rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-02-12
rok: 2021
data dokumentu: 2021-02-12
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 166/21
KIO 166/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lutego 2021 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 stycznia 2021 r. przez Wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: WhyNotTravel Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k., Blue Sky Travel Sp. z o.o. (ul. Kielnarowa
108a, 36-020 Tyczyn)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego 11 Wojskowy
Oddział Gospodarczy (ul. Gdańska 147, 85-915 Bydgoszcz)
przy udziale Wykonawcy "
Top Podróże" Sp. z o.o. (Pl. Zwycięstwa 1, 70-233 Szczecin)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 stycznia 2021 r. przez Wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: WhyNotTravel Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k., Blue Sky Travel Sp. z o.o. (ul. Kielnarowa
108a, 36-020 Tyczyn)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego 11 Wojskowy
Oddział Gospodarczy (ul. Gdańska 147, 85-915 Bydgoszcz)
przy udziale Wykonawcy "
Top Podróże" Sp. z o.o. (Pl. Zwycięstwa 1, 70-233 Szczecin)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia
Konsorcjum:
WhyNotTravel
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością Sp. k., Blue Sky Travel Sp. z o.o. (ul. Kielnarowa 108a, 36-
020 Tyczyn) i
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: WhyNotTravel
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k., Blue Sky Travel Sp. z o.o. (ul.
Kielnarowa 108a, 36-020 Tyczyn)
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art.
580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący: ………………………..
Sygn. akt: KIO 166/21
UZASADNIENIE
Zamawiający 11 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Bydgoszczy prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Rezerwacja, sprzedaż i sukcesywna
dostawa biletów podróżnych”.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień pod numerem 2020/S 217-
531799.
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
WhyNotTravel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa oraz Blue Sky
Travel sp. z o.o. wnieśli odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2019 r.
poz . 1843 ze zm.), oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp w związku z art. 90 ust, 3 pzp z uwagi na
fakt, iż Zamawiający nie odrzucił oferty Wykonawcy Top Podróże, mimo iż był do tego
zobowiązany, art. 96 ust. 3 pzp w związku z art. 8 ust. 1 pzp oraz art. 8 ust. 3 pzp z uwagi na
fakt, iż Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu ani wyjaśnień ceny Wykonawcy Top
Podróże, ani uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, które świadczyłoby o fakcie, iż
wyjaśnienia ceny Wykonawcy Top Podróże stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; przekazania Odwołującemu dokumentów
Wykonawcy Top Podróże, które nie zawierają tajemnicy przedsiębiorstwa; odrzucenia oferty
Wykonawcy Top Podróże; przeprowadzenia badania i oceny oferty bez uwzględniania oferty
Wykonawcy Top Podróże, przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadka Pani E. I. Ł.,
prokurentki Wykonawcy Top Podróże na fakt, iż Wykonawca Top Podróże nie posiada
stałych umów handlowych zawartych z liniami lotniczymi, które gwarantują prowizje od
niemal każdego biletu oraz na fakt, iż umowa z systemem GDS zawarta przez Wykonawcę
Top Podróże nie gwarantuje stałego poziomu zysku, zakładanego w wyjaśnieniach ceny
Wykonawcy Top Podróże oraz na faktyczną ilość segmentów na bilecie linii lotniczych.
W treści SIWZ Zamawiający przewidział postanowienie, zgodnie z którym: w celu
potwierdzenia oferowanych cen na połączenia, Wykonawca zobowiązany jest dołączyć do
oferty odpowiedni dokument: -
w przypadku standardowych przewoźników: potwierdzenie
rezerwacji wygenerowane z dostępnego systemu rezerwacji, zawierające dane zgodne z
podanymi w kryteriach oraz cenę biletu wraz z opłatami, - w przypadku tzw. „tanich linii
lotniczych”: zrzut z ekranu, z zastrzeżeniem, że ww. dokumenty będą z dnia nie
wcześniejszego niż dzień ogłoszenia postępowania, ale nie późniejszego niż dzień złożenia
ofert.
Zamawiający przekazał wykonawcom do wypełnienia Załącznik nr 8 do SIWZ – zestawienie
cenowe, w którym wykonawcy byli zobowiązani przedstawić szacunkową cenę jednego
biletu (wraz ze złożeniem odpowiedniego wydruku) przy założeniach, że podróży dokonuje
jedna osoba dorosła, w klasie ekonomicznej, dopuszczalna jedna przesiadka (maksymalny
czas oczekiwania do 5 godzin), bagaż podręczny wraz z bagażem nadanym do 20 kg.
Zamawiający wymagał także, aby przy wyborze opcji nie były brane pod uwagę połączenia
oferowane przez tzw. ”tanie linie lotnicze”.
Odwołujący podkreślił, że z powyższego wynika, że z potwierdzenia rezerwacji powinno
wynikać, iż przelot jest na trasie oczekiwanej przez Zamawiającego, w klasie ekonomicznej,
obejmuje nie więcej niż 1 przesiadkę z czasem oczekiwania do 5 godzin, a pasażer - osoba
dorosła, może na pokład zabrać bagaż podręczny oraz nadać bagaż “do luku” o wadze 20
kg.
Wykonawca Top Podróże załączył do oferty potwierdzenia rezerwacji wygenerowane z
dostępnego systemu rezerwacji, które zawierają: cenę, trasę wskazaną przez
Zamawiającego, obejmują nie więcej niż 1 przesiadkę z czasem oczekiwania do 5h.
Odwołujący zauważył, że nie można z nich wyczytać informacji, co do faktu, czy są to bilety
dla osoby dorosłej oraz czy i jaki bagaż pasażer może zabrać na pokład oraz nadać “do
luku”. Zamawiający nie wyjaśniał dokumentów przedmiotowych złożonych wraz z ofertą
Wykonawcy Top Podróże.
Odwołujący wskazał także, że Wykonawca Top Podróże złożył ofertę, w której
zaproponowa
ł: Opłatę transakcyjną w wysokości 0,01 zł Upust własny Wykonawcy na
poziomie 1,65%. Powyższe w ocenie Odwołującego oznacza, iż za wykonanie zakupu jednej
usługi turystycznej (biletu lotniczego) Wykonawca Top Podróże otrzyma 0,01 zł, a będzie
zobowiązany udzielić Zamawiającemu upustu w wysokości 1,65% wartości usług
turystycznej.
Zamawiający wezwał Wykonawcę Top Podróże do złożenia wyjaśnień treści oferty w
zakresie zaoferowanej ceny. Odwołujący podkreślił, że wyjaśnienia dotyczące ceny nie
zostały mu udostępnione. Odwołującemu nie udostępniono również dokumentu, o którym
mowa w art. 8 ust. 3 pzp, tj. uzasadnienia objęcia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący stwierdził, że ma pełną świadomość, iż Wykonawca
Top Podróże nie dysponuje odpowiednim potencjałem do wykonania zamówienia za cenę
opłaty transakcyjne 0,01 zł przy upuście własnym Wykonawcy na poziomie 1,65%.
Zdaniem Odwołującego, Wykonawca Top Podróże nie uwzględnił wszystkich kosztów, w tym
m.in. kosztów biura oraz udzielonego upustu, zaniżył lub nie przedstawił w ogóle kosztów
pracy. W szczególności kwestię tę albo w ogóle pominięto, albo zaniżono ilość czasu, który
pracownicy muszą poświęcać na obsługę Zamawiającego - w wyjaśnieniach nie wskazano
żadnych dowodów na ilość pracy potrzebną do wykonania jednej usługi na rzecz
Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego, Wykonawca Top Podróże założył zbyt wysokie
wpływy, w szczególności w zakresie prowizji od linii lotniczych oraz systemów GDS.
Odwołujący wskazał także, że Wykonawca Top Podróże nie dysponuje aktualną stałą
umową prowizyjną z liniami lotniczymi. W odniesieniu do systemu GDS (Amadeus)
Wykonawca Top Podróże podaje zawyżoną wartość prowizji, która otrzymuje.
Odwołujący podniósł, że Wykonawca Top Podróże wskazał prowizję za segment
przekraczającą 2 EUR podczas gdy pierwsze 5.000 rezerwacji kwalifikowanych wiąże się z o
wiele niższą prowizją, w wysokości 1,6 EUR za segment. Jednocześnie Wykonawca Top
Podróże zawyżył ilość segmentów na każdy lot.
Nadto zdaniem Odwo
łującego Wykonawca Top Podróże nie przedstawił umów wszystkich
osób skierowanych do realizacji zamówienia, a wyłącznie arbitralnie wybranych pracowników
otrzymujących stosunkowo niskie wynagrodzenie. Zgodnie z dokumentami podmiotowymi
Wykonawcy Top Podróże do realizacji zamówienia skierowano dwóch kasjerów,
odpowiednio z 12 letnim oraz 20 letnim stażem. Osoby o takiej pozycji rynkowej nie mają
poborów zbliżonych do wynagrodzenia minimalnego, zwłaszcza w dużym mieście, jakim jest
Szczecin.
Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez Wykonawcę Top
Podróże odczytywane prawidłowo, tj. w stosunku do wymagań Zamawiającego, są wadliwe.
Potwierdzają fakt istnienia rażąco niskiej ceny, a przynajmniej nie można uznać, iż czynią
zadość wymaganiu postawionego przed każdym wykonawcą na podstawie art. 90 ust. 2 pzp.
W przedstawionych wyjaśnieniach nie uwzględniono kosztów realizacji zamówienia, mimo
wyraźnego żądania Zamawiającego w tym zakresie, a przychód zawyżono poprzez: a)
Podanie zbyt wysok
iej „standardowej” ilości segmentów na lot; b) Zawyżenie kwot
otrzymywanych prowizji od systemów GDS i linii lotniczych.
Odwołujący zauważył, że Wykonawca Top Podróże nie wypełnił ciążącego na nim
obowiązku wynikającego z art. 90 ust. 2 ustawy pzp i nie wykazał, iż jego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny. Jednocześnie złożenie niepełnych, pozbawionych kalkulacji zysku oraz
nieuwzględniających kosztów oraz nierzetelnych, obarczonych licznymi błędami wyjaśnień
zdaniem Odwołującego nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty takiego Wykonawcy
zgodnie z normami z art. 90 ust. 3 pzp.
Zdaniem Odwołującego oferta Top Podróże podlega odrzuceniu także na podstawie art. 89
ust. 2 pzp, gdyż dokumenty przedmiotowe, stanowiące o treści oferty i złożone w celu oceny
of
erty Wykonawcy Top Podróże w kryteriach oceny ofert nie odpowiadają treści SIWZ do
tego stopnia, iż nie jest możliwa ocena prawidłowości oferty Wykonawcy Top Podróże. W
sytuacji, w której nie jest możliwe odczytanie pełnej treści oferty w zakresie wymaganym w
SIWZ należy ofertę odrzucić, jako niezgodną z SIWZ. Z ostrożności Odwołujący wskazał, że
dokumenty przedmiotowe, służące ocenie oferty wykonawcy w kryteriach oceny ofert nie
podlegają uzupełnieniu.
Odwołujący wskazał także, ze zgodnie z art. 96 ust. 3 pzp protokół postępowania jest jawny.
Zamawiający może odmówić udostępnienia dokumentów Wykonawcy jedynie w
przypadkach enumeratywnie wyliczonych w pzp. Zgodnie z art. 8 ust. 3 pzp nie udostępnia
się informacji zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy wtedy, gdy dany
wykonawca skutecznie dokona zastrzeżenia tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołującemu nie udostępniono ani wyjaśnień ceny Wykonawcy Top Podróże, ani
odpowiedniego uzasadnienia, iż wyjaśnienia ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zdaniem Odwołującego, stanowi to naruszenie ww. przepisów, gdyż przynajmniej jeden z
tych dokumentów nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron wskazał, że pełnomocnikowi
Przystępującego pełnomocnictwa udzieliła pani E. Ł. . Osoba ta zgodnie z art. 510 ustawy
Prawo zamówień publicznych nie jest tą osobą, która mogłaby prezentować spółkę przed
KIO.
Izba ustaliła, że Pani E. Ł. jest prokurentem samoistnym spółki Przystępującego – Top
Podróże sp. z o.o. Zgodnie z artykułem 109¹ kc, prokura jest pełnomocnictwem udzielonym
przez przedsiębiorcę podlegającego obowiązkowi wpisu do Centralnej Ewidencji i Informacji
o Działalności Gospodarczej albo do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru
Sądowego, które obejmuje umocowanie do czynności sądowych i pozasądowych, jakie są
związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa.
Oznacza to, że Pani E. Ł. jest z mocy prawa uprawniona do działania w imieniu spółki,
prowadzenia jej sp
raw, reprezentacji spółki. Miała zatem uprawnienie do udzielenia
pełnomocnictwa w imieniu spółki. Nie ma to w żadnym wypadku wpływu na jakiekolwiek
ograniczenie w świetle artykułu 510 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba zważyła co następuje:
Izba us
taliła, że wykonawcy byli zobowiązani dołączyć do oferty wypełniony załącznik nr 8 do
SIWZ pn. „zestawienie cenowe”. W tabeli w kolumnie pierwszej określone zostały
wymagania w odniesieniu do przelotów na poszczególnych trasach, zaś w kolumnie drugiej
wyk
onawcy byli zobowiązani określić szacunkową średnią cenę jednego biletu zgodnie z
SIWZ.
Zarzut Odwołującego dotyczy niezgodności treści oferty Wykonawcy Top Podróże z treścią
SIWZ
– tj. z treści biletu nie wynika, że został on wystawiony dla osoby dorosłej, jak również
nie wynika,
czy i jaki bagaż pasażer może zabrać na pokład oraz nadać do luku
bagażowego.
Wbrew twierdzeniu Odwołującego, na wydrukach biletów załączonych do oferty Wykonawcy
Top Podróże znalazło się oznaczenie „MRS” – co oznacza osobę dorosłą. Wykonawca Top
Podróże wyjaśnił (co nie zostało zakwestionowane przez Odwołującego), że w sytuacji,
gdyby bilet nie został wystawiony na osobę dorosłą, wówczas znalazłoby się na nim
oznaczenie „CH”.
Gdyby z treści oświadczenia zawartego w załączniku nr 8 lub treści biletu wynikało, że
pasażer nie może zabrać na pokład bagażu, czy nadać go do luku bagażowego,
oznaczałoby to niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. Z treści zestawienia cenowego
wynikały dane dotyczące oferowanego produktu i trudno uznać, aby przedmiot oferty nie
odpowiadał treści SIWZ.
Za bezzasadny należy uznać zarzut naruszenia art.89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Wbrew twierdzeniu Odwołującego, Wykonawca Top Podróże przedstawił wyjaśnienia, w
których odniósł się do kosztów pracy, wskazał ilość czasu pracy, wyjaśnił, z czego taka ilość
czasu pracy wynika. Załączył do wyjaśnień aneksy do umów o pracę ze wskazaniem
wynagrodzenia pracowników. Wykonawca wyjaśnił także sposób funkcjonowania firmy, co
pr
zekłada się na obniżenie kosztów pracy biura. W trakcie rozprawy przedstawiciel
Wykonawcy Top Podróże wskazał uzupełniająco, że sytuacja tego Wykonawcy jest inna od
sytuacji Odwołującego w ten sposób, że Wykonawca jest niewielkim przedsiębiorcą,
prowadzi m
ałe biuro, co wpływa także na znacznie niższe koszty jego prowadzenia.
Dodatkowo Wykonawca Top Podróże przedstawił kalkulację ukazującą sposób szacowania
przez niego kosztów zamówienia, w której zostały także wykazane koszty prowadzenia
biura, np. usług księgowości, jak i elementarnych materiałów biurowych w postaci
poszczególnych materiałów eksploatacyjnych. Wykonawca uwzględnił także upusty, wskazał
na zysk. Powyższe oznacza, że Wykonawca uwzględnił w kalkulacji wszelkie koszty
związane z realizacją usługi.
Wykonawca Top Podróże załączył do wyjaśnień aneks do umowy z operatorem systemu
wraz z załącznikami, które zawierają stawki touroperatorskie. Potwierdzają one okoliczność,
że Wykonawca Top Podróże posiada zagwarantowane rabaty i zniżki, które uwzględnił w
kalkulacji. Odwołujący podniósł argument, że Wykonawca Top Podróże nie posiada stałych
umów handlowych zawieranych z liniami lotniczymi. Nie zmienia to okoliczności, że
Wykonawca Top Podróże przedstawił aneks do umowy, wskazujący na możliwe uzyskanie
r
abatów i premii. W odniesieniu do okoliczności wskazywanej przez Odwołującego, że
Wykonawca Top Podróże może uzyskać premie od linii lotniczych dopiero po osiągnięciu
określonego pułapu rezerwacji, co w sytuacji pandemii może okazać się niewykonalne,
należy wskazać, że po pierwsze, jak wyjaśnił Wykonawca Top Podróże, Zamawiający nie
pozostanie jedynym klientem Wykonawcy. Ponadto umowa z Zamawiającym dopiero
zostanie zawarta i będzie obowiązywała przez okres dwóch lat. Przez ten okres sytuacja
może ulec znaczącej zmianie, jeśli chodzi o zwiększenie ruchu lotniczego. Ponadto, aneksy
do umowy także mogą podlegać zmianom i nie jest wykluczone uwzględnienie przez linie
lotnicze
bieżącej sytuacji, a co za tym idzie - wysokości pułapów przyznawania rabatów.
Nawet
okoliczność, że Wykonawca Top Podróże nie posiada stałej umowy z liniami
lotniczymi nie oznacza automatycznie, że nie będzie mógł uzyskać premii, rabatów oraz że
nie posiada odpowiednich stawek, które pozwolą mu na zrealizowanie zamówienia. Zatem
samo twie
rdzenie Odwołującego, że Wykonawca Top Podróże nie posiada stałej umowy z
liniami lotniczymi nie jest wykazaniem, że Wykonawca Top Podróże nie zrealizuje
zamówienia za zaoferowaną cenę.
W świetle powyższych okoliczności trudno uznać, aby wyjaśnienia Wykonawcy Top Podróże
nie uwzględniały kosztów, na które wskazywał Odwołujący. Nadto nie sposób stwierdzić, aby
udzielone wyjaśnienia wskazywały, że cena zawarta w ofercie Wykonawcy Top Podróże jest
rażąco niska.
Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka
na okoliczność, że Wykonawca Top Podróże nie posiada stałych umów handlowych
zawieranych z liniami lotniczymi. Wykonawca Top Podróże dołączył do wyjaśnień
dokumenty, dzięki którym możliwe jest ustalenie okoliczności, która miałaby zostać uzyskana
w wyniku przeprowadzenia dowodu z
zeznań świadka.
Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 96 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 8 ust. 1 oraz art. 8 ust. 3 ustawy
Prawo
zamówień publicznych z uwagi na fakt, iż Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu
wyjaśnień dotyczących wysokości zaoferowanej ceny przez Wykonawcę Top Podróże.
Rozpoznanie zarzutu to ocena prawidłowości czynności Zamawiającego. W ocenie Izby,
Zamawiający prawidłowo ocenił zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie
zaoferowanej ceny
przez Wykonawcę Top Podróże.
Zamawiający w trakcie rozprawy z udziałem stron wyjaśnił, że uznał za przekonujące
wyjaśnienia Wykonawcy Top Podróże w zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w
zakresie zaoferowanej ceny. Wskazał, że zarówno Odwołujący, jak i Przystępujący zostali
wezwani do złożenia wyjaśnień co do zaoferowanej ceny i powołali się na podobne
okoliczności. Uzasadnienia są analogiczne i w ocenie Zamawiającego każde z nich jest
przekonujące.
Izba podziela stanowisko Zamawiającego w tej konkretnej sytuacji. Skoro Odwołujący w
treści wyjaśnień dotyczących przyczyn zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał, że
utajnieniu podlegają dane dotyczące organizacji pracy obejmujące: średniomiesięczną ilość
biletów realizowanych przez pracowników Wykonawcy, koszt wystawienia biletu oraz inne
koszty pracy, bowiem są to dane, które wskazują na sposób oraz jakość organizacji pracy u
Wykonawcy; pozwalają na podkupienie kadry, która zwraca uwagę nie tylko na
wynagrodzenie,
ale również na obłożenie pracą; w połączeniu z kwotą uzyskiwanych przez
Wykonawcę prowizji osłabiają pozycję negocjacyjną Wykonawcy przy negocjowaniu
przyszłych prowizji z partnerami, natomiast wzmacniają pozycję podmiotów, które realizują
podobne ilości segmentów, a posiadają niższe prowizje, to oznacza, że są posiadające
wartość gospodarczą dane (w tym dane o charakterze organizacyjnym), które dotyczącą
przedsiębiorstwa Odwołującego i nie są powszechnie znane innym przedsiębiorcom
prowadzącym tę samą działalność gospodarczą.
Skoro zdaniem samego Odwołującego dane dotyczące umów z operatorem posiadają
wartość gospodarczą dla Wykonawcy i nie są znane konkurencji Wykonawcy, a tym samym
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, to oznacza to, że również Wykonawca Top Podróże
mógł dokonać zastrzeżenia tajemnicy w zakresie powyżej wskazanym, a więc w zakresie
dotyczącym umów z partnerem handlowym, stawek, rabatów. Tym bardziej, że Wykonawca
ten przedstaw
ił w tym zakresie argumentację (treść pisma stanowiącego wyjaśnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa) oraz wskazał na opatrzenie umowy z operatorem
klauzulą poufności. W treści wyjaśnień Wykonawca Top Podróże wskazał, że dane, w
szczególności informacje dotyczące jego partnerów handlowych, warunki współpracy z tymi
partnerami, zastosowane systemy premiowania, jak też informacje o zyskach wynikających z
realizacji tych umów, posiadają dla Wykonawcy wartość gospodarczą przejawiającą się w
osiągnięciu w branży turystycznej konkurencyjnej pozycji rynkowej. Ich ujawnienie mogłoby
narazić Wykonawcę na szkodę, albowiem w sektorze usług turystycznych tego typu umowy
stanowią bardzo istotny czynnik cenotwórczy. Gwarantują spółce uzyskanie korzystnych
warunków realizacji zamówień dla takich podmiotów, jak Zamawiający.
Powyższa argumentacja Wykonawcy Top Podróże nie tylko potwierdza, że dane dotyczące
umowy z touroperatorem oraz stawki i rabaty posiadają wartość gospodarczą, która może
być przez Wykonawcę chroniona, ale jest tym bardziej przekonująca, że jak wskazano
powyżej, podobną argumentacje przedstawił sam Odwołujący.
Jak wynika z opinii Odwołującego wyrażonej w treści uzasadnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa - jest oczywiste, że informacje o wynagrodzeniu pracowników nie są
ujawniane do wiadomości publicznej i stanowią wartość gospodarczą i organizacyjną
przedsiębiorcy. Zatem również objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa umów o pracę czy
aneksów nie powinna być w tej sytuacji kwestionowana przez Odwołującego.
W ocenie Izby wyjaśnienia wraz ze złożonymi dowodami stanowią całość. Zatem także
zawarte w treści wyjaśnień kalkulacje mogły podlegać zastrzeżeniu tajemnicy
przedsiębiorstwa, gdyż zawierają dane mające swoje źródło w treści złożonych umów.
Wykonawca T
op Podróże dołączył do wyjaśnień dowody w postaci umów z kontrahentami, w
tym touroperatorem, opatrzoną klauzulą poufności, a także aneksów umów o pracę
zawierających dane osobowe pracowników oraz wysokość ich wynagrodzenia. Te dane, jak
wskazano powyżej, nawet zgodnie z argumentacją Odwołującego, stanowią wartość
gospodarczą i mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Ujawnienie kalkulacji
spowodowałoby ujawnienie danych pochodzących z zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa umów.
Ponadto Wykonawca
Top Podróże złożył dokument w postaci klauzuli poufności co
potwierdza podejmowane działania Wykonawcy w celu utrzymania informacji w poufności.
Nie jest też tak, jak twierdził Odwołujący w piśmie procesowym, że Odwołującemu znane są
treści umów zawieranych przez Wykonawcę Top Podróże z systemami GDS. Świadczy o
tym fakt, że Odwołujący do pisma załączył inną umowę niż Wykonawca Top Podróże do
treści wyjaśnień. Zatem nie jest tak, że Odwołujący posiada pełną wiedzę w zakresie
możliwości, sposobu kalkulacji przyjętej przez Wykonawcę Top Podróże.
Odwołujący w treści uzasadnienia sformułował także zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 96 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 8 ust. 1
oraz art. 8 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie odtajnienia
wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę Top Podróże, dotyczących zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Izba ustaliła, że w trakcie postępowania odwoławczego, przed dniem
posiedzenia i rozprawy, Zamawiający udostępnił Odwołującemu zastrzeżenie wyjaśnienia
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Powyższe oznacza, że Zamawiający uwzględnił ten zarzut.
Izba oddaliła jednak odwołanie, mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zgodnie z którym Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów, które miało wpływ na wynik postępowania. Naruszenie nie ma wpływu
na wynik postępowania, ponieważ Zamawiający udostępnił Odwołującemu zastrzeżenie
wyjaśnienia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez Wykonawcę Top Podróże, a
Odwołujący w piśmie procesowym miał możliwość odniesienia się do poczynionych
zastrzeżeń. Skoro zatem naruszenie nie mogło i nie może mieć wpływu na wynik
postępowania, odwołanie podlega oddaleniu.
M
ając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art.
557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.)
oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zdanie 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. poz. 2437).
P
rzewodniczący: ………………………..
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia
Konsorcjum:
WhyNotTravel
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością Sp. k., Blue Sky Travel Sp. z o.o. (ul. Kielnarowa 108a, 36-
020 Tyczyn) i
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: WhyNotTravel
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k., Blue Sky Travel Sp. z o.o. (ul.
Kielnarowa 108a, 36-020 Tyczyn)
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art.
580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień
Publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący: ………………………..
Sygn. akt: KIO 166/21
UZASADNIENIE
Zamawiający 11 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Bydgoszczy prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Rezerwacja, sprzedaż i sukcesywna
dostawa biletów podróżnych”.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień pod numerem 2020/S 217-
531799.
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
WhyNotTravel Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa oraz Blue Sky
Travel sp. z o.o. wnieśli odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2019 r.
poz . 1843 ze zm.), oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp w związku z art. 90 ust, 3 pzp z uwagi na
fakt, iż Zamawiający nie odrzucił oferty Wykonawcy Top Podróże, mimo iż był do tego
zobowiązany, art. 96 ust. 3 pzp w związku z art. 8 ust. 1 pzp oraz art. 8 ust. 3 pzp z uwagi na
fakt, iż Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu ani wyjaśnień ceny Wykonawcy Top
Podróże, ani uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, które świadczyłoby o fakcie, iż
wyjaśnienia ceny Wykonawcy Top Podróże stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; przekazania Odwołującemu dokumentów
Wykonawcy Top Podróże, które nie zawierają tajemnicy przedsiębiorstwa; odrzucenia oferty
Wykonawcy Top Podróże; przeprowadzenia badania i oceny oferty bez uwzględniania oferty
Wykonawcy Top Podróże, przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadka Pani E. I. Ł.,
prokurentki Wykonawcy Top Podróże na fakt, iż Wykonawca Top Podróże nie posiada
stałych umów handlowych zawartych z liniami lotniczymi, które gwarantują prowizje od
niemal każdego biletu oraz na fakt, iż umowa z systemem GDS zawarta przez Wykonawcę
Top Podróże nie gwarantuje stałego poziomu zysku, zakładanego w wyjaśnieniach ceny
Wykonawcy Top Podróże oraz na faktyczną ilość segmentów na bilecie linii lotniczych.
W treści SIWZ Zamawiający przewidział postanowienie, zgodnie z którym: w celu
potwierdzenia oferowanych cen na połączenia, Wykonawca zobowiązany jest dołączyć do
oferty odpowiedni dokument: -
w przypadku standardowych przewoźników: potwierdzenie
rezerwacji wygenerowane z dostępnego systemu rezerwacji, zawierające dane zgodne z
podanymi w kryteriach oraz cenę biletu wraz z opłatami, - w przypadku tzw. „tanich linii
lotniczych”: zrzut z ekranu, z zastrzeżeniem, że ww. dokumenty będą z dnia nie
wcześniejszego niż dzień ogłoszenia postępowania, ale nie późniejszego niż dzień złożenia
ofert.
Zamawiający przekazał wykonawcom do wypełnienia Załącznik nr 8 do SIWZ – zestawienie
cenowe, w którym wykonawcy byli zobowiązani przedstawić szacunkową cenę jednego
biletu (wraz ze złożeniem odpowiedniego wydruku) przy założeniach, że podróży dokonuje
jedna osoba dorosła, w klasie ekonomicznej, dopuszczalna jedna przesiadka (maksymalny
czas oczekiwania do 5 godzin), bagaż podręczny wraz z bagażem nadanym do 20 kg.
Zamawiający wymagał także, aby przy wyborze opcji nie były brane pod uwagę połączenia
oferowane przez tzw. ”tanie linie lotnicze”.
Odwołujący podkreślił, że z powyższego wynika, że z potwierdzenia rezerwacji powinno
wynikać, iż przelot jest na trasie oczekiwanej przez Zamawiającego, w klasie ekonomicznej,
obejmuje nie więcej niż 1 przesiadkę z czasem oczekiwania do 5 godzin, a pasażer - osoba
dorosła, może na pokład zabrać bagaż podręczny oraz nadać bagaż “do luku” o wadze 20
kg.
Wykonawca Top Podróże załączył do oferty potwierdzenia rezerwacji wygenerowane z
dostępnego systemu rezerwacji, które zawierają: cenę, trasę wskazaną przez
Zamawiającego, obejmują nie więcej niż 1 przesiadkę z czasem oczekiwania do 5h.
Odwołujący zauważył, że nie można z nich wyczytać informacji, co do faktu, czy są to bilety
dla osoby dorosłej oraz czy i jaki bagaż pasażer może zabrać na pokład oraz nadać “do
luku”. Zamawiający nie wyjaśniał dokumentów przedmiotowych złożonych wraz z ofertą
Wykonawcy Top Podróże.
Odwołujący wskazał także, że Wykonawca Top Podróże złożył ofertę, w której
zaproponowa
ł: Opłatę transakcyjną w wysokości 0,01 zł Upust własny Wykonawcy na
poziomie 1,65%. Powyższe w ocenie Odwołującego oznacza, iż za wykonanie zakupu jednej
usługi turystycznej (biletu lotniczego) Wykonawca Top Podróże otrzyma 0,01 zł, a będzie
zobowiązany udzielić Zamawiającemu upustu w wysokości 1,65% wartości usług
turystycznej.
Zamawiający wezwał Wykonawcę Top Podróże do złożenia wyjaśnień treści oferty w
zakresie zaoferowanej ceny. Odwołujący podkreślił, że wyjaśnienia dotyczące ceny nie
zostały mu udostępnione. Odwołującemu nie udostępniono również dokumentu, o którym
mowa w art. 8 ust. 3 pzp, tj. uzasadnienia objęcia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący stwierdził, że ma pełną świadomość, iż Wykonawca
Top Podróże nie dysponuje odpowiednim potencjałem do wykonania zamówienia za cenę
opłaty transakcyjne 0,01 zł przy upuście własnym Wykonawcy na poziomie 1,65%.
Zdaniem Odwołującego, Wykonawca Top Podróże nie uwzględnił wszystkich kosztów, w tym
m.in. kosztów biura oraz udzielonego upustu, zaniżył lub nie przedstawił w ogóle kosztów
pracy. W szczególności kwestię tę albo w ogóle pominięto, albo zaniżono ilość czasu, który
pracownicy muszą poświęcać na obsługę Zamawiającego - w wyjaśnieniach nie wskazano
żadnych dowodów na ilość pracy potrzebną do wykonania jednej usługi na rzecz
Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego, Wykonawca Top Podróże założył zbyt wysokie
wpływy, w szczególności w zakresie prowizji od linii lotniczych oraz systemów GDS.
Odwołujący wskazał także, że Wykonawca Top Podróże nie dysponuje aktualną stałą
umową prowizyjną z liniami lotniczymi. W odniesieniu do systemu GDS (Amadeus)
Wykonawca Top Podróże podaje zawyżoną wartość prowizji, która otrzymuje.
Odwołujący podniósł, że Wykonawca Top Podróże wskazał prowizję za segment
przekraczającą 2 EUR podczas gdy pierwsze 5.000 rezerwacji kwalifikowanych wiąże się z o
wiele niższą prowizją, w wysokości 1,6 EUR za segment. Jednocześnie Wykonawca Top
Podróże zawyżył ilość segmentów na każdy lot.
Nadto zdaniem Odwo
łującego Wykonawca Top Podróże nie przedstawił umów wszystkich
osób skierowanych do realizacji zamówienia, a wyłącznie arbitralnie wybranych pracowników
otrzymujących stosunkowo niskie wynagrodzenie. Zgodnie z dokumentami podmiotowymi
Wykonawcy Top Podróże do realizacji zamówienia skierowano dwóch kasjerów,
odpowiednio z 12 letnim oraz 20 letnim stażem. Osoby o takiej pozycji rynkowej nie mają
poborów zbliżonych do wynagrodzenia minimalnego, zwłaszcza w dużym mieście, jakim jest
Szczecin.
Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez Wykonawcę Top
Podróże odczytywane prawidłowo, tj. w stosunku do wymagań Zamawiającego, są wadliwe.
Potwierdzają fakt istnienia rażąco niskiej ceny, a przynajmniej nie można uznać, iż czynią
zadość wymaganiu postawionego przed każdym wykonawcą na podstawie art. 90 ust. 2 pzp.
W przedstawionych wyjaśnieniach nie uwzględniono kosztów realizacji zamówienia, mimo
wyraźnego żądania Zamawiającego w tym zakresie, a przychód zawyżono poprzez: a)
Podanie zbyt wysok
iej „standardowej” ilości segmentów na lot; b) Zawyżenie kwot
otrzymywanych prowizji od systemów GDS i linii lotniczych.
Odwołujący zauważył, że Wykonawca Top Podróże nie wypełnił ciążącego na nim
obowiązku wynikającego z art. 90 ust. 2 ustawy pzp i nie wykazał, iż jego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny. Jednocześnie złożenie niepełnych, pozbawionych kalkulacji zysku oraz
nieuwzględniających kosztów oraz nierzetelnych, obarczonych licznymi błędami wyjaśnień
zdaniem Odwołującego nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty takiego Wykonawcy
zgodnie z normami z art. 90 ust. 3 pzp.
Zdaniem Odwołującego oferta Top Podróże podlega odrzuceniu także na podstawie art. 89
ust. 2 pzp, gdyż dokumenty przedmiotowe, stanowiące o treści oferty i złożone w celu oceny
of
erty Wykonawcy Top Podróże w kryteriach oceny ofert nie odpowiadają treści SIWZ do
tego stopnia, iż nie jest możliwa ocena prawidłowości oferty Wykonawcy Top Podróże. W
sytuacji, w której nie jest możliwe odczytanie pełnej treści oferty w zakresie wymaganym w
SIWZ należy ofertę odrzucić, jako niezgodną z SIWZ. Z ostrożności Odwołujący wskazał, że
dokumenty przedmiotowe, służące ocenie oferty wykonawcy w kryteriach oceny ofert nie
podlegają uzupełnieniu.
Odwołujący wskazał także, ze zgodnie z art. 96 ust. 3 pzp protokół postępowania jest jawny.
Zamawiający może odmówić udostępnienia dokumentów Wykonawcy jedynie w
przypadkach enumeratywnie wyliczonych w pzp. Zgodnie z art. 8 ust. 3 pzp nie udostępnia
się informacji zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy wtedy, gdy dany
wykonawca skutecznie dokona zastrzeżenia tych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołującemu nie udostępniono ani wyjaśnień ceny Wykonawcy Top Podróże, ani
odpowiedniego uzasadnienia, iż wyjaśnienia ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zdaniem Odwołującego, stanowi to naruszenie ww. przepisów, gdyż przynajmniej jeden z
tych dokumentów nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron wskazał, że pełnomocnikowi
Przystępującego pełnomocnictwa udzieliła pani E. Ł. . Osoba ta zgodnie z art. 510 ustawy
Prawo zamówień publicznych nie jest tą osobą, która mogłaby prezentować spółkę przed
KIO.
Izba ustaliła, że Pani E. Ł. jest prokurentem samoistnym spółki Przystępującego – Top
Podróże sp. z o.o. Zgodnie z artykułem 109¹ kc, prokura jest pełnomocnictwem udzielonym
przez przedsiębiorcę podlegającego obowiązkowi wpisu do Centralnej Ewidencji i Informacji
o Działalności Gospodarczej albo do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru
Sądowego, które obejmuje umocowanie do czynności sądowych i pozasądowych, jakie są
związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa.
Oznacza to, że Pani E. Ł. jest z mocy prawa uprawniona do działania w imieniu spółki,
prowadzenia jej sp
raw, reprezentacji spółki. Miała zatem uprawnienie do udzielenia
pełnomocnictwa w imieniu spółki. Nie ma to w żadnym wypadku wpływu na jakiekolwiek
ograniczenie w świetle artykułu 510 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba zważyła co następuje:
Izba us
taliła, że wykonawcy byli zobowiązani dołączyć do oferty wypełniony załącznik nr 8 do
SIWZ pn. „zestawienie cenowe”. W tabeli w kolumnie pierwszej określone zostały
wymagania w odniesieniu do przelotów na poszczególnych trasach, zaś w kolumnie drugiej
wyk
onawcy byli zobowiązani określić szacunkową średnią cenę jednego biletu zgodnie z
SIWZ.
Zarzut Odwołującego dotyczy niezgodności treści oferty Wykonawcy Top Podróże z treścią
SIWZ
– tj. z treści biletu nie wynika, że został on wystawiony dla osoby dorosłej, jak również
nie wynika,
czy i jaki bagaż pasażer może zabrać na pokład oraz nadać do luku
bagażowego.
Wbrew twierdzeniu Odwołującego, na wydrukach biletów załączonych do oferty Wykonawcy
Top Podróże znalazło się oznaczenie „MRS” – co oznacza osobę dorosłą. Wykonawca Top
Podróże wyjaśnił (co nie zostało zakwestionowane przez Odwołującego), że w sytuacji,
gdyby bilet nie został wystawiony na osobę dorosłą, wówczas znalazłoby się na nim
oznaczenie „CH”.
Gdyby z treści oświadczenia zawartego w załączniku nr 8 lub treści biletu wynikało, że
pasażer nie może zabrać na pokład bagażu, czy nadać go do luku bagażowego,
oznaczałoby to niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. Z treści zestawienia cenowego
wynikały dane dotyczące oferowanego produktu i trudno uznać, aby przedmiot oferty nie
odpowiadał treści SIWZ.
Za bezzasadny należy uznać zarzut naruszenia art.89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Wbrew twierdzeniu Odwołującego, Wykonawca Top Podróże przedstawił wyjaśnienia, w
których odniósł się do kosztów pracy, wskazał ilość czasu pracy, wyjaśnił, z czego taka ilość
czasu pracy wynika. Załączył do wyjaśnień aneksy do umów o pracę ze wskazaniem
wynagrodzenia pracowników. Wykonawca wyjaśnił także sposób funkcjonowania firmy, co
pr
zekłada się na obniżenie kosztów pracy biura. W trakcie rozprawy przedstawiciel
Wykonawcy Top Podróże wskazał uzupełniająco, że sytuacja tego Wykonawcy jest inna od
sytuacji Odwołującego w ten sposób, że Wykonawca jest niewielkim przedsiębiorcą,
prowadzi m
ałe biuro, co wpływa także na znacznie niższe koszty jego prowadzenia.
Dodatkowo Wykonawca Top Podróże przedstawił kalkulację ukazującą sposób szacowania
przez niego kosztów zamówienia, w której zostały także wykazane koszty prowadzenia
biura, np. usług księgowości, jak i elementarnych materiałów biurowych w postaci
poszczególnych materiałów eksploatacyjnych. Wykonawca uwzględnił także upusty, wskazał
na zysk. Powyższe oznacza, że Wykonawca uwzględnił w kalkulacji wszelkie koszty
związane z realizacją usługi.
Wykonawca Top Podróże załączył do wyjaśnień aneks do umowy z operatorem systemu
wraz z załącznikami, które zawierają stawki touroperatorskie. Potwierdzają one okoliczność,
że Wykonawca Top Podróże posiada zagwarantowane rabaty i zniżki, które uwzględnił w
kalkulacji. Odwołujący podniósł argument, że Wykonawca Top Podróże nie posiada stałych
umów handlowych zawieranych z liniami lotniczymi. Nie zmienia to okoliczności, że
Wykonawca Top Podróże przedstawił aneks do umowy, wskazujący na możliwe uzyskanie
r
abatów i premii. W odniesieniu do okoliczności wskazywanej przez Odwołującego, że
Wykonawca Top Podróże może uzyskać premie od linii lotniczych dopiero po osiągnięciu
określonego pułapu rezerwacji, co w sytuacji pandemii może okazać się niewykonalne,
należy wskazać, że po pierwsze, jak wyjaśnił Wykonawca Top Podróże, Zamawiający nie
pozostanie jedynym klientem Wykonawcy. Ponadto umowa z Zamawiającym dopiero
zostanie zawarta i będzie obowiązywała przez okres dwóch lat. Przez ten okres sytuacja
może ulec znaczącej zmianie, jeśli chodzi o zwiększenie ruchu lotniczego. Ponadto, aneksy
do umowy także mogą podlegać zmianom i nie jest wykluczone uwzględnienie przez linie
lotnicze
bieżącej sytuacji, a co za tym idzie - wysokości pułapów przyznawania rabatów.
Nawet
okoliczność, że Wykonawca Top Podróże nie posiada stałej umowy z liniami
lotniczymi nie oznacza automatycznie, że nie będzie mógł uzyskać premii, rabatów oraz że
nie posiada odpowiednich stawek, które pozwolą mu na zrealizowanie zamówienia. Zatem
samo twie
rdzenie Odwołującego, że Wykonawca Top Podróże nie posiada stałej umowy z
liniami lotniczymi nie jest wykazaniem, że Wykonawca Top Podróże nie zrealizuje
zamówienia za zaoferowaną cenę.
W świetle powyższych okoliczności trudno uznać, aby wyjaśnienia Wykonawcy Top Podróże
nie uwzględniały kosztów, na które wskazywał Odwołujący. Nadto nie sposób stwierdzić, aby
udzielone wyjaśnienia wskazywały, że cena zawarta w ofercie Wykonawcy Top Podróże jest
rażąco niska.
Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka
na okoliczność, że Wykonawca Top Podróże nie posiada stałych umów handlowych
zawieranych z liniami lotniczymi. Wykonawca Top Podróże dołączył do wyjaśnień
dokumenty, dzięki którym możliwe jest ustalenie okoliczności, która miałaby zostać uzyskana
w wyniku przeprowadzenia dowodu z
zeznań świadka.
Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 96 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 8 ust. 1 oraz art. 8 ust. 3 ustawy
Prawo
zamówień publicznych z uwagi na fakt, iż Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu
wyjaśnień dotyczących wysokości zaoferowanej ceny przez Wykonawcę Top Podróże.
Rozpoznanie zarzutu to ocena prawidłowości czynności Zamawiającego. W ocenie Izby,
Zamawiający prawidłowo ocenił zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie
zaoferowanej ceny
przez Wykonawcę Top Podróże.
Zamawiający w trakcie rozprawy z udziałem stron wyjaśnił, że uznał za przekonujące
wyjaśnienia Wykonawcy Top Podróże w zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w
zakresie zaoferowanej ceny. Wskazał, że zarówno Odwołujący, jak i Przystępujący zostali
wezwani do złożenia wyjaśnień co do zaoferowanej ceny i powołali się na podobne
okoliczności. Uzasadnienia są analogiczne i w ocenie Zamawiającego każde z nich jest
przekonujące.
Izba podziela stanowisko Zamawiającego w tej konkretnej sytuacji. Skoro Odwołujący w
treści wyjaśnień dotyczących przyczyn zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał, że
utajnieniu podlegają dane dotyczące organizacji pracy obejmujące: średniomiesięczną ilość
biletów realizowanych przez pracowników Wykonawcy, koszt wystawienia biletu oraz inne
koszty pracy, bowiem są to dane, które wskazują na sposób oraz jakość organizacji pracy u
Wykonawcy; pozwalają na podkupienie kadry, która zwraca uwagę nie tylko na
wynagrodzenie,
ale również na obłożenie pracą; w połączeniu z kwotą uzyskiwanych przez
Wykonawcę prowizji osłabiają pozycję negocjacyjną Wykonawcy przy negocjowaniu
przyszłych prowizji z partnerami, natomiast wzmacniają pozycję podmiotów, które realizują
podobne ilości segmentów, a posiadają niższe prowizje, to oznacza, że są posiadające
wartość gospodarczą dane (w tym dane o charakterze organizacyjnym), które dotyczącą
przedsiębiorstwa Odwołującego i nie są powszechnie znane innym przedsiębiorcom
prowadzącym tę samą działalność gospodarczą.
Skoro zdaniem samego Odwołującego dane dotyczące umów z operatorem posiadają
wartość gospodarczą dla Wykonawcy i nie są znane konkurencji Wykonawcy, a tym samym
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, to oznacza to, że również Wykonawca Top Podróże
mógł dokonać zastrzeżenia tajemnicy w zakresie powyżej wskazanym, a więc w zakresie
dotyczącym umów z partnerem handlowym, stawek, rabatów. Tym bardziej, że Wykonawca
ten przedstaw
ił w tym zakresie argumentację (treść pisma stanowiącego wyjaśnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa) oraz wskazał na opatrzenie umowy z operatorem
klauzulą poufności. W treści wyjaśnień Wykonawca Top Podróże wskazał, że dane, w
szczególności informacje dotyczące jego partnerów handlowych, warunki współpracy z tymi
partnerami, zastosowane systemy premiowania, jak też informacje o zyskach wynikających z
realizacji tych umów, posiadają dla Wykonawcy wartość gospodarczą przejawiającą się w
osiągnięciu w branży turystycznej konkurencyjnej pozycji rynkowej. Ich ujawnienie mogłoby
narazić Wykonawcę na szkodę, albowiem w sektorze usług turystycznych tego typu umowy
stanowią bardzo istotny czynnik cenotwórczy. Gwarantują spółce uzyskanie korzystnych
warunków realizacji zamówień dla takich podmiotów, jak Zamawiający.
Powyższa argumentacja Wykonawcy Top Podróże nie tylko potwierdza, że dane dotyczące
umowy z touroperatorem oraz stawki i rabaty posiadają wartość gospodarczą, która może
być przez Wykonawcę chroniona, ale jest tym bardziej przekonująca, że jak wskazano
powyżej, podobną argumentacje przedstawił sam Odwołujący.
Jak wynika z opinii Odwołującego wyrażonej w treści uzasadnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa - jest oczywiste, że informacje o wynagrodzeniu pracowników nie są
ujawniane do wiadomości publicznej i stanowią wartość gospodarczą i organizacyjną
przedsiębiorcy. Zatem również objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa umów o pracę czy
aneksów nie powinna być w tej sytuacji kwestionowana przez Odwołującego.
W ocenie Izby wyjaśnienia wraz ze złożonymi dowodami stanowią całość. Zatem także
zawarte w treści wyjaśnień kalkulacje mogły podlegać zastrzeżeniu tajemnicy
przedsiębiorstwa, gdyż zawierają dane mające swoje źródło w treści złożonych umów.
Wykonawca T
op Podróże dołączył do wyjaśnień dowody w postaci umów z kontrahentami, w
tym touroperatorem, opatrzoną klauzulą poufności, a także aneksów umów o pracę
zawierających dane osobowe pracowników oraz wysokość ich wynagrodzenia. Te dane, jak
wskazano powyżej, nawet zgodnie z argumentacją Odwołującego, stanowią wartość
gospodarczą i mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Ujawnienie kalkulacji
spowodowałoby ujawnienie danych pochodzących z zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa umów.
Ponadto Wykonawca
Top Podróże złożył dokument w postaci klauzuli poufności co
potwierdza podejmowane działania Wykonawcy w celu utrzymania informacji w poufności.
Nie jest też tak, jak twierdził Odwołujący w piśmie procesowym, że Odwołującemu znane są
treści umów zawieranych przez Wykonawcę Top Podróże z systemami GDS. Świadczy o
tym fakt, że Odwołujący do pisma załączył inną umowę niż Wykonawca Top Podróże do
treści wyjaśnień. Zatem nie jest tak, że Odwołujący posiada pełną wiedzę w zakresie
możliwości, sposobu kalkulacji przyjętej przez Wykonawcę Top Podróże.
Odwołujący w treści uzasadnienia sformułował także zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 96 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 8 ust. 1
oraz art. 8 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie odtajnienia
wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę Top Podróże, dotyczących zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Izba ustaliła, że w trakcie postępowania odwoławczego, przed dniem
posiedzenia i rozprawy, Zamawiający udostępnił Odwołującemu zastrzeżenie wyjaśnienia
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Powyższe oznacza, że Zamawiający uwzględnił ten zarzut.
Izba oddaliła jednak odwołanie, mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, zgodnie z którym Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów, które miało wpływ na wynik postępowania. Naruszenie nie ma wpływu
na wynik postępowania, ponieważ Zamawiający udostępnił Odwołującemu zastrzeżenie
wyjaśnienia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez Wykonawcę Top Podróże, a
Odwołujący w piśmie procesowym miał możliwość odniesienia się do poczynionych
zastrzeżeń. Skoro zatem naruszenie nie mogło i nie może mieć wpływu na wynik
postępowania, odwołanie podlega oddaleniu.
M
ając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art.
557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.)
oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zdanie 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. poz. 2437).
P
rzewodniczący: ………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt 143/21, KIO 142/21, 161/21, 162/21, 165/21, 168/21 z dnia 2021-03-12
- Sygn. akt KIO 150/21 z dnia 2021-03-09
- Sygn. akt KIO 149/21 z dnia 2021-03-09
- Sygn. akt KIO 147/21 z dnia 2021-03-09
- Sygn. akt KIO 148/21 z dnia 2021-03-08
