rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-02-17
rok: 2021
data dokumentu: 2021-02-17
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 201/21
KIO 201/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 lutego 2021 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2021 r. przez
wykonawcę AWM Budownictwo S.A., ul. Legnicka 46A, 53-674 Wrocław w postępowaniu
prowadzonym przez
Zarząd Inwestycji Miejskich, ul. Januszowicka 15 A, 53-135
Wrocław w imieniu Gminy Wrocław, pl. Nowy Targ 1-8, 50-141 Wrocław
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum
NDI S.A., NDI SOPOT S.A., ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2021 r. przez
wykonawcę AWM Budownictwo S.A., ul. Legnicka 46A, 53-674 Wrocław w postępowaniu
prowadzonym przez
Zarząd Inwestycji Miejskich, ul. Januszowicka 15 A, 53-135
Wrocław w imieniu Gminy Wrocław, pl. Nowy Targ 1-8, 50-141 Wrocław
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum
NDI S.A., NDI SOPOT S.A., ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
umarza postępowanie w zakresie zarzutów nr 1, 5, 7 - w części, w jakiej dotyczyły
zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, w zakresie zarzutu nr 3 – w
całości,
2.
odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów nr 2, 6 i 8,
3.
w pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i zatrzymania
wadium oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
4.
Kosztami po
stępowania odwoławczego w 3/5 obciąża Odwołującego AWM
Budownictwo S.A., ul. Legnicka 46A, 53-
674 Wrocław, zaś w 2/5 - Zamawiającego –
Zarząd Inwestycji Miejskich, ul. Januszowicka 15 A, 53-135 Wrocław działający
w imieniu Gminy Wrocław, pl. Nowy Targ 1-8, 50-141 Wrocław i:
4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
- AWM Budownictwo S.A., ul. Legnicka 46A, 53-
674 Wrocław tytułem wpisu od
odw
ołania,
4.2. zasądza od Zamawiającego - Zarządu Inwestycji Miejskich, ul. Januszowicka 15 A,
53-
135 Wrocław działającego w imieniu Gminy Wrocław, pl. Nowy Targ 1-8, 50-
141 Wrocław na rzecz Odwołującego - AWM Budownictwo S.A., ul. Legnicka 46A,
53-
674 Wrocław kwotę 8 000,00 gr (słownie: osiem tysięcy złotych zero groszy)
stanowiącą część wpisu od odwołania, za którą Zamawiający odpowiada według
proporcji
liczby
zarzutów
uwzględnionych
przez
Izbę
do zarzutów
nieuwzględnionych,
4.3 wzajemnie znosi koszty ponie
sione przez Odwołującego i Zamawiającego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocników i ich dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy
z
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. 2019, poz. 2020), na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 201/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Wrocław, pl. Nowy Targ 1-8, 50-141 Wrocław –
poprzez Zarząd Inwestycji Miejskich ul. Januszowicka 15 A, 53-135 Wrocław
pr
owadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem
jest
„Budowa Zespołu Szkolno-Przedszkolnego przy ulicy Asfaltowej 6 we
Wrocławiu”. Postępowanie zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod nr 2020/S 205-497798.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze
zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 18 stycznia 2021 roku wykonawca AWM Budownictwo S.A., ul. Legnicka 46A,
53-
674 Wrocław (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie od czynności wezwania go na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
do przedłożenia zaświadczenia właściwej terenowej
jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych oraz zaświadczenia właściwego
naczelnika urzędu skarbowego, wykluczeniu z postępowania i dokonania zatrzymania
wniesionego wadium oraz zaniechania przez Zamawiającego dokonania czynności oceny
i uwzględnienia posiadanych już w swoich zasobach, dotyczących Odwołującego aktualnych
zaświadczeń właściwej terenowej jednostki organizacyjnej ZUS potwierdzających, ze
wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne jak
również zaświadczenia właściwego Naczelnika Urzędu Skarbowego.
W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców i przejrzystości oraz naruszenie innych, pozostających
w związku z art. 7 ustawy Pzp,
2) art. 26 ust. 6 ustawy Pzp
poprzez bezzasadne i niezgodne z ustawą zastosowanie
tego przepisu tj. wezwanie Odwołującego do przedłożenia zaświadczenia właściwej
terenowej jednostki organizacyjnej
Zakładu Ubezpieczeń Społecznych oraz
zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego podczas gdy brak było
podstaw faktycznych i prawnych do wystosowania takiego wezwania, a ponadto
Zamawiający posiadał ww. aktualne zaświadczenia dotyczące Odwołującego,
a ponadto mógł je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych,
3)
art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z § 14 ust. 2 rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów w zw. z art. 50 ust. 4a Ustawy z dnia 13 października 1998
o systemie
ubezpieczeń społecznych poprzez bezpodstawne uznanie, że wydruk
zaświadczenia wydanego przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych w formie
elektronicznej nie stanowi dokumentu,
4) art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp
w zw. z § 14 ust. 2 rozporządzenia w sprawie
rodz
ajów dokumentów w zw. z artykułami: 144b § 1, 144b § 2 i 144b § 4 i 194 § 1 i 2
Ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa poprzez bezpodstawne
uznanie, że wydruk zaświadczenia wydanego przez Naczelnika Urzędu Skarbowego
w formie elektronicznej nie stanowi dokumentu,
5) art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
w zw. z § 5 pkt 2 i 3 i § 14 ust. 2 Rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
oraz w zw.
z § 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r.
w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów
elektronicznych popr
zez bezpodstawną ocenę, że Odwołujący nieprawidłowo
przedłożył zaświadczenie Zakładu Ubezpieczeń Społecznych i zaświadczenie
Naczelnika Urzędu Skarbowego,
6) art. 25 ust. 2 ustawy Pzp w
zw. z §15 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26
lipca 2016 r. w spraw
ie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz Rozdziału XIII pkt 13
SIWZ poprzez niezasadne żądanie kwestionowanych przez Zamawiającego
zaświadczeń Zakładu Ubezpieczeń Społecznych i Naczelnika Urzędu Skarbowego w
formie oryginałów,
7)
naruszenie zapisów Rozdział II pkt 3.2 SIWZ, Rozdział XIII pkt 12 i 13 SIWZ poprzez
bezzasadne, niezgodne z ustawą pominięcie ich treści przy dokonywaniu oceny
przedłożonych przez Odwołującego zaświadczeń Zakładu Ubezpieczeń Społecznych
i Naczelnika
Dolnośląskiego
Urzędu
Skarbowego,
w szczególności
nieuwzględnienie, iż przedmiotowe zaświadczenia zostały przesłane w formacie
wskazanym i zaakceptowanym przez Zamawiającego oraz we wskazanej
i zaakceptowanej przez Zama
wiającego formie,
8) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez bezzasadne i niezgodne z ustawą zastosowanie
tego przepisu tj. wezwanie Odwołującego do przedłożenia zaświadczenia właściwej
terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych oraz
zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego podczas gdy brak było
podstaw faktycznych i prawnych do wystosowania takiego wezwania, a ponadto
Zamawiający nie miał legitymacji do wezwania Odwołującego do złożenia tych
dokumentów w innej formie niż zostały one przez Odwołującego przedłożone,
9) art. 46 ust. 4a ustawy Pzp
poprzez bezpodstawne i niezgodne z ustawą jego
zastosowanie, albowiem nie ziściły się przesłanki wskazane w ww. przepisie
konieczne do jego zastosowania przez Zamawiającego, a zatem brak było podstaw
prawnych i faktycznych do zatrzymania wadium.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia dokonanej czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania
o
udzielenie zamówienia,
-
unieważnienia dokonanej czynności zatrzymania wniesionego przez Odwołującego
wadium,
-
dokonania powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
Uzasadnienie prawne i faktyczne odwołania.
Odwołujący poinformował, że pismem z dnia 17.12.2020 r. Zamawiający działając na
podstawie art. 26 ust 2 ustawy Pzp
(powinno być ust. 1) wezwał go jako wykonawcę, którego
oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, do złożenia aktualnych na dzień składania
wskazanych w piśmie dokumentów (zgodnie z Rozdziałem IX pkt 3 SIWZ), potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp podpisanych kwalifikowanym
podpisem elektronicznym przez upoważnionych przedstawicieli Wykonawcy, formie
elektronicznej za pośrednictwem platformy zakupowej Zamawiającego. Odwołujący w dniu
23.12.2020 r. przedstawił za pośrednictwem platformy zakupowej Zamawiającego wskazane
w ww. piśmie dokumenty. Pismem z dnia 28.12.2020 r. Zamawiający, powołując się na art.
26 ust. 3 ustawy Pzp
wezwał Odwołującego do uzupełnienia oferty o aktualne na dzień
składania: zaświadczenie właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo inny dokument
potwierdzający, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne
lub zdrowotne, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania
ofert, lub inny dokument potwierdzający, że wykonawca zawarł porozumienie z właściwym
organem w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami,
w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty
zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu oraz
zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca
nie zalega z opłacaniem podatków, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert lub inny dokument potwierdzający, że wykonawca zawarł
porozumienie z właściwym organem podatkowym w sprawie spłat tych należności wraz z
ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem
zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości
wykonania decyzji właściwego organu. W przedmiotowym piśmie Zamawiający wskazał, że
„Złożone za pośrednictwem platformy zakupowej Zamawiającego skany zaświadczeń z
Zakładu Ubezpieczeń Społecznych oraz Zaświadczenie Naczelnika Dolnośląskiego Urzędu
Skarbowego dla Wykonawcy AWM Budownictwo S.A. zostały podpisane elektronicznie
przez przedstawiciela Wykonawcy, Pana M. M.
. Tak sporządzone dokumenty nie mogą
zostać uznane za prawidłowe w świetle przepisów Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania
dokumentów elektronicznych- zgodnie z § 5 ust. 1 w/w Rozporządzenia, elektroniczne/ kopię
posiadanego dokumentu Wykonawca może przedstawić w sytuacji, gdy dokument ten nie
zosta
ł sporządzony w postaci dokumentu elektronicznego. Obydwa w/w dokumenty zostały
wystawione w postaci elektronicznej, których oryginały zawierały podpisy wystawcy.
Przedłożone Zamawiającemu skany, nie stanowią kopii, którą można poświadczyć za
zgodność z oryginałem, ponieważ nie zawierają już one podpisów elektronicznych
stanowiących integralną część dokumentów oryginalnych.... ".
Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia oryginałów w/w dokumentów, zawierających
podpisy elektroniczne wystawców, za pośrednictwem platformy zakupowej w terminie do
dnia 31.12.2020 r.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący za pośrednictwem platformy
zakupowej w terminie uzupełnił ofertę o dokumenty wymagane przez Zamawiającego-
mianowicie przesłał wskazane w wezwaniu dokumenty, nie opatrując ich już podpisem
elektronicznym przedstawiciela Wykonawcy.
Zawiadomieniem o wykluczeniu z
dnia 08.01.2021 r, Zamawiający na podstawie art. 92 ust.
1 pkt
2 ustawy Pzp poinformował o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z powodu niewykazania braku podstaw wykluczenia, jak
również poinformował o zatrzymaniu wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
Swoją decyzję o wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu Zamawiający
uz
asadnił stwierdzeniem, że w odpowiedzi na wezwanie z 28.12.2020 r. Odwołujący złożył
za pośrednictwem platformy zakupowej Zamawiającego wskazane w wezwaniu dokumenty,
które nie zawierały żadnych podpisów elektronicznych, w szczególności podpisów osób
działających w imieniu ich wystawców (ZUS i NDUS). Zdaniem Zamawiającego, tak
przygotowane i przesłane dokumenty nie umożliwiły potwierdzenia braku podstaw do
wykluczenia bowiem nie stanowiły dokumentów urzędowych wydawanych w formie
elektronicznej, o których mowa w art. 217 § 4 k.p.a. oraz § 7 Rozporządzenia Ministra
Finansów w sprawie zaświadczeń wydawanych przez organy podatkowe.
Odwołujący nie zgadza się z powyższym stanowiskiem. Podnosi, że zgodnie z treścią art. 24
ust 1 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę,
który nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Brak jest jednak, w będącym przedmiotem
niniejszego postępowania stanie faktycznym i prawnym, podstaw do przyjęcia, iż zaszły
przesłanki do zastosowania powyższego przepisu.
Wskazuje, że powyższe wynika, już tylko z przytoczonego powyżej stanu faktycznego, który
został przez Zamawiającego nieprawidłowo zinterpretowany, treści SIWZ i treści art. 26 ust 6
ustawy Pzp.
W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia,
wykonawca zobowiązany był do
przedłożenia oświadczeń i dokumentów wskazanych przez Zamawiającego w Rozdziale IX
SIWZ. Wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona zobowiązany był do
przedłożenia dokumentów wskazanych w Rozdziale IX pkt 3 SIWZ. W katalogu tych
dokumentów Zamawiający wymienił wskazane pismami z dnia 17.12.2020 r. i 28.12.2020 r.
zaświadczenia ZUS i NDUS. Zamawiający dopuścił następujący format przesyłanych
danych: pdf, doc, docx, rtf, xps, odt ( Rozdział U pkt 3.2 SIWZ), jak również wyraźnie
wskazał w Opisie sposobu przygotowywania ofert ( Rozdział XIII pkt 12 i 13 STWZ), iż „12.
Dokumenty inne niż oświadczenia składane są w oryginale lub kopii poświadczonej za
zgodność z oryginałem Poświadczenie za zgodność z oryginałem elektronicznej kopii
dokumentu lub oświadczenia, następuje przy użyciu kwalifikowanego podpisu
elektronicznego. 13. Zamawiający może żądać przedstawienia oryginału lub notarialnie
poświadczonej kopii dokumentów innych niż oświadczenia, wyłącznie wtedy, gdy złożona
kopia dokumentu jest
nieczytelna lub budzi wątpliwości co do jej prawdziwości” .
Odwołujący podkreśla, że dokumentacja, na podstawie której wykonawcy
przygotowują i składają oferty, wiąże nie tylko tych wykonawców, ale również
zamawiającego. Zamawiający nie może w czasie trwania postępowania zmieniać zasad
ustalonych i znanych wykonawcom przed składaniem ofert. Powyższe twierdzenia zgodne
są z ugruntowanym stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej przesądzającym, że
zamawiający jest związany postanowieniami SIWZ i nie może ich dowolnie zmieniać ani od
nich odstępować bowiem stanowiłoby to naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy
Pzp (vide np: wyrok
KIO 241/13 z 18 lutego 2013 r, uchwała KIO z 28 kwietnia 2017 r.
(KIO
/KD 14/17). Jeśli zaś w wyniku niespójności, do której doprowadził zamawiający,
dokumentacja będzie nieprecyzyjna, przyjmuje się, że ewentualne wątpliwości trzeba
interpretować na korzyść wykonawcy. Nie można bowiem obciążać wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia odpowiedzialnością za błędy i niedopatrzenia
zamawiającego. Zostało to np. wskazane w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 16 kwietnia
2015 r. sygn. akt KIO 660/15.
Odwołujący podnosi, że Zamawiający wskazał wykonawcom sposób i dopuszczalne formy
składania dokumentów, które zobowiązany był zatem respektować. Zgodnie z treścią art. 26
ust. 6 ustawy Pzp, wykonawca nie jest obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, jeżeli
zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je
uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów
publicznych.
Odnosząc się do wykazania przez Odwołującego braku podstaw do wykluczenia Odwołujący
zauważa, iż Zamawiający jeszcze przed wysłaniem do Odwołującego pisma z dnia
17.12.2020 r. posiadał w swoich zasobach przedłożone przez Odwołującego ponownie w
niniejszym
postępowaniu zaświadczenia. Zaświadczenie ZUS o niezaleganiu w opłacaniu
składek z dnia 02.11.2020 r. i zaświadczenie NDUS o niezaleganiu w podatkach lub
stwierdzające stan zaległości z dnia 03.11.2020 r. zostały przekazane pierwotnie na potrzeby
przeprowadzanego przez Zamawiającego przetargu nieograniczonego na zadanie pn.
„Rozbudowa, przebudowa i remont willi przy ul. Krzyckiej 29 we Wrocławiu z
zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą techniczną” wykorzystane w ww. postępowaniu.
Przedmiotowe zaświadczenia (podkreślić należy, że tożsame - w tej samej formie o tej samej
treści) zostały przedłożone przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
z dnia 17.11.2020 r. wystosowane na podst. art. 26 ust 2 ustawy Pzp. Wszystkie złożone w
toku tego postępowania dokumenty, w tym przedmiotowe - obecnie kwestionowane przez
Zamawiającego zaświadczenia - zostały przez Zamawiającego zaakceptowane i uznane za
dokumenty prawidłowe, spełniające wymogi ustawy. Powyższe potwierdziło jednoznacznie
pismo Zamawiającego z dnia 20.11.2020 r. i wreszcie zawarta z Odwołującym umowa nr
NZU.362.74.Willa Krzycka.2020
o wykonanie robót budowlano-montażowych zawarta w dniu
04.12.2020 r. Integralną część umowy stanowiła m.in. oferta wykonawcy (Odwołującego) z
wszystkimi załącznikami i dokumentacja przetargowa.
Odwołujący podnosi, że zgodnie z wyrokiem KIO 2127/18 wykonawca nie jest zobowiązany
do złożenia określonych dokumentów jeśli zamawiający posiada dokumenty dotyczące tego
wykonawcy. W konsekwencji żadne postępowanie uzupełniające, czy też wyjaśniające nie
jest konieczne. Stanowisko takie przedstawione
zostało również m.in. w wyroku KIO
1083/17, KIO 439/20.
Odwołujący podnosi, że w wyroku KIO 236/18 Krajowa Izba
Odwoławcza wprost wskazała, iż zamawiający ma się nie zwracać o aktualny dokument,
który posiada w związku z wcześniejszymi postępowaniami. Odwołujący wywodzi, że
bezsprzecznym
jest, iż Zamawiający posiadał zaświadczenia wskazane w swoich pismach z
dnia 17.12.2020 r.
i z 28.12.2020 r. jak również, że dokumenty te były aktualne.
Odwołujący podnosi, że w uzasadnieniu uchwały Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16
czerwca 2020 r. KIO/KD 25/20 wskazano, iż zgodnie z art. 26 ust. 6 ustawy Pzp, wykonawca
nie jest obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, jeżeli zamawiający posiada
oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą
bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w
rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów
realizujących zadania, publiczne (vide też wyrok KIO 1195/20).
Odwołujący wywodzi, że art. 26 ust. 6 ustawy Pzp zwalniał go zatem od obowiązku złożenia
zaświadczeń potwierdzających brak podstaw do wykluczenia, gdyż Zamawiający posiadał
oświadczenia lub dokumenty dotyczące Odwołującego (a ponadto - o czym dodatkowo
Odwołujący wskazuje w dalszej części odwołania - mógł je uzyskać). Skoro zatem w sytuacji,
gdy zamawiający posiada oczekiwane informacje lub może je uzyskać wykonawca nie musi
w ogóle składać dokumentów (por. również K. Ronikier-Dolańska, Uzupełnianie, wyjaśnianie
i weryfikacja poprawności JEDZ w orzecznictwie, Zam.Pub.Dor. 2018, nr 4, s. 17-24, . J.
Presz-
Król, Prawnik podpowiada, Zam.Pub.Dor. 2017, nr 7, s. 40-42, M. Olszewska,
Interpretacje z autorytetem, M.Zam.Pub. 2017, nr 2, s. 25-27.).
Odwołujący podkreśla, że ustawa Pzp nie jest jedyną ustawą zobowiązującą zamawiającego
do niewymagania od wykonawcy przedstawienia dokumentacji lub danych, które znajdują się
już w jego posiadaniu lub do których ma on dostęp. Zgodnie z treścią art. 31 ustawy - Prawo
przedsiębiorców z dnia 6 marca 2018 r. (Dz.U. z 2018 r. poz. 646 z poźn.zm) organ nie może
wymagać od przedsiębiorcy przedstawienia dokumentacji lub danych, które znajdują się już
w
posiadaniu organu lub do których organ ma dostęp na podstawie odrębnych przepisów.
Odwołujący podnosi, że pomijając zatem okoliczność, iż ww. stan faktyczny wypełniał
dyspozycję artykułu 26 ust. 6 ustawy Pzp i wykonawca (Odwołujący) nie był już ani w dniu
17.12.2020 r., ani tym bardziej w dniu 28.12.2020
r. obowiązany do złożenia zaświadczeń
ZUS i NDUS, gdyż Zamawiający posiadał już te dokumenty, za niedopuszczalne uważa
dowolne i wewnętrznie sprzeczne ze sobą dokonywanie przez tego samego wszak
Zamawiającego, oceny tych samych dokumentów w różnych postępowaniach przetargowych
pomimo, iż zostały one przedłożone dokładnie na takie same okoliczności i w takim samym
celu. Odwołujący dysponował tylko takimi samymi zaświadczeniami, jakie zostały
przedłożone w ramach procedury przetargowej dotyczącej rozbudowy, przebudowy i
remontu willi przy ul. Krzyckiej 29 we Wrocławiu. Umowa dotycząca realizacji tej inwestycji
została zawarta przez strony w dniu 04.12.2020 r. Skoro zaś został zawarty węzeł
obligacyjny w ramach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w powołaniu na
złożoną przez Odwołującego jako wykonawcę ofertę, która oprócz ceny, kosztorysów itd.
zawierała również sporne obecnie zaświadczenia z ZUS i NDUS, to poza wszelką
wątpliwością pozostaje fakt uznania wprost przez Zamawiającego prawidłowości w zakresie
formy jak i treści przedmiotowych dokumentów, które to w sposób co najmniej nazbyt
rygorystyczny zostały zakwestionowane w ramach niniejszego postępowania. Zdaniem
Odwołującego niezrozumiała i niezasadna wydaje się argumentacja Zamawiającego,
przedstawio
na w piśmie z dnia 08.01.2021 r, biorąc bowiem pod uwagę treść tego pisma
należałoby stwierdzić, iż Zamawiający wskazał w nim, że akceptuje wszystkie przedłożone
przez Odwołującego dokumenty, za wyjątkiem tych dokumentów, które zaakceptował już
wcześniej w poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
sfinalizowanego zawartą przez Strony umową. Z tego Odwołujący wywodzi, że oczywiste
jest tym samym, iż Zamawiający w niniejszym postępowaniu dokonał nadinterpretacji
wskazanych przez siebie przepisów prawa i nieprawidłowo zastosował je do zaistniałego
stanu faktycznego. Zamawiający w poprzednio przeprowadzonym i zakończonym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego bezpośrednio uznał bowiem za
prawidłową formę i treść kwestionowanych obecnie dokumentów. W opinii Odwołującego
dokonanie ich odmiennej oceny w realiach niniejszej sprawy jest nie tylko bezzasadne, ale
wręcz niedozwolone. Zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył zasadę przejrzystości
postępowania, która jest warunkiem sine qua non dochowania zasad: uczciwej konkurencji,
równego traktowania i jawności. Zasada przejrzystości postępowania ma służyć
wprowadzaniu jasnych i klarownych reguł, dzięki którym wykonawcy będą mieli możliwość
zweryfikowania oraz skontrolowania działań podejmowanych przez Zamawiającego w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (vide: wyrok KIO 643/12).
Odwołujący podkreśla, że konkluzja Zamawiającego dotycząca nieprawidłowej, jego
zdaniem,
formy przedłożonych przez Odwołującego zaświadczeń, jak również rzekomego
nie
umożliwienia potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia wykonawcy tak
przygotowanymi i przesłanymi przez Odwołującego dokumentami jest bezzasadna również
z innych powodów. Zamawiający dokonał czynności wykluczenia Odwołującego wskazując,
że pismem z dnia 17.12.2020 r, wezwał do złożenia dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Dwa ze złożonych przez
Odwołującego dokumentów, tj. zaświadczenie z ZUS oraz zaświadczenie NDUS zostały
złożone jako skany wydrukowanych dokumentów elektronicznych. Dokumenty te zostały
podpisane elektronicznie
przez przedstawiciela Odwołującego, nie zawierały natomiast
elektronicznych podpisów osób działających w imieniu organów wydających wskazane
zaświadczenia, zawierały jednocześnie informację o złożeniu takiego podpisu pod
dokumentem elektronicznym
. Zdaniem Odwołującego biorąc pod uwagę już tylko rodzaj
zaświadczeń, których dotyczyły powyższe stwierdzenia, to wnioski Zamawiającego
wynikające z zaistniałej sytuacji są bezzasadne.
Odwołujący podnosi, że odnośnie przedłożonego przez niego zaświadczenia ZUS
Zamawiający całkowicie pominął, iż zgodnie z treścią art. 50 ust. 4a do 4c ustawy z dnia 13
października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz.U. z 2020 r. poz. 266):
„4a. Zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek oraz decyzje o odmowie wydania
zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek wydane przez Zakład w postaci
dokumentu elektro
nicznego opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym mogą
być wykorzystywane w formie wydruku przez płatnika składek, który je uzyskał.
4b. Zakład umożliwia weryfikację zaświadczenia lub decyzji, o których mowa w ust. 4a, przez
udostępnioną przez Zakład stronę internetową, po podaniu:
1)
danych identyfikujących zaświadczenie albo decyzję;
2)
typu identyfikatora płatnika składek i jego numeru;
3)
daty wydania zaświadczenia lub decyzji
4c.
Wydruki, o których mowa w ust. 4a, mają moc zrównaną z mocą dokumentów
wydawanych przez Zakład, jeżeli zawierają dane, o których mowa w ust. 4b, umożliwiające
ich weryfikację w sposób określony w tym przepisie."
Oznacza to nie tylko, że Zamawiający mógł z łatwością zaświadczenie to zweryfikować, ale
przede wszy
stkim, że zaświadczenie to mogło być wykorzystywane przez Odwołującego
w formie wydruku, a wydruk miał moc zrównaną z mocą dokumentów wydawanych przez
ZUS.
Zdaniem Odwołującego przyjąć zatem należało, iż przesłany plik z podpisem
elektronicznym może zostać wydrukowany i nadal po wydrukowaniu nie traci waloru
oryginału. Zeskanowanie takiego dokumentu i podpisanie go elektronicznie przez
przedstawiciela Odwołującego było zatem jak najbardziej prawidłowe i nie mogło stanowić
podstawy wykluczenia Odwołującego z postępowania. Treść dokumentu nie budziła żadnych
wątpliwości, dokument był aktualny, i jak wykazał Odwołujący przesłany został we właściwej
formie wskazanej w SIWZ przez Zamawiającego. Wskazuje, że powyższa kwestia została
jednoznacznie rozstrzygnięta stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku KIO
2285/20.
Odwołujący podnosi, że Zamawiający winien był uznać, że przedmiotowym zaświadczeniem
Odwołujący potwierdził brak podstaw do wykluczenia. Odnosząc się zaś do kwestii
nieuznania przez Zamawiającego za prawidłowe przedłożonego przez Odwołującego
zaświadczenia NDUS Odwołujący wskazuje, że dokument ten posiada informację o treści
„Został on wytworzony przy wykorzystaniu systemu teleinformatycznego Szefa Krajowej
Administracji Skarbowej i podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z
art. 144b
§ 4 ustawy Ordynacja podatkowa, wydruk stanowi dowód tego, co zostało
stwierdzone w piśmie wydanym w formie dokumentu elektronicznego przy wykorzystaniu
systemu teleinformatycznego Szefa Krajowej Administracji Skarbowej
”. Uzyskane przez
Wykonawcę zaświadczenie z urzędu skarbowego przekazane Zamawiającemu analogicznie
do zaświadczenia ZUS powinno uzyskać akceptację Zamawiającego, gdyż zawiera wszelkie
konieczne elementy zaświadczenia, a także spełnia wszystkie elementy zawarte w art. 144b
§ 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa. Ponadto, zgodnie z treścią art.
144b §1 ww. ustawy, w przypadku pism wydanych w formie dokumentu elektronicznego przy
wykorzystaniu systemu teleinformatyczne
go Szefa Krajowej Administracji Skarbowej, które
zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym albo
podpisem osobistym, doręczenie może polegać na doręczeniu wydruku pisma uzyskanego
z tego systemu odzwierciedlającego treść tego pisma. Powszechnie w praktyce podatkowej
urzędy skarbowe przesyłają wydruki dokumentów opatrzone informacją, że zostały
podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Odwołujący wskazuje, że dokument
taki ma moc dowodową i walor oryginału dokumentu, analogicznie zresztą, jak w przypadku
wydruków z systemu bankowego. Zaświadczenie wydane na podstawie wskazanego
przepisu,
a następnie poświadczone elektronicznie zgodnie z § 14 Rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku w sprawie rodzaj
ów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, przesłane do
Zamawiającego, winno być uznane za przesłane we właściwej formie. Powołuje wyrok Sądu
Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 12 lutego 2020 roku, sygn. akt I SA/Wr 726/19.
Podnosi, że powyższe znajduje również potwierdzenie w doktrynie, która jednoznacznie
wskazuje, że „ Wydruk pisma uzyskał moc dowodową dokumentu urzędowego, co oznacza,
że stanowi dowód tego, co zostało stwierdzone w piśmie wydanym oryginalnie w formie
dokumentu elektronicznego przy wykorzystaniu systemu teleinformatycznego Szefa KAS,
pod warunkiem że spełnia wszystkie wymagania przewidziane w art. 144b § 1 i 2 OrdPU. ”
(vide: np. H. Dzwonkowski (red.), Ordynacja podatkowa. Komentarz. Wyd. 9, Warszawa
2020).
Odwołujący podkreśla, że ustawodawca nie definiuje tu pojęcia dokumentu, a z treści art.
194 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej można wyprowadzić wniosek, że dokumentem urzędowym
jest dokument spełniający łącznie następujące przesłanki: został sporządzony w formie
określonej przepisami prawa oraz sporządziły go powołane do tego organy władzy publicznej
lub inne jednostki, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów uprawnione są do ich
wydawania (vide: P. Pietrasz [w:] Ordynacja podatkowa. Komentarz aktualizowany, red. L.
Etel, Gdańsk 2020, art. 194.) Odnosząc się do treści zaświadczenia wskazuje się, że
powinno ono zawierać prawdziwe i pewne informacje. Wyłącznie niebudzący wątpliwości
stan faktyczny może być potwierdzony zaświadczeniem, mającym walor dokumentu
urzędowego. Tym samym nie może ono potwierdzać stanu faktycznego, co do którego
zachodzą wątpliwości, a także okoliczności sporne. Organ jest uprawniony a jednocześnie
zobowiązany do potwierdzenia w zaświadczeniu tylko tych informacji, których jest
dysponentem, w konsekwencji jest to akt wiedzy organu o określonych faktach lub stanie
prawnym (por. wyrok WSA w Gdańsku z 9 kwietnia 2013 r., l SA/Gd 1438/12, LEX nr
1368393; wyrok NSA z 21 marca 2014 r., II FSK 926/12, LEX nr 1488012; wyrok NSA z 2
grudnia 2015 r., II FSK 2891/13, LEX nr 1988634).
Odwołujący podnosi, że NSA w wyroku z 30 kwietnia 2015 r. (I FSK 692/14, LEX nr
1772892),
wskazał, że przepis art. 306a § 3 Ordynacji podatkowej należy rozumieć w len
sposób, że na dzień wydania zaświadczenie organu potwierdza stan faktyczny lub prawny
obejmujący wiedzę organu co do danych znajdujących się w jego posiadaniu - zarówno co
do okresu bieżącego, jak i co do okresów poprzednich.
Z powyższego Odwołujący wywodzi, że należy podkreślić, iż posługiwanie się przez
wykonawcę dokumentem, który bezsprzecznie należy zakwalifikować jako urzędowy,
spełniający wymogi ordynacji podatkowej, uzyskał tym samym zwiększoną (szczególną) moc
dowodową. Zwiększona moc dowodowa dokumentu urzędowego sprowadza się do przyjęcia
dwóch domniemań, a mianowicie prawdziwości (autentyczności) oraz zgodności z prawdą
twierdzeń w nim zawartych (wiarygodności). Pominięcie faktu stwierdzonego w dokumencie
urzędowym bez przeprowadzenia przeciwdowodu stanowi naruszenie art. 194 § 1 Ordynacji
Podatkowej (yide: P. Pietrasz [w:] Ordynacja podatkowa. Komentarz aktualizowany, red. L.
Etel, Gdańsk 2020, art. 194).
Zdaniem Odwołującego Zamawiający w niniejszym stanie faktycznym niesłusznie zatem
odmówił przedstawionemu przez Odwołującego dokumentowi rangi dokumentu urzędowego,
przez co niesłusznie wykluczył Odwołującego z postępowania. Wskazuje, że powołanie się
Zamawiającego w piśmie z dnia 08.01.2021 r. na art. 217 k.p.a. w kontekście przesłanego
przez Odwołującego zaświadczenia z Urzędu Skarbowego, jest bezpodstawne. Zgodnie
z treścią art. 3 § 1 ust. 2 k.p.a. „przepisów kodeksu postępowania administracyjnego nie
stosuje się do spraw uregulowanych w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja
podatkowa (Dz.U. z 2017 r. poz.
201, 648, 768 i 935), z wyjątkiem przepisów działów IV, V
i VIII.
Powyższe znajduje również potwierdzenie w ugruntowanym stanowisku doktryny, która
stanowi, że do wydawania zaświadczeń stosuje się przepisy Ordynacji podatkowej (tj. dział
VIIIa), przez co
nie mają zastosowania w tym zakresie postanowienia działu VII k.p.a. ” (vide:
K. Klonowski [w:] Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, wyd. II, red. H.
Knysiak-Sudyka, Warszawa 2019, art. 3.).
Odwołujący wskazuje, że z uwagi na powyższe wadliwe jest powoływanie się przez
Zamawiającego na regulacje stosowane w kodeksie postępowania administracyjnego
w sytuacji, gdy nie mają one zastosowania. Wydanie zaś zaświadczenia ZUS zgodnie z art.
217 k.p.a. wynika już z samej treści przedmiotowego zaświadczenia. Ponadto Odwołujący
wskazuje, że zgodnie z przepisami Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 29 grudnia
2015 r. w sprawie zaświadczeń wydawanych przez organy podatkowe, w szczególności,
zgodnie
z § 9 oraz § 10 ww. rozporządzenia organy mogą prowadzić ewidencję oraz rejestr
zaświadczeń, który to rejestr musi spełniać wymagania określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 5 ust. 2b ustawy z dnia 14 lipca 1983 r. o narodowym zasobie archiwalnym
i archiwach (Dz.U. z 2020 r. poz. 164), a informac
je do niego wpisywane są bez zbędnej
zwłoki i mają charakter rejestru publicznego. W sytuacji posiadania przez Zamawiającego,
będącego podmiotem publicznym, wątpliwości w zakresie przedstawionych materiałów, bądź
chęci przeprowadzenia przeciwdowodu w stosunku do przedstawionego zaświadczenia
Urzędu Skarbowego, mógł zwrócić się on do właściwego Urzędu Skargowego o
potwierdzenie prawdziwości przedstawionego przez Wykonawcę dokumentu (również np.
zgodnie z zasadą współdziałania organów, przejawiającą się chociażby w art. 28 ustawy
Prawo przedsiębiorców) Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, Zamawiający mógłby
(gdyby chciał) z łatwością zweryfikować również przedstawione zaświadczenie w oparciu o
dane publicznie dostępne dla Zamawiającego. Odwołujący podnosi, że również w przypadku
przedłożonego przez Odwołującego zaświadczenia NDUS, przesłanie skanu dokumentu
podpisanego elektronicznie przez przedstawiciela Odwołującego było jak najbardziej
prawidłowe i nie może stanowić podstawy wykluczenia.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający błędnie zatem ocenił oba zaświadczenia jako
dokumenty elektroniczne tracące „swoje właściwości”, czyli podpis wystawcy dokumentu po
wydrukowaniu. Dokumenty te również po ich wydrukowaniu posiadają status pełnoprawnych
i p
ełnowartościowych dokumentów i nie tracą atrybutu oryginału.
Odwołujący wskazuje, że przywołane przez Zamawiającego Rozporządzenie Prezesa Rady
Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania
dokumentów elektronicznych określa tylko wymagania techniczne i organizacyjne użycia
środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, sposób
sporządzania i przechowywania dokumentów elektronicznych oraz sposób i tryb ich
przekazywania, udostępniania i usuwania (§ 1 ww. Rozporządzenia). Wskazany przez
Zamawiającego § 5 ust. 1 determinuje jedynie uprawnienie wykonawcy w przypadku
posiadania przez niego dokumentów, których pierwotną formą była forma inna niż
elektroniczna, tj. papierowa, zmaterializowana. Wydedukowanie z powyższej regulacji przez
Zamawiającego przysługującego mu na tej podstawie uprawnienia do żądania od
Odwołującego dokumentów elektronicznych, zawierających dodatkowo elementy określone
według swoich wymogów, niewskazane expressis verbis w treści omawianego
rozporządzenia, stanowi nadinterpretację prawa, a także jego nadużycie.
Zdaniem Odwołującego poza wykazaną powyżej, błędną interpretacją przez Zamawiającego
formy przedłożonych dokumentów jako nieprawidłowej, na uwagę zasługuje w powyższym
zakresie jeszcze jedna, fundamentalna okoliczność. Mianowicie Zamawiający dokonał
interpretacji pojęcia dokumentu elektronicznego (dokumentu w postaci elektronicznej), nie
odnosząc jej w ogóle do celu postępowania w sprawie zamówień publicznych. Celem
elektronizacji systemu zamówień publicznych było przyspieszenie i ułatwienie procedury
udzielenia zamówienia publicznego, a nie jego nadmierna formalizacja prowadząca, jak
próbuje to stwierdzić Zamawiający, do formułkowości tej procedury. Komunikacja
elektroniczna nie powinna jednak prowadzić do naruszenia innych zasad postępowania
przetargowego.
Odwołujący podnosi, że Zamawiający zastosował co do niego zbyt
formalistyczne
rygory, sprzeczne z celem ustawodawcy, narzucając jednocześnie
Odwołującemu wymagania, których Odwołujący nie był zobowiązany spełnić. Powołuje się
na wyroki KIO 277/19, KIO 119/19.
Ponadto
Odwołujący wskazuje, że Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE)
z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu
do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę
1999/93/WE, zwane dalej „elDAS”, w art. 3 pkt 35 definiuje dokument elektroniczny jako
każdą treść przechowywaną w postaci elektronicznej, w szczególności tekst lub nagranie
dźwiękowe, wizualne lub audiowizualne. Rozporządzenie to nie różnicuje dokumentu ze
względu na sposób jego sporządzenia. Upraszczając, każda treść w postaci elektronicznej
jest w świetle elDAS - dokumentem elektronicznym. Dodać należy, iż każdy dokument
zapisany w formatach takich jak np. PDF, JPG, DOCX odpowiada definicji dokumentu
elektronicznego wyrażonej w treści art. 3 pkt 2 ustawy o informatyzacji. Wobec tego, mówiąc
o elektronicznej kopii dokumentu zasadniczo będzie to oznaczało graficzne odwzorowanie
dokumentu pierwotnie sporządzonego, sporządzone w formie zapisu cyfrowego.
Wprowadzenie do polskiego prawa -
w tym również do ustawy Pzp podpisu elektronicznego
miało na celu uproszczenie procedur udzielania zamówień publicznych i ich uelastycznienie.
Niewątpliwym jest, że podpis elektroniczny winien mieć możliwość jego sprawdzenia.
Jednakże niezasadnym jest piętrzenie wokół podpisu elektronicznego wymagań
przewyższających wymagania co do podpisów składanych własnoręcznie (w pewnym
zakresie
tak
też
wyrok
Krajowej
Izby
Odwoławczej
z dnia 20 października 2020 r., KIO 2505/20) - zważenia wymaga, że
w sytuacji, gdy postępowanie prowadzone byłoby w formie papierowej wykonawca nie byłby
bowiem w żadnej mierze zobligowany do przedkładania oryginalnego zaświadczenia
dodatkowo potwierdzając jego prawdziwość poprzez poświadczenie go „za zgodność
z oryginałem”, niezrozumiałe jest tym samym jakiemu celowi miałaby służyć taka czynność
w postępowaniu prowadzonym w formie elektronicznej. Pomijając w tym miejscu wszystkie
przedstawione powyżej argumenty, które już zdaniem Odwołującego samodzielnie, w
sposób jednoznaczny, przemawiają za uznaniem za zasadne niniejszego odwołania,
Odwołujący wywodzi, iż nawet tak przedłożone przez Odwołującego zaświadczenia,
zawierały podpisy ich wystawców. Z przedłożonego bowiem zaświadczenia ZUS wynika, iż
zostało
podpisane przez pracownika ZUS upoważnionego do wydania zaświadczenia: M. B. i
opatrzone podpisem elektronicznym złożonym dnia 2020-11-02, godz. 10:58:47, a z
zaświadczenia NDUS, że dokument został podpisany kwalifikowanym podpisem
elektronicznym
z upoważnienia Naczelnika Dolnośląskiego Urzędu Skarbowego we
Wrocławiu P. L. Kierownika Referatu.
D
alej Odwołujący wskazuje, że forma (i format) przesłanych przez Odwołującego
dokumentów była dopuszczona przez Zamawiającego w Rozdziale II pkt 3.2 SIWZ, a
Zamawiający wyraźnie wskazał w Rozdziale XIII pkt 12 SIWZ, iż dokumenty inne niż
oświadczenia składane są w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem,
poświadczenie zaś za zgodność z oryginałem elektronicznej kopii dokumentu lub
oświadczenia, następuje przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Odwołujący
podnosi, że postąpił zgodnie z wymogami Zamawiającego. Co więcej, jak wynika z zapisów
Rozdziału XIII pkt 13 SIWZ Zamawiający byłby uprawniony wezwać wykonawcę do
przedłożenia oryginału zaświadczenia wyłącznie wtedy, gdyby złożona kopia dokumentu
była nieczytelna lub budziła wątpliwości co do jej prawdziwości. Odwołujący wskazuje, że
p
owyższe wynika też jednoznacznie z treści § 15 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia
26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający nie kwestionował
czytelności czy prawdziwości przedłożonych mu dokumentów, zatem żądanie przedłożenia
oryginałów dokumentów było zdaniem Odwołującego również z powyższych względów
niezgodne z ustawą i stanowiło naruszenie art, art. 25 ust. 2 ustawy Pzp.
Zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w pierwszej
kolejności Odwołujący podnosi, iż przepis ten znalazłby zastosowanie wyłącznie w sytuacji,
gdyby wykonawca
nie złożył oświadczeń czy dokumentów w przepisie tym wskazanych, czy
też oświadczenia lub dokumenty byłyby niekompletne, zawierały błędy lub budziły wskazane
wątpliwości. Odwołujący wskazuje, że żadna z ww. okoliczności nie zaistniała w niniejszej
sprawie.
Zdaniem Odwołującego wykazał on, iż kwestionowane obecnie przez
Zamawiającego zaświadczenia znajdowały się już w zasobach Zamawiającego, na skutek
wejścia w ich posiadanie w ramach zakończonego zawarciem z Odwołującym umowy
postępowania NZ.3620.74.560.2020.willa Krzycka.AG i zostały przez Zamawiającego
uznane za prawidłowe, spełniające wszelkie wymogi. Biorąc pod uwagę przedstawioną
powyżej argumentację, Odwołujący wykazuje ponadto, iż przedłożył Zamawiającemu
ponownie, już w odpowiedzi na wezwanie z dnia 17.12.2020 r. prawidłowe zaświadczenia
ZUS i NUS. potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego na skutek powyższego brak było podstaw do wystosowania
do Odwołującego wezwania z dnia 28.12.2020 r. do uzupełnienia oferty o aktualne na dzień
składania zaświadczenia ZUS i NDUS. Pomimo, iż złożone przez Odwołującego w dniu
23.12.2020 r, dokumenty były poprawne, czyniąc zadość wezwaniu Zamawiającego,
Odwołujący przedłożył wersje elektroniczne plików podpisane cyfrowo, co Zamawiający
potwierdza w wezwaniu do uzupełnienia i w zawiadomieniu o wykluczeniu. W wezwaniu do
uzupełnienia oferty z dnia 28.12.2020 r. Zamawiający wzywał do przedłożenia oryginałów
dokumentów i takie, w odpowiedzi na to wezwanie od Odwołującego uzyskał tj. oryginały
dokumentów elektronicznych dostępnych na platformach cyfrowych. Zamawiający,
w zawiadomieniu o
wykluczeniu z dnia 08.01.2021 r. stwierdził, że dokumenty nie zawierały
podpisów wystawców. Odwołujący zauważa jednak, iż w żadnym miejscu wezwania z dnia
28.12.2020 r. Zamawiający nie wzywał o pliki umożliwiające weryfikację podpisów.
Odwołujący kwestionuje zasadność wezwania do uzupełnienia, ale nawet gdyby uznać, że
było ono prawidłowe, to nie sposób stwierdzić, że uzupełniony dokument nie odpowiadał
treści tego wezwania. Bazując na wyroku KIO 2578/18 należy uznać, iż Odwołujący wykonał
wezwanie Zamawiającego, pomimo, iż było ono niezasadne.
Biorąc pod uwagę treść przedmiotowego wezwania z dnia 28.12.2020 r., Odwołujący
podkreśla, iż jest ona co najmniej nieprecyzyjna, a co za tym idzie zostawia swobodę
interpretacyjną w zakresie odkodowania wymagań Zamawiającego. Podnosi, że
p
ozostawienie przez Zamawiającego w treści wezwania wystosowanego na podst. art. 26 ust
3 ustawy Pzp swobody interpretacyjnej wykonawcy jest niedopuszczalne.
Powołuje się na
wyrok KIO 366/17 i wskazuje, że Zamawiający musi zakomunikować wykonawcy, jak ocenił
złożone dokumenty, jakie błędy w nich dostrzegł i w jakim zakresie konieczna jest ich
poprawa lub uzupełnienie (vide: wyrok KIO 1340/17). Wezwaniu kierowanemu na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp musi towarzyszyć jednoznaczne wskazanie przez zamawiającego
dlaczego jest ono kierowane i w jakim zakresie oczekuje uzupełnienia – powołuje wyroki KIO
1682/17, KIO 2073/17.
Odwołujący wskazuje, że Zamawiający, przygotowując treść wezwania, powinien
pamiętać, iż wykonawca będzie działać zgodnie z wezwaniem, jakie otrzyma, dlatego też
należy je sformułować w sposób precyzyjny poprzez wskazanie, o jakie dokumenty
konkretnie chodzi (vide m.in: wyrok. KIO 29/18, KIO 2563/17, KIO 493/18 , KIO 988/18.
Treść wezwania nie może prowadzić do sytuacji, w której wykonawca zmuszony będzie
domyślać się, w jakim zakresie ma zostać dokonane uzupełnienie – wskazuje na wyrok KIO
1208/1
4. Odwołujący podnosi, że Zamawiający nie wezwał go do przedłożenia plików
umożliwiających weryfikację elektronicznych podpisów wystawców zakwestionowanych
zaświadczeń. Skoro, jak wynika z zawiadomienia o wykluczeniu, intencją Zamawiającego
było otrzymanie dodatkowo plików umożliwiających weryfikację podpisów elektronicznych
wystawców zaświadczeń, Zamawiający winien był wskazać to wprost i jednoznacznie
Odwołującemu. Z tego wywodzi, że skoro okoliczność taka nie nastąpiła, Zamawiający nie
może obciążać Odwołującego negatywnymi konsekwencjami niezrozumienia nieprecyzyjnie
wyrażonych intencji Zamawiającego. Odwołujący wskazuje, że argumentacja wyrażona w
piśmie Zamawiającego, przemawiająca zdaniem Zamawiającego za wykluczeniem
Odwołującego z udziału w postępowaniu, była bezzasadna.
Odwołujący podnosi, że bezzasadnym było również zatrzymanie przez
Zamawiającego na podst. art. 46 ust 4a ustawy Pzp wniesionego przez Odwołującego
wadium. Odwołujący wniósł wadium w wysokości 500.000 zł.
Zdaniem Odwołującego czynność zatrzymania wadium w niniejszym stanie
faktycznym i prawnym jest niezgodna z ustawą, Zamawiającemu nie przysługiwało
uprawnienie do jej dokonania. Zgodnie z powołaną przez Zamawiającego podstawą
dokonania zaskarżanej obecnie czynności, Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z
odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust: 3 i
3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez
wykonawcę jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podnosi, że odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 28.12.2020
r. złożył wymagane wezwaniem dokumenty, co więcej, już w odpowiedzi na wezwanie z dnia
17.12.2020 r. przedłożył prawidłowe zaświadczenia, potwierdzające okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1
ustawy Pzp, wobec czego z powyższych względów zastosowanie
przez Zamawiającego art. 46 ust 4 a ustawy Pzp było niedopuszczalne.
Niezależnie od powyższych okoliczności, Odwołujący zwraca uwagę, iż nawet gdyby
nie złożył dokumentów, wskazanych w zacytowanym przepisie (czemu przeczy)
niezadośćuczynienie wezwaniu Zamawiającego musiałoby nastąpić z przyczyn leżących po
stronie Odwołującego. Zakładając czysto hipotetycznie, iż Zamawiający miałby jednak
podstawy uznać, iż w odpowiedzi na wezwanie z dnia 28.12.2020 r. Odwołujący nie
przedłożył kwestionowanych przez Zamawiającego zaświadczeń, w opinii Odwołującego nie
sposób przyjąć, iż niewykonanie wezwania Zamawiającego nastąpiło z przyczyn leżących po
stronie Odwołującego. Odwołujący podnosi, że gdyby Zamawiający sprecyzował treść
wezwania
w sposób pozwalający na jego jednoznaczne zrozumienie - zgodnie z intencją
Zamawiającego - a nie pozostawiający co najmniej poważne wątpliwości interpretacyjne,
Odwołujący miałby możliwość wykonania wezwania zgodnie z treścią, która jak wynika z
obecnego stanowiska Zamawiającego była rzeczywistą intencją jego nadawcy. Ponieważ
sformułowanie przez Zamawiającego wezwania z 28.12.2020 r. nastąpiło w sposób
nieprecyzyjny, zdaniem Odwołującego Zamawiający nie miał już z tego tylko powodu
podstaw do zatrzymania wadium. W przedmiotowym wezwaniu brak jest żądania
przedłożenia plików umożliwiających weryfikację podpisu elektronicznego, a zatem
Zamawiający nie może uznać, iż Odwołujący nie spełnił wymogu Zamawiającego, skoro
wymóg ten nie został wyraźnie wskazany. Odwołujący podnosi, że tym bardziej brak jest
podstaw do uznania, iż niewykonanie wezwania z dnia 28.12.2020 r. nastąpiło z przyczyn
leżących po stronie Odwołującego. Powołuje się na Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach -
II Wydział Cywilny (Ośrodek Zamiejscowy w Rybniku) z dnia 18 kwietnia 2017 r sygn. akt II C
386/15.
Wykładnia przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp wymaga uwzględnienia celu jego
wprowadzenia do systemu prawnego. W
orzecznictwie przyjmuje się, iż przepis ten powinien
b
yć stosowany tylko w przypadku zawinionego działania wykonawcy polegającego na
nieuzupełnieniu dokumentów czy oświadczeń, wyłącznie dla zapobiegania zmowom
wykonawców oraz nie może być nadużyciem ze strony Zamawiającego i sposobem
uzyskania
nienależnego przysporzenia. Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący
powołuje się m.in. na wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie - V Wydział Cywilny z dnia 4
kwietnia 2017 r., sygn. akt VI ACa 1977/15.
Art. 46 ust. 4a ustawy Pzp powinien być
interpretowany w sposób ścisły. Przesłanka do zatrzymania wadium na podstawie art. 46
ust. 4a ustawy Pzp zachodzi wyłącznie w przypadku zawinionego zaniechania złożenia
żądanych dokumentów przez wezwanego wykonawcę (wyrok KIO 483/17). W wyroku z dnia
z dnia 17 lutego 2017 Sąd Apelacyjny w Katowicach wyraźnie wskazał, iż zatrzymanie
wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp może być uzasadnione tylko wtedy gdy
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie
złożył, ze swej winy, żadnych dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy Pzp. Odwołujący powołał również wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach - V
Wydział Cywilny z dnia 17 lutego 2017 r, V ACa 430/16 i wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z
dnia 27 października 2016 r., sygn. akt III Ca 1230/16. Odwołujący podnosi, że biorąc pod
uwagę tezy judykatury należy uznać, iż do zatrzymania wadium może dojść zatem wówczas,
gdy wykonawca nie wypełni należycie wezwania zamawiającego, ale tylko wtedy gdy
niewykonanie wezwania było następstwem zawinienia wykonawcy, całkowitej bierności,
celowego działania, umyślności. Nie bez znaczenia dla oceny, czy zamawiający może
zatrzymać wadium jest wpływ uchybienia wykonawcy na przebieg postępowania
przetargowego
(vide
też:
wyrok
Sądu
Apelacyjnego
w Szczecinie - I
Wydział Cywilny z dnia 31 marca 2016 r. I ACa52/16, wyrok Sądu
Apelacyjnego w Szczecinie -
I Wydział Cywilny z dnia 29 września 2014 r I ACa 372/14).
Z powyższego wywodzi, że zarówno literalna jak i celowościowa wykładnia powyższego
przepisu st
oi w opozycji do sposobu w jaki zastosował ją Zamawiający.
Zdaniem Odwołującego przytoczona powyżej argumentacja nakazuje uznanie
czynności Zamawiającego zatrzymania wadium za niezgodną z ustawą. Wskazuje, że
dokonując zatrzymania wadium Zamawiający winien przedstawić wyczerpującą
argumentację zarówno faktyczną, prawną, jak i dokonać odpowiedniej subsumpcji, a
ograniczenie się Zamawiającego li tylko do powołania się na normę art. 46 ust 4 a ustawy
Pzp, jest niewystarczające, krótkie stwierdzenie Zamawiającego staje w opozycji zarówno do
celu jak
i przesłanek przywołanego uregulowania.
Zdaniem Odwołującego działania Zamawiającego podjęte w stosunku do
Odwołującego są nieprawidłowe - Zamawiający naruszył podstawową zasadę ustawy Pzp
zawartą w art. 7 ustawy. Zgodnie z treścią art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1
ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości
w zakresie stosowania przepisów ustawy Pzp i aktów wykonawczych w zakresie formy
dokumentów (zakwestionowanych zaświadczeń), a także poprzez prowadzenie
postępowania z naruszeniem wskazanych w odwołaniu przepisów.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie skutecznie zgłosili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum NDI S.A., NDI
SOPOT S.A., ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w którym uwzględnił odwołanie w zakresie,
w
jakim dotyczyło zaświadczenia z ZUS.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności
korespondencję pomiędzy Odwołującym i Zamawiającym, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i
zważyła, co następuje.
Na wstępie należy zaznaczyć, iż w przypadku odwołań wniesionych po 31 grudnia 2020 r.,
a dot
yczących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych przed dniem
1 stycznia 2021 r., stosowanie do art. 92 ust. 2 ustawy z dn. 11 września 2019 r. przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020)
zast
osowanie znajdują przepisy ustawy nPzp.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania w całości, wynikających z art.
528 ustawy
z dn. 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz.
2019 ze zm.) zwana dalej „nową Pzp” lub „nPzp”.
Wskazane przesłanki zaistniały natomiast w odniesieniu do zarzutów nr 2, 6, 8
odwołania, jako dotyczących czynności wezwania Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3
ustaw
y Pzp do uzupełnienia dokumentów.. Izba zarzuty te uznała za spóźnione, wobec
czego na podstawie art. 528 pkt 3 nPzp odrzuciła w tym zakresie odwołanie. Wskazane
wezwanie zostało przekazane Odwołującemu w dniu 28.12.2020 r. Z treści wezwania jasno
wynikało, iż Zamawiający uznał, że dokumenty w postaci zaświadczenia z ZUS i NDUS nie
zostały złożone w sposób prawidłowy. Co za tym idzie, Odwołujący już w dniu 28.12.2020 r.
powziął wiedzę o czynności i zaniechaniu Zamawiającego stanowiących podstawę do
wniesi
enia odwołania – tj. odpowiednio uznaniu złożonych dokumentów za złożone w
nieodpowiedniej formie oraz o
braku skorzystania z dokumentów znajdujących się w
posiadaniu Zamawiającego, złożonych w toku innego postępowania. Jeżeli Odwołujący
podważa zasadność wezwania, to zasadnym jest jego zaskarżenie do KIO (por. np. KIO
452/12). Zatem termin na podniesienie wskazanych zarzutów upłynął w dniu 7 stycznia 2021
r., zaś rozpoznawane odwołanie zostało wniesione w dniu 18 stycznia 2021 r., wobec czego
ww. zarzuty
należało uznać za wniesione po terminie i odrzucić w tym zakresie odwołanie,
zgodnie z dyspozycją art. 528 pkt 3 nPzp.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art.
505 ust. 1 n
Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności
zamawiającego.
Izba ustaliła, że:
Zamawiający prowadzi postępowanie, w trybie przetargu nieograniczonego,
o udzielenie zamówienia pn. „Budowa Zespołu Szkolno-Przedszkolnego przy ulicy Asfaltowej
6 we Wrocławiu”.
Izba ustaliła, że Zamawiający w dn. 17 grudnia 2020 r. wezwał Odwołującego do
złożenia dokumentów na potwierdzenie braku przesłanek wykluczenia z postępowania.
W odpowie
dzi na to wezwanie Odwołujący złożył m.in. zaświadczenie z Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych oraz zaświadczenie wydane przez Naczelnika Dolnośląskiego
Urzędu Skarbowego (NDUS), opatrzone datą 30.09.2020 r. Zaświadczenie Naczelnika
Dolnośląskiego Urzędu Skarbowego Odwołujący przekazał Zamawiającemu w postaci skanu
opatrzonego podpisem
kwalifikowanym prezesa zarządu spółki.
Zamawiający pismem z dnia 28.12.2020 r. wezwał Odwołującego do uzupełnienia
aktualnych dokumentów poświadczających o niezaleganiu ze składkami ZUS i podatkami.
Zamawiający poinformował, że złożone przez odwołującego dokumenty podpisane były
przez przedstawiciela spółki Odwołującego, pomimo ich wystawienia w formie elektronicznej
i wskazania w treści, że zostały podpisane podpisem kwalifikowanym wystawcy.
Zamawiający wskazał, że sama reprezentacja graficzna unaoczniająca złożenie podpisu
elektronicznego wystawcy jest niewystarczająca, ponieważ podpis ten jest także zbiorem
danych, których nie da się nanieść na skan czy wydruk papierowy tak, aby zachował on
swoją pierwotną formę. Zamawiający wskazał na § 14 us.t 4 rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, który stanowi, że poświadczenie za zgodność z oryginałem
elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia, może nastąpić w stosunku do dokumentów
sporządzonych w postaci papierowej. Zamawiający wezwał do złożenia oryginałów ww.
dokumentów zawierających elektroniczne podpisy wystawców.
W odpowiedzi Odwołujący złożył zaświadczenie z ZUS oraz zaświadczenie
o niezaleganiu z podatkami
lub stwierdzające stan zaległości wystawione przez Naczelnika
Dolnośląskiego Urzędu Skarbowego we Wrocławiu z dnia 3.11.2020 r. Jak Izba ustaliła,
dokument ten Odwołujący przekazał w formie elektronicznej otrzymanej z Urzędu
Skarbowego, nie przekazał natomiast Zamawiającemu plików podpisu elektronicznego.
Pismem z dnia 8.01.2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że
w odpowiedzi na ww. wezwanie z dnia 28.12.2020 r. złożył dokumenty, które nie zawierały
żadnych podpisów elektronicznych, w szczególności podpisów osób działających w imieniu
ich wystawców (ZUS i NDUS). Tak przygotowane i przesłane dokumenty nie umożliwiły
potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia bowiem nie stan
owiły dokumentów
urzędowych wydawanych w formie elektronicznej, o których mowa w art. 217 § 4 Kpa oraz §
7 Rozporządzenia Ministra Finansów w sprawie zaświadczeń wydawanych przez organy
podatkowe.
Zamawiający poinformował również, że nieuzupełnienie wymaganych dokumentów skutkuje
wykluczeniem z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz
zatrzymaniem wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
Izba zważyła, co następuje:
Izba na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy nPzp umorzyła postępowanie w przedmiocie
zarzutów 1, 5, 7 w zakresie dotyczącym zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych, wobec ich uwzględnienia przez Zamawiającego i braku sprzeciwu ze strony
przystępujących.
Zarzuty odwołania, które nie zostały uwzględnione przez Zamawiającego bądź
odrzucone
, potwierdziły się i w tej części odwołanie podlegało uwzględnieniu.
Wydając wyrok Izba uznała za rozstrzygające poniższe kwestie.
Zgodnie z art. 144b ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z
2020 r. poz. 1325):
§ 1 W przypadku pism wydanych w formie dokumentu elektronicznego, które zostały
opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym albo podpisem
osobistym, doręczenie może polegać na doręczeniu wydruku pisma odzwierciedlającego
treść tego pisma, jeżeli strona nie wnosiła o doręczanie pism za pomocą środków
komunikacji elektronicznej lub nie wyraziła zgody na doręczanie pism w taki sposób.
§ 2 Wydruk pisma, o którym mowa w § 1, zawiera:
1)
informację, że pismo zostało wydane w formie dokumentu elektronicznego i podpisane
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym albo podpisem osobistym, ze
wskazaniem imienia i nazwiska oraz stanowiska służbowego osoby, która je podpisała;
2) identyfikator tego pisma, nadawany przez system teleinformatyczny.
(…)
§ 4. Wydruk pisma, o którym mowa w § 1, stanowi dowód tego, co zostało stwierdzone
w piśmie wydanym w formie dokumentu elektronicznego.
Zaświadczenie naczelnika Dolnośląskiego Urzędu Skarbowego we Wrocławiu z dnia
30.09
.2020 r. złożone przez Odwołującego zawierało informację o treści: „Wydruk tego
dokumentu, na podstawie art. 144b ustawy Ordynacja podatkowa nie wymaga odręcznego
podpisu. Został on wytworzony przy wykorzystaniu systemu teleinformatycznego Szefa
Krajowej Administracji Skarbowej i podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Zgodnie z art. 144b § 4 ustawy Ordynacja podatkowa, wydruk stanowi dowód tego, co
zostało stwierdzone w piśmie wydawanym w formie dokumentu elektronicznego przy
wykorzystaniu system
u teleinformatycznego Szefa Krajowej Administracji Skarbowej”.
Izba zarzuty nr 1, 4, 5, 7 odwołania rozpoznawała łącznie, jako wywodzone z tożsamych
okoliczności prawnych i faktycznych oraz wobec opartego na nich żądania unieważnienia
wykluczenia Odwołującego z postępowania. Rozpoznanie dotyczy zakresu zarzutów, w
jakich odnosiły się do zaświadczenia Naczelnika Dolnośląskiego Urzędu Skarbowego
(NDUS).
Wskazane zarzuty Izba uznała za uzasadnione. Odwołujący podnosił, że
Zamawiający błędnie ocenił złożone przezeń zaświadczenie wydane przez NDUS o
niezaleganiu
z opłacaniem podatków. W ocenie Izby zaświadczenie NDUS z 30.09.2020 r.
złożone w odpowiedzi na wezwanie z dnia 17.12.2020 r. spełniało wymogi określone w § 5
ust. 1
i 2 rozporządzenia sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu
o ud
zielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z ww. przepisami, jeżeli oryginał dokumentu
lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, lub inne dokumenty lub
oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie zostały sporządzone
w postaci dokumentu elektronicznego, wykonawca może sporządzić i przekazać
elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia. W przypadku przekazywania
przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia, opatrzenie jej
kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę jest równoznaczne z
poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia za zgodność z
oryginałem.
Odwołujący zaświadczenie NDUS z dnia 30.09.2020 r. otrzymał w formie wydruku
papierowego, następnie go zeskanował, opatrzył własnym kwalifikowanym podpisem
elektronicznym i przekazał poprzez platformę elektroniczną Zamawiającemu. Jakkolwiek
zasadnie podnosił w toku rozprawy Przystępujący, że pierwotnie zaświadczenie NDUS
z 30.09.2020 r. zostało sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, zatem oceniając
sprawę jedynie na podstawie § 5 ust. 1 rozporządzenia o środkach komunikacji
elektronicznej, nie był to dokument objęty unormowaniem § 5 ust. 1 i 2 rozporządzenia.
Jednakże taka interpretacja pozostawałby w sprzeczności z art. 144b § 1 i § 4 ordynacji
podatkowej, zgodnie z którymi dokument sporządzony w formie dokumentu elektronicznego,
opatrzony podpisem kwalifikowanym, może zostać doręczony w formie wydruku, który
stanowi dowód tego, co zostało stwierdzone w piśmie wydanym w formie dokumentu
elektronicznego. Sytuacja o której mowa w art. 144b § 1 ordynacji podatkowej miała miejsce
w odniesieniu do zaświadczenia z 30.09.2020 r. Skoro zaś Odwołujący zaświadczenie
NDUS otrzymał w formie wydruku, to należy uznać, że był uprawniony do przekazania go
Zamawiającemu w oparciu o § 5 ust. 1 i 2 rozporządzenia o środkach komunikacji
elektronicznej. Przyjęcie przeciwnego poglądu stanowiłoby przejaw skrajnego formalizmu,
skutkiem którego byłoby doprowadzenie do sytuacji, w której wykonawca, dysponujący
dowodem
pochodzącym od organu administracji publicznej, wydanym w przewidzianej
prawem procedurze (art. 144b ordynacji podatkowej)
i uzyskanym w celu poświadczenia
braku
zachodzenia przesłanki wykluczenia z postępowania (art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp)
nie może się tym dowodem posłużyć i przedłożyć go Zamawiającemu. Tak formalistyczne
podejście i interpretacja § 5 ww. rozporządzenia są niedopuszczalne, stoją w sprzeczności z
celem postępowania i jego zasadami.
W tym miejscu zaznaczyć należy, że podnoszoną przez Zamawiającego
argumentację, że zaświadczenie NDUS nie posiadało identyfikatora nadanego przez system
teleinformatyczny, Izba uznała za bezpodstawną. Zaświadczenia NDUS (zarówno
z 30.09.2020 r. jak i z 3.11.2020 r.) w górnym lewym rogu posiadały indywidualnie
przypisane numery. Zamawiający nie udowodnił, by identyfikatory o których mowa w art.
144b § 2 pkt 2 ordynacji podatkowej musiały posiadać postać kodów kreskowych. Ponadto
wskazana na ww. zaświadczeniach adnotacja, zgodna z art. 144b § 2 pkt 1 ordynacji
podatkowej, nakazuje stwierdzenie, iż były to dokumenty wystawione zgodnie z art. 144b
ordynacji podatkowej, posiadające moc dowodową określoną w art. 144b § 4 ordynacji
podatkowej.
Wobec powyższego Izba uznała, że Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie z dnia
17.12.2020 r., zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
złożył prawidłowy dokument z
zaświadczenia właściwego Naczelnika Urzędu Skarbowego, nie zachodziła zatem
przesłanka wykluczenia z postępowania określona w art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Jednocześnie Izba zaznacza, że inaczej kształtuje się sytuacja w odniesieniu do
dokumentu złożonego w odpowiedzi na wezwanie z dnia 28.12.2020 r. – tj. zaświadczenia
NDUS z dnia 3.11.2020 r. Odwołujący w tym przypadku dysponował oryginałem dokumentu
elektronicznego, wraz z podpisami kwalifikowanymi, jednakże zdecydował się na
przekazanie Zamawiającemu samego zaświadczenia – bez podpisów. W tej sytuacji
należało uznać, że Odwołujący nie złożył kompletnego dokumentu, pozbawił bowiem
Zamawiającego możliwości weryfikacji podpisów elektronicznych oraz braku modyfikacji
treści zaświadczenia. W bardzo ograniczonym stopniu uznać można argumentację
Odwołującego, że w SIWZ nie dopuszczono jako dozwolonego formatu pliku podpisu
elektronicznego
– jak wynika z dokumentacji postępowania Odwołujący złożył taki plik wraz z
ofertą, wiedział więc, że platforma zezwala na załączenie i przekazanie takiego pliku.
Powyższe nie zmienia faktu, że jak wskazano powyżej, Zamawiający dysponował
aktualnym, prawidłowym zaświadczeniem NDUS z 30.09.2020 r., a zatem wykazał brak
podstaw wykluczenia
i nie zaszła przesłanka wykluczenia Odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 p
kt 12 ustawy Pzp, wobec czego Izba nakazała unieważnienie
czynności wykluczenia go z postępowania i dokonania ponownej oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Zarzut nr 9 odwołania, dotyczący zatrzymania wadium Izba również uznała za
zasadny i
zasługujący na uwzględnienie.
Zamawiający na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp zatrzymał wniesione przez
Odwołującego wadium w kwocie 500 000 PLN. Zgodnie z powołanym przepisem
z
amawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie
złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25
ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody
na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak
możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.
Mając na uwadze uznanie przez Izbę, że Zamawiający bezpodstawnie uznał złożone
przez Odwołującego zaświadczenie NDUS z 30.09.2020 r. za nieprawidłowe, logiczną
konsekwencją jest stwierdzenie, że nie zaszły również przesłanki do zatrzymania wadium
określone w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. W sprawie nie zaistniał bowiem rzeczywisty brak
możliwości wybrania jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, a jedynie błędne
przekonanie o takiej okoliczności po stronie Zamawiającego. Wobec powyższego Izba
uznała zatrzymanie wadium za nieuprawnione i nakazała unieważnienie rzeczonej
czynności.
Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega
częściowemu uwzględnieniu, a na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy nPzp orzekła
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 92
ust. 2 ustawy Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019
r. poz. 2020), art. 574 i art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
z 2019 r. poz. 2019) oraz w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 pkt 1 i 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a i
b rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Spośród dziewięciu zarzutów odwołania Izba umorzyła, wobec częściowego
uwzględnienia odwołania 4 zarzuty ( częściowo nr – 1, 5, 7, w całości – nr 3). W tym zakresie
na podstawie § 9 ust. 3 pkt 3 w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzania w sprawie kosztów
postępowania Izba wzajemnie zniosła koszty postępowania.
Umorzenie nie dotyczyło zarzutów 2, 4, 6, 8, 9. Izba uwzględniła dwa z tych zarzutów –
4 i 9, odrzuciła zaś odwołanie w odniesieniu do trzech z nich – 2, 6 i 8. Z uwagi na powyższe
zgodnie z § 7 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia o kosztach Izba obciążyła kosztem wpisu w 3/5
Odwołującego i w 2/5 Zamawiającego. Na podstawie § 7 ust. 4 pkt 2 ww. rozporządzenia
Izba wzajemnie zniosła koszty zastępstwa procesowego i dojazdu na rozprawę (§ 5 pkt 2 lit.
a i
b). Wpis od odwołania wniesiony został w wysokości 20 000 zł, zatem mając na uwadze
powyższe, Odwołujący odpowiadał do kwoty 12 000 zł, zaś Zamawiający do kwoty 8 000 zł.
Z uwagi na poniesienie całości kosztów wpisu przez Odwołującego, koniecznym było
zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego kwoty 8 000 zł, stanowiącą część kosztów, za
którą odpowiadał.
Przewodniczący: ……………………………….………
1.
umarza postępowanie w zakresie zarzutów nr 1, 5, 7 - w części, w jakiej dotyczyły
zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, w zakresie zarzutu nr 3 – w
całości,
2.
odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów nr 2, 6 i 8,
3.
w pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i zatrzymania
wadium oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
4.
Kosztami po
stępowania odwoławczego w 3/5 obciąża Odwołującego AWM
Budownictwo S.A., ul. Legnicka 46A, 53-
674 Wrocław, zaś w 2/5 - Zamawiającego –
Zarząd Inwestycji Miejskich, ul. Januszowicka 15 A, 53-135 Wrocław działający
w imieniu Gminy Wrocław, pl. Nowy Targ 1-8, 50-141 Wrocław i:
4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
- AWM Budownictwo S.A., ul. Legnicka 46A, 53-
674 Wrocław tytułem wpisu od
odw
ołania,
4.2. zasądza od Zamawiającego - Zarządu Inwestycji Miejskich, ul. Januszowicka 15 A,
53-
135 Wrocław działającego w imieniu Gminy Wrocław, pl. Nowy Targ 1-8, 50-
141 Wrocław na rzecz Odwołującego - AWM Budownictwo S.A., ul. Legnicka 46A,
53-
674 Wrocław kwotę 8 000,00 gr (słownie: osiem tysięcy złotych zero groszy)
stanowiącą część wpisu od odwołania, za którą Zamawiający odpowiada według
proporcji
liczby
zarzutów
uwzględnionych
przez
Izbę
do zarzutów
nieuwzględnionych,
4.3 wzajemnie znosi koszty ponie
sione przez Odwołującego i Zamawiającego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocników i ich dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy
z
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. 2019, poz. 2020), na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 201/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Wrocław, pl. Nowy Targ 1-8, 50-141 Wrocław –
poprzez Zarząd Inwestycji Miejskich ul. Januszowicka 15 A, 53-135 Wrocław
pr
owadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem
jest
„Budowa Zespołu Szkolno-Przedszkolnego przy ulicy Asfaltowej 6 we
Wrocławiu”. Postępowanie zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod nr 2020/S 205-497798.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze
zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 18 stycznia 2021 roku wykonawca AWM Budownictwo S.A., ul. Legnicka 46A,
53-
674 Wrocław (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie od czynności wezwania go na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
do przedłożenia zaświadczenia właściwej terenowej
jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych oraz zaświadczenia właściwego
naczelnika urzędu skarbowego, wykluczeniu z postępowania i dokonania zatrzymania
wniesionego wadium oraz zaniechania przez Zamawiającego dokonania czynności oceny
i uwzględnienia posiadanych już w swoich zasobach, dotyczących Odwołującego aktualnych
zaświadczeń właściwej terenowej jednostki organizacyjnej ZUS potwierdzających, ze
wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne jak
również zaświadczenia właściwego Naczelnika Urzędu Skarbowego.
W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców i przejrzystości oraz naruszenie innych, pozostających
w związku z art. 7 ustawy Pzp,
2) art. 26 ust. 6 ustawy Pzp
poprzez bezzasadne i niezgodne z ustawą zastosowanie
tego przepisu tj. wezwanie Odwołującego do przedłożenia zaświadczenia właściwej
terenowej jednostki organizacyjnej
Zakładu Ubezpieczeń Społecznych oraz
zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego podczas gdy brak było
podstaw faktycznych i prawnych do wystosowania takiego wezwania, a ponadto
Zamawiający posiadał ww. aktualne zaświadczenia dotyczące Odwołującego,
a ponadto mógł je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych,
3)
art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z § 14 ust. 2 rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów w zw. z art. 50 ust. 4a Ustawy z dnia 13 października 1998
o systemie
ubezpieczeń społecznych poprzez bezpodstawne uznanie, że wydruk
zaświadczenia wydanego przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych w formie
elektronicznej nie stanowi dokumentu,
4) art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp
w zw. z § 14 ust. 2 rozporządzenia w sprawie
rodz
ajów dokumentów w zw. z artykułami: 144b § 1, 144b § 2 i 144b § 4 i 194 § 1 i 2
Ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa poprzez bezpodstawne
uznanie, że wydruk zaświadczenia wydanego przez Naczelnika Urzędu Skarbowego
w formie elektronicznej nie stanowi dokumentu,
5) art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
w zw. z § 5 pkt 2 i 3 i § 14 ust. 2 Rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
oraz w zw.
z § 5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r.
w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów
elektronicznych popr
zez bezpodstawną ocenę, że Odwołujący nieprawidłowo
przedłożył zaświadczenie Zakładu Ubezpieczeń Społecznych i zaświadczenie
Naczelnika Urzędu Skarbowego,
6) art. 25 ust. 2 ustawy Pzp w
zw. z §15 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26
lipca 2016 r. w spraw
ie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz Rozdziału XIII pkt 13
SIWZ poprzez niezasadne żądanie kwestionowanych przez Zamawiającego
zaświadczeń Zakładu Ubezpieczeń Społecznych i Naczelnika Urzędu Skarbowego w
formie oryginałów,
7)
naruszenie zapisów Rozdział II pkt 3.2 SIWZ, Rozdział XIII pkt 12 i 13 SIWZ poprzez
bezzasadne, niezgodne z ustawą pominięcie ich treści przy dokonywaniu oceny
przedłożonych przez Odwołującego zaświadczeń Zakładu Ubezpieczeń Społecznych
i Naczelnika
Dolnośląskiego
Urzędu
Skarbowego,
w szczególności
nieuwzględnienie, iż przedmiotowe zaświadczenia zostały przesłane w formacie
wskazanym i zaakceptowanym przez Zamawiającego oraz we wskazanej
i zaakceptowanej przez Zama
wiającego formie,
8) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez bezzasadne i niezgodne z ustawą zastosowanie
tego przepisu tj. wezwanie Odwołującego do przedłożenia zaświadczenia właściwej
terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych oraz
zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego podczas gdy brak było
podstaw faktycznych i prawnych do wystosowania takiego wezwania, a ponadto
Zamawiający nie miał legitymacji do wezwania Odwołującego do złożenia tych
dokumentów w innej formie niż zostały one przez Odwołującego przedłożone,
9) art. 46 ust. 4a ustawy Pzp
poprzez bezpodstawne i niezgodne z ustawą jego
zastosowanie, albowiem nie ziściły się przesłanki wskazane w ww. przepisie
konieczne do jego zastosowania przez Zamawiającego, a zatem brak było podstaw
prawnych i faktycznych do zatrzymania wadium.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia dokonanej czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania
o
udzielenie zamówienia,
-
unieważnienia dokonanej czynności zatrzymania wniesionego przez Odwołującego
wadium,
-
dokonania powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
Uzasadnienie prawne i faktyczne odwołania.
Odwołujący poinformował, że pismem z dnia 17.12.2020 r. Zamawiający działając na
podstawie art. 26 ust 2 ustawy Pzp
(powinno być ust. 1) wezwał go jako wykonawcę, którego
oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, do złożenia aktualnych na dzień składania
wskazanych w piśmie dokumentów (zgodnie z Rozdziałem IX pkt 3 SIWZ), potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp podpisanych kwalifikowanym
podpisem elektronicznym przez upoważnionych przedstawicieli Wykonawcy, formie
elektronicznej za pośrednictwem platformy zakupowej Zamawiającego. Odwołujący w dniu
23.12.2020 r. przedstawił za pośrednictwem platformy zakupowej Zamawiającego wskazane
w ww. piśmie dokumenty. Pismem z dnia 28.12.2020 r. Zamawiający, powołując się na art.
26 ust. 3 ustawy Pzp
wezwał Odwołującego do uzupełnienia oferty o aktualne na dzień
składania: zaświadczenie właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo inny dokument
potwierdzający, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne
lub zdrowotne, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania
ofert, lub inny dokument potwierdzający, że wykonawca zawarł porozumienie z właściwym
organem w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami,
w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty
zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu oraz
zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca
nie zalega z opłacaniem podatków, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem
terminu składania ofert lub inny dokument potwierdzający, że wykonawca zawarł
porozumienie z właściwym organem podatkowym w sprawie spłat tych należności wraz z
ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem
zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości
wykonania decyzji właściwego organu. W przedmiotowym piśmie Zamawiający wskazał, że
„Złożone za pośrednictwem platformy zakupowej Zamawiającego skany zaświadczeń z
Zakładu Ubezpieczeń Społecznych oraz Zaświadczenie Naczelnika Dolnośląskiego Urzędu
Skarbowego dla Wykonawcy AWM Budownictwo S.A. zostały podpisane elektronicznie
przez przedstawiciela Wykonawcy, Pana M. M.
. Tak sporządzone dokumenty nie mogą
zostać uznane za prawidłowe w świetle przepisów Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania
dokumentów elektronicznych- zgodnie z § 5 ust. 1 w/w Rozporządzenia, elektroniczne/ kopię
posiadanego dokumentu Wykonawca może przedstawić w sytuacji, gdy dokument ten nie
zosta
ł sporządzony w postaci dokumentu elektronicznego. Obydwa w/w dokumenty zostały
wystawione w postaci elektronicznej, których oryginały zawierały podpisy wystawcy.
Przedłożone Zamawiającemu skany, nie stanowią kopii, którą można poświadczyć za
zgodność z oryginałem, ponieważ nie zawierają już one podpisów elektronicznych
stanowiących integralną część dokumentów oryginalnych.... ".
Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia oryginałów w/w dokumentów, zawierających
podpisy elektroniczne wystawców, za pośrednictwem platformy zakupowej w terminie do
dnia 31.12.2020 r.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący za pośrednictwem platformy
zakupowej w terminie uzupełnił ofertę o dokumenty wymagane przez Zamawiającego-
mianowicie przesłał wskazane w wezwaniu dokumenty, nie opatrując ich już podpisem
elektronicznym przedstawiciela Wykonawcy.
Zawiadomieniem o wykluczeniu z
dnia 08.01.2021 r, Zamawiający na podstawie art. 92 ust.
1 pkt
2 ustawy Pzp poinformował o wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z powodu niewykazania braku podstaw wykluczenia, jak
również poinformował o zatrzymaniu wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
Swoją decyzję o wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu Zamawiający
uz
asadnił stwierdzeniem, że w odpowiedzi na wezwanie z 28.12.2020 r. Odwołujący złożył
za pośrednictwem platformy zakupowej Zamawiającego wskazane w wezwaniu dokumenty,
które nie zawierały żadnych podpisów elektronicznych, w szczególności podpisów osób
działających w imieniu ich wystawców (ZUS i NDUS). Zdaniem Zamawiającego, tak
przygotowane i przesłane dokumenty nie umożliwiły potwierdzenia braku podstaw do
wykluczenia bowiem nie stanowiły dokumentów urzędowych wydawanych w formie
elektronicznej, o których mowa w art. 217 § 4 k.p.a. oraz § 7 Rozporządzenia Ministra
Finansów w sprawie zaświadczeń wydawanych przez organy podatkowe.
Odwołujący nie zgadza się z powyższym stanowiskiem. Podnosi, że zgodnie z treścią art. 24
ust 1 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę,
który nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Brak jest jednak, w będącym przedmiotem
niniejszego postępowania stanie faktycznym i prawnym, podstaw do przyjęcia, iż zaszły
przesłanki do zastosowania powyższego przepisu.
Wskazuje, że powyższe wynika, już tylko z przytoczonego powyżej stanu faktycznego, który
został przez Zamawiającego nieprawidłowo zinterpretowany, treści SIWZ i treści art. 26 ust 6
ustawy Pzp.
W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia,
wykonawca zobowiązany był do
przedłożenia oświadczeń i dokumentów wskazanych przez Zamawiającego w Rozdziale IX
SIWZ. Wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona zobowiązany był do
przedłożenia dokumentów wskazanych w Rozdziale IX pkt 3 SIWZ. W katalogu tych
dokumentów Zamawiający wymienił wskazane pismami z dnia 17.12.2020 r. i 28.12.2020 r.
zaświadczenia ZUS i NDUS. Zamawiający dopuścił następujący format przesyłanych
danych: pdf, doc, docx, rtf, xps, odt ( Rozdział U pkt 3.2 SIWZ), jak również wyraźnie
wskazał w Opisie sposobu przygotowywania ofert ( Rozdział XIII pkt 12 i 13 STWZ), iż „12.
Dokumenty inne niż oświadczenia składane są w oryginale lub kopii poświadczonej za
zgodność z oryginałem Poświadczenie za zgodność z oryginałem elektronicznej kopii
dokumentu lub oświadczenia, następuje przy użyciu kwalifikowanego podpisu
elektronicznego. 13. Zamawiający może żądać przedstawienia oryginału lub notarialnie
poświadczonej kopii dokumentów innych niż oświadczenia, wyłącznie wtedy, gdy złożona
kopia dokumentu jest
nieczytelna lub budzi wątpliwości co do jej prawdziwości” .
Odwołujący podkreśla, że dokumentacja, na podstawie której wykonawcy
przygotowują i składają oferty, wiąże nie tylko tych wykonawców, ale również
zamawiającego. Zamawiający nie może w czasie trwania postępowania zmieniać zasad
ustalonych i znanych wykonawcom przed składaniem ofert. Powyższe twierdzenia zgodne
są z ugruntowanym stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej przesądzającym, że
zamawiający jest związany postanowieniami SIWZ i nie może ich dowolnie zmieniać ani od
nich odstępować bowiem stanowiłoby to naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy
Pzp (vide np: wyrok
KIO 241/13 z 18 lutego 2013 r, uchwała KIO z 28 kwietnia 2017 r.
(KIO
/KD 14/17). Jeśli zaś w wyniku niespójności, do której doprowadził zamawiający,
dokumentacja będzie nieprecyzyjna, przyjmuje się, że ewentualne wątpliwości trzeba
interpretować na korzyść wykonawcy. Nie można bowiem obciążać wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia odpowiedzialnością za błędy i niedopatrzenia
zamawiającego. Zostało to np. wskazane w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 16 kwietnia
2015 r. sygn. akt KIO 660/15.
Odwołujący podnosi, że Zamawiający wskazał wykonawcom sposób i dopuszczalne formy
składania dokumentów, które zobowiązany był zatem respektować. Zgodnie z treścią art. 26
ust. 6 ustawy Pzp, wykonawca nie jest obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, jeżeli
zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je
uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów
publicznych.
Odnosząc się do wykazania przez Odwołującego braku podstaw do wykluczenia Odwołujący
zauważa, iż Zamawiający jeszcze przed wysłaniem do Odwołującego pisma z dnia
17.12.2020 r. posiadał w swoich zasobach przedłożone przez Odwołującego ponownie w
niniejszym
postępowaniu zaświadczenia. Zaświadczenie ZUS o niezaleganiu w opłacaniu
składek z dnia 02.11.2020 r. i zaświadczenie NDUS o niezaleganiu w podatkach lub
stwierdzające stan zaległości z dnia 03.11.2020 r. zostały przekazane pierwotnie na potrzeby
przeprowadzanego przez Zamawiającego przetargu nieograniczonego na zadanie pn.
„Rozbudowa, przebudowa i remont willi przy ul. Krzyckiej 29 we Wrocławiu z
zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą techniczną” wykorzystane w ww. postępowaniu.
Przedmiotowe zaświadczenia (podkreślić należy, że tożsame - w tej samej formie o tej samej
treści) zostały przedłożone przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
z dnia 17.11.2020 r. wystosowane na podst. art. 26 ust 2 ustawy Pzp. Wszystkie złożone w
toku tego postępowania dokumenty, w tym przedmiotowe - obecnie kwestionowane przez
Zamawiającego zaświadczenia - zostały przez Zamawiającego zaakceptowane i uznane za
dokumenty prawidłowe, spełniające wymogi ustawy. Powyższe potwierdziło jednoznacznie
pismo Zamawiającego z dnia 20.11.2020 r. i wreszcie zawarta z Odwołującym umowa nr
NZU.362.74.Willa Krzycka.2020
o wykonanie robót budowlano-montażowych zawarta w dniu
04.12.2020 r. Integralną część umowy stanowiła m.in. oferta wykonawcy (Odwołującego) z
wszystkimi załącznikami i dokumentacja przetargowa.
Odwołujący podnosi, że zgodnie z wyrokiem KIO 2127/18 wykonawca nie jest zobowiązany
do złożenia określonych dokumentów jeśli zamawiający posiada dokumenty dotyczące tego
wykonawcy. W konsekwencji żadne postępowanie uzupełniające, czy też wyjaśniające nie
jest konieczne. Stanowisko takie przedstawione
zostało również m.in. w wyroku KIO
1083/17, KIO 439/20.
Odwołujący podnosi, że w wyroku KIO 236/18 Krajowa Izba
Odwoławcza wprost wskazała, iż zamawiający ma się nie zwracać o aktualny dokument,
który posiada w związku z wcześniejszymi postępowaniami. Odwołujący wywodzi, że
bezsprzecznym
jest, iż Zamawiający posiadał zaświadczenia wskazane w swoich pismach z
dnia 17.12.2020 r.
i z 28.12.2020 r. jak również, że dokumenty te były aktualne.
Odwołujący podnosi, że w uzasadnieniu uchwały Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16
czerwca 2020 r. KIO/KD 25/20 wskazano, iż zgodnie z art. 26 ust. 6 ustawy Pzp, wykonawca
nie jest obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, jeżeli zamawiający posiada
oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą
bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w
rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów
realizujących zadania, publiczne (vide też wyrok KIO 1195/20).
Odwołujący wywodzi, że art. 26 ust. 6 ustawy Pzp zwalniał go zatem od obowiązku złożenia
zaświadczeń potwierdzających brak podstaw do wykluczenia, gdyż Zamawiający posiadał
oświadczenia lub dokumenty dotyczące Odwołującego (a ponadto - o czym dodatkowo
Odwołujący wskazuje w dalszej części odwołania - mógł je uzyskać). Skoro zatem w sytuacji,
gdy zamawiający posiada oczekiwane informacje lub może je uzyskać wykonawca nie musi
w ogóle składać dokumentów (por. również K. Ronikier-Dolańska, Uzupełnianie, wyjaśnianie
i weryfikacja poprawności JEDZ w orzecznictwie, Zam.Pub.Dor. 2018, nr 4, s. 17-24, . J.
Presz-
Król, Prawnik podpowiada, Zam.Pub.Dor. 2017, nr 7, s. 40-42, M. Olszewska,
Interpretacje z autorytetem, M.Zam.Pub. 2017, nr 2, s. 25-27.).
Odwołujący podkreśla, że ustawa Pzp nie jest jedyną ustawą zobowiązującą zamawiającego
do niewymagania od wykonawcy przedstawienia dokumentacji lub danych, które znajdują się
już w jego posiadaniu lub do których ma on dostęp. Zgodnie z treścią art. 31 ustawy - Prawo
przedsiębiorców z dnia 6 marca 2018 r. (Dz.U. z 2018 r. poz. 646 z poźn.zm) organ nie może
wymagać od przedsiębiorcy przedstawienia dokumentacji lub danych, które znajdują się już
w
posiadaniu organu lub do których organ ma dostęp na podstawie odrębnych przepisów.
Odwołujący podnosi, że pomijając zatem okoliczność, iż ww. stan faktyczny wypełniał
dyspozycję artykułu 26 ust. 6 ustawy Pzp i wykonawca (Odwołujący) nie był już ani w dniu
17.12.2020 r., ani tym bardziej w dniu 28.12.2020
r. obowiązany do złożenia zaświadczeń
ZUS i NDUS, gdyż Zamawiający posiadał już te dokumenty, za niedopuszczalne uważa
dowolne i wewnętrznie sprzeczne ze sobą dokonywanie przez tego samego wszak
Zamawiającego, oceny tych samych dokumentów w różnych postępowaniach przetargowych
pomimo, iż zostały one przedłożone dokładnie na takie same okoliczności i w takim samym
celu. Odwołujący dysponował tylko takimi samymi zaświadczeniami, jakie zostały
przedłożone w ramach procedury przetargowej dotyczącej rozbudowy, przebudowy i
remontu willi przy ul. Krzyckiej 29 we Wrocławiu. Umowa dotycząca realizacji tej inwestycji
została zawarta przez strony w dniu 04.12.2020 r. Skoro zaś został zawarty węzeł
obligacyjny w ramach
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w powołaniu na
złożoną przez Odwołującego jako wykonawcę ofertę, która oprócz ceny, kosztorysów itd.
zawierała również sporne obecnie zaświadczenia z ZUS i NDUS, to poza wszelką
wątpliwością pozostaje fakt uznania wprost przez Zamawiającego prawidłowości w zakresie
formy jak i treści przedmiotowych dokumentów, które to w sposób co najmniej nazbyt
rygorystyczny zostały zakwestionowane w ramach niniejszego postępowania. Zdaniem
Odwołującego niezrozumiała i niezasadna wydaje się argumentacja Zamawiającego,
przedstawio
na w piśmie z dnia 08.01.2021 r, biorąc bowiem pod uwagę treść tego pisma
należałoby stwierdzić, iż Zamawiający wskazał w nim, że akceptuje wszystkie przedłożone
przez Odwołującego dokumenty, za wyjątkiem tych dokumentów, które zaakceptował już
wcześniej w poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
sfinalizowanego zawartą przez Strony umową. Z tego Odwołujący wywodzi, że oczywiste
jest tym samym, iż Zamawiający w niniejszym postępowaniu dokonał nadinterpretacji
wskazanych przez siebie przepisów prawa i nieprawidłowo zastosował je do zaistniałego
stanu faktycznego. Zamawiający w poprzednio przeprowadzonym i zakończonym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego bezpośrednio uznał bowiem za
prawidłową formę i treść kwestionowanych obecnie dokumentów. W opinii Odwołującego
dokonanie ich odmiennej oceny w realiach niniejszej sprawy jest nie tylko bezzasadne, ale
wręcz niedozwolone. Zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył zasadę przejrzystości
postępowania, która jest warunkiem sine qua non dochowania zasad: uczciwej konkurencji,
równego traktowania i jawności. Zasada przejrzystości postępowania ma służyć
wprowadzaniu jasnych i klarownych reguł, dzięki którym wykonawcy będą mieli możliwość
zweryfikowania oraz skontrolowania działań podejmowanych przez Zamawiającego w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (vide: wyrok KIO 643/12).
Odwołujący podkreśla, że konkluzja Zamawiającego dotycząca nieprawidłowej, jego
zdaniem,
formy przedłożonych przez Odwołującego zaświadczeń, jak również rzekomego
nie
umożliwienia potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia wykonawcy tak
przygotowanymi i przesłanymi przez Odwołującego dokumentami jest bezzasadna również
z innych powodów. Zamawiający dokonał czynności wykluczenia Odwołującego wskazując,
że pismem z dnia 17.12.2020 r, wezwał do złożenia dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Dwa ze złożonych przez
Odwołującego dokumentów, tj. zaświadczenie z ZUS oraz zaświadczenie NDUS zostały
złożone jako skany wydrukowanych dokumentów elektronicznych. Dokumenty te zostały
podpisane elektronicznie
przez przedstawiciela Odwołującego, nie zawierały natomiast
elektronicznych podpisów osób działających w imieniu organów wydających wskazane
zaświadczenia, zawierały jednocześnie informację o złożeniu takiego podpisu pod
dokumentem elektronicznym
. Zdaniem Odwołującego biorąc pod uwagę już tylko rodzaj
zaświadczeń, których dotyczyły powyższe stwierdzenia, to wnioski Zamawiającego
wynikające z zaistniałej sytuacji są bezzasadne.
Odwołujący podnosi, że odnośnie przedłożonego przez niego zaświadczenia ZUS
Zamawiający całkowicie pominął, iż zgodnie z treścią art. 50 ust. 4a do 4c ustawy z dnia 13
października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz.U. z 2020 r. poz. 266):
„4a. Zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek oraz decyzje o odmowie wydania
zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek wydane przez Zakład w postaci
dokumentu elektro
nicznego opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym mogą
być wykorzystywane w formie wydruku przez płatnika składek, który je uzyskał.
4b. Zakład umożliwia weryfikację zaświadczenia lub decyzji, o których mowa w ust. 4a, przez
udostępnioną przez Zakład stronę internetową, po podaniu:
1)
danych identyfikujących zaświadczenie albo decyzję;
2)
typu identyfikatora płatnika składek i jego numeru;
3)
daty wydania zaświadczenia lub decyzji
4c.
Wydruki, o których mowa w ust. 4a, mają moc zrównaną z mocą dokumentów
wydawanych przez Zakład, jeżeli zawierają dane, o których mowa w ust. 4b, umożliwiające
ich weryfikację w sposób określony w tym przepisie."
Oznacza to nie tylko, że Zamawiający mógł z łatwością zaświadczenie to zweryfikować, ale
przede wszy
stkim, że zaświadczenie to mogło być wykorzystywane przez Odwołującego
w formie wydruku, a wydruk miał moc zrównaną z mocą dokumentów wydawanych przez
ZUS.
Zdaniem Odwołującego przyjąć zatem należało, iż przesłany plik z podpisem
elektronicznym może zostać wydrukowany i nadal po wydrukowaniu nie traci waloru
oryginału. Zeskanowanie takiego dokumentu i podpisanie go elektronicznie przez
przedstawiciela Odwołującego było zatem jak najbardziej prawidłowe i nie mogło stanowić
podstawy wykluczenia Odwołującego z postępowania. Treść dokumentu nie budziła żadnych
wątpliwości, dokument był aktualny, i jak wykazał Odwołujący przesłany został we właściwej
formie wskazanej w SIWZ przez Zamawiającego. Wskazuje, że powyższa kwestia została
jednoznacznie rozstrzygnięta stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku KIO
2285/20.
Odwołujący podnosi, że Zamawiający winien był uznać, że przedmiotowym zaświadczeniem
Odwołujący potwierdził brak podstaw do wykluczenia. Odnosząc się zaś do kwestii
nieuznania przez Zamawiającego za prawidłowe przedłożonego przez Odwołującego
zaświadczenia NDUS Odwołujący wskazuje, że dokument ten posiada informację o treści
„Został on wytworzony przy wykorzystaniu systemu teleinformatycznego Szefa Krajowej
Administracji Skarbowej i podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z
art. 144b
§ 4 ustawy Ordynacja podatkowa, wydruk stanowi dowód tego, co zostało
stwierdzone w piśmie wydanym w formie dokumentu elektronicznego przy wykorzystaniu
systemu teleinformatycznego Szefa Krajowej Administracji Skarbowej
”. Uzyskane przez
Wykonawcę zaświadczenie z urzędu skarbowego przekazane Zamawiającemu analogicznie
do zaświadczenia ZUS powinno uzyskać akceptację Zamawiającego, gdyż zawiera wszelkie
konieczne elementy zaświadczenia, a także spełnia wszystkie elementy zawarte w art. 144b
§ 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa. Ponadto, zgodnie z treścią art.
144b §1 ww. ustawy, w przypadku pism wydanych w formie dokumentu elektronicznego przy
wykorzystaniu systemu teleinformatyczne
go Szefa Krajowej Administracji Skarbowej, które
zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym albo
podpisem osobistym, doręczenie może polegać na doręczeniu wydruku pisma uzyskanego
z tego systemu odzwierciedlającego treść tego pisma. Powszechnie w praktyce podatkowej
urzędy skarbowe przesyłają wydruki dokumentów opatrzone informacją, że zostały
podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Odwołujący wskazuje, że dokument
taki ma moc dowodową i walor oryginału dokumentu, analogicznie zresztą, jak w przypadku
wydruków z systemu bankowego. Zaświadczenie wydane na podstawie wskazanego
przepisu,
a następnie poświadczone elektronicznie zgodnie z § 14 Rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku w sprawie rodzaj
ów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, przesłane do
Zamawiającego, winno być uznane za przesłane we właściwej formie. Powołuje wyrok Sądu
Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 12 lutego 2020 roku, sygn. akt I SA/Wr 726/19.
Podnosi, że powyższe znajduje również potwierdzenie w doktrynie, która jednoznacznie
wskazuje, że „ Wydruk pisma uzyskał moc dowodową dokumentu urzędowego, co oznacza,
że stanowi dowód tego, co zostało stwierdzone w piśmie wydanym oryginalnie w formie
dokumentu elektronicznego przy wykorzystaniu systemu teleinformatycznego Szefa KAS,
pod warunkiem że spełnia wszystkie wymagania przewidziane w art. 144b § 1 i 2 OrdPU. ”
(vide: np. H. Dzwonkowski (red.), Ordynacja podatkowa. Komentarz. Wyd. 9, Warszawa
2020).
Odwołujący podkreśla, że ustawodawca nie definiuje tu pojęcia dokumentu, a z treści art.
194 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej można wyprowadzić wniosek, że dokumentem urzędowym
jest dokument spełniający łącznie następujące przesłanki: został sporządzony w formie
określonej przepisami prawa oraz sporządziły go powołane do tego organy władzy publicznej
lub inne jednostki, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów uprawnione są do ich
wydawania (vide: P. Pietrasz [w:] Ordynacja podatkowa. Komentarz aktualizowany, red. L.
Etel, Gdańsk 2020, art. 194.) Odnosząc się do treści zaświadczenia wskazuje się, że
powinno ono zawierać prawdziwe i pewne informacje. Wyłącznie niebudzący wątpliwości
stan faktyczny może być potwierdzony zaświadczeniem, mającym walor dokumentu
urzędowego. Tym samym nie może ono potwierdzać stanu faktycznego, co do którego
zachodzą wątpliwości, a także okoliczności sporne. Organ jest uprawniony a jednocześnie
zobowiązany do potwierdzenia w zaświadczeniu tylko tych informacji, których jest
dysponentem, w konsekwencji jest to akt wiedzy organu o określonych faktach lub stanie
prawnym (por. wyrok WSA w Gdańsku z 9 kwietnia 2013 r., l SA/Gd 1438/12, LEX nr
1368393; wyrok NSA z 21 marca 2014 r., II FSK 926/12, LEX nr 1488012; wyrok NSA z 2
grudnia 2015 r., II FSK 2891/13, LEX nr 1988634).
Odwołujący podnosi, że NSA w wyroku z 30 kwietnia 2015 r. (I FSK 692/14, LEX nr
1772892),
wskazał, że przepis art. 306a § 3 Ordynacji podatkowej należy rozumieć w len
sposób, że na dzień wydania zaświadczenie organu potwierdza stan faktyczny lub prawny
obejmujący wiedzę organu co do danych znajdujących się w jego posiadaniu - zarówno co
do okresu bieżącego, jak i co do okresów poprzednich.
Z powyższego Odwołujący wywodzi, że należy podkreślić, iż posługiwanie się przez
wykonawcę dokumentem, który bezsprzecznie należy zakwalifikować jako urzędowy,
spełniający wymogi ordynacji podatkowej, uzyskał tym samym zwiększoną (szczególną) moc
dowodową. Zwiększona moc dowodowa dokumentu urzędowego sprowadza się do przyjęcia
dwóch domniemań, a mianowicie prawdziwości (autentyczności) oraz zgodności z prawdą
twierdzeń w nim zawartych (wiarygodności). Pominięcie faktu stwierdzonego w dokumencie
urzędowym bez przeprowadzenia przeciwdowodu stanowi naruszenie art. 194 § 1 Ordynacji
Podatkowej (yide: P. Pietrasz [w:] Ordynacja podatkowa. Komentarz aktualizowany, red. L.
Etel, Gdańsk 2020, art. 194).
Zdaniem Odwołującego Zamawiający w niniejszym stanie faktycznym niesłusznie zatem
odmówił przedstawionemu przez Odwołującego dokumentowi rangi dokumentu urzędowego,
przez co niesłusznie wykluczył Odwołującego z postępowania. Wskazuje, że powołanie się
Zamawiającego w piśmie z dnia 08.01.2021 r. na art. 217 k.p.a. w kontekście przesłanego
przez Odwołującego zaświadczenia z Urzędu Skarbowego, jest bezpodstawne. Zgodnie
z treścią art. 3 § 1 ust. 2 k.p.a. „przepisów kodeksu postępowania administracyjnego nie
stosuje się do spraw uregulowanych w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja
podatkowa (Dz.U. z 2017 r. poz.
201, 648, 768 i 935), z wyjątkiem przepisów działów IV, V
i VIII.
Powyższe znajduje również potwierdzenie w ugruntowanym stanowisku doktryny, która
stanowi, że do wydawania zaświadczeń stosuje się przepisy Ordynacji podatkowej (tj. dział
VIIIa), przez co
nie mają zastosowania w tym zakresie postanowienia działu VII k.p.a. ” (vide:
K. Klonowski [w:] Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, wyd. II, red. H.
Knysiak-Sudyka, Warszawa 2019, art. 3.).
Odwołujący wskazuje, że z uwagi na powyższe wadliwe jest powoływanie się przez
Zamawiającego na regulacje stosowane w kodeksie postępowania administracyjnego
w sytuacji, gdy nie mają one zastosowania. Wydanie zaś zaświadczenia ZUS zgodnie z art.
217 k.p.a. wynika już z samej treści przedmiotowego zaświadczenia. Ponadto Odwołujący
wskazuje, że zgodnie z przepisami Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 29 grudnia
2015 r. w sprawie zaświadczeń wydawanych przez organy podatkowe, w szczególności,
zgodnie
z § 9 oraz § 10 ww. rozporządzenia organy mogą prowadzić ewidencję oraz rejestr
zaświadczeń, który to rejestr musi spełniać wymagania określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 5 ust. 2b ustawy z dnia 14 lipca 1983 r. o narodowym zasobie archiwalnym
i archiwach (Dz.U. z 2020 r. poz. 164), a informac
je do niego wpisywane są bez zbędnej
zwłoki i mają charakter rejestru publicznego. W sytuacji posiadania przez Zamawiającego,
będącego podmiotem publicznym, wątpliwości w zakresie przedstawionych materiałów, bądź
chęci przeprowadzenia przeciwdowodu w stosunku do przedstawionego zaświadczenia
Urzędu Skarbowego, mógł zwrócić się on do właściwego Urzędu Skargowego o
potwierdzenie prawdziwości przedstawionego przez Wykonawcę dokumentu (również np.
zgodnie z zasadą współdziałania organów, przejawiającą się chociażby w art. 28 ustawy
Prawo przedsiębiorców) Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, Zamawiający mógłby
(gdyby chciał) z łatwością zweryfikować również przedstawione zaświadczenie w oparciu o
dane publicznie dostępne dla Zamawiającego. Odwołujący podnosi, że również w przypadku
przedłożonego przez Odwołującego zaświadczenia NDUS, przesłanie skanu dokumentu
podpisanego elektronicznie przez przedstawiciela Odwołującego było jak najbardziej
prawidłowe i nie może stanowić podstawy wykluczenia.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający błędnie zatem ocenił oba zaświadczenia jako
dokumenty elektroniczne tracące „swoje właściwości”, czyli podpis wystawcy dokumentu po
wydrukowaniu. Dokumenty te również po ich wydrukowaniu posiadają status pełnoprawnych
i p
ełnowartościowych dokumentów i nie tracą atrybutu oryginału.
Odwołujący wskazuje, że przywołane przez Zamawiającego Rozporządzenie Prezesa Rady
Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania
dokumentów elektronicznych określa tylko wymagania techniczne i organizacyjne użycia
środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia, sposób
sporządzania i przechowywania dokumentów elektronicznych oraz sposób i tryb ich
przekazywania, udostępniania i usuwania (§ 1 ww. Rozporządzenia). Wskazany przez
Zamawiającego § 5 ust. 1 determinuje jedynie uprawnienie wykonawcy w przypadku
posiadania przez niego dokumentów, których pierwotną formą była forma inna niż
elektroniczna, tj. papierowa, zmaterializowana. Wydedukowanie z powyższej regulacji przez
Zamawiającego przysługującego mu na tej podstawie uprawnienia do żądania od
Odwołującego dokumentów elektronicznych, zawierających dodatkowo elementy określone
według swoich wymogów, niewskazane expressis verbis w treści omawianego
rozporządzenia, stanowi nadinterpretację prawa, a także jego nadużycie.
Zdaniem Odwołującego poza wykazaną powyżej, błędną interpretacją przez Zamawiającego
formy przedłożonych dokumentów jako nieprawidłowej, na uwagę zasługuje w powyższym
zakresie jeszcze jedna, fundamentalna okoliczność. Mianowicie Zamawiający dokonał
interpretacji pojęcia dokumentu elektronicznego (dokumentu w postaci elektronicznej), nie
odnosząc jej w ogóle do celu postępowania w sprawie zamówień publicznych. Celem
elektronizacji systemu zamówień publicznych było przyspieszenie i ułatwienie procedury
udzielenia zamówienia publicznego, a nie jego nadmierna formalizacja prowadząca, jak
próbuje to stwierdzić Zamawiający, do formułkowości tej procedury. Komunikacja
elektroniczna nie powinna jednak prowadzić do naruszenia innych zasad postępowania
przetargowego.
Odwołujący podnosi, że Zamawiający zastosował co do niego zbyt
formalistyczne
rygory, sprzeczne z celem ustawodawcy, narzucając jednocześnie
Odwołującemu wymagania, których Odwołujący nie był zobowiązany spełnić. Powołuje się
na wyroki KIO 277/19, KIO 119/19.
Ponadto
Odwołujący wskazuje, że Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE)
z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu
do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę
1999/93/WE, zwane dalej „elDAS”, w art. 3 pkt 35 definiuje dokument elektroniczny jako
każdą treść przechowywaną w postaci elektronicznej, w szczególności tekst lub nagranie
dźwiękowe, wizualne lub audiowizualne. Rozporządzenie to nie różnicuje dokumentu ze
względu na sposób jego sporządzenia. Upraszczając, każda treść w postaci elektronicznej
jest w świetle elDAS - dokumentem elektronicznym. Dodać należy, iż każdy dokument
zapisany w formatach takich jak np. PDF, JPG, DOCX odpowiada definicji dokumentu
elektronicznego wyrażonej w treści art. 3 pkt 2 ustawy o informatyzacji. Wobec tego, mówiąc
o elektronicznej kopii dokumentu zasadniczo będzie to oznaczało graficzne odwzorowanie
dokumentu pierwotnie sporządzonego, sporządzone w formie zapisu cyfrowego.
Wprowadzenie do polskiego prawa -
w tym również do ustawy Pzp podpisu elektronicznego
miało na celu uproszczenie procedur udzielania zamówień publicznych i ich uelastycznienie.
Niewątpliwym jest, że podpis elektroniczny winien mieć możliwość jego sprawdzenia.
Jednakże niezasadnym jest piętrzenie wokół podpisu elektronicznego wymagań
przewyższających wymagania co do podpisów składanych własnoręcznie (w pewnym
zakresie
tak
też
wyrok
Krajowej
Izby
Odwoławczej
z dnia 20 października 2020 r., KIO 2505/20) - zważenia wymaga, że
w sytuacji, gdy postępowanie prowadzone byłoby w formie papierowej wykonawca nie byłby
bowiem w żadnej mierze zobligowany do przedkładania oryginalnego zaświadczenia
dodatkowo potwierdzając jego prawdziwość poprzez poświadczenie go „za zgodność
z oryginałem”, niezrozumiałe jest tym samym jakiemu celowi miałaby służyć taka czynność
w postępowaniu prowadzonym w formie elektronicznej. Pomijając w tym miejscu wszystkie
przedstawione powyżej argumenty, które już zdaniem Odwołującego samodzielnie, w
sposób jednoznaczny, przemawiają za uznaniem za zasadne niniejszego odwołania,
Odwołujący wywodzi, iż nawet tak przedłożone przez Odwołującego zaświadczenia,
zawierały podpisy ich wystawców. Z przedłożonego bowiem zaświadczenia ZUS wynika, iż
zostało
podpisane przez pracownika ZUS upoważnionego do wydania zaświadczenia: M. B. i
opatrzone podpisem elektronicznym złożonym dnia 2020-11-02, godz. 10:58:47, a z
zaświadczenia NDUS, że dokument został podpisany kwalifikowanym podpisem
elektronicznym
z upoważnienia Naczelnika Dolnośląskiego Urzędu Skarbowego we
Wrocławiu P. L. Kierownika Referatu.
D
alej Odwołujący wskazuje, że forma (i format) przesłanych przez Odwołującego
dokumentów była dopuszczona przez Zamawiającego w Rozdziale II pkt 3.2 SIWZ, a
Zamawiający wyraźnie wskazał w Rozdziale XIII pkt 12 SIWZ, iż dokumenty inne niż
oświadczenia składane są w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem,
poświadczenie zaś za zgodność z oryginałem elektronicznej kopii dokumentu lub
oświadczenia, następuje przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Odwołujący
podnosi, że postąpił zgodnie z wymogami Zamawiającego. Co więcej, jak wynika z zapisów
Rozdziału XIII pkt 13 SIWZ Zamawiający byłby uprawniony wezwać wykonawcę do
przedłożenia oryginału zaświadczenia wyłącznie wtedy, gdyby złożona kopia dokumentu
była nieczytelna lub budziła wątpliwości co do jej prawdziwości. Odwołujący wskazuje, że
p
owyższe wynika też jednoznacznie z treści § 15 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia
26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zamawiający nie kwestionował
czytelności czy prawdziwości przedłożonych mu dokumentów, zatem żądanie przedłożenia
oryginałów dokumentów było zdaniem Odwołującego również z powyższych względów
niezgodne z ustawą i stanowiło naruszenie art, art. 25 ust. 2 ustawy Pzp.
Zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w pierwszej
kolejności Odwołujący podnosi, iż przepis ten znalazłby zastosowanie wyłącznie w sytuacji,
gdyby wykonawca
nie złożył oświadczeń czy dokumentów w przepisie tym wskazanych, czy
też oświadczenia lub dokumenty byłyby niekompletne, zawierały błędy lub budziły wskazane
wątpliwości. Odwołujący wskazuje, że żadna z ww. okoliczności nie zaistniała w niniejszej
sprawie.
Zdaniem Odwołującego wykazał on, iż kwestionowane obecnie przez
Zamawiającego zaświadczenia znajdowały się już w zasobach Zamawiającego, na skutek
wejścia w ich posiadanie w ramach zakończonego zawarciem z Odwołującym umowy
postępowania NZ.3620.74.560.2020.willa Krzycka.AG i zostały przez Zamawiającego
uznane za prawidłowe, spełniające wszelkie wymogi. Biorąc pod uwagę przedstawioną
powyżej argumentację, Odwołujący wykazuje ponadto, iż przedłożył Zamawiającemu
ponownie, już w odpowiedzi na wezwanie z dnia 17.12.2020 r. prawidłowe zaświadczenia
ZUS i NUS. potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego na skutek powyższego brak było podstaw do wystosowania
do Odwołującego wezwania z dnia 28.12.2020 r. do uzupełnienia oferty o aktualne na dzień
składania zaświadczenia ZUS i NDUS. Pomimo, iż złożone przez Odwołującego w dniu
23.12.2020 r, dokumenty były poprawne, czyniąc zadość wezwaniu Zamawiającego,
Odwołujący przedłożył wersje elektroniczne plików podpisane cyfrowo, co Zamawiający
potwierdza w wezwaniu do uzupełnienia i w zawiadomieniu o wykluczeniu. W wezwaniu do
uzupełnienia oferty z dnia 28.12.2020 r. Zamawiający wzywał do przedłożenia oryginałów
dokumentów i takie, w odpowiedzi na to wezwanie od Odwołującego uzyskał tj. oryginały
dokumentów elektronicznych dostępnych na platformach cyfrowych. Zamawiający,
w zawiadomieniu o
wykluczeniu z dnia 08.01.2021 r. stwierdził, że dokumenty nie zawierały
podpisów wystawców. Odwołujący zauważa jednak, iż w żadnym miejscu wezwania z dnia
28.12.2020 r. Zamawiający nie wzywał o pliki umożliwiające weryfikację podpisów.
Odwołujący kwestionuje zasadność wezwania do uzupełnienia, ale nawet gdyby uznać, że
było ono prawidłowe, to nie sposób stwierdzić, że uzupełniony dokument nie odpowiadał
treści tego wezwania. Bazując na wyroku KIO 2578/18 należy uznać, iż Odwołujący wykonał
wezwanie Zamawiającego, pomimo, iż było ono niezasadne.
Biorąc pod uwagę treść przedmiotowego wezwania z dnia 28.12.2020 r., Odwołujący
podkreśla, iż jest ona co najmniej nieprecyzyjna, a co za tym idzie zostawia swobodę
interpretacyjną w zakresie odkodowania wymagań Zamawiającego. Podnosi, że
p
ozostawienie przez Zamawiającego w treści wezwania wystosowanego na podst. art. 26 ust
3 ustawy Pzp swobody interpretacyjnej wykonawcy jest niedopuszczalne.
Powołuje się na
wyrok KIO 366/17 i wskazuje, że Zamawiający musi zakomunikować wykonawcy, jak ocenił
złożone dokumenty, jakie błędy w nich dostrzegł i w jakim zakresie konieczna jest ich
poprawa lub uzupełnienie (vide: wyrok KIO 1340/17). Wezwaniu kierowanemu na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp musi towarzyszyć jednoznaczne wskazanie przez zamawiającego
dlaczego jest ono kierowane i w jakim zakresie oczekuje uzupełnienia – powołuje wyroki KIO
1682/17, KIO 2073/17.
Odwołujący wskazuje, że Zamawiający, przygotowując treść wezwania, powinien
pamiętać, iż wykonawca będzie działać zgodnie z wezwaniem, jakie otrzyma, dlatego też
należy je sformułować w sposób precyzyjny poprzez wskazanie, o jakie dokumenty
konkretnie chodzi (vide m.in: wyrok. KIO 29/18, KIO 2563/17, KIO 493/18 , KIO 988/18.
Treść wezwania nie może prowadzić do sytuacji, w której wykonawca zmuszony będzie
domyślać się, w jakim zakresie ma zostać dokonane uzupełnienie – wskazuje na wyrok KIO
1208/1
4. Odwołujący podnosi, że Zamawiający nie wezwał go do przedłożenia plików
umożliwiających weryfikację elektronicznych podpisów wystawców zakwestionowanych
zaświadczeń. Skoro, jak wynika z zawiadomienia o wykluczeniu, intencją Zamawiającego
było otrzymanie dodatkowo plików umożliwiających weryfikację podpisów elektronicznych
wystawców zaświadczeń, Zamawiający winien był wskazać to wprost i jednoznacznie
Odwołującemu. Z tego wywodzi, że skoro okoliczność taka nie nastąpiła, Zamawiający nie
może obciążać Odwołującego negatywnymi konsekwencjami niezrozumienia nieprecyzyjnie
wyrażonych intencji Zamawiającego. Odwołujący wskazuje, że argumentacja wyrażona w
piśmie Zamawiającego, przemawiająca zdaniem Zamawiającego za wykluczeniem
Odwołującego z udziału w postępowaniu, była bezzasadna.
Odwołujący podnosi, że bezzasadnym było również zatrzymanie przez
Zamawiającego na podst. art. 46 ust 4a ustawy Pzp wniesionego przez Odwołującego
wadium. Odwołujący wniósł wadium w wysokości 500.000 zł.
Zdaniem Odwołującego czynność zatrzymania wadium w niniejszym stanie
faktycznym i prawnym jest niezgodna z ustawą, Zamawiającemu nie przysługiwało
uprawnienie do jej dokonania. Zgodnie z powołaną przez Zamawiającego podstawą
dokonania zaskarżanej obecnie czynności, Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z
odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust: 3 i
3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez
wykonawcę jako najkorzystniejszej.
Odwołujący podnosi, że odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 28.12.2020
r. złożył wymagane wezwaniem dokumenty, co więcej, już w odpowiedzi na wezwanie z dnia
17.12.2020 r. przedłożył prawidłowe zaświadczenia, potwierdzające okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1
ustawy Pzp, wobec czego z powyższych względów zastosowanie
przez Zamawiającego art. 46 ust 4 a ustawy Pzp było niedopuszczalne.
Niezależnie od powyższych okoliczności, Odwołujący zwraca uwagę, iż nawet gdyby
nie złożył dokumentów, wskazanych w zacytowanym przepisie (czemu przeczy)
niezadośćuczynienie wezwaniu Zamawiającego musiałoby nastąpić z przyczyn leżących po
stronie Odwołującego. Zakładając czysto hipotetycznie, iż Zamawiający miałby jednak
podstawy uznać, iż w odpowiedzi na wezwanie z dnia 28.12.2020 r. Odwołujący nie
przedłożył kwestionowanych przez Zamawiającego zaświadczeń, w opinii Odwołującego nie
sposób przyjąć, iż niewykonanie wezwania Zamawiającego nastąpiło z przyczyn leżących po
stronie Odwołującego. Odwołujący podnosi, że gdyby Zamawiający sprecyzował treść
wezwania
w sposób pozwalający na jego jednoznaczne zrozumienie - zgodnie z intencją
Zamawiającego - a nie pozostawiający co najmniej poważne wątpliwości interpretacyjne,
Odwołujący miałby możliwość wykonania wezwania zgodnie z treścią, która jak wynika z
obecnego stanowiska Zamawiającego była rzeczywistą intencją jego nadawcy. Ponieważ
sformułowanie przez Zamawiającego wezwania z 28.12.2020 r. nastąpiło w sposób
nieprecyzyjny, zdaniem Odwołującego Zamawiający nie miał już z tego tylko powodu
podstaw do zatrzymania wadium. W przedmiotowym wezwaniu brak jest żądania
przedłożenia plików umożliwiających weryfikację podpisu elektronicznego, a zatem
Zamawiający nie może uznać, iż Odwołujący nie spełnił wymogu Zamawiającego, skoro
wymóg ten nie został wyraźnie wskazany. Odwołujący podnosi, że tym bardziej brak jest
podstaw do uznania, iż niewykonanie wezwania z dnia 28.12.2020 r. nastąpiło z przyczyn
leżących po stronie Odwołującego. Powołuje się na Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach -
II Wydział Cywilny (Ośrodek Zamiejscowy w Rybniku) z dnia 18 kwietnia 2017 r sygn. akt II C
386/15.
Wykładnia przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp wymaga uwzględnienia celu jego
wprowadzenia do systemu prawnego. W
orzecznictwie przyjmuje się, iż przepis ten powinien
b
yć stosowany tylko w przypadku zawinionego działania wykonawcy polegającego na
nieuzupełnieniu dokumentów czy oświadczeń, wyłącznie dla zapobiegania zmowom
wykonawców oraz nie może być nadużyciem ze strony Zamawiającego i sposobem
uzyskania
nienależnego przysporzenia. Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący
powołuje się m.in. na wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie - V Wydział Cywilny z dnia 4
kwietnia 2017 r., sygn. akt VI ACa 1977/15.
Art. 46 ust. 4a ustawy Pzp powinien być
interpretowany w sposób ścisły. Przesłanka do zatrzymania wadium na podstawie art. 46
ust. 4a ustawy Pzp zachodzi wyłącznie w przypadku zawinionego zaniechania złożenia
żądanych dokumentów przez wezwanego wykonawcę (wyrok KIO 483/17). W wyroku z dnia
z dnia 17 lutego 2017 Sąd Apelacyjny w Katowicach wyraźnie wskazał, iż zatrzymanie
wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp może być uzasadnione tylko wtedy gdy
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie
złożył, ze swej winy, żadnych dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy Pzp. Odwołujący powołał również wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach - V
Wydział Cywilny z dnia 17 lutego 2017 r, V ACa 430/16 i wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z
dnia 27 października 2016 r., sygn. akt III Ca 1230/16. Odwołujący podnosi, że biorąc pod
uwagę tezy judykatury należy uznać, iż do zatrzymania wadium może dojść zatem wówczas,
gdy wykonawca nie wypełni należycie wezwania zamawiającego, ale tylko wtedy gdy
niewykonanie wezwania było następstwem zawinienia wykonawcy, całkowitej bierności,
celowego działania, umyślności. Nie bez znaczenia dla oceny, czy zamawiający może
zatrzymać wadium jest wpływ uchybienia wykonawcy na przebieg postępowania
przetargowego
(vide
też:
wyrok
Sądu
Apelacyjnego
w Szczecinie - I
Wydział Cywilny z dnia 31 marca 2016 r. I ACa52/16, wyrok Sądu
Apelacyjnego w Szczecinie -
I Wydział Cywilny z dnia 29 września 2014 r I ACa 372/14).
Z powyższego wywodzi, że zarówno literalna jak i celowościowa wykładnia powyższego
przepisu st
oi w opozycji do sposobu w jaki zastosował ją Zamawiający.
Zdaniem Odwołującego przytoczona powyżej argumentacja nakazuje uznanie
czynności Zamawiającego zatrzymania wadium za niezgodną z ustawą. Wskazuje, że
dokonując zatrzymania wadium Zamawiający winien przedstawić wyczerpującą
argumentację zarówno faktyczną, prawną, jak i dokonać odpowiedniej subsumpcji, a
ograniczenie się Zamawiającego li tylko do powołania się na normę art. 46 ust 4 a ustawy
Pzp, jest niewystarczające, krótkie stwierdzenie Zamawiającego staje w opozycji zarówno do
celu jak
i przesłanek przywołanego uregulowania.
Zdaniem Odwołującego działania Zamawiającego podjęte w stosunku do
Odwołującego są nieprawidłowe - Zamawiający naruszył podstawową zasadę ustawy Pzp
zawartą w art. 7 ustawy. Zgodnie z treścią art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1
ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości
w zakresie stosowania przepisów ustawy Pzp i aktów wykonawczych w zakresie formy
dokumentów (zakwestionowanych zaświadczeń), a także poprzez prowadzenie
postępowania z naruszeniem wskazanych w odwołaniu przepisów.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie skutecznie zgłosili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum NDI S.A., NDI
SOPOT S.A., ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w którym uwzględnił odwołanie w zakresie,
w
jakim dotyczyło zaświadczenia z ZUS.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności
korespondencję pomiędzy Odwołującym i Zamawiającym, jak również biorąc pod
uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na
odwołanie a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i
zważyła, co następuje.
Na wstępie należy zaznaczyć, iż w przypadku odwołań wniesionych po 31 grudnia 2020 r.,
a dot
yczących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych przed dniem
1 stycznia 2021 r., stosowanie do art. 92 ust. 2 ustawy z dn. 11 września 2019 r. przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020)
zast
osowanie znajdują przepisy ustawy nPzp.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania w całości, wynikających z art.
528 ustawy
z dn. 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz.
2019 ze zm.) zwana dalej „nową Pzp” lub „nPzp”.
Wskazane przesłanki zaistniały natomiast w odniesieniu do zarzutów nr 2, 6, 8
odwołania, jako dotyczących czynności wezwania Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3
ustaw
y Pzp do uzupełnienia dokumentów.. Izba zarzuty te uznała za spóźnione, wobec
czego na podstawie art. 528 pkt 3 nPzp odrzuciła w tym zakresie odwołanie. Wskazane
wezwanie zostało przekazane Odwołującemu w dniu 28.12.2020 r. Z treści wezwania jasno
wynikało, iż Zamawiający uznał, że dokumenty w postaci zaświadczenia z ZUS i NDUS nie
zostały złożone w sposób prawidłowy. Co za tym idzie, Odwołujący już w dniu 28.12.2020 r.
powziął wiedzę o czynności i zaniechaniu Zamawiającego stanowiących podstawę do
wniesi
enia odwołania – tj. odpowiednio uznaniu złożonych dokumentów za złożone w
nieodpowiedniej formie oraz o
braku skorzystania z dokumentów znajdujących się w
posiadaniu Zamawiającego, złożonych w toku innego postępowania. Jeżeli Odwołujący
podważa zasadność wezwania, to zasadnym jest jego zaskarżenie do KIO (por. np. KIO
452/12). Zatem termin na podniesienie wskazanych zarzutów upłynął w dniu 7 stycznia 2021
r., zaś rozpoznawane odwołanie zostało wniesione w dniu 18 stycznia 2021 r., wobec czego
ww. zarzuty
należało uznać za wniesione po terminie i odrzucić w tym zakresie odwołanie,
zgodnie z dyspozycją art. 528 pkt 3 nPzp.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art.
505 ust. 1 n
Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności
zamawiającego.
Izba ustaliła, że:
Zamawiający prowadzi postępowanie, w trybie przetargu nieograniczonego,
o udzielenie zamówienia pn. „Budowa Zespołu Szkolno-Przedszkolnego przy ulicy Asfaltowej
6 we Wrocławiu”.
Izba ustaliła, że Zamawiający w dn. 17 grudnia 2020 r. wezwał Odwołującego do
złożenia dokumentów na potwierdzenie braku przesłanek wykluczenia z postępowania.
W odpowie
dzi na to wezwanie Odwołujący złożył m.in. zaświadczenie z Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych oraz zaświadczenie wydane przez Naczelnika Dolnośląskiego
Urzędu Skarbowego (NDUS), opatrzone datą 30.09.2020 r. Zaświadczenie Naczelnika
Dolnośląskiego Urzędu Skarbowego Odwołujący przekazał Zamawiającemu w postaci skanu
opatrzonego podpisem
kwalifikowanym prezesa zarządu spółki.
Zamawiający pismem z dnia 28.12.2020 r. wezwał Odwołującego do uzupełnienia
aktualnych dokumentów poświadczających o niezaleganiu ze składkami ZUS i podatkami.
Zamawiający poinformował, że złożone przez odwołującego dokumenty podpisane były
przez przedstawiciela spółki Odwołującego, pomimo ich wystawienia w formie elektronicznej
i wskazania w treści, że zostały podpisane podpisem kwalifikowanym wystawcy.
Zamawiający wskazał, że sama reprezentacja graficzna unaoczniająca złożenie podpisu
elektronicznego wystawcy jest niewystarczająca, ponieważ podpis ten jest także zbiorem
danych, których nie da się nanieść na skan czy wydruk papierowy tak, aby zachował on
swoją pierwotną formę. Zamawiający wskazał na § 14 us.t 4 rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, który stanowi, że poświadczenie za zgodność z oryginałem
elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia, może nastąpić w stosunku do dokumentów
sporządzonych w postaci papierowej. Zamawiający wezwał do złożenia oryginałów ww.
dokumentów zawierających elektroniczne podpisy wystawców.
W odpowiedzi Odwołujący złożył zaświadczenie z ZUS oraz zaświadczenie
o niezaleganiu z podatkami
lub stwierdzające stan zaległości wystawione przez Naczelnika
Dolnośląskiego Urzędu Skarbowego we Wrocławiu z dnia 3.11.2020 r. Jak Izba ustaliła,
dokument ten Odwołujący przekazał w formie elektronicznej otrzymanej z Urzędu
Skarbowego, nie przekazał natomiast Zamawiającemu plików podpisu elektronicznego.
Pismem z dnia 8.01.2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że
w odpowiedzi na ww. wezwanie z dnia 28.12.2020 r. złożył dokumenty, które nie zawierały
żadnych podpisów elektronicznych, w szczególności podpisów osób działających w imieniu
ich wystawców (ZUS i NDUS). Tak przygotowane i przesłane dokumenty nie umożliwiły
potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia bowiem nie stan
owiły dokumentów
urzędowych wydawanych w formie elektronicznej, o których mowa w art. 217 § 4 Kpa oraz §
7 Rozporządzenia Ministra Finansów w sprawie zaświadczeń wydawanych przez organy
podatkowe.
Zamawiający poinformował również, że nieuzupełnienie wymaganych dokumentów skutkuje
wykluczeniem z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz
zatrzymaniem wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.
Izba zważyła, co następuje:
Izba na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy nPzp umorzyła postępowanie w przedmiocie
zarzutów 1, 5, 7 w zakresie dotyczącym zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych, wobec ich uwzględnienia przez Zamawiającego i braku sprzeciwu ze strony
przystępujących.
Zarzuty odwołania, które nie zostały uwzględnione przez Zamawiającego bądź
odrzucone
, potwierdziły się i w tej części odwołanie podlegało uwzględnieniu.
Wydając wyrok Izba uznała za rozstrzygające poniższe kwestie.
Zgodnie z art. 144b ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z
2020 r. poz. 1325):
§ 1 W przypadku pism wydanych w formie dokumentu elektronicznego, które zostały
opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym albo podpisem
osobistym, doręczenie może polegać na doręczeniu wydruku pisma odzwierciedlającego
treść tego pisma, jeżeli strona nie wnosiła o doręczanie pism za pomocą środków
komunikacji elektronicznej lub nie wyraziła zgody na doręczanie pism w taki sposób.
§ 2 Wydruk pisma, o którym mowa w § 1, zawiera:
1)
informację, że pismo zostało wydane w formie dokumentu elektronicznego i podpisane
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym albo podpisem osobistym, ze
wskazaniem imienia i nazwiska oraz stanowiska służbowego osoby, która je podpisała;
2) identyfikator tego pisma, nadawany przez system teleinformatyczny.
(…)
§ 4. Wydruk pisma, o którym mowa w § 1, stanowi dowód tego, co zostało stwierdzone
w piśmie wydanym w formie dokumentu elektronicznego.
Zaświadczenie naczelnika Dolnośląskiego Urzędu Skarbowego we Wrocławiu z dnia
30.09
.2020 r. złożone przez Odwołującego zawierało informację o treści: „Wydruk tego
dokumentu, na podstawie art. 144b ustawy Ordynacja podatkowa nie wymaga odręcznego
podpisu. Został on wytworzony przy wykorzystaniu systemu teleinformatycznego Szefa
Krajowej Administracji Skarbowej i podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Zgodnie z art. 144b § 4 ustawy Ordynacja podatkowa, wydruk stanowi dowód tego, co
zostało stwierdzone w piśmie wydawanym w formie dokumentu elektronicznego przy
wykorzystaniu system
u teleinformatycznego Szefa Krajowej Administracji Skarbowej”.
Izba zarzuty nr 1, 4, 5, 7 odwołania rozpoznawała łącznie, jako wywodzone z tożsamych
okoliczności prawnych i faktycznych oraz wobec opartego na nich żądania unieważnienia
wykluczenia Odwołującego z postępowania. Rozpoznanie dotyczy zakresu zarzutów, w
jakich odnosiły się do zaświadczenia Naczelnika Dolnośląskiego Urzędu Skarbowego
(NDUS).
Wskazane zarzuty Izba uznała za uzasadnione. Odwołujący podnosił, że
Zamawiający błędnie ocenił złożone przezeń zaświadczenie wydane przez NDUS o
niezaleganiu
z opłacaniem podatków. W ocenie Izby zaświadczenie NDUS z 30.09.2020 r.
złożone w odpowiedzi na wezwanie z dnia 17.12.2020 r. spełniało wymogi określone w § 5
ust. 1
i 2 rozporządzenia sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu
o ud
zielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z ww. przepisami, jeżeli oryginał dokumentu
lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, lub inne dokumenty lub
oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie zostały sporządzone
w postaci dokumentu elektronicznego, wykonawca może sporządzić i przekazać
elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia. W przypadku przekazywania
przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia, opatrzenie jej
kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wykonawcę jest równoznaczne z
poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia za zgodność z
oryginałem.
Odwołujący zaświadczenie NDUS z dnia 30.09.2020 r. otrzymał w formie wydruku
papierowego, następnie go zeskanował, opatrzył własnym kwalifikowanym podpisem
elektronicznym i przekazał poprzez platformę elektroniczną Zamawiającemu. Jakkolwiek
zasadnie podnosił w toku rozprawy Przystępujący, że pierwotnie zaświadczenie NDUS
z 30.09.2020 r. zostało sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, zatem oceniając
sprawę jedynie na podstawie § 5 ust. 1 rozporządzenia o środkach komunikacji
elektronicznej, nie był to dokument objęty unormowaniem § 5 ust. 1 i 2 rozporządzenia.
Jednakże taka interpretacja pozostawałby w sprzeczności z art. 144b § 1 i § 4 ordynacji
podatkowej, zgodnie z którymi dokument sporządzony w formie dokumentu elektronicznego,
opatrzony podpisem kwalifikowanym, może zostać doręczony w formie wydruku, który
stanowi dowód tego, co zostało stwierdzone w piśmie wydanym w formie dokumentu
elektronicznego. Sytuacja o której mowa w art. 144b § 1 ordynacji podatkowej miała miejsce
w odniesieniu do zaświadczenia z 30.09.2020 r. Skoro zaś Odwołujący zaświadczenie
NDUS otrzymał w formie wydruku, to należy uznać, że był uprawniony do przekazania go
Zamawiającemu w oparciu o § 5 ust. 1 i 2 rozporządzenia o środkach komunikacji
elektronicznej. Przyjęcie przeciwnego poglądu stanowiłoby przejaw skrajnego formalizmu,
skutkiem którego byłoby doprowadzenie do sytuacji, w której wykonawca, dysponujący
dowodem
pochodzącym od organu administracji publicznej, wydanym w przewidzianej
prawem procedurze (art. 144b ordynacji podatkowej)
i uzyskanym w celu poświadczenia
braku
zachodzenia przesłanki wykluczenia z postępowania (art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp)
nie może się tym dowodem posłużyć i przedłożyć go Zamawiającemu. Tak formalistyczne
podejście i interpretacja § 5 ww. rozporządzenia są niedopuszczalne, stoją w sprzeczności z
celem postępowania i jego zasadami.
W tym miejscu zaznaczyć należy, że podnoszoną przez Zamawiającego
argumentację, że zaświadczenie NDUS nie posiadało identyfikatora nadanego przez system
teleinformatyczny, Izba uznała za bezpodstawną. Zaświadczenia NDUS (zarówno
z 30.09.2020 r. jak i z 3.11.2020 r.) w górnym lewym rogu posiadały indywidualnie
przypisane numery. Zamawiający nie udowodnił, by identyfikatory o których mowa w art.
144b § 2 pkt 2 ordynacji podatkowej musiały posiadać postać kodów kreskowych. Ponadto
wskazana na ww. zaświadczeniach adnotacja, zgodna z art. 144b § 2 pkt 1 ordynacji
podatkowej, nakazuje stwierdzenie, iż były to dokumenty wystawione zgodnie z art. 144b
ordynacji podatkowej, posiadające moc dowodową określoną w art. 144b § 4 ordynacji
podatkowej.
Wobec powyższego Izba uznała, że Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie z dnia
17.12.2020 r., zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
złożył prawidłowy dokument z
zaświadczenia właściwego Naczelnika Urzędu Skarbowego, nie zachodziła zatem
przesłanka wykluczenia z postępowania określona w art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Jednocześnie Izba zaznacza, że inaczej kształtuje się sytuacja w odniesieniu do
dokumentu złożonego w odpowiedzi na wezwanie z dnia 28.12.2020 r. – tj. zaświadczenia
NDUS z dnia 3.11.2020 r. Odwołujący w tym przypadku dysponował oryginałem dokumentu
elektronicznego, wraz z podpisami kwalifikowanymi, jednakże zdecydował się na
przekazanie Zamawiającemu samego zaświadczenia – bez podpisów. W tej sytuacji
należało uznać, że Odwołujący nie złożył kompletnego dokumentu, pozbawił bowiem
Zamawiającego możliwości weryfikacji podpisów elektronicznych oraz braku modyfikacji
treści zaświadczenia. W bardzo ograniczonym stopniu uznać można argumentację
Odwołującego, że w SIWZ nie dopuszczono jako dozwolonego formatu pliku podpisu
elektronicznego
– jak wynika z dokumentacji postępowania Odwołujący złożył taki plik wraz z
ofertą, wiedział więc, że platforma zezwala na załączenie i przekazanie takiego pliku.
Powyższe nie zmienia faktu, że jak wskazano powyżej, Zamawiający dysponował
aktualnym, prawidłowym zaświadczeniem NDUS z 30.09.2020 r., a zatem wykazał brak
podstaw wykluczenia
i nie zaszła przesłanka wykluczenia Odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 p
kt 12 ustawy Pzp, wobec czego Izba nakazała unieważnienie
czynności wykluczenia go z postępowania i dokonania ponownej oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Zarzut nr 9 odwołania, dotyczący zatrzymania wadium Izba również uznała za
zasadny i
zasługujący na uwzględnienie.
Zamawiający na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp zatrzymał wniesione przez
Odwołującego wadium w kwocie 500 000 PLN. Zgodnie z powołanym przepisem
z
amawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie
złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25
ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody
na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak
możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.
Mając na uwadze uznanie przez Izbę, że Zamawiający bezpodstawnie uznał złożone
przez Odwołującego zaświadczenie NDUS z 30.09.2020 r. za nieprawidłowe, logiczną
konsekwencją jest stwierdzenie, że nie zaszły również przesłanki do zatrzymania wadium
określone w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. W sprawie nie zaistniał bowiem rzeczywisty brak
możliwości wybrania jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, a jedynie błędne
przekonanie o takiej okoliczności po stronie Zamawiającego. Wobec powyższego Izba
uznała zatrzymanie wadium za nieuprawnione i nakazała unieważnienie rzeczonej
czynności.
Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega
częściowemu uwzględnieniu, a na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy nPzp orzekła
jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 92
ust. 2 ustawy Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019
r. poz. 2020), art. 574 i art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
z 2019 r. poz. 2019) oraz w oparciu o § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 pkt 1 i 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a i
b rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r.
poz. 2437).
Spośród dziewięciu zarzutów odwołania Izba umorzyła, wobec częściowego
uwzględnienia odwołania 4 zarzuty ( częściowo nr – 1, 5, 7, w całości – nr 3). W tym zakresie
na podstawie § 9 ust. 3 pkt 3 w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzania w sprawie kosztów
postępowania Izba wzajemnie zniosła koszty postępowania.
Umorzenie nie dotyczyło zarzutów 2, 4, 6, 8, 9. Izba uwzględniła dwa z tych zarzutów –
4 i 9, odrzuciła zaś odwołanie w odniesieniu do trzech z nich – 2, 6 i 8. Z uwagi na powyższe
zgodnie z § 7 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia o kosztach Izba obciążyła kosztem wpisu w 3/5
Odwołującego i w 2/5 Zamawiającego. Na podstawie § 7 ust. 4 pkt 2 ww. rozporządzenia
Izba wzajemnie zniosła koszty zastępstwa procesowego i dojazdu na rozprawę (§ 5 pkt 2 lit.
a i
b). Wpis od odwołania wniesiony został w wysokości 20 000 zł, zatem mając na uwadze
powyższe, Odwołujący odpowiadał do kwoty 12 000 zł, zaś Zamawiający do kwoty 8 000 zł.
Z uwagi na poniesienie całości kosztów wpisu przez Odwołującego, koniecznym było
zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego kwoty 8 000 zł, stanowiącą część kosztów, za
którą odpowiadał.
Przewodniczący: ……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt 143/21, KIO 142/21, 161/21, 162/21, 165/21, 168/21 z dnia 2021-03-12
- Sygn. akt KIO 150/21 z dnia 2021-03-09
- Sygn. akt KIO 149/21 z dnia 2021-03-09
- Sygn. akt KIO 147/21 z dnia 2021-03-09
