rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-02-02
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 3535/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Piotr Kur

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
29 stycznia 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 grudnia 2020 r. przez wykonawcę A. B.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Wykonawstwa Elektrycznego i
Teletechnicznego mgr inż. A. B., ul. Mickiewicza 164, 37-455 Radomyśl nad Sanem w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Rytwiany, ul. Staszowska 15, 28-236 Rytwiany
przy udziale wykonawcy
SPIE Elbud Gdańsk Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdańsku, ul.
Marynarki Polskiej 87, 80-
557 Gdańsk zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego A. B., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Wykonawstwa Elektrycznego i Teletechnicznego mgr
inż. A. B., i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od A. B., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Wykonawstwa Elektrycznego i Teletechnicznego mgr inż. A. B. na rzecz Gminy
Rytwiany
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
tytułem uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11

września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w
związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.2020) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezes
a Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………






Sygn. akt: KIO 3535/20
U z a s a d n i e n i e

Gmina Rytwiany
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych, zwanej dalej: „ustawa Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego pn.:
Modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie Gminy Rytwiany na energooszczędne typu
LED, numer referencyjny IŚ.7013.5.2020.DC. Wartość zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 7
października 2020 r. pod numerem 2020/S 195-471292.
Pismem z dnia
22 grudnia 2020 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty,
złożonej przez SPIIE Elbud Gdańsk S.A, oraz o wykluczeniu z
postępowania wykonawcy A. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Wykonawstwa Elektrycznego i Teletechnic
znego mgr inż. A. B. (dalej: „Odwołujący”), który
wniósł odwołanie na powyższą czynność, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne wyklu
czenie Odwołującego z
u
działu w postępowaniu, na skutek błędnego uznania, że uprzednio opracowana
dokumentacja projektowa przez Odwołującego, będąca załącznikiem do aktualnie
prowadzonego postępowania skutkuje uznaniem, że udział Odwołującego w tym
postępowaniu prowadzi do zakłócenia konkurencji, przy czym nie jest możliwe
wyeliminowanie tego w inny sposób, podczas gdy Odwołujący nie posiada jakiejkolwiek
przewagi nad innymi Uczestnikami postępowania, zaś Zamawiający nie wskazał, jakie
czynności podjął na mocy art. 31d ustawy Pzp,
2) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców w związku z bezpodstawnym wykluczeniem Odwołującego z
postępowania, co skutkowało zaniechaniem wyboru oferty najkorzystniejszej.
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o:
1) merytoryczne rozpatrzenie
odwołania i jego uwzględnienie;
2)
nakazanie Zamawiającemu:
a)
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu;
b) dokonania ponownego badania i oceny of
ert, wraz z ofertą Odwołującego, a w
konsekwencji wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;

3)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania oraz z innych
wskazywanych dowodów na okoliczności wskazane w odwołaniu, w tym w
szcz
ególności:
a)
treści oferty Odwołującego, wyjaśnień udzielonych Zamawiającemu oraz dokumentów
załączonych do odwołania na okoliczność braku podstaw do wykluczenia Odwołującego
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy;
b)
zeznań świadka T. B. na okoliczność czynności faktycznie wykonanych przez
Odwołującego,
związanych
z
przygotowaniem
dokumentacji
projektowej,
w
prowadzonych zmian w dotychczasową treść dokumentacji i możliwość sporządzenia
oferty przez szeroki krąg podmiotów, zakresu i rodzaju danych wykorzystanych przez
Odwołującego na potrzeby sporządzenia oferty w toku postępowania, czasu potrzebnego
na przygotowanie oferty, znaczenia opracowanej przez Odwołującego dokumentacji
projektowej dla sporządzenia oferty;
c)
z przesłuchania strony – A. B., na okoliczności wskazane w pkt 3 lit b.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał m.in., że przedmiotem prowadzonego
postępowania jest modernizacja istniejącego oświetlenia na energooszczędne. Prace
wymagane do realizacji polegają jedynie na zmianie oświetlenia, nie polegają one na
jakiejkolwiek przebudowie słupów oświetleniowych. Zadania wchodzące w zakres
zamówienia cechują się znikomym stopniem skomplikowania. Realizacja zamówienia
przebiegać będzie w oparciu o załączoną dokumentację przetargową, w tym m.in. w oparciu
o dokumentację projektową. W toku postępowania wykonawcy zadawali pytania
Z
amawiającemu, na które odpowiedział on pismami z 26.10.2020 r., 02.11.2020 r.,
04.11.2020, 05.11.2020 r. oraz 06.11.2020 r. Pytania dotyczyły w przeważającej części
warunków udziału w postępowaniu niewynikających/niezwiązanych z dokumentacją
uprzednio opracowaną przez Odwołującego lub odnosiły się do kwestii, co prawda
związanych z opracowaną dokumentacją projektową, ale spowodowane były
niezaznajomieniem się przez autorów pytań z dokumentacją, albo stanowiły przejaw braku
wiedzy z zakresu elektrotechniki.
Odwołujący odniósł się do zadanych pytań, podkreślając,
że żadna z odpowiedzi nie wpłynęła na cenę, czy też czas potrzebny na opracowanie oferty.
I tak:
1. Inf
ormacja dla Wykonawców nr 2 z dn. 02.11.2020 r.
Pytanie nr 1-
zakres pytania nie był związany z dokumentacją projektową przygotowaną
przez Odwołującego, odnosiło się ono do parametru określonego przez Zamawiającego,
będącego jednym z kryteriów oceny (dot. Wymogu posiadania certyfikatu ENEC+).
Odpowiedzi na zadane pytanie opracował samodzielnie Zamawiający; Pytanie nr 2 - zakres

pytania nie był związany z dokumentacją projektową przygotowaną przez Odwołującego,
odnosiło się ono do wymogu fotobiologicznego RGO, tj. parametru określonego przez
Zamawiającego, będącego jednym z kryteriów oceny. Odpowiedzi na zadane pytanie
opracował samodzielnie Zamawiający; Pytanie 3 - zakres pytania był związany z
dokumentacją projektową opracowaną przez Odwołującego, przy czym zaznaczyć należy, że
w ww. dokumentacji Odwołujący pozostawił wybór potencjalnym wykonawcom. Brak pytania
w tym zakresie nie powodowałby jakichkolwiek problemów z realizacją zamówienia, bowiem
wykonawcy posiadali luz decyzyjny w tym zakresie. Dlatego też w odpowiedzi pozwolono na
zastosowanie zintegrowanego czujnika oświetlenia zewnętrznego. Pytania nr 4 i nr 5 -
analogicznie jak w przypadku pytania nr 3; Pytanie nr 6 -
w pierwszej części pytania
Uczestnik postępowania wskazuje na brak możliwości spełnienia zapisów dokumentacji
projektowej, co nie było prawdą. Pytanie wynikało prawdopodobnie z braku wiedzy
uczestnika postępowania, w odpowiedzi na nie wyjaśniono sposób synchronizacji czasu za
pomocą sygnału GPS, który jest powszechnie stosowany w energetyce, ale też w
urządzeniach użytku codziennego: zegarkach, samochodach. Druga część pytania dotyczyła
dopuszczenia do stosowania sieci komórkowych w technologii innych niż GSM z uwagi na
stopniowe wycofywanie tej technologii. Należy zauważyć, że projekt opracowywany był w
czasie, gdy technologia GSM była podstawową technologią stosowaną w telefonii
komórkowej. W odpowiedzi na pytanie dopuszczono zastosowanie aktualnie dostępnych
standardów telefonii komórkowej, pozostawiając Uczestnikom postępowania dowolność;
Pytanie nr 7 -
pytanie sugeruje, jakoby opracowana dokumentacja była niekompletna,
podczas gdy po zapoznaniu się (nawet pobieżnym) z załączoną dokumentacją oczywistym
jest, że obliczenia te nie są potrzebne ze względu na to, że oprawy muszą być
zainstalowa
ne w miejsce już istniejących, starych opraw. Jakiekolwiek niedogodności
związane z jakością planów z rozmieszczeniem opraw spowodowane są możliwościami (a
raczej ich brakiem) technicznym sprzętu Zamawiającego, przy użyciu którego publikowane
są ogłoszenia o zamówieniu. Dodatkowo przez cały okres postępowania nic nie stało na
przeszkodzie do zapoznania się z dokumentacją w siedzibie Zamawiającego oraz
przeprowadzenie wizji lokalnej. Analiza tak zadanego pytania jednoznacznie wskazuje, iż
jego autor nie zapo
znał się z wymaganiami postępowania; Pytanie nr 8 - Zapisy projektu
dotyczące systemu sterowania wynikały z wymagań Zamawiającego które zostały
przedstawione Odwołującemu na etapie opracowywania dokumentacji projektowej. W
odpowiedzi na pytanie wyjaśniono sposób komunikacji pomiędzy elementami systemu;
Pytanie nr 9 -
pytanie po raz kolejny sugeruje, że jego autor nie zapoznał się z
dokumentacją. Zakres stawianego pytania w żadnej mierze nie wpływał na sposób
sporządzenia oferty. W odpowiedzi na pytanie wyjaśniono wymaganą przez Zamawiającego

funkcjonalność (funkcjonalność, która została narzucona przez Zamawiającego, na której
wymóg istnienia nie miał wpływu projektant).
2.
Informacja dla Wykonawców nr 2 z dn. 02.11.2020 r.
Pytanie nr 1 - pytanie zmierza do
narzucenia przez Zamawiającego producenta opraw,
podczas gdy takie działanie nie jest zgodne z prawem, albowiem na etapie prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający nie może sugerować
konkretnych producentów. Przede wszystkim zaznaczyć należy, że kwestie związane z
oprawami leżą jedynie w gestii Zamawiającego. Odpowiedź została opracowana
samodzielnie przez Zamawiającego, będącego twórcą tego parametru; Pytanie nr 2 - kwestie
poruszone w tym pytaniu pkt 1.1 oraz 1.2. są przedmiotem podstawowej wiedzy z zakresu
elektrotechniki, a ich zadanie sugeruje, że jego autor nie zapoznał się z całością
dokumentacji i nie ma wiedzy niezbędnej do realizacji zamówienia. Pytanie zawarte w pkt 1.3
odnosi się zaś do powszechnie stosowanych rozwiązań katalogowych oraz do wymagań
związanych z realizacją zamówienia, które to wymagania narzuca operator sieci - PGE
Dystrybucja S.A.; Pytanie nr 3 -
pytanie dotyczy wymagań katalogowych, w związku z czym
jego zadanie wskazuje na brak wiedzy i niezapozna
nie się z dokumentacją; Pytanie nr 4 -
pytanie obejmuje kwestie, które są regulowane przepisami. Jest to elementarna wiedza
techniczna; Pytanie nr 5 -
wysokość projektowanych złączy jest bez znaczenia dla realizacji
zamówienia. Powszechnie przyjmuje się, że przedmiotowe złącze powinno być na wysokości
pozwalającej na jego swobodne otwarcie i obsługę przez człowieka.
3.
Informacja dla Wykonawców nr 3 z dn. 04.11.2020 r.
Pytanie nr 1 -
Zamawiający dokonał zmiany opisu przedmiotu zamówienia. Pytanie
obejmowało kwestie będące w gestii wyłącznie Zamawiającego, który samodzielnie
opracował odpowiedź.
4.
Informacja dla Wykonawców nr 4 z dn. 05.11.2020 r.: Pytanie nr 1 - pytanie zostało
zadane, pomimo że w dokumentacji projektowej nie stawiano wymogu dostawy
ogranic
zników prądu rozruchu. Zarówno pytanie, jak i odpowiedź na nie wpłynęła na zakres
sporządzonej oferty. Pytanie nr 2- jw. Pytanie nr 3 - 9 - odpowiedzi opracowane
samodzielnie przez Zamawiającego
5.
Informacja dla Wykonawców nr 5 z dn. 06.11.2020 r. Pytanie nr 1- 2 - odpowiedzi
opracowane samodzielnie przez Zamawiającego
Na
stępnie Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 25 listopada 2020 r. Zamawiający
wezwał go do złożenia wyjaśnień, powołując się na okoliczność, iż brał udział w
przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, poprzez przygotowanie opisu
przedmiotu zamówienia w postaci dokumentacji projektowej. W ww. piśmie Zamawiający

zażądał, aby Odwołujący wskazał, w jaki sposób będą rozwiązywane problemy z
ewentualnymi rozstrzygnięciami kwestii spornych, na etapie realizacji zamówienia, gdy
będzie wymagana opinia autora opisu przedmiotu zamówienia, gdzie „to Wykonawca będzie
sam dla siebie arbitrem sporu”. Odwołujący podał, że opracowana przez niego dokumentacja
projektowa została sporządzona na podstawie umowy z dn. 5 września 2017 r., której termin
realizacji strony oznaczyły na 30 września 2017 r. Na wykonanie całości zamówienia w
zakresie sporządzenia dokumentacji miał 25 dni, przy czym tak naprawdę dla realizacji
umowy zawartej w 2017 r. wystarczyło korzystać z narzędzi powszechnie dostępnych w
Internecie (GOOGLEMAPS, GEOPORTAL), ewentualnie pobieżnego przejechania
samochodem w terenie. Prace związane z tym zadaniem realizował pracownik
Odwołującego, który począwszy od września 2020 r. nie jest już zatrudniony.
W odpowiedzi na powyższe Odwołujący udzielił szczegółowych wyjaśnień, które
wykazują, iż z faktu przygotowywania przez Odwołującego dokumentacji projektowej nie
sposób uznać, iż winien on zostać wykluczony z prowadzonego postępowania. Odwołujący
stanowczo zaprzeczył, jakoby jego pozycja była uprzywilejowana względem innych
uczestników postępowania, dodatkowo zaznaczając, że całość dokumentacji sporządzonej
przez niego
była jawna i dostępna od samego początku prowadzonego postępowania dla
wszyst
kich jego Uczestników. Żaden z fragmentów dokumentacji nie był utajniony. W ocenie
Odwołującego wyjaśnienia zawierają szereg argumentów przemawiających za obaleniem
obaw Zamawiającego co do potencjalnego naruszenia uczciwej konkurencji i zostało
wykazane,
że jego udział nie sprzeciwia się zasadzie równego traktowania Wykonawców,
wręcz przeciwnie - wykluczenie Wykonawcy do takiej sytuacji prowadziłoby. Dodatkowo
Odwołujący odniósł się także krytycznie do obaw Zamawiającego, jakoby w wyniku
zaistnienia kwesti
i spornych na etapie realizacji zamówienia Odwołujący był sam dla siebie
arbitrem. Odwołujący zaznaczył, że w realizacji zamówienia udział będzie brał przedstawiciel
Zamawiającego - Inspektor Nadzoru, który jest gwarancją obiektywizmu co do oceny
spornych/
wątpliwych kwestii. Prace projektowe obejmujące przedmiot przedmiotowego
postępowania, wykonane były w 2017 r., a zatem ponad 3 lata wstecz od daty ogłoszenia o
wszczęciu niniejszego postępowania. Prace związane z opracowaniem przedmiotowej
dokumentacji sa
modzielnie wykonywał pracownik Odwołującego – D. M., którego stosunek
pracy w 2020 r., tj. przed datą umieszczenia ogłoszenia o zamówieniu, ustał. Okoliczność ta
tym bardziej uzasadnia, że Odwołujący na moment sporządzania oferty nie posiadał
jakiek
olwiek wiedzy ponad tą, która w sposób jasny i czytelny została zawarta w
dokumentacji będącej załącznikiem do SIWZ.
Dodatkowo
Odwołujący wskazał, że upływ czasu od daty sporządzenia
przedmiotowej dokumentacji projektowej do dnia ogłoszenia o zamówieniu ma o tyle

znaczenie, iż w tym okresie Odwołujący sporządził kilkadziesiąt dokumentacji projektowych,
a zatem nie pamiętał on jakichkolwiek dodatkowych informacji, które mogłyby skutkować
uprzywilejowaniem jego pozycji. Odwołujący podobnie jak inni Uczestnicy postępowania, w
chwili ogłoszenia o zamówieniu posiadał ten sam zakres informacji i te same możliwości w
zakresie sporządzenia oferty, co pozostali. Przygotowana przez niego dokumentacja
projektowa nie zawiera żadnych rozwiązań nietypowych, niemożliwych do zastosowania
przez szeroki krąg podmiotów. Ponadto zgodnie z wymogami ustawy dokumentacja w
sposób opisowy odnosi się do niezbędnych do wykonania robót materiałów i koniecznych do
zamontowania w obiekcie urządzeń, nie wskazując w tym zakresie żadnych
re
komendowanych marek czy producentów. Jednocześnie w specyfikacji technicznej
stanowiącej załącznik dokumentacji projektowej wskazane jest, że podanie określone
producenta wskazuje jedynie na parametry, j
akie powinien osiągnąć wykonawca w trakcie
realizacji
zamówienia (specyfikacja techniczna pkt 2). Podane marki są jedynie
przykładowymi wskazówkami w zakresie oczekiwanych przez Zamawiającego parametrów.
D
okumentacja była jawna i dostępna dla każdego oferenta, z możliwością składania
szczegółowych pytań lub zastrzeżeń, w przypadku gdyby jej rozwiązania budziły wątpliwości
na etapie sporządzania oferty. Każdy z uczestników postępowania miał też analogiczny czas
na przygotowanie oferty.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu go z
postępowania ogólnikowo stwierdził, że otrzymane wyjaśnienia nie są wystarczające, a
Zamawiający nie dostrzega możliwości wyeliminowania faktu zakłócenia konkurencji w inny
sposób, przy czym w tym zakresie Zamawiający nie wskazał, jakoby takie próby wcześniej
podejmował. W ocenie Odwołującego decyzja o wykluczeniu dokonana została niejako z
automatu, bez weryfikacji przez Zamawiającego innych możliwości rozwiązania zaistniałej
sytuacji, co na gruncie obowiązujących przepisów jest możliwe i wręcz wymagane.
Zamawiaj
ący nie odniósł się do argumentacji Odwołującego zawartej w piśmie z dnia 25
listopada 2020 r. (
przemilczał te kwestie). Treść sporządzonego uzasadnienia decyzji o
wykluczeniu sugerować co prawda może, że zakres zamówienia jest dalece
skomplik
owanym i rozległym procesem, w którym „często pojawiają się kwestie sporne”,
podczas gdy tego rodzaju roboty dla osób związanych z branżą elektrotechniczną są jednym
z najprostszych zadań. Takie traktowanie wykonawcy, który uprzednio sporządził
dokumentacj
ę projektową, prowadzi do pogwałcenia zasady równego traktowania
wykonawców i oznacza, że zasadniczo nieopłacalne jest wykonywanie dokumentacji
projektowej, za której opracowanie wynagrodzenie jest drastycznie niższe, niż za realizację
prac w niej zawartyc
h. Takie działanie prowadzi do nieuzasadnionego dyskryminowania
uczestników obrotu gospodarczego i zdaje się być kontynuacją praktyki sprzed wielu lat,

która sprowadzała się do automatycznego wykluczania wykonawców w przypadku
świadczenia przez niech uprzednio jakichkolwiek czynności na rzecz Zamawiającego,
związanych z późniejszym postępowaniem, niezależnie od spełnienia pozostałych
przesłanek, o których mowa w art.24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp. Zamawiający zdaje się nie
rozumieć specyfiki prac objętych przedmiotowym zamówieniem, albowiem niezrozumiałym
jest argument, jakoby przewaga Odwołującego nad innymi Uczestnikami polegać miała na
znajomości terenu, na którym prace mają być prowadzone. Każdy Uczestnik postępowania
miał wystarczająco dużo czasu aby dokonać oględzin miejsca realizacji zamówienia.
O
ferowana cena każdorazowo uwzględnia uwarunkowania terenu i planowanej inwestycji, z
którymi tak samo mógł się zapoznać Odwołujący, jak również inni oferenci. Wbrew
stanowisku Zamawiającego Odwołujący nie posiadał jakichkolwiek dodatkowych informacji,
które byłyby nieznane/ niemożliwe do ustalenia innym Uczestnikom. Twierdzenia
Zamawiającego, jakoby „potencjalni Wykonawcy nie mieli technicznej możliwości
przeprowadzenia
wizji lokalnej obszaru, objętego zamówieniem”, co zaś uzasadnia zdaniem
Zamawiającego wyższe ceny innych Oferentów, jest niezrozumiałe (techniczną możliwością
było dokonanie wizji w terenie, np. samochodem, co przecież jest standardem w tej branży).
Jeśli Zamawiający dochodzi do wniosku, że inni Uczestnicy byli w gorszym położeniu niż
Odwołujący, to prowadzi to wyłącznie do wniosku, że postępowanie zostało przez
Zamawiającego zorganizowane w sposób nieprawidłowy, z pominięciem zasad
przewidzianych ustawą. Przepis art. 29 ust. 1 ustawy Pzp nakłada na zamawiającego
obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Dodatkowo
Zam
awiający mógł również wydłużyć termin na składanie ofert. Z faktu, iż cena oferowana
przez Odwołującego jest niższa, aniżeli cena oferowana przez innych Uczestników nie
sposób wnioskować, że ta dysproporcja spowodowana jest posiadaniem przez
Odwołującego wiedzy niedostępnej i niemożliwej do zdobycia dla innych. Kalkulacja ceny
Odwołującego dokonana została w oparciu o SIWZ. W treści uzasadnienia decyzji
Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania brak jest przykładów działań,
jakie Zamawiający podjął, celem wyeliminowania ewentualnego naruszenia. Zdaje się, że
Zamawiający podszedł do możliwości wykluczenia Odwołującego bez jakiejkolwiek refleksji,
bez podjęcia jakichkolwiek działań, które mogły skutkować eliminacją potencjalnego
naruszenia. O ile
w ocenie Zamawiającego zakres terytorialny przedmiotu zamówienia był
rozległy, Zamawiający mógł przecież w myśl art. 43 ust. 1 ustawy Pzp ustalić dłuższy termin
składania ofert, spełniający kryteria terminu "niezbędnego do przygotowania i złożenia
oferty".

W
ocenie Odwołującego rozstrzygnięcia wymaga okoliczność, czy w sytuacji, w której
jeden z wykonawców biorących udział w postępowaniu jest jednocześnie autorem
dokumentacji projektowej, należy go bezwzględnie z postępowania wykluczyć. Zamawiający
niejak
o automatycznie podjął taką decyzję, co doprowadziło do naruszenia zasad Pzp,. Z
samego faktu sporządzenia przez Odwołującego dokumentacji projektowej nie można
wywodzić, iż zagrożona jest uczciwa konkurencja. W ślad za ugruntowaną linią orzeczniczą
„dopóki nie można udowodnić, że stworzenie ww. dokumentów utrudniło uczciwą
konkurencję, dopóty nie można twierdzić o naruszeniu powyższych przepisów” (Wyrok KIO z
29.04.2015 r., sygn. akt: KIO 781/15)
. Znajduje to także potwierdzenie w wyroku TSUE z 3
marca 200
5 r. (sprawy połączone sygn. C-21/03 i C-34/03), w którym podkreślono brak
automatyzmu przy wykluczeniu wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu danego
postępowania. Podobnie opinia UZP wskazuje na fakt, że udział danego wykonawcy w
postępowaniu nie utrudni konkurencji, tj. jego pozycja konkurencyjna w postępowaniu - z
uwagi na opracowanie dokumentacji -
nie jest korzystniejsza od innych wykonawców w nim
uczestniczących, którzy informacje o nim czerpali ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Nie posiadał większej wiedzy niż inni wykonawcy biorący udział w
postępowaniu. Każdy z wykonawców miał dostęp do takich samych dokumentów i w
interesie każdego z nich było zapoznanie się z zawartością ww. dokumentów z należytą
starannością. Każdy z wykonawców miał możliwość naocznego zapoznania się z terenem
realizacji zamówień. Wszelkie wątpliwości dotyczące treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia mogły być wyjaśniane w trybie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp. Nie sposób uznać
opracowania przez niego dokum
entacji projektowej za czynnik uprzywilejowujący go w
postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Sporządzenie dokumentacji
projektowej nie jest przecież tym samym, co sporządzenie własnej oferty, do tego
konkurującej z ofertami innych wykonawców. Od wszczęcia postępowania, do terminu
składania ofert w postępowaniu upłynęło 37 dni. Niewątpliwie długi termin, w którym
wykonawcy mogą z należytą starannością zapoznać się z otrzymaną dokumentacją
powoduje, że ewentualna przewaga, którą rzekomo posiadał Odwołujący jest
minimalizowana do tego stopnia, że nie ma istotnego wpływu na wynik postępowania.
Jakiekolwiek sugestie Zamawiającego ujęte w uzasadnieniu decyzji o wykluczeniu, w tym
rzekoma możliwość preferencyjnego dla Odwołującego sformułowania zapisów
sporządzonej dokumentacji, czy też rzekoma przewaga nad innymi Uczestnikami, która
zdaniem Zamawiającego miałaby się przejawiać zapoznaniem z terenem przez
Odwołującego ponad możliwości innych Uczestników, nie jest poparta żadnym dowodem i
nie znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym sprawy. N
adzór nad jakością wykonanych
prac, zastosowanych materiałów, dostarczonych urządzeń, zgodnością realizacji robót z
projektami wykonawczymi pełnić będą inspektorzy nadzoru budowlanego. Zamawiający

ograniczył się jedynie do ogólnego sformułowania zarzutów i stwierdzeń, że sam fakt
sporządzania dokumentacji projektowej przez danego wykonawcę, a następnie jego udział w
postępowaniu, w którym dokumentacja ta stanowi opis przedmiotu zamówienia, świadczy o
naruszeniu zasad uczciwej konkurencji.
W związku z restrykcyjnym charakterem przepisu
art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp,
czynność wykluczenia może zostać dokonana jedynie w
sytuacji kumulatywnego spełnienia przesłanek, którymi są: udział wykonawcy w
przygotowaniu prowadzo
nego postępowania, zakłócenie konkurencji w postępowaniu, brak
możliwości eliminacji tego zakłócenia w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z
udziału w postępowaniu. Odwołujący stwierdził, że w niniejszej sprawie nie ziściły się te
przesłanki i przywołał tezy wyroku KIO z dn. 25.05.2020 r., KIO 440/20 oraz wyroku ETS z
dnia 3 marca 2005 r. w sprawach połączonych C-21/03 i C-34/03 Fabricom SA v. Państwo
Belgijskie, wyrok KIO z dn. 28.03.2018 r., KIO 473/18
, a następnie stwierdził, że wszystkie
uwagi k
rytyczne względem decyzji Zamawiającego sprowadzają się do tego, że fakt, że brał
udział w przygotowaniu postępowania nie stanowi wystarczającej przyczyny wykluczenia go
z postępowania o udzielenie zamówienia. Oczywistym jest, że w tego rodzaju sytuacjach
wykonawca, przygotowując postępowanie o udzielenie zamówienia, nabywa informacje o
przedmiocie zamówienia, jeśli jednak informacje te wchodziły również w zakres dokumentacji
postępowania i były do wykorzystania na równych zasadach dla wszystkich
zaintereso
wanych uczestnictwem w przetargu, to uznać należy, iż przewaga wykonawcy,
który przygotowywał dokumentację takiego postępowania, w którym następnie złożył ofertę,
będzie polegać jedynie na wcześniejszej znajomości przedmiotu zamówienia i ewentualnie
krótszym czasie przygotowania oferty. Jednakże okoliczność ta nie stanowi wystarczającego
dowodu utrudnienia uczciwej konkurencji.
Najczęstszymi przypadkami zakłócania
konkurencji -
w świetle przykładów będących przedmiotem postępowań KIO - są sytuacje, w
których:
1)
do specyfikacji zostały wprowadzone zapisy preferujące wykonawcę (np. dotyczące
wymagań technicznych lub wymagań podmiotowych);
2)
wykonawca poznał szacunkową wartość zamówienia (na przykład opracowując kosztorys
inwestorki), której nie upublicznia zamawiający;
3)
wykonawca poznał SIWZ wcześniej, miał więc więcej czasu na przygotowanie oferty
(dotyczy to sytuacji, w których przygotowanie oferty jest czasochłonne i każdy tydzień czy
wręcz dzień przewagi ma znaczenie).
Zgodnie z art. 31d ustawy P
zp Zamawiający jeszcze przed wszczęciem
postępowania może podjąć stosowne środki mające na celu zapobieżenie zakłócenie
konkurencji w szczególności poprzez przekazanie pozostałym wykonawcom informacji, które
uzyskał i przekazał podczas przygotowania postępowania oraz wyznaczenie odpowiedniego

terminu na złożenie ofert. I tak w podanych wyżej przypadkach można rozważyć podjęcie
następujących starań o wyeliminowanie zakłócenia konkurencji: wprowadzenie poprawek w
SIWZ;
upublicznienie szacunkowej wartości zamówienia; odpowiednie przedłużenie terminu
składania ofert. Poza tym zgodnie z art. 6 kodeksu cywilnego Zamawiający, wyciągając
skutki prawne zd
anego faktu, zobowiązany jest przedstawić stosowne dowody naruszenia
warunków uczciwej konkurencji mające faktyczny lub potencjalny wpływ na wynik
postępowania. Oznacza to, że wykluczenie wykonawcy uczestniczącego w przygotowaniu
postępowania jest możliwe tylko wtedy, kiedy zostanie przeprowadzone postępowanie
wyjaśniające z udziałem zainteresowanego wykonawcy, z którego w sposób bezsporny
będzie wynikać zbieg okoliczności świadczących o istotnym utrudnieniu uczciwej
konkurencji.
Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej „naruszenie uczciwej
konkurencji przy udziale projektanta w postępowaniu nie nastąpiłoby głównie wtedy, gdy
każdy wykonawca, który w sposób odpowiednio dokładny i uważny zapozna się z treścią
dokumentacji przetargowej: projektów budowlanych, wykonawczych, specyfikacji
technicznych wykonania i odbioru robót, decyzji administracyjnych, przedmiarów robót itd.
or
az odbędzie ewentualną potrzebną wizję lokalną przyszłego terenu budowy, może zdobyć
te same informacje,
co osoba (podmiot), która je przygotowywała.” (KIO 781/15 z dnia 29
kwietnia 2015 r.).
Ww. przesłanki nie zaistniały w nin. sprawie. Odwołujący przygotował
jedynie część dokumentacji wchodzącej w zakres dokumentacji przetargowej, co nie
spowodowało nieodwracalnego zakłócenie konkurencji; do specyfikacji nie zostały
wprowadzone postanowienia preferujące Odwołującego. W ocenie Odwołującego decyzja
Zamawiaj
ącego stanowi represję za to, że realizował on wcześniejsze zamówienie, którego
rezultaty są wykorzystywane w obecnym postępowaniu.
W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że w konsekwencji bezpodstawnego
wykluczenia go
z udziału w postępowaniu Zamawiający dopuścił się naruszenia
fundamentalnej zasady P
zp, tj. zasady równego traktowania Wykonawców. Odwołujący
wskutek błędnej decyzji Zamawiającego został potraktowany dyskryminująco, albowiem w
związku z przygotowywaniem projektu, która to dokumentacja była opracowywana przez
pracownika Odwołującego, który w trakcie prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia nie był już pracownikiem Odwołującego, Zamawiający podjął decyzję o jego
wykluczeniu. „Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie
wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także
środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie
polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej
lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców’’ (wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 9 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 638/15), natomiast zasada zachowania

uczciwej konkurencji „związana jest z obowiązkami, jakie nakłada ustawodawca na
zamawiającego w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia w tym dokonania rzetelnej oceny ofert” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 12 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2744/14).
W podsumowaniu Odwołujący stwierdził, że mając na uwadze sankcyjny charakter
przepisu art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy P
zp i wynikające z niego dotkliwe dla wykonawcy
konsekwencje w postaci wykluczenia z postępowania, zastosowanie tego przepisu wymaga
zachowania przez Zamawiającego szczególnej ostrożności i nie może budzić

wątpliwości.
Wykluczenie wykonawcy biorącego udział w przygotowaniu postępowania traktować należy
jako rozwiązanie ostateczne, które może mieć miejsce jedynie, kiedy spowodowane tym
zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób. Niemniej jego
uczestnictwo w postępowaniu nie może zakłócać konkurencji. Zgodnie z art. 31d ustawy
P
zp. Zamawiający jeszcze przed wszczęciem postępowania może podjąć stosowne środki
mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji w szczególności poprzez przekazanie
pozostałym wykonawcom informacji, które uzyskał i przekazał podczas przygotowania
postępowania oraz wyznaczenie odpowiednie terminu na złożenie ofert. Należy również
wskazać, że zamawiający nie może w sposób automatyczny dokonać wykluczenia takiego
wykonawcy z postępowania.
Na rozprawie Odwołujący cofnął wniosek o dopuszczenie dowodu z zeznań świadka i
podtrzymał swoje stanowisko w kwestii zarzutów odwołania.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego
oraz dowody złożone przez Odwołującego, w tym umowę Nr IŚ.7010.18.2017.DC z dnia 5
września 2017 r. zawartą pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym, która także została
złożona przez Zamawiającego na rozprawie oraz Wezwanie do złożenia wyjaśnień z dn.
25.11.2020 r., Specyfikacje techniczne wykonywania i odbioru
robót, Odpowiedź
Odwołującego z dn. 25.11.2020 r., Pismo Zamawiającego z dnia 22.12.2020 r., Zbiorcze
zestawienie ofert z dn. 13.11.2020 r., SIWZ,
Informacja dla Wykonawców nr 1-5,
oświadczenie D. M., porozumienie rozwiązujące umowę o pracę, dokumentacja na płycie
CD.
Stosownie do art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020), do
postępowań odwoławczych i postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu,
o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1
stycznia 2021 r., oraz do właściwości sądów w sprawach skarg wniesionych przed dniem 1
styc
znia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Zgodnie z ww. przepisem, do

niniejszego postępowania odwoławczego zastosowanie miały przepisy ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.).
Postępowanie odwoławcze zostało bowiem wszczęte przez wniesienie odwołania przed 1
stycznia 2021 r.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i
Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Uzasadniając swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej
Odwołujący wskazał, że naruszenie przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy
Pzp ma istotny wpływ na wynik postępowania, bowiem gdyby nie nastąpiło ich naruszenie
oferta Odwołującego zostałaby wybrana, jako najkorzystniejsza, a Odwołujący uzyskałby
zamówienie. Oferta Odwołującego jest najkorzystniejszą ofertą spośród ofert i wbrew
stanowisku Zamawiającego nie podlega on wykluczeniu z postępowania. Odwołujący może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp w postaci
utraconych korzyści z przychodów z nieuzyskanego zamówienia. Niezależnie od
powyższego Odwołujący wskazał, że jego interes prawny wyraża się również w tym, aby
postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami
prawa.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona
materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest
zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku
potwierdzenia się zarzutów odwołania Odwołujący mógłby liczyć na udzielenie zamówienia.
Wobec wypełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp
uczestnikiem postępowania odwoławczego stał się wykonawca SPIE Elbud Gdańsk Spółka
Akcyjna
z siedzibą w Gdańsku (dalej: „Przystępujący”), który zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
W piśmie z dnia 28 stycznia 2021 r., zawierającym stanowisko w sprawie,
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania jako bezpodstawnego oraz przedstawił swoje
stanowisko w odniesieniu do zarzutów odwołania. W ocenie Przystępującego zaistniały
podstawy do wykluczenia
Odwołującego z postępowania. Uzasadniając swoje stanowisko
Przystępujący wskazał m.in., że Zamawiający pismem z dnia 25 listopada 2020 roku wezwał

Odwołującego do złożenia wyjaśnień, w związku z czym nie można mówić o jakimkolwiek
automatyzmie.
Odwołujący zdaje się także pomijać fakt, iż na zawarte w JEDZ pytanie „Czy
W
ykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradza instytucji zamawiającej
lub podmiotowi zamawiającemu bądź był(-o) w inny sposób zaangażowany(-e) w
przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia?" odpowiedział „nie". Odwołujący
zataił więc niezwykle istotny element, który pozostawał nie bez znaczenia dla oceny złożonej
przez niego oferty i prowadzenia p
ostępowania zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji.
Dopiero Zamawiający, działający z należytą starannością, podniósł tę kwestię i wezwał
Odwołującego do złożenia wyjaśnień. Już na etapie składania oferty i dokumentu JEDZ
Odwołujący miał obowiązek wskazania faktu zaangażowania w przygotowanie postępowania
i dokonania tzw. self-
cleaningu, czego świadomie nie uczynił. Odwołujący ani w dokumencie
JEDZ ani w złożonych wyjaśnieniach nie przedstawił żadnych dowodów przemawiających za
brakiem jakiegokolwiek związku pomiędzy zawartą z Zamawiającym umową z dnia 5
września 2017 roku na wykonanie prac projektowych i nadzór autorski a zamówieniem, jakie
ma zostać wykonane w ramach postępowania i tym samym, braku jakiegokolwiek związku
pomiędzy tymi zadaniami. W związku z powyższym, jeśli można mówić o jakimkolwiek
niezgodnym z przepisami działaniu, to nie po stronie Zamawiającego, a po stronie
Odwołującego, który zataił tak istotne informacje, jak udział w przygotowaniu postępowania i
nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających brak naruszenia zasad uczciwej
konkurencji, mimo umożliwienia mu tego przez Zamawiającego. Zamawiający - dochowując
szczególnej staranności - z własnej inicjatywy, podjął kroki zmierzające do wyjaśnienia
zaistniałych wątpliwości wzywając Odwołującego do zajęcia stanowiska i przedstawienia
swoich wyjaśnień. Odwołujący nie sprostał powyższemu wezwaniu. Odwołujący w swych
wyjaśnieniach próbuje wywodzić, iż opracowanie przez niego dokumentacji w żaden sposób
nie wpłynęło na uzyskanie przez niego większej wiedzy w porównaniu do innych
wykonawców, a jak wynika z analizy załączonej przez niego umowy z 5 września 2017 roku
przedmiot zleconego mu zamówienia był szeroki. Odwołujący zobowiązany był do
przygotowania kompletnej dokumentacji. Posiadał więc wiedzę co do możliwości wystąpienia
potencjalnych ryzyk, jak również kosztów, jakie będą wiązały się z realizacją zamówienia.
Nie można więc twierdzić, iż jego wiedza w momencie składania ofert była na takim samym
poziomie, jak u innych
wykonawców biorących udział w postępowaniu. Udział Odwołującego
w przygotowaniu postępowania i konieczność sprawowania przez niego nadzoru autorskiego
nad dokumentacją stanowiącą podstawę realizacji zamówienia, postawił go w
uprzywilejowanej pozycji. Argumentacja Odwołującego przedstawiona zarówno w
wyjaśnieniach, jak i w odwołaniu, nie pozwala stwierdzić, iż w żaden sposób nie dojdzie do
zaburzenia konkurencji na rynku.

Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z pkt 3.5 SIWZ przedmiot zamówienia obejmuje następujące kody CPV:
31520000-7
– lampy i oprawy; 45316110-9 – instalowanie urządzeń oświetlenia drogowego;
45310000-3
– roboty w zakresie instalacji elektrycznych; 71355200-3 – wykonywanie badań;
71320000-7
– usługi inżynieryjne w zakresie projektowania.
Jak wynika z pkt 3.2 SIWZ przedmiot zamówienia został szczegółowo opisany w
załączniku nr 7 do SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia (Dokumentacja Projektowa –
Projekt Techniczny wraz z załącznikami), dalej: „OPZ”. Ww. Dokumentacja projektowa
została sporządzona przez Odwołującego.

Pismem z dnia 25 listopada 2020 r.
Zamawiający działając na podstawie art. 24 ust.
10 ustawy Pzp
wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień wskazując: „(…) W związku z
faktem
, iż brał Pan udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia,
przygotowując opis przedmiotu zamówienia poprzez opracowanie dokumentacji projektowej
w/w postępowania, Zamawiający zgodnie z art. 24 ust 10 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) dalej ustawy, wzywa
Wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień i udowodnienia, że jego udział w
postępowaniu nie zakłóci konkurencji.
W
ykonawca powinien udowodnić oraz uzasadnić, że jego udział w przygotowaniu
postępowania o udzielenie zamówienia nie spowoduje naruszenia uczciwej konkurencji i
zapewni równe traktowanie Wykonawców. Należy udowodnić, iż nie miał Pan rzeczywistej
przewagi i nie był w pozycji uprzywilejowanej nad innymi uczestnikami postępowania,
poprzez wpływ istotnych informacji pozyskanych w toku wykonywania czynności związanych
z przygotowaniem postępowania, co dało możliwość sporządzenia oferty na lepszych
warunkach.
Proszę również wyjaśnić w jaki sposób będą rozwiązywane problemy z ewentualnymi
rozstrzygnięciami kwestii spornych, na etapie realizacji zamówienia, w których będzie
wymagana opinia autora opisu przedmiotu zamówienia (dokumentacji projektowej), gdzie to
Wykonawca będzie sam dla siebie arbitrem sporu.
Ponadto w złożonym z ofertą formularzu JEDZ Część Ili: Podstawy wykluczenia, Sekcja C:
Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami
zawodowymi, wiersz 6 zaznaczył Pan, że „Nie” był zaangażowany w przygotowanie
postępowania o udzielenie zamówienia: (…) w związku z czym wzywa się do złożenia
stosownych wyjaśnień. (…)
W odpowiedzi na wezwanie, pismem z dnia 25 listopada 2020 r.,
Odwołujący
wskazał: „W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 25.11.2020r., niniejszym

informuję, że w toku przedmiotowego postępowania nie posiadałem żadnej przewagi oraz
nie byłem w pozycji uprzywilejowanej nad innymi uczestnikami postępowania, ponieważ nie
posiadałem żadnych istotnych informacji pozyskanych w toku wykonywania czynności
związanych z przygotowaniem postępowania. Przygotowany przeze mnie projekt został
oddany do Zamawiającego, a w konsekwencji tego dostępny był w całości dla wszystkich
podmiotów biorących udział w postępowaniu na równych zasadach i w jednakowym zakresie
(każdy posiadał takie same dokumenty opublikowane na stronie Zamawiającego).
Wyjaśnienia dotyczące projektu - publikowane jako odpowiedzi na pytania dostępne były dla
wszystkich potencjalnych uczestników postępowania na równych zasadach, odpowiednio
wcześnie, co wyeliminowało wszelkie potencjalne wątpliwości odnośnie realizacji przedmiotu
zamówienia.
Podkreślić należy fakt, że wszyscy uczestnicy postępowania przedstawili oferty o niższej
wartości niż założenia Inwestora przyjęte w oparciu o kosztorys inwestorski, tym samym fakt
oprac
owania przeze mnie dokumentacji projektowej nie stanowił na żadnym etapie
postępowania przetargowego jakiegokolwiek naruszenia zasad konkurencji.
Wskazuję również, że projekt wykonany przeze mnie określał podstawy i rozwiązania
katalogowe (powszechnie dost
ępne) związane z ewentualnym wykonaniem jego przedmiotu
tj. modernizacji oświetlenia ulicznego, natomiast specyfikacja przygotowana wyłącznie przez
Zamawiającego podawała szczególne wymagania, które stanowiły podstawę do wyceny
przez oferentów, jednocześnie pozostawiając swobodę wszystkim oferentom co do
stosowania materiałów i rozwiązań w ramach określonych przez Zamawiającego parametrów
zgodnie z zasadami zamówień publicznych.
Wobec powyższego oferty pozostałych podmiotów składających oferty na wykonanie
przedmiotu zamówienia były przygotowane w oparciu o identyczne informacje w stosunku do
t
ych jakie posiadałem jako jeden z uczestników niniejszego postępowania, pomimo pełnionej
wcześniej roli projektanta.
Postępowanie związane z przetargiem pn.: Modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie
Gminy Rytwiany na energooszczędne typu LED, nr postępowania: IŚ. 7013.5.2020.DC, było
prowadzone przez gminę Rytwiany jako Inwestora, a ja do czasu znalezienia ogłoszenia o
przedmiotowym postępowaniu nie miałem wiedzy, na temat planów realizacji zadania na
podstawie wykonanego przeze mnie projektu a tym bardziej szczegółowych warunków
realizacji
zadania,
wymagań dotyczących parametrów oraz rodzaju materiałów
przewidzianych do wykonania zadania przez zamawiającego, dlatego moja pozycja w
niniejszym postępowaniu była identyczna jak pozostałych oferentów.

Wszelkie kwestie sporne na etapie realizacji zamówienia rozstrzygane będą w oparciu o
wykonany projekt, który ze względu na swój techniczny charakter jest obiektywny i jasny,
ponadto wpływ na kwestie związane z realizacją zamówienia ma również przygotowany
przez Inwestora dokument specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, który w
przypadku sporów z zasady implikuje obiektywne rozwiązania dotyczące realizacji zadania
jednocześnie zapewniając bezpieczeństwo realizacji zadania dla Zamawiającego.
Ponadto w realizacji zamówienia będzie brał udział Inspektor nadzoru ze strony
Zamawiającego, który swoją wiedzą techniczną zapewni niezbędny obiektywizm co do oceny
kwestii, kt
óre mogłyby stwarzać jakiekolwiek wątpliwości.
W złożonym do oferty formularzu JEDZ Część Ili: Podstawy wykluczenia, Sekcja C:
Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami
zawodowymi, wiersz 6 zaznaczyłem zgodnie z prawdą, że nie byłem zaangażowany w
przygotowanie postępowania.
Prace projektowe które wykonałem i zakończyłem w 2017 roku stanowiły odrębne zadanie, a
informacje zawarte w projekcie miały charakter techniczny i od chwili przekazania ich
zamawiającemu nie miałem żadnego wpływu na wykonany przeze mnie projekt, a tym
bardziej na postępowanie nie widząc o jego prowadzeniu.
Wobec powyższego nie byłem w żaden sposób realnie zaangażowany w przygotowanie
postępowania o udzielenie zamówienia, co wprost wskazywało na konieczność zaznaczenia
pola z opcją ,,nie'’ w formularzu JEDZ, natomiast sam sposób prowadzenia postępowania
dawał równe szanse wszystkim jego uczestnikom.”

W piśmie z dnia 22 grudnia 2020 r. zawierającym m.in. informację o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania Zamawiający podał: „(…) W związku z faktem, iż Wykonawca
brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, przygotowując opis
przedmiotu zamówienia poprzez opracowanie dokumentacji projektowej w/w postępowania,
Zamawiający zgodnie z art. 24 ust. 10 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) dalej ustawy, w dniu 25.11.2020 r. wezwał
Wykonawcę do złożenia stosownych wyjaśnień i udowodnienia, że jego udział w
postępowaniu nie zakłócił konkurencji.
Wykonawca miał udowodnić oraz uzasadnić, że jego udział w przygotowaniu postępowania
o udzielenie zamówienia nie spowoduje naruszenia uczciwej konkurencji i zapewni równe
traktowanie Wykonawców. Należało udowodnić, iż nie miał Pan rzeczywistej przewagi i nie
był w pozycji uprzywilejowanej nad innymi uczestnikami postępowania, poprzez wpływ
istotnych informacji pozyskanych w toku wykonywania czynności związanych z
przygotowaniem postępowania, co dało możliwość sporządzenia oferty na lepszych

waru
nkach. Wątpliwość budziła również sytuacja w jaki sposób będą rozwiązywane
problemy z ewentualnymi rozstrzygnięciami kwestii spornych, na etapie realizacji
zamówienia, w których będzie wymagana opinia autora opisu przedmiotu zamówienia
(dokumentacji projek
towej), gdzie to Wykonawca będzie sam dla siebie arbitrem sporu.
W odpowiedzi Wykonawca wyjaśnił m.in., że nie zdobył przewagi nad innymi uczestnikami
postępowania, podczas wykonywania prac projektowych, gdyż po ogłoszeniu przetargu miał
dostęp do takich samych dokumentów jak inni oferenci oraz nie wiedział wcześniej, o fakcie
ogłoszenia postępowania na realizację przez Zamawiającego, co nie dało mu przewagi
czasowej.
Zamawiający nie może uznać wyjaśnień za wystarczające oraz uważa, iż fakt zakłócenia
kon
kurencji nie może być wyeliminowany w inny sposób niż przez wykluczenie Wykonawcy z
udziału w postępowaniu, gdyż Wykonawca nie przedstawił żadnych konkretnych dowodów
oraz nie przedstawił wyjaśnień, które uprawniałyby do przyjęcia, iż konkurencja w niniejszym
postępowaniu nie jest zakłócona.
Modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie całej gminy charakteryzuje się określoną
specyfiką realizacji takiego zadania. Prace montażowe muszą być prowadzone w
rozproszeniu, na terenie całej gminy w setkach różnych lokalizacji. W takiej inwestycji istotna
jest znajomość terenu i sposób organizacji pracy podczas realizacji inwestycji.
Mimo, że obiekty oświetlenia ulicznego są podobnej budowy, to są jednak umieszczone w
różnych lokalizacjach o różnym poziomie dostępności, w odniesieniu do rodzaju dróg,
zabudowań, zadrzewienia, ukształtowania pobocza, itp.
Projektant, przygotowując dokumentację projektową modernizacji oświetlenia ulicznego na
danym terenie gminy poznaje szczegółowo cały obszar objęty inwestycją. Ma pełną wiedzę,
jakie mogą wystąpić ryzyka, podczas realizacji zadania. Jest to istotna przewaga nad innymi
Wykonawcami, którzy nie znają tak szczegółowo specyfiki inwestycji.
Przed przygotowaniem wyceny prac, potencjalni Wykonawcy (Oferenci) nie mają technicznej
możliwości przeprowadzenia wizji lokalnej całego obszaru gminy objętego pracami w celu
opracowania szczegółowej analizy prac i oceny możliwego do wystąpienia ryzyka. Stąd
potencjalni Wykonawcy uwzględniają w kosztach średnie lub nawet wysokie ryzyko realizacji
zadania, co przekłada się bezpośrednio na wyższą cenę składanych ofert, co jest widoczne
w niniejszym postępowaniu.
Projektant opracowując dokumentacją projektową a co za tym idzie opis przedmiotu
zamówienia, co jest podstawą do ogłoszenia postępowania przetargowego posiada szereg
informacji niedostępnych dla konkurencji. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia
przygotowywana jest w oparciu o dokumentację projektową i to na podstawie dokumentacji

ustalane są warunki udziału w postępowaniu oraz wymagania odnośnie uczestnictwa, co
daje możliwość korzystnego sformułowania zapisów dla projektanta a także może on, nawet
w sposób niezamierzony, wywrzeć wpływ na jego warunki w sensie dla niego korzystnym.
Powoduje to przewagę czasową nad innymi oferentami przy przygotowaniu oferty, gdyż
Projektant znał całą dokumentację oraz miał świadomość rozmiaru robót jeszcze przed
opublikowaniem ogłoszenia o zamówieniu, co postawiło go na uprzywilejowanej pozycji.
W złożonym z ofertą formularzu JEDZ Część 111: Podstawy wykluczenia, Sekcja C:
Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami
zawodowymi, wiersz 6 Wykonawca zaznaczył, że „Nie" był zaangażowany w przygotowanie
postępowania o udzielenie zamówienia. Tłumacząc w wyjaśnieniu, że zostało to oznaczone
zgodnie z prawdą, gdyż nie był zaangażowany w przygotowanie postępowania i nie miał
wiedzy odnośnie prowadzenia postępowania.
Dokumentacja projektowa stanowiąca opis przedmiotu zamówienia jest niezbędna do
przygotowania całości postępowania i stanowi integralną część dokumentacji przetargowej, a
więc autor opisu przedmiotu zamówienia jest w pełni zaangażowany w przygotowanie
postępowania. Ponadto w trakcie ogłoszonego postępowania wpływało szereg istotnych,
technicznych pytań składanych przez potencjalnych oferentów, dotyczących opisu
przedmiotu zamówienia Autorem odpowiedzi był projektant, który udzielał wyjaśnień oraz
decydował o ewentualnych zmianach opisu, które miały znaczący wpływ na przygotowanie
oferty oraz wycenę przedmiotu zamówienia, co również świadczy o fakcie zaangażowania w
postępowanie.
Na etapie realizacji, który jest skomplikowanym i rozległym procesem, często pojawiają się
kwestie sporne, które wymagają zaangażowania autora dokumentacji projektowej w
przygotowanie opinii i
decyzji dotyczących dalszego prowadzenia prac. Będąc arbitrem
sporu samym dla siebie może spowodować, że Wykonawca znajdzie się w sytuacji mogącej
doprowadzić do konfliktu interesów, poprzez wywarcie wpływu na warunki realizacji z
korzyścią dla siebie. Gdzie ewidentnie sytuacja taka prowadziłaby do zniekształcenia
konkurencji.
(…)”
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty w nim
postawione, w granicach których, stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba orzeka.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie
zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy
zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brała udział w

przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji
może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w
postępowaniu. Przepis ten pozostaje w związku z art. 24 ust. 10 ustawy Pzp, który przed
wykluczeniem wykonawcy z postępowania zobowiązuje zamawiającego do zapewnienia
temu wykonawcy możliwości udowodnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o
udzieleni
e zamówienia nie zakłóci konkurencji,
Powyższe oznacza, że w przypadku gdy wykonawca brał udział w przygotowaniu
postępowania, dla uniknięcia wykluczenia z postępowania powinien wykazać, że wykonane
przez niego czynności w ramach przygotowania postępowania, nie spowodują naruszenia
uczciwej konkurencji, przy czym nie chodzi w tym przypadku jedynie o czynności osobiście
podejmowane przez przedsiębiorcę, lecz także o czynności wykonane przez jego
pracownika,
a także osobę wykonującą pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło,
agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług. W związku z tym przedstawiona przez
Odwołującego argumentacja, jakoby za brakiem jego wiedzy odnośnie szczegółów
dokumentacji oraz informacji pozyskanych w trakcie opracowywania dokumentacji
projektowej, przemawiało to, że została ona opracowywana przez byłego pracownika p. D.
M.,
nie może być uznana za trafioną.
Niezależnie od tego, iż ww. przepis, dla jego wypełnienia, nie wymaga osobistego
udziału w przygotowaniu postępowania, to zauważenia wymaga, iż przekazana przez
Zamawiającego na płycie CD dokumentacja, zawiera podpisy Odwołującego jako projektanta
i autora tej dokume
ntacji. Dotyczy to m.in. Projektu technicznego, Przedmiaru Robót,
planów, schematu oraz dokumentu Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót, na
których widnieją dane i podpis p. A. B.. Na żadnym z dokumentów nie widnieje podpis p. D.
M.
. W związku z tym, oświadczenie Pana D. M., w którym stwierdza m.in.: „W 2017 r. na
pol
ecenie Szefa wykonałem prace związane z opracowaniem projektu przebudowy
oświetlenia w Gminie Rytwiany. Prace wykonałem samodzielnie.”, złożone po wykluczeniu
Odwołującego z postępowania, nie może być uznane za wiarygodny dowód na brak
autorstwa dokumentac
ji po stronie Odwołującego. Ponadto Odwołujący uczestniczył przy
udzielaniu odpowiedzi na pytania wykonawców, zadawane po wszczęciu postępowania, a
przed terminem składania ofert, oraz spoczywają na nim obowiązki z zakresu nadzoru
autorskiego nad realizacj
ą zamówienia w oparciu o sporządzoną dokumentację, wynikające
z zawartej z Zamawiającym umowy z 2017 r. Zauważenia również wymaga, że teza o
udziale ww. p. D. M.
przy opracowaniu dokumentacji pojawiła się dopiero w odwołaniu, nie
była ona elementem wyjaśnień Odwołującego, złożonych na wezwanie w trybie art. 24 ust.
10 ustawy Pzp
, a to ich treść była znacząca dla decyzji Zamawiającego o wykluczeniu z
postępowania.

W okolicznościach analizowanej sprawy rozstrzygnięcia Izby wymaga w szczególności,
czy wobec:
1) opracowania w 2017 r.
przez Odwołującego dokumentacji postępowania, stanowiącej
OPZ w analizowanym postępowaniu,
2)
sporządzenia kosztorysu inwestorskiego i ustalenia wartości szacunkowej zamówienia,
następnie, na dwa miesiące przed wszczęciem postępowania, zaktualizowanego przez
Odwołującego,
3) udzielania odpowiedzi na pytania, s
tawiane przez innych wykonawców po wszczęciu
postępowania, a przed terminem składania ofert,
4)
spoczywającego na Odwołującym obowiązku pełnienia nadzoru autorskiego w trakcie
w
ykonywania zamówienia,
mając na uwadze dokumentację postępowania, a w szczególności wyjaśnienia tego
wykonawcy udzielone
na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 24 ust. 10 ustawy Pzp,
czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania dokonana przez Zamawiającego jest
zgodna z art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp.
Nie jest sporne, że Odwołujący wykonał dokumentację projektową, stanowiącą opis
przedmiotu zamówienia w analizowanym postępowaniu, w tym sporządził kosztorys
inwestorski, a także, jako autor tej dokumentacji projektowej, uczestniczył w udzielaniu
odpowiedzi na pytania stawiane
Zamawiającemu przez wykonawców przed terminem
składania ofert, jak też to, że jego obowiązkiem jest pełnienie nadzoru autorskiego w ramach
realizacji przedmiotowego zamówienia.
Jak wynika z ww. umowy z dnia
5 września 2017 r. zawartej pomiędzy
Zamawiającym a Odwołującym, jej przedmiotem było wykonanie dokumentacji projektowo-
kosztorysowej modernizacji oświetlenia ulicznego w Gminie Rytwiany na energooszczędne.
Wykonawca był obowiązany m.in. do: wykonania inwentaryzacji istniejącego oświetlenia,
uzyskania warunków na realizację zadania na majątku PGE, wykonania dokumentacji
technicznej, w tym:
części opisowej i rysunkowej, kosztorysu inwestorskiego, przedmiaru
robót, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót. Przedmiot Zamówienia obejmował
także prowadzenie nadzoru autorskiego nad wykonaniem inwestycji na podstawie
dokumentacji projektowej do dnia odbioru końcowego robót budowlanych.
Powyższe wskazuje, że Odwołujący posiadał istotną przewagę konkurencyjną nad
innymi wykonawcami
biorącymi udział w postępowaniu. Przewaga ta polegała przede
wszystkim
na znajomości pełnej dokumentacji projektowej, w tym kosztorysu inwestorskiego,
który na dwa miesiące przez wszczęciem postępowania podlegał aktualizacji, której dokonał

Odwołujący oraz na wpływie na treść udzielanych wykonawcom odpowiedzi na stawiane
przez nich pytania.
Na rozprawie pełnomocnik Odwołującego, podjął próbę marginalizowania swojego
udziału w przygotowaniu postępowania i w aktualizacji kosztorysu inwestorskiego, który
stanowił podstawę określenia wartości szacunkowej zamówienia przez Zamawiającego,
oświadczając, że właściwie nie chodziło o aktualizację kosztorysu inwestorskiego, lecz
postawienie aktualnej daty, a dokona
ł tego jego były pracownik, oraz, że wielkości w
ko
sztorysie nie zostały zmienione.
Zauważenia jednak wymaga, iż podpis na kosztorysie z 6 sierpnia 2020 r., tj. z daty
sprzed dwóch miesięcy przed wszczęciem postępowania, należy do Odwołującego. Zatem
także w tym przypadku twierdzenia Odwołującego rozmijają się z tym, co wynika z
przekazanych Izbie dokumentów. Bez znaczenia dla oceny w zakresie istnienia udziału
Odwołującego w przygotowaniu postępowania, ma również okoliczność, iż na dwa miesiące
przed termi
nem zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu, wielkości podane w tym
kosztorysie nie zostały zmienione w stosunku do podanych w 2017 r. Zakładając
profesjon
alizm wykonawcy, należało przyjąć, że przed złożeniem podpisu pod kosztorysem
przeanalizował jego treść pod względem aktualnych uwarunkowań kosztowych, związanych
z jego przedmiotem.
Za chybioną należy także uznać argumentację Odwołującego, że upływ trzech lat od
sporządzenia dokumentacji projektowej i duża ilość realizowanych przez niego zleceń w
zakresie
projektowania, powoduje, że znajdował się w takiej samej sytuacji, jak inni
wykonawcy. Opracowanie dokumentacji projektowej,
która w myśl ww. umowy z 2017 r.
wiązała się z przeprowadzeniem inwentaryzacji istniejącego oświetlenia, oznacza, że
Odwołujący znacznie wcześniej pozyskał wiedzę o przedmiocie zamówienia, znał
ewentualne ryzyka z nim związane, co stawia go w zdecydowanie korzystniejszej pozycji, niż
innych wykonawców, którzy dopiero po ogłoszeniu o zamówieniu, mogli rozpocząć analizę
dokumentacji po
stępowania, w tym OPZ, mogli zadawać Zamawiającemu pytania (na które
od
powiedzi udzielał także Odwołujący) i oczekiwać na odpowiedź, zanim podejmą decyzję o
udziale w postępowaniu i przystąpią do sporządzenia oferty. Ponadto Odwołujący mając
świadomość tego, że będzie pełnił nadzór autorski nad realizacją zamówienia mógł
za
oferować takie rozwiązania, które zoptymalizowały koszty realizacji przez niego
zamówienia. Taka możliwość nie była dostępna innym wykonawcom. Podnoszona przez
Odwołującego argumentacja, iż ceny ofert złożonych w postępowaniu mieszczą się w kwocie
przeznaczonej na ten cel przez Zamawiającego, nie wpływa na zmianę powyższej oceny.
Zauważenia wymaga, iż cena oferty Odwołującego, jest wyraźnie niższa od cen pozostałych
ofert.

Skład orzekający Izby nie podziela stanowiska Odwołującego, iż do jego wykluczenia
z postępowania doszło „niejako automatycznie”, jak też sugestii, że nastąpiło to wyłącznie z
uwagi na to, że opracował dokumentację projektową, stanowiącą opis przedmiotu
zamówienia.
Wbre
w stanowisku Odwołującego, nie chodzi jedynie o fakt sporządzenia przez niego
dokumentacji projektowej, lecz
także o szereg innych jego aktywności związanych z
przygotowaniem postępowania, poprzedzających jego wszczęcie, a także po jego
wszczęciu, a przed terminem składania ofert, oraz wzgląd na jego rolę w trakcie realizacji
zamówienia, a także brak stosownych wyjaśnień Odwołującego, w których by wykazał, że
jego udział w postępowaniu nie zakłóca konkurencji, bądź, że może ono być wyeliminowane
w inny spos
ób, niż przez wykluczenie z postępowania.
W
yjaśnienia z dnia 25 listopada 2020 r., udzielone przez Odwołującego na wezwanie
Zamawiającego w trybie art. 24 ust. 10 ustawy Pzp, nie spełniają tego wymogu. Należy
zgodzić się z Zamawiającym i Przystępującym, że wyjaśnienia Odwołującego nie pozwalają
na uznanie, iż wykonawca ten przedstawił argumenty czy dowody, które uprawniałyby do
przyjęcia, że na skutek jego udziału w postępowaniu, konkurencja nie została zakłócona.
Wyjaśnienia są ogólnikowe, nadto zawierają stwierdzenia, które nie odpowiadają temu, co
zostało ustalone w toku postępowania odwoławczego i co wynika z dokumentacji
postępowania. Odwołujący nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi udowodnienia, że
nie miał rzeczywistej przewagi nad innymi uczestnikami postępowania i nie był w pozycji
uprzywilejowanej, poprzez pozyskanie istotnych informacji
w toku wykonywania czynności
związanych z przygotowaniem postępowania, co dało mu możliwość sporządzenia oferty na
lepszych warunkach.
W wyjaśnieniach Odwołujący wskazał, że dysponował taką samą wiedzą o
przedmiocie zamówienia jak inni potencjalni uczestnicy postępowania, o którym, podobnie
jak inni, dowiedział się z ogłoszenia o zamówieniu. Jednakże tego nie wykazał. W
wyjaśnieniach jedynie ogólnikowo wskazał na wykonaną dokumentację i odpowiedzi na
pytania, następnie udostępnione przez Zamawiającego wykonawcom.

J
ak wyżej wskazano, w ramach umowy z 5 września 2017 r., zawartej z
Zamawiającym był on m.in. zobowiązany do wykonania m.in. inwentaryzacji istniejącego
oświetlenia. Ze stanowiska Zamawiającego zawartego w informacji o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania wynika m.in., że objęte przedmiotem zamówienia obiekty
oświetlenia ulicznego są wprawdzie podobnej budowy, jednak są umieszczone w różnych
lokalizac
jach o różnym poziomie dostępności w odniesieniu do rodzaju dróg, zabudowań,
zadrzewienia, ukształtowania pobocza, itp. Projektant miał pełną wiedzę, jakie mogą

powstać ryzyka podczas realizacji zadania, co stanowi istotną przewagę nad innymi
Wykonawcami,
którzy nie znają tak szczegółowo specyfiki zamówienia. Ponadto miał też
przewagę czasową przy przygotowywaniu oferty, ponieważ znał całą dokumentację oraz
miał świadomość rozmiaru robót przed ogłoszeniem zamówienia.
Skoro
Odwołujący sporządził dokumentację projektową stanowiącą opis przedmiotu
zamówienia, kosztorys inwestorski sporządzony przez Odwołującego jest opatrzony datą 6
sierpnia 2020 r., a zamówienie zostało wszczęte w dniu 7 października 2020 r., to nie można
uznać za wiarygodne twierdzenia Odwołującego, że dysponował taką samą, w tym samym
czasie pozyskaną, wiedzą o zamówieniu jak inni wykonawcy. Nadto udzielając odpowiedzi
na pytania wykonawców składane po wszczęciu postępowania, miał istotny wpływ na treść
udzielonych odpowiedzi, co potwierdzaj
ą jego stwierdzenia zawarte w powyżej
przedstawionym odwołaniu, np. zawarte w informacji z dnia 2 listopada 2020 r.: „Odwołujący
pozostawił wybór potencjalnym wykonawcom.” (m.in. pytanie nr 3). Również w odwołaniu
znalazły się stwierdzenia wskazujące na pełniejszą i wcześniej pozyskaną wiedzę, co do
przedmiotu zamówienia, np. odnośnie pytania nr 7, gdzie Odwołujący stwierdził m.in., że
pytanie sugeruje, jakoby opracowana dokumentacja była niekompletna, podczas gdy po
zapoznaniu się (nawet pobieżnym) z załączoną dokumentacją oczywistym jest, że obliczenia
te nie są potrzebne ze względu na to, że oprawy muszą być zainstalowane w miejsce już
istniejących, starych opraw, a jakiekolwiek niedogodności związane z jakością planów z
rozmieszczeniem opraw spowodowane
są możliwościami (a raczej ich brakiem) technicznym
sprzętu Zamawiającego, przy użyciu którego publikowane są ogłoszenia o zamówieniu. (…),
a także odnośnie pytania nr 8, gdzie Odwołujący stwierdził, że zapisy projektu dotyczące
systemu sterowania wynikały z wymagań Zamawiającego które zostały przedstawione
Odwołującemu na etapie opracowywania dokumentacji projektowej. W odpowiedzi na
pytanie wyjaśniono sposób komunikacji pomiędzy elementami systemu. Jakkolwiek
Odwołujący podał w odwołaniu, iż wykonawcy mogli zapoznać się z dokumentacją w
siedzibie Zamawiającego czy dokonać wizji lokalnej, jednak nie wykazał, że np. wyznaczony
czas
na złożenie ofert w postępowaniu, z uwagi na jego specyfikę, wykluczał uznanie, iż
znajdował się w pozycji uprzywilejowanej. Ogólnikowe stwierdzenia w tym zakresie nie mogą
być uznane za wystarczające do stwierdzenia braku zakłócenia konkurencji w postępowaniu.
Także twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach odnośnie postawionego w wezwaniu
żądania wyjaśnienia, w jaki sposób będą rozwiązywane problemy z ewentualnymi
rozstrzygnięciami kwestii spornych na etapie realizacji zamówienia, w których będzie
wymagana opinia autora opisu przedmiotu zamówienia (dokumentacji projektowej), w
sytuacji gdyby doszło do sporu i Wykonawca miałby być sam dla siebie arbitrem tego sporu,
w ocenie Izby nie można uznać za sprostanie oczekiwaniom Zamawiającego.

Ogólnikowe odwołanie się do sporządzonego projektu, ze wskazaniem, iż według
Odwołującego jest obiektywny i jasny, przy jednoczesnym pominięciu, iż były formułowane
do niego pytania przez wykonawców, jak też próba skierowania uwagi na rolę Inspektora
nadzoru w procesie realizacji zamówienia, w miejsce skupienia się na kwestii nadzoru
autorskiego, realizowanego w oparciu o inne przepisy prawa, w ocenie Izby nie mo
gą być
uznane, za wykazanie, iż fakt pełnienia nadzoru autorskiego w ramach realizacji
zamówienia, nie wpływa na zakłócenie konkurencji w postępowaniu i w żaden sposób nie
wpływał na możliwość złożenia oferty na korzystniejszych warunkach cenowych.
Z
auważenia również wymaga, iż za nieodpowiadające rzeczywistemu stanowi rzeczy
należy uznać stanowisko przedstawione przez Odwołującego odnośnie żądania wyjaśnień w
zakresie informacji zawartych w JEDZ, gdzie w części Ili: Podstawy wykluczenia, Sekcja C:
Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami
zawodowymi, wiersz 6
Odwołujący zaznaczył odpowiedź wskazującą, że nie był
zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia.
Odwołujący składając ofertę w postępowaniu, w którym załącznikiem do SIWZ,
zawierającym OPZ była sporządzona przez niego dokumentacja projektowa, w sytuacji, gdy
przed terminem
wszczęcia postępowania sporządził kosztorys inwestorski, zaś przed
terminem
składania ofert udzielał odpowiedzi na pytania stawiane przez wykonawców, mając
w ten sposób wpływ na treść opisu, co z kolei mogło mieć wpływ na przygotowanie i wycenę
ofert, musiał zatem zdawać sobie sprawę ze swojego udziału w przygotowaniu
postępowania. Nie można zatem uznać za zgodne z rzeczywistością, zawartego w
wyjaśnieniach, twierdzenia Odwołującego, że w żaden sposób nie był zaangażowany w
przygotowanie zamówienia.
Niezależnie od powyższego, wyjaśnienia złożone przez Odwołującego, nie zawierają
wykazania, że np. termin składania ofert, przy uwzględnieniu znanej mu specyfiki przedmiotu
zamówienia, nie dawał mu przewagi co do możliwości - tak w zakresie czasu, jak i treści -
przygotowania oferty. Nie zawierają także wykazania, że w takim samym stopniu jak on,
pozostali wykonawcy znali
wartość zamówienia.
W ocenie składu orzekającego również argumentację odwołania odnoszącą się do
art. 31d ustawy Pzp należy uznać za nietrafioną. Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach
stwierdz
ił, że nie brał udziału w przygotowaniu postępowania, natomiast z odwołania wynika,
że czyni zarzut, że Zamawiający nie wskazał, jakie czynności podjął w celu wyeliminowania
zakłócenia konkurencji. Zauważenia przy tym wymaga, że Odwołujący nie wskazał, a tym
bardziej nie wykazał, że poinformował Zamawiającego o zamiarze wzięcia udziału w
postępowaniu. Jak natomiast Zamawiający podał na rozprawie, był on zaskoczony tym, że

Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu. W odwołaniu znalazło się także stwierdzenie, że
Zamawiający nie dostrzega możliwości wyeliminowania faktu zakłócenia konkurencji w inny
sposób, jednakże nie towarzyszy mu wskazanie, jakie ewentualne możliwości w tym
zakresie
mogłyby zaistnieć po terminie składania ofert. Formułowanie zarzutów co do
ewentualnych czynności sprzed terminu składania ofert jest natomiast spóźnione.
Od wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego oczekuje się profesjonalizmu i rzetelności. W okolicznościach analizowanej
sprawy zostało wykazane, że Odwołujący brał udział w przygotowaniu postępowania i ma
brać udział przy jego realizacji, pełniąc nadzór autorski, jako autor projektu, według którego
zamówienie ma być realizowane. W związku z tym, w miejsce zaprzeczania temu, czy
bagatelizowania jego roli jako autora projektu, w składanych wyjaśnieniach powinien
wykazać, że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny
sposób, niż przez wykluczenie go z udziału w postępowaniu.
W ocenie Izby Odwołujący nie sprostał temu obowiązkowi. Odwołujący skupił się na
marginalizowaniu swojej roli
w przygotowaniu postępowania, zmierzając na koniec do
stwierdzenia,
że nie był w żaden sposób realnie zaangażowany w przygotowanie
postępowania, co mija się z prawdą. Zamawiający miał zatem podstawy do uznania, iż
wystąpiła przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 ustawy Pzp.
Wykluczenie wykonawcy na podstawie tego
przepisu występuje w przypadku spełnienia się
wymienionych w nim przesłanek, tj. udziału wykonawcy w przygotowaniu postępowania o
udzielenie zamówienia oraz braku możliwości wyeliminowania spowodowanego tym
zakłócenia konkurencji w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z postępowania.
Udział Odwołującego w przygotowaniu postępowania został wykazany, także za sprawą
dowodów przez niego przedłożonych. Nie zostało natomiast wykazane, aby w
okolicznościach analizowanej sprawy, Zamawiający miał możliwość wyeliminowania
spowodowanego tym zakłócenia konkurencji w postępowaniu w inny sposób, niż poprzez
wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu.
Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp:
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości. Zgodnie natomiast z art. art. 7 ust. 3 ustawy Pzp: Zamówienia udziela się
wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Z
treści odwołania wynika, iż zarzut naruszenia tych przepisów polega na naruszeniu
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z
bezpodstawnym wykluczeniem Odwołującego z postępowania, co skutkowało zaniechaniem

wyboru oferty najkorzystniejszej. Jest on zatem
konsekwencją zarzutu naruszenia art. 24 ust.
1 pkt 19 ustawy Pzp, który jak wyżej przedstawiono, nie znalazł potwierdzenia. W związku z
tym za niezasadne należy uznać także zarzut naruszenia przez Zamawiającego tych
przepisów.
Z tych względów, w wyniku rozpatrzenia zarzutów odwołania, Izba orzeka, na
podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972).


Przewodniczący: ………………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 158/21 z dnia 2021-02-15
• Sygn. akt KIO 126/21, KIO 128/21, KIO 129/21, KIO 5/21 z dnia 2021-02-15
• Sygn. akt KIO 3529/20 z dnia 2021-02-03
• Sygn. akt KIO 3408/20 z dnia 2021-02-03
• Sygn. akt KIO 3530/20 z dnia 2021-02-02