rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-02-08
rok: 2020
data dokumentu: 2021-02-08
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3538/20
KIO 3538/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 04 lutego 2021 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 grudnia 2020 r. przez Wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: FADBET S.A., STEKOP
S.A. (
ul. 42 Pułku Piechoty 46, 15-181 Białystok) w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawia
jącego 12 Terenowy Oddział Lotniskowy w Warszawie (Al. Jerozolimskie 97,
00-909 Warszawa)
przy udziale:
-
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: CEKOM
Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „UNI-SAN” A. M. (ul. Zaborowska
1A/2, 01-462 Warszawa)
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Z
amawiającego;
- wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. (ul. Parzniewska 10, 05-
800 Pruszków) zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 grudnia 2020 r. przez Wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: FADBET S.A., STEKOP
S.A. (
ul. 42 Pułku Piechoty 46, 15-181 Białystok) w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawia
jącego 12 Terenowy Oddział Lotniskowy w Warszawie (Al. Jerozolimskie 97,
00-909 Warszawa)
przy udziale:
-
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: CEKOM
Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „UNI-SAN” A. M. (ul. Zaborowska
1A/2, 01-462 Warszawa)
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Z
amawiającego;
- wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. (ul. Parzniewska 10, 05-
800 Pruszków) zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum: FADBET S.A., STEKOP S.A. (ul. 42 Pułku Piechoty 46,
15-
181 Białystok) i
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: FADBET S.A.,
STEKOP S.A. (
ul. 42 Pułku Piechoty 46, 15-181 Białystok) tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.1843) oraz art. 580
ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 1
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień
publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący: ………………………..
Sygn. akt: KIO 3538/20
UZASADNIENIE
Zamawiający 12 Terenowy Odział Lotniskowy w Warszawie prowadzi postępowanie o
udz
ielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na wykonanie robót
budowlanych w ramach zadania „Budowa budynku archiwalno - biurowego” na terenie
kompleksu wojskowego nr 8602 w Legionowie.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 15.06.2020 r. pod numerem 2020/S 114-277767.
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm:
„FADBET" S.A. oraz STEKOP S.A. wnieśli odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez błędne przyjęcie, iż treść oferty Odwołującego
nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, co skutkowało
odrzuceniem złożonej przez Odwołującego oferty, pomimo iż treść oferty Odwołującego
odpowiada treści SIWZ; art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez unieważnienie postępowania
pomimo braku zaistnienia bezwzględnych przesłanek do jego unieważnienia; art. 7 ust. 1 i
ust. 3 w związku z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady zapewnienia zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego, pomimo iż była to oferta najkorzystniejsza spośród ofert nie podlegających
odrzuceniu i ofert wykonawców nie podlegających wykluczeniu.
Odwo
łujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, unieważnienia czynności odrzucenia
oferty Odwołującego, przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert; obciążenie
Zamawiającego kosztami postępowania i orzeczenie o ich zwrocie na rzecz Odwołującego.
22.12.2020 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na
podstawie art. 89 ust. pkt 2) Pzp z uwagi na to, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ. W
uzasadn
ieniu Zamawiający wskazał: „Wykonawca złożył ofertę na kwotę 27.437.329,77 zł
netto (33.747.915,62 zł brutto). Wartość pozycji Nr 2 „Budowa budynku” w Tabeli elementów
scalonych wynosi 12.347.312,91 zł, co stanowi 45,001875% wartości oferty. Zamawiający
wy
magał, aby wartość pozycji Nr 2 „Budowa budynku” nie przekroczyła 45% wartości oferty.
W związku z powyższym wartość poz. Nr 2 nie powinna przekroczyć kwoty 12.346.798,40 zł.
W złożonej ofercie wartość pozycji Nr 2 przekracza wymagany poziom o 514,51 zł, co
stanowi 0,001875% wartości oferty. Tym samym wartość poz. Nr 2 przekracza 45% wartości
oferty. W związku z powyższym powołując się na pkt 14.4 SIWZ Zamawiający odrzuci ofertę
Wykonawcy, który sporządzi Tabelę Elementów Scalonych niezgodnie ze wzorem
prze
kazanym wraz z Zaproszeniem do składania ofert.”
23.12.2020r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu przedmiotowego postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4) Pzp, wskazując, że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę,
którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego w sposób rażący
naruszył przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem treść oferty odpowiada
treści SIWZ. Zdaniem Odwołującego nie można podzielić oceny Zamawiającego, że Tabela
Elementów Scalonych, stanowiąca załącznik nr 1 do oferty Odwołującego, została
sporządzona niezgodnie ze wzorem przekazanym przez Zamawiającego wraz z
Zaproszeniem do składania ofert.
Odwołujący wskazał, że nie jest prawdziwe stwierdzenie, iż Zamawiający wymagał, aby
wartość pozycji Nr 2 „Budowa budynku” nie przekroczyła 45% wartości oferty, jak czytamy w
uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Jedyne wymaganie co do sposobu
wypełnienia Tabeli Elementów Scalonych, które Zamawiający przekazał Wykonawcom,
znajdowało się wyłącznie w treści samego wzoru tejże Tabeli. W każdej z pozycji ww. Tabeli
Wykonawcy musieli uzupełnić dwa pola: w kolumnie I pole opisane jako „udział procentowy”
oraz w kolumnie II pole opisane jako
„wartość oferty netto”. Istotnym przy tym jest, że wymóg
o treści: „nie więcej niż 45% wartości oferty”, który rzekomo naruszył Odwołujący, dotyczył
udziału procentowego wyrażonego w który znajdował się w kolumnie, a nie, jak przedstawił
to Zamawiaj
ący w uzasadnieniu, wartości oferty wyrażonej w złotych, która znajdowała się w
kolumnie II. Jak wskazał Odwołujący, to, że Zamawiający utożsamia pojęcie: „wartość
pozycji Nr 2” z danymi wpisanymi w kolumnie II, wynika wprost z treści uzasadnienia decyzji
o odrzuceniu oferty z 22.12.2020 r., gdzie czytamy:
„Wartość pozycji Nr 2 „Budowa budynku”
w Tabeli elementów scalonych wynosi 12.347.312,91 zł, co stanowi 45,001875% wartości
oferty. Zamawiający wymagał, aby wartość pozycji Nr 2 „Budowa budynku” nie przekroczyła
45% wartości oferty.”
Odwołujący wskazał także, że w SIWZ nie było żadnych zapisów dotyczących sposobu
wypełnienia w Tabeli Elementów Scalonych pozycji 2 „Budowa budynku” kolumna II. W
związku z powyższym, zastosowanie przez Zamawiającego sankcji w postaci odrzucenia
oferty z powołaniem się na pkt 14.4 SIWZ, stanowiący, że Zamawiający odrzuci ofertę
Wykonawcy, który sporządzi Tabelę Elementów Scalonych niezgodnie ze wzorem
przekazanym wraz z Zaproszeniem do składania ofert, było nieuprawnione.
Odwołujący wskazał także, że wartość procentowa opiewająca na 45%, wskazana przez
Odwołującego w pozycji 2 „Budowa budynku” kolumna I, jest wynikiem wyliczeń
przeprowadzonych przez narzędzie informatyczne w postaci arkusza kalkulacyjnego Excel.
Istotne przy tym
jest, że korzystanie z tego instrumentu przy wypełnianiu Tabeli Elementów
Scalonych przewidział również Zamawiający, gdyż w dniu 22.10.2020 r. na swojej stronie
internetowej zamieścił arkusz kalkulacyjny Excel w wersji edytowalnej. Nie można zatem
czynić Odwołującemu zarzutu z tego, że korzystając z instrumentu wskazanego przez
Zamawiającego wypełnił Tabelę Elementów Scalonych rzekomo w sposób nieprawidłowy,
skoro formuły obliczeniowe wynikające z zastosowaniu tego instrumentu dały wynik w
pozycji 2 kolumn
a I zgodny z wynikiem wymaganym przez Zamawiającego, tj. udziałem
procentowym wynoszącym 45%.
Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę, że z żadnego zapisu czy to SIWZ, czy to dodatkowych
wyjaśnień i odpowiedzi Zamawiającego, nie wynikało, że formuła przyjęta do ustalenia
udziału procentowego w pozycji 2 kolumna I Tabeli Elementów Scalonych ma prowadzić do
uzyskania wyniku z dokładnością do trzech miejsc po przecinku, a więc tysięcznych części
procenta. Zatem, skoro w pozycji 2 „Budowa budynku” kolumna I Tabeli Elementów
Scalonych, załączonej do oferty, Odwołujący wpisał: „45%”, to niewątpliwie nie może to
zostać poczytane za wypełnienie jej niezgodnie z przekazanym wzorem Tabeli Elementów
Scalonych.
Zgodnie z SIWZ umowa podpisana z Wykonawcą wybranym w toku przedmiotowego
postępowania zakłada rozliczenie kosztorysowe wykonanych robót. Ze względu na
rozliczenie kosztorysowe określone na podstawie przyjętych i zatwierdzonych przez
Zamawiającego kosztorysów powykonawczych sporządzonych przez Wykonawcę (§ 3 ust. 1
Ist
otnych postanowień Umowy) należy założyć, że i tak dojdzie do zmiany ilości
obmiarowych, a więc zakres robót i tak ulegnie zmianie, co w konsekwencji spowoduje
zmianę wartości udziału procentowego poszczególnych pozycji, w tym poz. 2 Tabeli
Elementów Scalonych „Budowa budynku”, jak też innych elementów robót zarówno in plus,
jak i in minus.
Nigdzie w SIWZ, wzorze umowy i udzielonych Wykonawcom wyjaśnieniach Zamawiającego
nie znalazło się postanowienie o konieczności zastosowania założonego udziału
procent
owego nie większego niż 45% wartości oferty dla poz. 2 Tabeli Elementów Scalonych
„Budowa budynku”.
Faktyczny udział procentowy wartości pozycji 2 „Budowa budynku” i pozostałych elementów
wyniknie z rozliczenia kosztorysowego po zrealizowaniu wszystkich ro
bót i na pewno będzie
odbiegał od wstępnych, orientacyjnych wartości uwzględnionych w Tabeli Elementów
Scalonych, w tym 45% dotyczących pozycji 2 „Budowa budynku”.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 4
Pzp, pomimo braku zaistnienia bezwzględnych przesłanek do jego unieważnienia.
Zdaniem Odwołującego, w sytuacji gdy czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu
oferty Odwołującego zostanie unieważniona, to Zamawiający będzie miał możliwość
zwiększenia kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Świadczy o
tym fakt, że Zamawiający w toku przedmiotowego postępowania dokonał uprzednio wyboru
oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, pomimo iż cena jego oferty przekraczała
kwotę 33.553.684,74 zł brutto, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. Cena ofertowa brutto Odwołującego wynosi 33.747.915,62 zł, a zatem
przekracza kwotę jaka dysponuje Zamawiający jedynie nieznacznie. Różnica w wysokości
194.230,88
zł stanowi jedynie 0,57% kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Zamawiający zdecydował się na unieważnienie postępowania
dopiero wówczas, gdy odrzucił ofertę Odwołującego, gdyż kolejna oferta w rankingu ofert
złożona przez Konsorcjum firm: STRABAG sp. z o.o. i KONSMETAL ALIANS sp. z o.o. była
wyższa aż o 1.587.717,24 zł od kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia.
Odwołujący wskazał także, że postanowienia SIWZ powinny być sformułowane w taki
sposób, aby nie stwarzało to możliwości ich odczytywania w sposób dowolny i jednocześnie
różny w zależności od osoby zapoznającej się z tymi postanowieniami. Należy stąd
wyprowadzić nakaz, aby warunki zastrzeżone przez Zamawiającego w SIWZ były
odcz
ytywane w sposób literalny, co jest podyktowane ochroną Wykonawców
uczestniczących w postępowaniu w sprawie zamówienia publicznego przed dowolną
interpretacją zapisów SIWZ mogącą prowadzić do naruszenia zasady zapewnienia
zachowania uczciwej konkurencji or
az równego traktowania Wykonawców zapisanej w art. 7
ust. 1 i ust. 3 Pzp.
Nie można uznać za dopuszczalną wykładni rozszerzającej przedstawionej przez
Zamawiającego w piśmie informującym o odrzuceniu oferty z dnia 22.12.2020 r., odnoszącej
się do wymogu określonego w treści Tabeli Elementów Scalonych. Za taką wykładnię należy
uznać oceny formułowane przez Zamawiającego w stosunku do sposobu wypełnienia przez
Odwołującego pozycji 2 kolumna II Tabeli Elementów Scalonych, w sytuacji gdy wzór Tabeli
przekazany
przez Zamawiającego wraz z Zaproszeniem do składania ofert nie zawierał
żadnych wymagań w stosunku do danych z kolumny II (dotyczących wartości kwotowych w
złotych), a zawierał taki warunek tylko odnośnie danych z kolumny I (dotyczących udziału
procentowego).
Odwołujący wskazał także, że Zamawiający w żadnym miejscu SIWZ nie wyjaśnił czemu
miało służyć zapisanie warunku w pozycji 2 kolumna I Tabeli Elementów Scalonych. W takiej
sytuacji tym bardziej należy oceniać fakt spełnienia tego warunku w sposób ścisły,
odnoszący się jedynie do wykładni literalnej zapisów zawartych w Tabeli przekazanej
Wykonawcom.
Z ostrożności Odwołujący dodatkowo podniósł, że zarzut Zamawiającego o przekroczeniu
założonej wartości w pozycji 2 „Budowa budynku” Tabeli Elementów Scalonych o
0,001875% wartości oferty (co odpowiada kwocie 514,51 zł), stanowi nadmierny formalizm i
rodzi
pytanie o racjonalność postępowania Zamawiającego w wydatkowaniu pieniędzy
publicznych, gdyż pozostałe oferty z rankingu ofert były znacznie droższe od oferty
Odwołującego.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawia
jący wyjaśnił, że niezgodność treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ polegała
na przekroczeniu przez Odwołującego określonej przez Zamawiającego dopuszczalnej
proporcji ceny netto zaoferowanej przez poszczególnych Wykonawców tytułem
wynagrodzenia należnego za realizację robót budowlanych w ramach zadania: Budowa
budynku, w odniesieniu do całkowitej ceny netto składanej przez danego Wykonawcę, oferty
— która to proporcja — zgodnie z jednoznacznym sformułowaniem określonym przez
Zamawiającego we wzorze przekazanym wraz z zaproszeniem Wykonawców do składania
ofert w Postępowaniu — miała wynosić „nie więcej niż 45% wartości oferty”. Odwołujący
zaoferował wykonanie robót budowlanych w ramach zadania: Budowa budynku, za kwotę
netto 12.347.312,91 zł zaś wykonanie wszystkich robót składających się na przedmiot
postępowania za cenę netto 27.437.329,77 zł.
Przyrównanie do siebie w/w wartości implikuje uznanie, iż Odwołujący uchybił określonemu
przez Zamawiającego, wymaganiu w zakresie dopuszczalnej proporcji ceny netto
zaoferowanej tytułem wynagrodzenia należnego za realizację robót budowlanych w ramach
zadania: Budowa budynku (tj. 12.347.312,91 zł), w odniesieniu do całkowitej ceny netto
oferty (27.437.329,77 zł), która wynosiła 45,001875 %.
Postanowienia określonego przez Zamawiającego wzoru Tabeli Elementów Scalonych miały
w tym zakresie charakter oczywisty i jednoznaczny prowadząc do wniosku, iż każde nawet
najmniejsze przekroczenie równowartości 45% wynikającej z określenia proporcji ceny netto
zaoferowanej przez
danego Wykonawcę za realizację robót budowlanych w ramach zadania:
Budowa budynku, w odniesieniu do całkowitej ceny netto oferty składanej przez danego
Wykonawcę, skutkować będzie uznaniem, iż doszło do sporządzenia Tabeli Elementów
Scalonych w sposób niezgodny ze wzorem przekazanym przez Zamawiającego
Zamawiający wskazał, że jego obowiązkiem było dokonanie odrzucenia oferty
Odwołującego, gdyż wymaganie takie wynikało z ppkt. 14.4 SIWZ, zgodnie z którym
„Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy, który sporządzi Tabelę Elementów Scalonych
niezgodnie ze wzorem przekazanym wraz z Zaproszeniem do składania ofert”.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 P.z.p. Zamawiający
wskazał, że nakłada on na zamawiającego obowiązek unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia, gdy cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną
przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Wykładnia językowa powyższego przepisu wskazuje, iż każdorazowo w przypadku
zaistnienia sytuacji objętej hipotezą, w której cena najkorzystniejszej oferty lub oferty z
najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, zamawiający jest zobligowany unieważnić prowadzone
postępowanie - chyba, że istnieje możliwość zwiększenia tej kwoty do ceny
najkorzystniejszej oferty. Decyzja o zwiększeniu kwoty, jaką zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, stanowi suwerenną i niezawisłą decyzję
podmiotu prowadzącego postępowania. Każda z ofert złożonych w toku postępowania
przewyższa kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
stanowiącego jego przedmiot, a zatem nie sposób czynić zarzutu, iż Zamawiający nie
skorzystał z przewidzianego w treści art. 93 ust. 1 pkt 4 P.z.p. uprawnienia.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych Zamawiający wskazał, że wymóg spełnienia odpowiedniej proporcji pomiędzy
ceną netto zaoferowaną tytułem wynagrodzenia należnego za realizację robót budowlanych
w ramach zadania: Budowa budynku, a całkowitą ceną netto złożonej oferty, został
określony przez Zamawiającego w sposób jednoznaczny, niebudzący jakichkolwiek
wątpliwości interpretacyjnych, uniemożliwiający jakąkolwiek swobodę interpretacyjną a tym
bardziej -
rozszerzającą wykładnię.
Kategoryczność postanowień SIWZ dotyczących odrzucenia oferty Wykonawcy, który
sporządzi Tabelę Elementów Scalonych niezgodnie ze wzorem przekazanym wraz z
zaproszeniem do składania ofert czynność odrzucenia oferty Odwołującego nie może zostać
uznana jako przejaw nadmiernego formalizmu ze strony Zamawiającego.
Zdaniem Zamawiającego nie doszło do nierównego traktowania biorących w nim udział
Wykonawców tym bardziej, iż na identycznej podstawie Zamawiający odrzucił ofertę
Konsorcjum firm: CEKOM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i A. M. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „UNI-SAN” A.
M. .
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Z ppkt. 14.4 SIWZ
wynikało, że „Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy, który sporządzi
Tabelę Elementów Scalonych niezgodnie ze wzorem przekazanym wraz z Zaproszeniem do
składania ofert”.
Zgodnie z treścią Tabeli Elementów Scalonych, w pozycji: „Budowa budynku” w kolumnie
pod nazwą udział procentowy Zamawiający wskazał: „nie więcej niż 45% wartości oferty”. W
kolumnie kolejnej,
Wykonawcy byli zobowiązani wpisać wartość oferty netto w
poszczególnych pozycjach tabeli.
Odwołujący złożył ofertę na kwotę 27.437.329,77 zł netto (33.747.915,62 zł brutto).
Wartość pozycji Nr 2 „Budowa budynku” w Tabeli Elementów Scalonych została określona
na
12.347.312,91 zł, co stanowi 45,001875% wartości oferty (okoliczność bezsporna).
W
artość poz. Nr 2 przekracza zatem 45% wartości oferty.
Zamawiający wymagał natomiast, aby wartość pozycji Nr 2 „Budowa budynku” nie
przekroczyła 45% wartości oferty. Skoro wartość pozycji nr 2 „Budowa budynku”
przekroczyła 45% wartości oferty, oznacza to, że oferta Odwołującego nie odpowiada
wymaganiom SIWZ. Nie można zatem uznać, aby Zamawiający naruszył artykuł 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Prawo zamówień publicznych dokonując odrzucenia oferty Odwołującego. Skoro
oferta nie odpowiadała treści SIWZ, podlegała odrzuceniu.
Wbrew twierdzeniu Od
wołującego, wymaganie Zamawiającego, wskazanie w kolumnie
„udział procentowy” odnosiło się do wartości cenowej pozycji „budowa budynku”. Tabela
Elementów Scalonych została opracowana w ten sposób, że w kolumnie udział procentowy
wykonawcy wpisywali wartości określone w procentach, zaś kolejna kolumna stanowiła
wynik zastosowania pierwszej kolumny. W kolumnie drugiej zatytu
łowanej wartość oferty
netto wykonawcy wpisywali wynik
udziału procentowego w stosunku do wartości netto oferty.
Zatem skoro Zamawiający określił wymaganie, aby pozycja „budowa budynku” nie
przekraczała 45% wartości netto oferty, to wykonawca powinien zastosować się do tego
wymagania
i przedstawić w kolumnie: wartość oferty netto dla pozycji „budowa budynku”
wartość wyrażoną w kwocie zł, nie przekraczającą 45% wartości oferty.
Odwołujący podniósł argument, że w SIWZ nie było żadnych zapisów dotyczących sposobu
wypełnienia w Tabeli Elementów w Scalonych pozycji 2 „Budowa budynku” kolumna II.
Należy jednak zauważyć, że wymaganie to zostało ujęte w jednym z dokumentów będących
częścią dokumentacji przetargowej. Tabela Elementów Scalonych została przekazana
wykonawcom do wypełnienia, stosownie do punktu 14 SIWZ. Zatem wszelkie wymagania
ujęte w dokumencie Tabela Elementów Scalonych były wiążące dla wykonawców.
Bez znaczenia pozostają argumenty Odwołującego, iż Zamawiający umożliwił wykonawcom
korzystanie z arkusza kalkulacyjnego Excel przy
wypełnianiu Tabeli Elementów Scalonych,
gdyż w dniu 22.10.2020 r. na swojej stronie internetowej zamieścił taki arkusz kalkulacyjny w
wersji edytowalnej.
Okoliczność ta nie zmienia podstawowego faktu, że Zamawiający określił
jednoznaczne wymaganie w treści Tabeli Elementów Scalonych dotyczące limitu wartości
pozycji budowa budynku.
Nie ma także znaczenia fakt, że Zamawiający nigdzie nie wyjaśnił, dlaczego określił limit
45% dla pozycji Budowa budynku w
Tabeli Elementów Scalonych. Zamawiający nie ma
obowiązku wyjaśniać postanowień zawartych w dokumentacji. Istotne znaczenie ma
okoliczność, że wymaganie to było określone dla wszystkich wykonawców.
Nie ma także znaczenia podnoszony argument, że Odwołujący w sposób nieznaczny
przekroczył wymaganie Zamawiającego oraz okoliczność, że „formuła przyjęta do ustalenia
udziału procentowego w pozycji 2 kolumna I Tabeli Elementów Scalonych ma prowadzić do
uzyskania wyniku z dokładnością do trzech miejsc po przecinku, a więc tysięcznych części
procenta”.
Postanowienia wzoru Tabeli Elementów Scalonych miały charakter jednoznaczny, wiążący
wszystkich wykonawców, a zatem każde nawet najmniejsze przekroczenie równowartości
45% wynikającej z określenia proporcji ceny netto zaoferowanej przez danego Wykonawcę
za realizację robót budowlanych w ramach zadania: Budowa budynku, w odniesieniu do
całkowitej ceny netto oferty składanej przez danego Wykonawcę, powinno skutkować
uznaniem, że Tabela Elementów Scalonych została sporządzona w sposób niezgodny ze
wzorem przekazanym przez Zamawiającego.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo z
amówień publicznych, zamawiający
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, gdy cena najkorzystniejszej oferty lub
oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia.
Skoro oferta z najniższą ceną przekraczała kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia, Zamawiający, stosownie do ww. artykułu, miał możliwość
unieważnić postępowanie.
Zamawiający ma możliwość zwiększenia kwoty, którą zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty, jednakże decyzja o zwiększeniu kwoty stanowi
suwerenną i niezawisłą decyzję Zamawiającego. Nie jest to jego obowiązkiem.
Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia pozostaje kwestia, że pierwotnie Zamawiający dokonał
wyboru oferty Odwołującego i był gotowy zwiększyć kwotę na realizację zamówienia do
kwoty zaoferowanej przez Odwołującego. Skoro oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu,
zaś po odrzuceniu oferty Odwołującego, w postępowaniu pozostały oferty zawierające
wyższe ceny za realizację zamówienia, to należało stwierdzić, że Zamawiający miał prawo
unieważnić postępowanie, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W konsekwencji należy również uznać, że Zamawiający nie naruszył także art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym artykułem Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
Zama
wiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego, gdyż oferta nie odpowiadała
wymaganiom określonym przez Zamawiającego. Wymaganie obowiązywało wszystkich
wykonawców. Zatem w sytuacji, gdy Odwołujący nie zastosował się do wymagania
Zamawiającego, jego oferta podlegała odrzuceniu. Nie jest istotne, o jaką wartość
Odwołujący przekroczył wymaganie Zamawiającego. Istotna jest okoliczność, że Odwołujący
przekroczył określony przez Zamawiającego limit wysokości ceny dla pozycji Nr 2 „Budowa
budynku”.
Zamawiający określił wymóg spełnienia odpowiedniej proporcji w sposób jednoznaczny i nie
jest uprawnione twierdzenie Odwołującego o zastosowaniu przez Zamawiającego wykładni
rozszerzającej.
Należy także zauważyć, że oceny, czy Zamawiający w sposób równy traktował wykonawców
w postępowaniu, należy dokonywać w danym konkretnym postępowaniu. Bez znaczenia
pozostają wywody Odwołującego zgłoszone podczas rozprawy, dotyczące innego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego równolegle przez tego
samego Za
mawiającego. Sposób postępowania Zamawiającego w innym postępowaniu nie
może być przedmiotem oceny w niniejszym postępowaniu odwoławczym. Złożone zatem
dowody dotyczące dokumentacji innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
nie stanowią dowodu w niniejszej sprawie i nie potwierdzają tezy Odwołującego o nierównym
traktowaniu wykonawców przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Na marginesie
należy jedynie wskazać, że w prowadzonym równolegle postępowaniu Zamawiający również
odnosił maksymalnie określone wartości pozycji do ceny całej oferty. Zatem sposób
formułowania oferty, wypełniania formularzy, powinien być dla Odwołującego znany.
M
ając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
P
rzewodniczący: ………………………..
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum: FADBET S.A., STEKOP S.A. (ul. 42 Pułku Piechoty 46,
15-
181 Białystok) i
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: FADBET S.A.,
STEKOP S.A. (
ul. 42 Pułku Piechoty 46, 15-181 Białystok) tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.1843) oraz art. 580
ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 1
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień
publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący: ………………………..
Sygn. akt: KIO 3538/20
UZASADNIENIE
Zamawiający 12 Terenowy Odział Lotniskowy w Warszawie prowadzi postępowanie o
udz
ielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego na wykonanie robót
budowlanych w ramach zadania „Budowa budynku archiwalno - biurowego” na terenie
kompleksu wojskowego nr 8602 w Legionowie.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 15.06.2020 r. pod numerem 2020/S 114-277767.
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm:
„FADBET" S.A. oraz STEKOP S.A. wnieśli odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez błędne przyjęcie, iż treść oferty Odwołującego
nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, co skutkowało
odrzuceniem złożonej przez Odwołującego oferty, pomimo iż treść oferty Odwołującego
odpowiada treści SIWZ; art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez unieważnienie postępowania
pomimo braku zaistnienia bezwzględnych przesłanek do jego unieważnienia; art. 7 ust. 1 i
ust. 3 w związku z art. 91 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady zapewnienia zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego, pomimo iż była to oferta najkorzystniejsza spośród ofert nie podlegających
odrzuceniu i ofert wykonawców nie podlegających wykluczeniu.
Odwo
łujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, unieważnienia czynności odrzucenia
oferty Odwołującego, przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert; obciążenie
Zamawiającego kosztami postępowania i orzeczenie o ich zwrocie na rzecz Odwołującego.
22.12.2020 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na
podstawie art. 89 ust. pkt 2) Pzp z uwagi na to, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ. W
uzasadn
ieniu Zamawiający wskazał: „Wykonawca złożył ofertę na kwotę 27.437.329,77 zł
netto (33.747.915,62 zł brutto). Wartość pozycji Nr 2 „Budowa budynku” w Tabeli elementów
scalonych wynosi 12.347.312,91 zł, co stanowi 45,001875% wartości oferty. Zamawiający
wy
magał, aby wartość pozycji Nr 2 „Budowa budynku” nie przekroczyła 45% wartości oferty.
W związku z powyższym wartość poz. Nr 2 nie powinna przekroczyć kwoty 12.346.798,40 zł.
W złożonej ofercie wartość pozycji Nr 2 przekracza wymagany poziom o 514,51 zł, co
stanowi 0,001875% wartości oferty. Tym samym wartość poz. Nr 2 przekracza 45% wartości
oferty. W związku z powyższym powołując się na pkt 14.4 SIWZ Zamawiający odrzuci ofertę
Wykonawcy, który sporządzi Tabelę Elementów Scalonych niezgodnie ze wzorem
prze
kazanym wraz z Zaproszeniem do składania ofert.”
23.12.2020r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu przedmiotowego postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4) Pzp, wskazując, że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę,
którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego w sposób rażący
naruszył przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem treść oferty odpowiada
treści SIWZ. Zdaniem Odwołującego nie można podzielić oceny Zamawiającego, że Tabela
Elementów Scalonych, stanowiąca załącznik nr 1 do oferty Odwołującego, została
sporządzona niezgodnie ze wzorem przekazanym przez Zamawiającego wraz z
Zaproszeniem do składania ofert.
Odwołujący wskazał, że nie jest prawdziwe stwierdzenie, iż Zamawiający wymagał, aby
wartość pozycji Nr 2 „Budowa budynku” nie przekroczyła 45% wartości oferty, jak czytamy w
uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Jedyne wymaganie co do sposobu
wypełnienia Tabeli Elementów Scalonych, które Zamawiający przekazał Wykonawcom,
znajdowało się wyłącznie w treści samego wzoru tejże Tabeli. W każdej z pozycji ww. Tabeli
Wykonawcy musieli uzupełnić dwa pola: w kolumnie I pole opisane jako „udział procentowy”
oraz w kolumnie II pole opisane jako
„wartość oferty netto”. Istotnym przy tym jest, że wymóg
o treści: „nie więcej niż 45% wartości oferty”, który rzekomo naruszył Odwołujący, dotyczył
udziału procentowego wyrażonego w który znajdował się w kolumnie, a nie, jak przedstawił
to Zamawiaj
ący w uzasadnieniu, wartości oferty wyrażonej w złotych, która znajdowała się w
kolumnie II. Jak wskazał Odwołujący, to, że Zamawiający utożsamia pojęcie: „wartość
pozycji Nr 2” z danymi wpisanymi w kolumnie II, wynika wprost z treści uzasadnienia decyzji
o odrzuceniu oferty z 22.12.2020 r., gdzie czytamy:
„Wartość pozycji Nr 2 „Budowa budynku”
w Tabeli elementów scalonych wynosi 12.347.312,91 zł, co stanowi 45,001875% wartości
oferty. Zamawiający wymagał, aby wartość pozycji Nr 2 „Budowa budynku” nie przekroczyła
45% wartości oferty.”
Odwołujący wskazał także, że w SIWZ nie było żadnych zapisów dotyczących sposobu
wypełnienia w Tabeli Elementów Scalonych pozycji 2 „Budowa budynku” kolumna II. W
związku z powyższym, zastosowanie przez Zamawiającego sankcji w postaci odrzucenia
oferty z powołaniem się na pkt 14.4 SIWZ, stanowiący, że Zamawiający odrzuci ofertę
Wykonawcy, który sporządzi Tabelę Elementów Scalonych niezgodnie ze wzorem
przekazanym wraz z Zaproszeniem do składania ofert, było nieuprawnione.
Odwołujący wskazał także, że wartość procentowa opiewająca na 45%, wskazana przez
Odwołującego w pozycji 2 „Budowa budynku” kolumna I, jest wynikiem wyliczeń
przeprowadzonych przez narzędzie informatyczne w postaci arkusza kalkulacyjnego Excel.
Istotne przy tym
jest, że korzystanie z tego instrumentu przy wypełnianiu Tabeli Elementów
Scalonych przewidział również Zamawiający, gdyż w dniu 22.10.2020 r. na swojej stronie
internetowej zamieścił arkusz kalkulacyjny Excel w wersji edytowalnej. Nie można zatem
czynić Odwołującemu zarzutu z tego, że korzystając z instrumentu wskazanego przez
Zamawiającego wypełnił Tabelę Elementów Scalonych rzekomo w sposób nieprawidłowy,
skoro formuły obliczeniowe wynikające z zastosowaniu tego instrumentu dały wynik w
pozycji 2 kolumn
a I zgodny z wynikiem wymaganym przez Zamawiającego, tj. udziałem
procentowym wynoszącym 45%.
Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę, że z żadnego zapisu czy to SIWZ, czy to dodatkowych
wyjaśnień i odpowiedzi Zamawiającego, nie wynikało, że formuła przyjęta do ustalenia
udziału procentowego w pozycji 2 kolumna I Tabeli Elementów Scalonych ma prowadzić do
uzyskania wyniku z dokładnością do trzech miejsc po przecinku, a więc tysięcznych części
procenta. Zatem, skoro w pozycji 2 „Budowa budynku” kolumna I Tabeli Elementów
Scalonych, załączonej do oferty, Odwołujący wpisał: „45%”, to niewątpliwie nie może to
zostać poczytane za wypełnienie jej niezgodnie z przekazanym wzorem Tabeli Elementów
Scalonych.
Zgodnie z SIWZ umowa podpisana z Wykonawcą wybranym w toku przedmiotowego
postępowania zakłada rozliczenie kosztorysowe wykonanych robót. Ze względu na
rozliczenie kosztorysowe określone na podstawie przyjętych i zatwierdzonych przez
Zamawiającego kosztorysów powykonawczych sporządzonych przez Wykonawcę (§ 3 ust. 1
Ist
otnych postanowień Umowy) należy założyć, że i tak dojdzie do zmiany ilości
obmiarowych, a więc zakres robót i tak ulegnie zmianie, co w konsekwencji spowoduje
zmianę wartości udziału procentowego poszczególnych pozycji, w tym poz. 2 Tabeli
Elementów Scalonych „Budowa budynku”, jak też innych elementów robót zarówno in plus,
jak i in minus.
Nigdzie w SIWZ, wzorze umowy i udzielonych Wykonawcom wyjaśnieniach Zamawiającego
nie znalazło się postanowienie o konieczności zastosowania założonego udziału
procent
owego nie większego niż 45% wartości oferty dla poz. 2 Tabeli Elementów Scalonych
„Budowa budynku”.
Faktyczny udział procentowy wartości pozycji 2 „Budowa budynku” i pozostałych elementów
wyniknie z rozliczenia kosztorysowego po zrealizowaniu wszystkich ro
bót i na pewno będzie
odbiegał od wstępnych, orientacyjnych wartości uwzględnionych w Tabeli Elementów
Scalonych, w tym 45% dotyczących pozycji 2 „Budowa budynku”.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 4
Pzp, pomimo braku zaistnienia bezwzględnych przesłanek do jego unieważnienia.
Zdaniem Odwołującego, w sytuacji gdy czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu
oferty Odwołującego zostanie unieważniona, to Zamawiający będzie miał możliwość
zwiększenia kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Świadczy o
tym fakt, że Zamawiający w toku przedmiotowego postępowania dokonał uprzednio wyboru
oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, pomimo iż cena jego oferty przekraczała
kwotę 33.553.684,74 zł brutto, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. Cena ofertowa brutto Odwołującego wynosi 33.747.915,62 zł, a zatem
przekracza kwotę jaka dysponuje Zamawiający jedynie nieznacznie. Różnica w wysokości
194.230,88
zł stanowi jedynie 0,57% kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Zamawiający zdecydował się na unieważnienie postępowania
dopiero wówczas, gdy odrzucił ofertę Odwołującego, gdyż kolejna oferta w rankingu ofert
złożona przez Konsorcjum firm: STRABAG sp. z o.o. i KONSMETAL ALIANS sp. z o.o. była
wyższa aż o 1.587.717,24 zł od kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia.
Odwołujący wskazał także, że postanowienia SIWZ powinny być sformułowane w taki
sposób, aby nie stwarzało to możliwości ich odczytywania w sposób dowolny i jednocześnie
różny w zależności od osoby zapoznającej się z tymi postanowieniami. Należy stąd
wyprowadzić nakaz, aby warunki zastrzeżone przez Zamawiającego w SIWZ były
odcz
ytywane w sposób literalny, co jest podyktowane ochroną Wykonawców
uczestniczących w postępowaniu w sprawie zamówienia publicznego przed dowolną
interpretacją zapisów SIWZ mogącą prowadzić do naruszenia zasady zapewnienia
zachowania uczciwej konkurencji or
az równego traktowania Wykonawców zapisanej w art. 7
ust. 1 i ust. 3 Pzp.
Nie można uznać za dopuszczalną wykładni rozszerzającej przedstawionej przez
Zamawiającego w piśmie informującym o odrzuceniu oferty z dnia 22.12.2020 r., odnoszącej
się do wymogu określonego w treści Tabeli Elementów Scalonych. Za taką wykładnię należy
uznać oceny formułowane przez Zamawiającego w stosunku do sposobu wypełnienia przez
Odwołującego pozycji 2 kolumna II Tabeli Elementów Scalonych, w sytuacji gdy wzór Tabeli
przekazany
przez Zamawiającego wraz z Zaproszeniem do składania ofert nie zawierał
żadnych wymagań w stosunku do danych z kolumny II (dotyczących wartości kwotowych w
złotych), a zawierał taki warunek tylko odnośnie danych z kolumny I (dotyczących udziału
procentowego).
Odwołujący wskazał także, że Zamawiający w żadnym miejscu SIWZ nie wyjaśnił czemu
miało służyć zapisanie warunku w pozycji 2 kolumna I Tabeli Elementów Scalonych. W takiej
sytuacji tym bardziej należy oceniać fakt spełnienia tego warunku w sposób ścisły,
odnoszący się jedynie do wykładni literalnej zapisów zawartych w Tabeli przekazanej
Wykonawcom.
Z ostrożności Odwołujący dodatkowo podniósł, że zarzut Zamawiającego o przekroczeniu
założonej wartości w pozycji 2 „Budowa budynku” Tabeli Elementów Scalonych o
0,001875% wartości oferty (co odpowiada kwocie 514,51 zł), stanowi nadmierny formalizm i
rodzi
pytanie o racjonalność postępowania Zamawiającego w wydatkowaniu pieniędzy
publicznych, gdyż pozostałe oferty z rankingu ofert były znacznie droższe od oferty
Odwołującego.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawia
jący wyjaśnił, że niezgodność treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ polegała
na przekroczeniu przez Odwołującego określonej przez Zamawiającego dopuszczalnej
proporcji ceny netto zaoferowanej przez poszczególnych Wykonawców tytułem
wynagrodzenia należnego za realizację robót budowlanych w ramach zadania: Budowa
budynku, w odniesieniu do całkowitej ceny netto składanej przez danego Wykonawcę, oferty
— która to proporcja — zgodnie z jednoznacznym sformułowaniem określonym przez
Zamawiającego we wzorze przekazanym wraz z zaproszeniem Wykonawców do składania
ofert w Postępowaniu — miała wynosić „nie więcej niż 45% wartości oferty”. Odwołujący
zaoferował wykonanie robót budowlanych w ramach zadania: Budowa budynku, za kwotę
netto 12.347.312,91 zł zaś wykonanie wszystkich robót składających się na przedmiot
postępowania za cenę netto 27.437.329,77 zł.
Przyrównanie do siebie w/w wartości implikuje uznanie, iż Odwołujący uchybił określonemu
przez Zamawiającego, wymaganiu w zakresie dopuszczalnej proporcji ceny netto
zaoferowanej tytułem wynagrodzenia należnego za realizację robót budowlanych w ramach
zadania: Budowa budynku (tj. 12.347.312,91 zł), w odniesieniu do całkowitej ceny netto
oferty (27.437.329,77 zł), która wynosiła 45,001875 %.
Postanowienia określonego przez Zamawiającego wzoru Tabeli Elementów Scalonych miały
w tym zakresie charakter oczywisty i jednoznaczny prowadząc do wniosku, iż każde nawet
najmniejsze przekroczenie równowartości 45% wynikającej z określenia proporcji ceny netto
zaoferowanej przez
danego Wykonawcę za realizację robót budowlanych w ramach zadania:
Budowa budynku, w odniesieniu do całkowitej ceny netto oferty składanej przez danego
Wykonawcę, skutkować będzie uznaniem, iż doszło do sporządzenia Tabeli Elementów
Scalonych w sposób niezgodny ze wzorem przekazanym przez Zamawiającego
Zamawiający wskazał, że jego obowiązkiem było dokonanie odrzucenia oferty
Odwołującego, gdyż wymaganie takie wynikało z ppkt. 14.4 SIWZ, zgodnie z którym
„Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy, który sporządzi Tabelę Elementów Scalonych
niezgodnie ze wzorem przekazanym wraz z Zaproszeniem do składania ofert”.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 P.z.p. Zamawiający
wskazał, że nakłada on na zamawiającego obowiązek unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia, gdy cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną
przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Wykładnia językowa powyższego przepisu wskazuje, iż każdorazowo w przypadku
zaistnienia sytuacji objętej hipotezą, w której cena najkorzystniejszej oferty lub oferty z
najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, zamawiający jest zobligowany unieważnić prowadzone
postępowanie - chyba, że istnieje możliwość zwiększenia tej kwoty do ceny
najkorzystniejszej oferty. Decyzja o zwiększeniu kwoty, jaką zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, stanowi suwerenną i niezawisłą decyzję
podmiotu prowadzącego postępowania. Każda z ofert złożonych w toku postępowania
przewyższa kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
stanowiącego jego przedmiot, a zatem nie sposób czynić zarzutu, iż Zamawiający nie
skorzystał z przewidzianego w treści art. 93 ust. 1 pkt 4 P.z.p. uprawnienia.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych Zamawiający wskazał, że wymóg spełnienia odpowiedniej proporcji pomiędzy
ceną netto zaoferowaną tytułem wynagrodzenia należnego za realizację robót budowlanych
w ramach zadania: Budowa budynku, a całkowitą ceną netto złożonej oferty, został
określony przez Zamawiającego w sposób jednoznaczny, niebudzący jakichkolwiek
wątpliwości interpretacyjnych, uniemożliwiający jakąkolwiek swobodę interpretacyjną a tym
bardziej -
rozszerzającą wykładnię.
Kategoryczność postanowień SIWZ dotyczących odrzucenia oferty Wykonawcy, który
sporządzi Tabelę Elementów Scalonych niezgodnie ze wzorem przekazanym wraz z
zaproszeniem do składania ofert czynność odrzucenia oferty Odwołującego nie może zostać
uznana jako przejaw nadmiernego formalizmu ze strony Zamawiającego.
Zdaniem Zamawiającego nie doszło do nierównego traktowania biorących w nim udział
Wykonawców tym bardziej, iż na identycznej podstawie Zamawiający odrzucił ofertę
Konsorcjum firm: CEKOM Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i A. M. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „UNI-SAN” A.
M. .
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Z ppkt. 14.4 SIWZ
wynikało, że „Zamawiający odrzuci ofertę Wykonawcy, który sporządzi
Tabelę Elementów Scalonych niezgodnie ze wzorem przekazanym wraz z Zaproszeniem do
składania ofert”.
Zgodnie z treścią Tabeli Elementów Scalonych, w pozycji: „Budowa budynku” w kolumnie
pod nazwą udział procentowy Zamawiający wskazał: „nie więcej niż 45% wartości oferty”. W
kolumnie kolejnej,
Wykonawcy byli zobowiązani wpisać wartość oferty netto w
poszczególnych pozycjach tabeli.
Odwołujący złożył ofertę na kwotę 27.437.329,77 zł netto (33.747.915,62 zł brutto).
Wartość pozycji Nr 2 „Budowa budynku” w Tabeli Elementów Scalonych została określona
na
12.347.312,91 zł, co stanowi 45,001875% wartości oferty (okoliczność bezsporna).
W
artość poz. Nr 2 przekracza zatem 45% wartości oferty.
Zamawiający wymagał natomiast, aby wartość pozycji Nr 2 „Budowa budynku” nie
przekroczyła 45% wartości oferty. Skoro wartość pozycji nr 2 „Budowa budynku”
przekroczyła 45% wartości oferty, oznacza to, że oferta Odwołującego nie odpowiada
wymaganiom SIWZ. Nie można zatem uznać, aby Zamawiający naruszył artykuł 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Prawo zamówień publicznych dokonując odrzucenia oferty Odwołującego. Skoro
oferta nie odpowiadała treści SIWZ, podlegała odrzuceniu.
Wbrew twierdzeniu Od
wołującego, wymaganie Zamawiającego, wskazanie w kolumnie
„udział procentowy” odnosiło się do wartości cenowej pozycji „budowa budynku”. Tabela
Elementów Scalonych została opracowana w ten sposób, że w kolumnie udział procentowy
wykonawcy wpisywali wartości określone w procentach, zaś kolejna kolumna stanowiła
wynik zastosowania pierwszej kolumny. W kolumnie drugiej zatytu
łowanej wartość oferty
netto wykonawcy wpisywali wynik
udziału procentowego w stosunku do wartości netto oferty.
Zatem skoro Zamawiający określił wymaganie, aby pozycja „budowa budynku” nie
przekraczała 45% wartości netto oferty, to wykonawca powinien zastosować się do tego
wymagania
i przedstawić w kolumnie: wartość oferty netto dla pozycji „budowa budynku”
wartość wyrażoną w kwocie zł, nie przekraczającą 45% wartości oferty.
Odwołujący podniósł argument, że w SIWZ nie było żadnych zapisów dotyczących sposobu
wypełnienia w Tabeli Elementów w Scalonych pozycji 2 „Budowa budynku” kolumna II.
Należy jednak zauważyć, że wymaganie to zostało ujęte w jednym z dokumentów będących
częścią dokumentacji przetargowej. Tabela Elementów Scalonych została przekazana
wykonawcom do wypełnienia, stosownie do punktu 14 SIWZ. Zatem wszelkie wymagania
ujęte w dokumencie Tabela Elementów Scalonych były wiążące dla wykonawców.
Bez znaczenia pozostają argumenty Odwołującego, iż Zamawiający umożliwił wykonawcom
korzystanie z arkusza kalkulacyjnego Excel przy
wypełnianiu Tabeli Elementów Scalonych,
gdyż w dniu 22.10.2020 r. na swojej stronie internetowej zamieścił taki arkusz kalkulacyjny w
wersji edytowalnej.
Okoliczność ta nie zmienia podstawowego faktu, że Zamawiający określił
jednoznaczne wymaganie w treści Tabeli Elementów Scalonych dotyczące limitu wartości
pozycji budowa budynku.
Nie ma także znaczenia fakt, że Zamawiający nigdzie nie wyjaśnił, dlaczego określił limit
45% dla pozycji Budowa budynku w
Tabeli Elementów Scalonych. Zamawiający nie ma
obowiązku wyjaśniać postanowień zawartych w dokumentacji. Istotne znaczenie ma
okoliczność, że wymaganie to było określone dla wszystkich wykonawców.
Nie ma także znaczenia podnoszony argument, że Odwołujący w sposób nieznaczny
przekroczył wymaganie Zamawiającego oraz okoliczność, że „formuła przyjęta do ustalenia
udziału procentowego w pozycji 2 kolumna I Tabeli Elementów Scalonych ma prowadzić do
uzyskania wyniku z dokładnością do trzech miejsc po przecinku, a więc tysięcznych części
procenta”.
Postanowienia wzoru Tabeli Elementów Scalonych miały charakter jednoznaczny, wiążący
wszystkich wykonawców, a zatem każde nawet najmniejsze przekroczenie równowartości
45% wynikającej z określenia proporcji ceny netto zaoferowanej przez danego Wykonawcę
za realizację robót budowlanych w ramach zadania: Budowa budynku, w odniesieniu do
całkowitej ceny netto oferty składanej przez danego Wykonawcę, powinno skutkować
uznaniem, że Tabela Elementów Scalonych została sporządzona w sposób niezgodny ze
wzorem przekazanym przez Zamawiającego.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo z
amówień publicznych, zamawiający
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, gdy cena najkorzystniejszej oferty lub
oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia.
Skoro oferta z najniższą ceną przekraczała kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia, Zamawiający, stosownie do ww. artykułu, miał możliwość
unieważnić postępowanie.
Zamawiający ma możliwość zwiększenia kwoty, którą zamierza przeznaczyć na realizację
zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty, jednakże decyzja o zwiększeniu kwoty stanowi
suwerenną i niezawisłą decyzję Zamawiającego. Nie jest to jego obowiązkiem.
Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia pozostaje kwestia, że pierwotnie Zamawiający dokonał
wyboru oferty Odwołującego i był gotowy zwiększyć kwotę na realizację zamówienia do
kwoty zaoferowanej przez Odwołującego. Skoro oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu,
zaś po odrzuceniu oferty Odwołującego, w postępowaniu pozostały oferty zawierające
wyższe ceny za realizację zamówienia, to należało stwierdzić, że Zamawiający miał prawo
unieważnić postępowanie, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W konsekwencji należy również uznać, że Zamawiający nie naruszył także art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym artykułem Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
Zama
wiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego, gdyż oferta nie odpowiadała
wymaganiom określonym przez Zamawiającego. Wymaganie obowiązywało wszystkich
wykonawców. Zatem w sytuacji, gdy Odwołujący nie zastosował się do wymagania
Zamawiającego, jego oferta podlegała odrzuceniu. Nie jest istotne, o jaką wartość
Odwołujący przekroczył wymaganie Zamawiającego. Istotna jest okoliczność, że Odwołujący
przekroczył określony przez Zamawiającego limit wysokości ceny dla pozycji Nr 2 „Budowa
budynku”.
Zamawiający określił wymóg spełnienia odpowiedniej proporcji w sposób jednoznaczny i nie
jest uprawnione twierdzenie Odwołującego o zastosowaniu przez Zamawiającego wykładni
rozszerzającej.
Należy także zauważyć, że oceny, czy Zamawiający w sposób równy traktował wykonawców
w postępowaniu, należy dokonywać w danym konkretnym postępowaniu. Bez znaczenia
pozostają wywody Odwołującego zgłoszone podczas rozprawy, dotyczące innego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego równolegle przez tego
samego Za
mawiającego. Sposób postępowania Zamawiającego w innym postępowaniu nie
może być przedmiotem oceny w niniejszym postępowaniu odwoławczym. Złożone zatem
dowody dotyczące dokumentacji innego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
nie stanowią dowodu w niniejszej sprawie i nie potwierdzają tezy Odwołującego o nierównym
traktowaniu wykonawców przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Na marginesie
należy jedynie wskazać, że w prowadzonym równolegle postępowaniu Zamawiający również
odnosił maksymalnie określone wartości pozycji do ceny całej oferty. Zatem sposób
formułowania oferty, wypełniania formularzy, powinien być dla Odwołującego znany.
M
ając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
P
rzewodniczący: ………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 158/21 z dnia 2021-02-15
- Sygn. akt KIO 126/21, KIO 128/21, KIO 129/21, KIO 5/21 z dnia 2021-02-15
- Sygn. akt KIO 3536/20 z dnia 2021-02-11
- Sygn. akt KIO 3529/20 z dnia 2021-02-03
- Sygn. akt KIO 3408/20 z dnia 2021-02-03
