
przedstawił szczegółowe stwierdzenia i wyliczenia, które zostały przedstawione w tabeli
stanowiącej kalkulację ceny oferty. Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach szczegółowo
rozpisał wszystkie czynności, nakłady i koszty konieczne do poniesienia, aby realizacja
przedmiotu zamówienia obywała się w sposób prawidłowy. W ocenie składu orzekającego
okoliczności obiektywne wpływające na wysokość ceny oferty w swoich wyjaśnieniach
wykonawca Odwołujący przedstawił, natomiast czynniki te nie zostały skutecznie
zanegowane przez Zamawiającego. Za prawidłowością złożonych wyjaśnień przemawiała
również okoliczność, że dotyczą one kosztów tego konkretnego postępowania, szczegółowo
odnoszą się do wszystkich czynników kosztotwórczych, które powinny być uwzględnione w
Sygn. akt KIO 3508/20
prawidłowo sporządzonej kalkulacji. Wykonawca odrębnie dla poszczególnych pozycji
r
ozpisał koszty a także wykazał zysk na poziomie 7,5% z realizacji niniejszego zamówienia.
Zamawiający natomiast w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego nie wskazał na
ani jedną pozycję złożonych wyjaśnień, w tym przedstawionej kalkulacji, w której wydawać
mogłoby się, że przejęto nieprawidłowe składniki dotyczące poszczególnych elementów
kosztotwórczych. Podkreślić należy, że Zamawiający uznając złożone wyjaśnienia za
niewystarczające musi wykazać, że przyjęte przez wykonawcę założenia są nierealne,
niep
rawidłowe, nierynkowe, to zaś przekłada się na cenę oferty i czyni tę cenę rażąco niską.
Tymczasem Zamawiający skupił się jedynie na stwierdzeniu, że zastosowanie przez
Odwołującego technologii modułowej, zamiast preferowanej przez Zamawiającego
technologi
i tradycyjnej, nie pozwoliło mu przyjąć zaoferowanej kwoty oraz przesłanych
wyjaśnień do zaoferowanej ceny. Słuszne są więc twierdzenia Odwołującego, że jedynymi
punktami odniesienia oceny ceny oferty była dla Zamawiającego szacunkowa wartość
zamówienia oszacowana dla zastosowania technologii tradycyjnej i cena drugiej oferty
wykonawcy złożonej w postępowaniu, która przewidywała właśnie wykonanie projektu przy
uwzględnieniu technologii tradycyjnej.
Podsumowując, zdaniem składu orzekającego Odwołujący pokazał w jakim stopniu
wymienione przez niego w wyjaśnieniach czynniki pozwoliły mu na zaoferowanie ceny
wskazanej w ofercie. Z tych powodów właśnie, w ocenie Izby, Zamawiający w sposób
nieprawidłowy ocenił złożone przez Odwołującego wyjaśnienia i niesłusznie uznał, że
złożono ofertę z rażąco niską ceną.
Mając powyższe na względzie, orzeczono jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i ust. 10 Pzp, a
także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018, poz. 972),
tj. stosownie do wyniku postępowania, przyznając koszty postępowania Odwołującemu.
Przewodniczący: ………………………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 158/21 z dnia 2021-02-15
- Sygn. akt KIO 126/21, KIO 128/21, KIO 129/21, KIO 5/21 z dnia 2021-02-15
- Sygn. akt KIO 3536/20 z dnia 2021-02-11
- Sygn. akt KIO 3493/20 z dnia 2021-02-09
- Sygn. akt KIO 3538/20 z dnia 2021-02-08
