rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-02-15
rok: 2021
data dokumentu: 2021-02-15
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 207/21
KIO 207/21
po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 12
lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2021 r. przez wykonawcę:
HCS Europe Sp. z o.o. z siedzibą w Węgrzycach;
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Uniwersytecki w Krakowie;
przy udziale wykonawcy: H. K. Sp. z
o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego;
lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2021 r. przez wykonawcę:
HCS Europe Sp. z o.o. z siedzibą w Węgrzycach;
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Uniwersytecki w Krakowie;
przy udziale wykonawcy: H. K. Sp. z
o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego;
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w zakresie cz
ęści 14 zamówienia oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert
w tej części, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę:
H. K.
Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych;
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu
od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 567 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy pięćset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem zwrotu kosztów wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stos
ownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 207/21
UZASADNIENIE
Szpital Uniwersytecki w Krakowie -
dalej „zamawiający”, prowadzi w trybie
przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę
produktów leczniczych, wyrobów medycznych środków biobójczych, kosmetyków i urządzeń
do Apteki Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie; nr referencyjny: DFP. 271.132.2020.DB
(dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) -
dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5
października 2020 r. pod numerem 2020/S 193-466015-N-2020.
W dniu 18 stycznia 2021 r. wykonawca:
HCS Europe Sp. z o.o. z siedzibą
w Węgrzycach (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań
zamawia
jącego podjętych w postępowaniu, dotyczących oceny ofert w zakresie części 14
zamówienia polegających na: (i) zaniechaniu zbadania oferty złożonej przez wykonawcę: H.
K.
Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich (dalej „przystępujący” lub „H. K.”); (ii)
b
raku odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę H. K., z powodu jej niezgodności z
treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”); (iii) dokonaniu wyboru
oferty H. K.
pomimo, że jest ona niezgodna z treścią SIWZ.
Odwołujący zarzucił, że zamawiający naruszył następujące przepisy ustawy Pzp:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy H. K.
z postępowania pomimo tego, że złożona przez niego oferta jest niezgodna z SIWZ tj. z
wymogiem ok
reślonym w Załączniku nr 1a do SIWZ, tabela Arkusz Cenowy - część 14,
w którym zamawiający w odniesieniu do pozycji 2 postawił wymóg hermetycznego
zamknięcia wkładu oraz braku możliwości otwarcia wkładu i dolewania preparatu;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez naruszenie
zasady równego traktowania wykonawców tj. przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy H. K. wybranej jako najkorzystniejsza
pomimo tego, że wykonawca złożył
ofertę niezgodną z treścią SIWZ;
3. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy H. K., jako
najkorzystniejszej w części 14, pomimo, że oferta ta jest niezgodna z treścią SIWZ,
a zatem powinna zostać odrzucona, tymczasem oferta odwołującego powinna być
najwyżej oceniona i następnie uznana za najkorzystniejszą.
W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie
niniejszego odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienie czynności
oceny
i badania ofert w zakresie części nr 14, polegającej na ocenie oferty H. K. jako
najkorzystniejszej w postępowaniu; unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty w zakresie części nr 14 zamówienia; dokonania ponownej czynności oceny i badania
ofert,
a w związku z tym odrzucenie oferty H. K., a także zasądzenie od zamawiającego
na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa
prawnego.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.
Zamawiający w ogłoszonym postępowaniu opisał wymagania dla poszczególnych
części w Załączniku nr 1a do SIWZ, odrębnie dla każdej z nich. W zakresie części 14
z
amawiający w Tabeli, w pozycji 2 wskazał następujące wymagania dla dostarczanych
preparatów: Preparat w płynie do częstego mycia rąk, dozowany w pianie, bezzapachowy,
delikatny, łagodny dla skóry, dozowany z dozownika bezdotykowego (automatycznego
-
fotokomórka). Wkład hermetycznie zamknięty (zabezpieczony zestawem zaworów
uniemo
żliwiających zasysanie powietrza wraz z mikroorganizmami do wnętrza opakowania),
bez możliwości dolewania. Do dozowników bezdotykowych. Forma - piana, nie zawiera
barwników.
W postępowaniu na część 14 ofertę złożył między innymi wykonawca H. K., który w
pozycji nr 2 zaoferował produkt Nexa Sereman Sensitive 750 ml, produkcji Ecolab.
Odwołujący, po terminie składania ofert i po zapoznaniu się z treścią złożonej przez
H. K. o
ferty wystąpił, w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy Pzp o zbadanie oferty złożonej przez
H. K.,
a następnie jej odrzucenie z powodu niezgodności z SIWZ. Odwołujący wskazał w
szczególności na niezgodność złożonej oferty z SIWZ właśnie z uwagi na brak spełnienia
przez zaoferowany produkt właściwości wymaganych w SIWZ przez zamawiającego, tj.:
wkładu
hermetycznie
zamkniętego
(zabezpieczonego
zestawem
zaworów
uniemożliwiających zasysanie powietrza wraz z mikroorganizmami do wnętrza opakowania),
bez możliwości dolewania. Odwołujący załączył dowody oraz link do filmu
(https://cloud.hcseurope.pl/s/EX2ZbrDJDaF6WTz) o
brazującego możliwość odkręcania
wkładu w produkcie zaproponowanym przez H. K. .
Zdaniem o
dwołującego, zaproponowany produkt nie spełnia wymagań stawianych
w treści SIWZ przez zamawiającego. Zamawiający wystąpił do H. K. o wyjaśnienia,
na które zostały udzielona odpowiedź, która w ocenie odwołującego w żaden sposób nie
wyjaśnia dostrzeżonych wątpliwości i nie wskazuje na okoliczności, które potwierdzałyby
zgodności oferowanego produktu z treścią wymagań stawianych w SIWZ. Pomimo braku
zgodności złożonej oferty z SIWZ, oferta H. K. została uznana za najkorzystniejszą
i ostatecznie wybrana w zakresie realizacji c
zęści Nr 14.
Odwołujący zwrócił uwagę, że to zamawiający sam w SIWZ określił wymagania
dotyczące preparatu do mycia rąk wraz z dozownikiem do jego aplikacji. Oczywistym jest, że
wymogi te sformułowane zostały w taki sposób, aby nabyty w ramach realizacji zamówienia
preparat był bezpieczny, zapewniał odpowiednią ochronę antybakteryjną i antywirusową przy
bezpośrednim użyciu, ale także przy jego aplikowaniu do dozownika. Zamawiający wprost
zaznaczył, że oczekuje, aby pojemnik z preparatem nie miał możliwości dolewania do niego
preparatu. O
czywistym jest, że jest to istotny czynnik przemawiający na korzyść takiego
rozwiązania w kontekście bezpieczeństwa użycia samego preparatu. W czasie dolewania
preparatu mogłoby dojść do wielu nieprawidłowości, np. poprzez jego rozcieńczenie,
zmieszanie z
innym itp. Stąd zamawiający wskazał, że oczekuje od wykonawców
zapr
oponowania pojemnika, który taką ewentualność wyklucza. Pojemnik z preparatem
Nexia Sereman Sensiti
ve 750 ml, jaki zaoferował wykonawca H. K. tego wymogu nie spełnia.
Pojemnik ten jes
t tradycyjnym opakowaniem na ciecz zabezpieczony nakrętką, która
z łatwością może zostać odkręcona. Co za tym idzie, tak proste usunięcie zabezpieczenia
dostępne dla każdej osoby mogącej uzyskać dostęp do wkładu dozownika nie stanowi
żadnej bariery przed ryzykiem związanym z uzupełnieniem pojemnika tą samą czy inną
cieczą. Oczywistym jest, że zastosowanie tak prostego zabezpieczenia w postaci tradycyjnej
nakrętki nie stanowi żadnej w zasadzie bariery zapobiegającej dolewaniu zawartości do
pojemnika. Przyjęte przez wykonawcę H. K. rozwiązanie jest tańsze, ale nieskuteczne z
punktu widzenia postawionych przez z
amawiającego wymogów dotyczących szczelności
opakowania i braku możliwości jego uzupełniania przez dokonywanie dolewek.
W przeciwieństwie do tego zaoferowany przez odwołującego preparat GOJO
znajduje się w szczelnym pojemniku, w którym zastosowano specjalne i oryginalne
rozwiązanie zabezpieczające nakrętkę. Pojemnik ten w zasadzie bez zniszczenia nie może
zostać odkręcony, a co za tym idzie znajdujący się w nim preparat biobójczy nie może zostać
uzupełniony. Zastosowana konstrukcja rzeczywiście a nie pozornie zabezpiecza pojemnik
przed możliwością dokonania jakichkolwiek dolewek. Jest to rozwiązanie w pełni bezpieczne
z punktu widzenia utrzymania p
ełnej antyseptyczności preparatu, niestety jest ono droższe
od systemu zabezpieczenia pojemnika tradycyjną nakrętką. Należy jednak wskazać, że taki
system gwarantuje pełne bezpieczeństwo integralności i nienaruszalności istotnego z punktu
widzenia higieny
i ochrony biobójczej preparatu. Za takim rozwiązaniem zresztą opowiadał
się zamawiający i takich lub podobnych pojemników z preparatem oczekiwał i wprost dał
temu wyraz w niebudzącym wątpliwości, jednoznacznym zapisie treści SIWZ.
Stąd niezrozumienie i zdziwienie odwołującego wzbudziła okoliczność braku
wnikliwego zbadania przez z
amawiającego tej, jakże istotnej z punktu bezpieczeństwa
używania preparatu biobójczego, kwestii. Zamawiający w zasadzie ograniczył się do oceny
złożonych przez H. K. wyjaśnień, z których nic jednak nie wynika. W dniu 18 listopada 2020
r.
producent zaoferowanego przez wykonawcę H. K. preparatu - ECOLAB
S
p. z o.o. wskazał jedynie, że „produkt Seraman Sensitive Foam (do NEXA) 6 x 750 ml
symbol: 3083180 jest zabezpieczony
zestawem zaworów uniemożliwiających zasysanie
powietrza wraz z mikroorganizmami. Wkład preparatu jest hermetycznie zamknięty (do
wnętrza opakowania), bez możliwości ponownego napełniania”. Jest to nic innego jak
powtórzenie treści zapisów SIWZ, które w oczywisty sposób nic nie zmieniły w zakresie
przedstawionych wątpliwości. Zamawiający w sposób bardzo łatwy i jednoznaczny mógł owe
twierdzenia zweryfikować, korzystając z przedstawionego przez odwołującego materiału
filmowego oraz fotograficznego, na których widać, że wbrew powyższym wyjaśnieniom
pojemnik z preparatem Seraman Sensitive Foam (do NEXA) odkręca się bez żadnych
przeszkód w tradycyjny sposób. Oznacza to, że zamawiający nie dokonał wnikliwej oceny
treści złożonej przez H. K. oferty albo zignorował własne wymogi jakie postawiono przed
wykonawcami w zakresie odpowiedniego zabezpieczenia szczelności pojemników z
preparatem biob
ójczym. Obie możliwości niestety wpływają negatywnie na ocenę powinności
działania zamawiającego w sposób zgodny z treścią przepisów Prawa zamówień
publicznych poprzez obowiązek prawidłowej oceny treści złożonych ofert w zakresie ich
zgodności z treścią SIWZ.
W opisanym powyżej stanie faktycznym - bezsprzecznie zaoferowany przez H.K.
produkt w pozycji 2, c
zęści 14 zamówienia, nie odpowiada treści SIWZ, co oznacza,
że zamawiający był zobowiązany do odrzucenia oferty H. K. na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
. Powyższe przesądza także o naruszeniu przepisu art. 7 ust. 1
ustawy Pzp -
zasady równego traktowania wykonawców.
Zamawiający, w dniu 19 stycznia 2021 r. poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania
do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego przystąpił w dniu 22 stycznia
2021 r. wykonawca: H. K.
Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich zgłaszając
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp z 2019 r.”
złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ,
treścią oferty złożonej przez przystępującego, korespondencją prowadzoną w toku
postępowania pomiędzy zamawiającym a wykonawcą H. K., po zapoznaniu się z
odwołaniem i stanowiskiem procesowym zamawiającego zawartym w odpowiedzi
na odwołanie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk odwołującego
i uczestnika
postępowania odwoławczego, złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp
z 2019 r., skutk
ujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp z 2019 r., kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności.
Odwołujący jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia i złożył ofertę
w postępowaniu. Zamawiający dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej w zakresie części 14
zamówienia ofertę H. K. pomimo, że zdaniem odwołującego oferta tego wykonawcy powinna
zostać odrzucona jako niezgodna z treścią SIWZ. Gdyby zamawiający postąpił
w sposób prawidłowy, zgodnie z obowiązującymi przepisami, to oferta odwołującego
powinna zostać wybrana jako jedyna nieodrzucona, a zatem najkorzystniejsza w zakresie
części 14 zamówienia. Odwołujący został pozbawiony możliwości wykonania zamówienia, co
oznacza, że został naruszony jego interes w uzyskaniu zamówienia, jak i możliwość
powstania po jego stronie szkody, rozumianej jako brak możliwości osiągnięcia zysku z tytułu
realizacji zamówienia w części nr 14.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w formie
elektronicznej. Izba dopuściła i przeprowadziła na rozprawie dowody wnioskowane przez
odwołującego i uczestnika postępowania odwoławczego, w tym dowód z oględzin preparatu
oferowanego przez przystępującego oraz odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z SIWZ jest dostawa produktów
leczniczych, wyrobów medycznych, środków biobójczych, kosmetyków i urządzeń do Apteki
Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie.
Zamówienie zostało podzielone na 20 części. Część
14, w poz. nr 2, której dotyczy przedmiotowe odwołanie obejmuje, zgodnie z opisem
zamawiającego: „Preparat w płynie do częstego mycia rąk, dozowany w pianie,
bezzapachowy, delikatny, łagodny dla skóry, dozowany z dozownika bezdotykowego
(automatycznego -
fotokomórka). Wkład hermetycznie zamknięty (zabezpieczony zestawem
zaworów uniemożliwiających zasysanie powietrza wraz z mikroorganizmami do wnętrza
opakowania), bez możliwości dolewania. Do dozowników bezdotykowych. Forma - piana, nie
zawiera barwników”.
Dalej Izba ustaliła, że ofertę w postępowaniu na część 14 złożył między innymi
wykonawca H. K.
, który w pozycji nr 2 zaoferował produkt Nexa Sereman Sensitive 750 ml,
producent Ecolab.
Ponadto Izba ustaliła, że zamawiający w toku postępowania wezwał przystępującego
pismem z 17 listopada 2020 r. do złożenia dokumentów dotyczących poz. 2 arkusza
cenowego potwierdzających, że zaoferowane produkty spełniają wymagania SIWZ. W
odpowiedzi
na powyższe wykonawca H. K. przedłożył oświadczenie producenta produktu,
z którego wynikało, że: „produkt Seraman Sensitive Foam (do NEXA) 6 x 750 ml symbol:
3083180
jest zabezpieczony zestawem zaworów uniemożliwiających zasysanie powietrza
wraz
z mikroorganizmami. Wkład preparatu jest hermetycznie zamknięty (do wnętrza
opakowania), bez możliwości ponownego napełniania”. Zamawiający przyjął powyższe
wyjaśnienia i w konsekwencji oferta tego wykonawcy została uznana za najkorzystniejszą
i wybrana
w postępowaniu przez zamawiającego, w zakresie części 14.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp z 2019 r.,
rozpoznawane odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Na wstępie należy przypomnieć, że obowiązkiem zamawiającego jest prowadzenie
postępowania o udzielnie zmówienia publicznego z poszanowaniem zasad zamówień
publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami nałożonymi przez przepisy ustawy Pzp. Przepisy
te
zobowiązują zamawiającego między innymi do odrzucenia oferty, na podstawie przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jeśli treść
złożonej oferty nie odpowiada treści SIWZ. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
wskazuje się, w zakresie instytucji odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, iż niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny
(ze względu na zastrzeżenie przez ustawodawcę obowiązku poprawienia oferty, wynikające
z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp), ma dotyczyć sfery niezgodności zobowiązania
zamawianego w
SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie lub też polegać może na
sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ (z
zaznaczeniem, że chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i
potwierdzenia zobowiązania/ świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty,
a nie wymagania co do jej formy, które to również są pomieszczane w SIWZ).
Można zatem generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża
wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje (zaciąga), z zakresem zobowiązania,
którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ, albo też na niezgodnym z
SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie.
Powyższe koresponduje z definicją zawartą w art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, według której
oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne
postanowienia tej umowy. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
oświadczenie woli składane przez wykonawcę w ofercie, ma określić istotne postanowienia
umowy, która zostanie zawarta z wybranym wykonawcą.
SIWZ, jako podstawowy dokument w postępowaniu, określający zakres zobowiązania
wykonawcy, warunki przetargu, wymagania których spełnienie jest konieczne w
postępowaniu, sporządzona zgodnie z art. 36 ustawy Pzp, determinuje treść oferty,
rozumianą jako wyrażony w niej zakres zobowiązania wykonawcy, które musi on
zadeklarować składając ofertę. Tym samym wszystkie istotne postanowienia umowy
określane będą bezpośrednio w treści oferty, w szczególności jeżeli takie wymaganie wynika
z treści SIWZ sporządzonej przez zamawiającego w sytuacji, gdy ten takiej konkretyzacji
oczekuje. Przypomnieć także należy, że jeżeli w treści SIWZ zamawiający precyzuje
określone wymagania co do właściwości i cech zamawianych produktów, ma obowiązek na
etapie oceny złożonych ofert zweryfikować czy te szczegółowo określone przez niego
oczekiwania
– zostały spełnione, innymi słowy musi zweryfikować czy oferowany przez
wykonawcę produkt takie właściwości posiada.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy Izba zauważa, że w
treści SIWZ zamawiający sprecyzował, że w części 14, poz. 2 wkład, w którym znajduje się
preparat do mycia rąk w płynie musi być hermetycznie zamknięty (zabezpieczony zestawem
zaworów uniemożliwiających zasysanie powietrza wraz z mikroorganizmami do wnętrza
opakowania), bez możliwości dolewania. Pomimo tak precyzyjnie sformułowanego
wymagania zamawiający nie zweryfikował czy produkt Seraman Sensitive Foam (do NEXA)
6 x 750 ml symbol: 3083180 takie cechy posiada.
Stało się tak, chociaż odwołujący w toku postępowania sygnalizował zamawiającemu,
że ma wątpliwości co do cech tego produktu, przesyłając mu link do filmu na którym
prezentowany jest ten produkt, na którym to widać, że pojemnik z płynem można w sposób
łatwy odkręcić. Tym samym po jego zużyciu pojemnik można uzupełnić ponownie (możliwe
jest bowi
em ponowne zakręcenie nakrętki). Zamawiający badanie ofert ograniczył do
wezwania wykonawcy H. K.
do złożenia wyjaśnień. Co istotne pomimo, że wyjaśnienia te w
żaden sposób nie odpowiadały na wątpliwości co do posiadanych właściwości, zamawiający
przyjął ogólne oświadczenie producenta produktu, które wyłącznie powielało
w swojej
treści treść wymagania opisane w SIWZ. Z kolei w odpowiedzi na odwołanie
zamawiający stwierdził, że ma wątpliwości odnośnie tożsamości produktu, którego dotyczy
film, albowiem na produkcie widocznym na filmie widnieje inny kod EAN niż na produkcie
zaoferowanym przez przystępującego, tymczasem jak wyjaśnił odwołujący kod ten nie
identyfikuje samego produktu.
Zamawiający na etapie badania ofert nie podjął nawet próby
weryfikacji czy twierdzenia odwołującego, dotyczące braku zgodności oferowanego przez
Henry Kruse produktu z SIWZ -
mają odzwierciedlenie w rzeczywistości.
Wątpliwości odwołującego, co do spełniania wymagań opisanych w SIWZ potwierdził
dowód z okazania produktu zaoferowanego przez przystępującego, przeprowadzony na
rozprawie.
Odwołujący zaprezentował produkt przez niego zakupiony, oryginalnie
zapakowany, na o
pakowaniu którego widniał symbol tożsamy do zaoferowanego przez
przystępującego w postępowaniu. Nie budziło wątpliwości, że nakrętkę znajdującą się
na pojemniku można było z łatwości odkręcić, a następnie ponownie zakręcić. Możliwe jest
zatem, że po zużyciu płynu ponownie zostanie on uzupełniony a wkład, z innym już
produktem będzie ponownie użyty. Pomimo zatem deklarowanych przez producenta cech w
postaci
hermetycznego zamknięcia i zabezpieczenia przed możliwością ponownego
dolewania płynu - produkt ten nie posiada żądanych przez zamawiającego właściwości. Co
także istotne, a co stwierdzono podczas okazania produktu plastik, z którego pojemnik jest
wykonany jest dość gruby co powoduje, że nie odkształca się w trakcie zużywania się płynu.
Czyni to tym łatwiejszym, bo wymaga jedynie uprzedniego nieznacznego ukształtowania
pojemnika -
ponowne jego wykorzystanie, po dolaniu innego płynu. W tym miejscu
przypomnieć należy ponownie, że wymaganie zamawiającego brzmiało jednoznacznie: „bez
możliwości dolewania”.
J
akkolwiek nie jest przedmiotem niniejszego odwołania spełnianie wymagań SIWZ
w tym zakresie w odniesieniu do produktu odwołującego, Izba przeprowadziła również
na rozprawie dowód z okazania preparatu GOJO (oferowany przez odwołującego
w postępowaniu w poz. 2, część 14 zamówienia). W wyniku tej czynności Izba stwierdziła,
że w przeciwieństwie do preparatu oferowanego przez wykonawcę H. K., nakrętki
w pojemniku zaoferowanym przez o
dwołującego, z uwagi na znajdujące się tam
zabezpieczenie nie można odkręcić, pomimo prób podejmowanych zarówno przez
przewodniczącą składu orzekającego, odwołującego i pełnomocnika przystępującego. Ten
ostatni twierdził wprawdzie, że jest to możliwe i wymaga wyłącznie większej siły. W ocenie
Izby nie ulega jednak wątpliwości, że poprzez zastosowane rozwiązanie zabezpieczające
nakrętkę - w tym przypadku istnieje skuteczna bariera zapobiegająca łatwe odkręcenie
i zakręcenie pojemnika. Dodatkowo materiał, z jakiego wykonany jest pojemnik oferowany
przez o
dwołującego, jest znacznie cieńszy, niż to miało miejsce w przypadku wyrobu
przystępującego. W efekcie, w trakcie jego używania i zmniejszenia się ilości płynu pojemnik,
który wykonany jest z cienkiego plastiku zasysa się, a po całkowitym zużyciu płynu tworzy
się „harmonijka” przypominająca zgiętą butelkę na wodę. Pojemnika tego nie można
odkształcić do pierwotnej postaci i uzupełnić go ponownie płynem.
Mając na uwadze powyższe, stwierdzić należy, że oceniając właściwości
oferowanego przez przystępującego produktu, należy dojść do wniosku, że nie spełnia on
wymagań opisanych przez zamawiającego w SIWZ. Niezależnie od deklaracji producenta,
które zawarte zostały w ulotce, czy potwierdzone w złożonym oświadczeniu, wyrób ten
wymagań tych nie spełnia. W konsekwencji obowiązkiem zamawiającego było odrzucenie
oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako nie spełniającej
wymagań SIWZ.
W konsekwencji uznać należy, że zamawiający dopuścił się również naruszenia
innych, wskazywanych przez odwołującego przepisów ustawy Pzp tj. art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
Z powyższych powodów Izba orzekła jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019
ze zm.) oraz §8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu
od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………..……
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej w zakresie cz
ęści 14 zamówienia oraz powtórzenie czynności
badania i oceny ofert
w tej części, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę:
H. K.
Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych;
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu
od odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 567 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy pięćset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem zwrotu kosztów wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stos
ownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 207/21
UZASADNIENIE
Szpital Uniwersytecki w Krakowie -
dalej „zamawiający”, prowadzi w trybie
przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę
produktów leczniczych, wyrobów medycznych środków biobójczych, kosmetyków i urządzeń
do Apteki Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie; nr referencyjny: DFP. 271.132.2020.DB
(dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) -
dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5
października 2020 r. pod numerem 2020/S 193-466015-N-2020.
W dniu 18 stycznia 2021 r. wykonawca:
HCS Europe Sp. z o.o. z siedzibą
w Węgrzycach (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań
zamawia
jącego podjętych w postępowaniu, dotyczących oceny ofert w zakresie części 14
zamówienia polegających na: (i) zaniechaniu zbadania oferty złożonej przez wykonawcę: H.
K.
Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich (dalej „przystępujący” lub „H. K.”); (ii)
b
raku odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę H. K., z powodu jej niezgodności z
treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”); (iii) dokonaniu wyboru
oferty H. K.
pomimo, że jest ona niezgodna z treścią SIWZ.
Odwołujący zarzucił, że zamawiający naruszył następujące przepisy ustawy Pzp:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy H. K.
z postępowania pomimo tego, że złożona przez niego oferta jest niezgodna z SIWZ tj. z
wymogiem ok
reślonym w Załączniku nr 1a do SIWZ, tabela Arkusz Cenowy - część 14,
w którym zamawiający w odniesieniu do pozycji 2 postawił wymóg hermetycznego
zamknięcia wkładu oraz braku możliwości otwarcia wkładu i dolewania preparatu;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez naruszenie
zasady równego traktowania wykonawców tj. przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy H. K. wybranej jako najkorzystniejsza
pomimo tego, że wykonawca złożył
ofertę niezgodną z treścią SIWZ;
3. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy H. K., jako
najkorzystniejszej w części 14, pomimo, że oferta ta jest niezgodna z treścią SIWZ,
a zatem powinna zostać odrzucona, tymczasem oferta odwołującego powinna być
najwyżej oceniona i następnie uznana za najkorzystniejszą.
W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie
niniejszego odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienie czynności
oceny
i badania ofert w zakresie części nr 14, polegającej na ocenie oferty H. K. jako
najkorzystniejszej w postępowaniu; unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty w zakresie części nr 14 zamówienia; dokonania ponownej czynności oceny i badania
ofert,
a w związku z tym odrzucenie oferty H. K., a także zasądzenie od zamawiającego
na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa
prawnego.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.
Zamawiający w ogłoszonym postępowaniu opisał wymagania dla poszczególnych
części w Załączniku nr 1a do SIWZ, odrębnie dla każdej z nich. W zakresie części 14
z
amawiający w Tabeli, w pozycji 2 wskazał następujące wymagania dla dostarczanych
preparatów: Preparat w płynie do częstego mycia rąk, dozowany w pianie, bezzapachowy,
delikatny, łagodny dla skóry, dozowany z dozownika bezdotykowego (automatycznego
-
fotokomórka). Wkład hermetycznie zamknięty (zabezpieczony zestawem zaworów
uniemo
żliwiających zasysanie powietrza wraz z mikroorganizmami do wnętrza opakowania),
bez możliwości dolewania. Do dozowników bezdotykowych. Forma - piana, nie zawiera
barwników.
W postępowaniu na część 14 ofertę złożył między innymi wykonawca H. K., który w
pozycji nr 2 zaoferował produkt Nexa Sereman Sensitive 750 ml, produkcji Ecolab.
Odwołujący, po terminie składania ofert i po zapoznaniu się z treścią złożonej przez
H. K. o
ferty wystąpił, w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy Pzp o zbadanie oferty złożonej przez
H. K.,
a następnie jej odrzucenie z powodu niezgodności z SIWZ. Odwołujący wskazał w
szczególności na niezgodność złożonej oferty z SIWZ właśnie z uwagi na brak spełnienia
przez zaoferowany produkt właściwości wymaganych w SIWZ przez zamawiającego, tj.:
wkładu
hermetycznie
zamkniętego
(zabezpieczonego
zestawem
zaworów
uniemożliwiających zasysanie powietrza wraz z mikroorganizmami do wnętrza opakowania),
bez możliwości dolewania. Odwołujący załączył dowody oraz link do filmu
(https://cloud.hcseurope.pl/s/EX2ZbrDJDaF6WTz) o
brazującego możliwość odkręcania
wkładu w produkcie zaproponowanym przez H. K. .
Zdaniem o
dwołującego, zaproponowany produkt nie spełnia wymagań stawianych
w treści SIWZ przez zamawiającego. Zamawiający wystąpił do H. K. o wyjaśnienia,
na które zostały udzielona odpowiedź, która w ocenie odwołującego w żaden sposób nie
wyjaśnia dostrzeżonych wątpliwości i nie wskazuje na okoliczności, które potwierdzałyby
zgodności oferowanego produktu z treścią wymagań stawianych w SIWZ. Pomimo braku
zgodności złożonej oferty z SIWZ, oferta H. K. została uznana za najkorzystniejszą
i ostatecznie wybrana w zakresie realizacji c
zęści Nr 14.
Odwołujący zwrócił uwagę, że to zamawiający sam w SIWZ określił wymagania
dotyczące preparatu do mycia rąk wraz z dozownikiem do jego aplikacji. Oczywistym jest, że
wymogi te sformułowane zostały w taki sposób, aby nabyty w ramach realizacji zamówienia
preparat był bezpieczny, zapewniał odpowiednią ochronę antybakteryjną i antywirusową przy
bezpośrednim użyciu, ale także przy jego aplikowaniu do dozownika. Zamawiający wprost
zaznaczył, że oczekuje, aby pojemnik z preparatem nie miał możliwości dolewania do niego
preparatu. O
czywistym jest, że jest to istotny czynnik przemawiający na korzyść takiego
rozwiązania w kontekście bezpieczeństwa użycia samego preparatu. W czasie dolewania
preparatu mogłoby dojść do wielu nieprawidłowości, np. poprzez jego rozcieńczenie,
zmieszanie z
innym itp. Stąd zamawiający wskazał, że oczekuje od wykonawców
zapr
oponowania pojemnika, który taką ewentualność wyklucza. Pojemnik z preparatem
Nexia Sereman Sensiti
ve 750 ml, jaki zaoferował wykonawca H. K. tego wymogu nie spełnia.
Pojemnik ten jes
t tradycyjnym opakowaniem na ciecz zabezpieczony nakrętką, która
z łatwością może zostać odkręcona. Co za tym idzie, tak proste usunięcie zabezpieczenia
dostępne dla każdej osoby mogącej uzyskać dostęp do wkładu dozownika nie stanowi
żadnej bariery przed ryzykiem związanym z uzupełnieniem pojemnika tą samą czy inną
cieczą. Oczywistym jest, że zastosowanie tak prostego zabezpieczenia w postaci tradycyjnej
nakrętki nie stanowi żadnej w zasadzie bariery zapobiegającej dolewaniu zawartości do
pojemnika. Przyjęte przez wykonawcę H. K. rozwiązanie jest tańsze, ale nieskuteczne z
punktu widzenia postawionych przez z
amawiającego wymogów dotyczących szczelności
opakowania i braku możliwości jego uzupełniania przez dokonywanie dolewek.
W przeciwieństwie do tego zaoferowany przez odwołującego preparat GOJO
znajduje się w szczelnym pojemniku, w którym zastosowano specjalne i oryginalne
rozwiązanie zabezpieczające nakrętkę. Pojemnik ten w zasadzie bez zniszczenia nie może
zostać odkręcony, a co za tym idzie znajdujący się w nim preparat biobójczy nie może zostać
uzupełniony. Zastosowana konstrukcja rzeczywiście a nie pozornie zabezpiecza pojemnik
przed możliwością dokonania jakichkolwiek dolewek. Jest to rozwiązanie w pełni bezpieczne
z punktu widzenia utrzymania p
ełnej antyseptyczności preparatu, niestety jest ono droższe
od systemu zabezpieczenia pojemnika tradycyjną nakrętką. Należy jednak wskazać, że taki
system gwarantuje pełne bezpieczeństwo integralności i nienaruszalności istotnego z punktu
widzenia higieny
i ochrony biobójczej preparatu. Za takim rozwiązaniem zresztą opowiadał
się zamawiający i takich lub podobnych pojemników z preparatem oczekiwał i wprost dał
temu wyraz w niebudzącym wątpliwości, jednoznacznym zapisie treści SIWZ.
Stąd niezrozumienie i zdziwienie odwołującego wzbudziła okoliczność braku
wnikliwego zbadania przez z
amawiającego tej, jakże istotnej z punktu bezpieczeństwa
używania preparatu biobójczego, kwestii. Zamawiający w zasadzie ograniczył się do oceny
złożonych przez H. K. wyjaśnień, z których nic jednak nie wynika. W dniu 18 listopada 2020
r.
producent zaoferowanego przez wykonawcę H. K. preparatu - ECOLAB
S
p. z o.o. wskazał jedynie, że „produkt Seraman Sensitive Foam (do NEXA) 6 x 750 ml
symbol: 3083180 jest zabezpieczony
zestawem zaworów uniemożliwiających zasysanie
powietrza wraz z mikroorganizmami. Wkład preparatu jest hermetycznie zamknięty (do
wnętrza opakowania), bez możliwości ponownego napełniania”. Jest to nic innego jak
powtórzenie treści zapisów SIWZ, które w oczywisty sposób nic nie zmieniły w zakresie
przedstawionych wątpliwości. Zamawiający w sposób bardzo łatwy i jednoznaczny mógł owe
twierdzenia zweryfikować, korzystając z przedstawionego przez odwołującego materiału
filmowego oraz fotograficznego, na których widać, że wbrew powyższym wyjaśnieniom
pojemnik z preparatem Seraman Sensitive Foam (do NEXA) odkręca się bez żadnych
przeszkód w tradycyjny sposób. Oznacza to, że zamawiający nie dokonał wnikliwej oceny
treści złożonej przez H. K. oferty albo zignorował własne wymogi jakie postawiono przed
wykonawcami w zakresie odpowiedniego zabezpieczenia szczelności pojemników z
preparatem biob
ójczym. Obie możliwości niestety wpływają negatywnie na ocenę powinności
działania zamawiającego w sposób zgodny z treścią przepisów Prawa zamówień
publicznych poprzez obowiązek prawidłowej oceny treści złożonych ofert w zakresie ich
zgodności z treścią SIWZ.
W opisanym powyżej stanie faktycznym - bezsprzecznie zaoferowany przez H.K.
produkt w pozycji 2, c
zęści 14 zamówienia, nie odpowiada treści SIWZ, co oznacza,
że zamawiający był zobowiązany do odrzucenia oferty H. K. na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
. Powyższe przesądza także o naruszeniu przepisu art. 7 ust. 1
ustawy Pzp -
zasady równego traktowania wykonawców.
Zamawiający, w dniu 19 stycznia 2021 r. poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania
do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego przystąpił w dniu 22 stycznia
2021 r. wykonawca: H. K.
Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich zgłaszając
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp z 2019 r.”
złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ,
treścią oferty złożonej przez przystępującego, korespondencją prowadzoną w toku
postępowania pomiędzy zamawiającym a wykonawcą H. K., po zapoznaniu się z
odwołaniem i stanowiskiem procesowym zamawiającego zawartym w odpowiedzi
na odwołanie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk odwołującego
i uczestnika
postępowania odwoławczego, złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp
z 2019 r., skutk
ujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp z 2019 r., kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności.
Odwołujący jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia i złożył ofertę
w postępowaniu. Zamawiający dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej w zakresie części 14
zamówienia ofertę H. K. pomimo, że zdaniem odwołującego oferta tego wykonawcy powinna
zostać odrzucona jako niezgodna z treścią SIWZ. Gdyby zamawiający postąpił
w sposób prawidłowy, zgodnie z obowiązującymi przepisami, to oferta odwołującego
powinna zostać wybrana jako jedyna nieodrzucona, a zatem najkorzystniejsza w zakresie
części 14 zamówienia. Odwołujący został pozbawiony możliwości wykonania zamówienia, co
oznacza, że został naruszony jego interes w uzyskaniu zamówienia, jak i możliwość
powstania po jego stronie szkody, rozumianej jako brak możliwości osiągnięcia zysku z tytułu
realizacji zamówienia w części nr 14.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w formie
elektronicznej. Izba dopuściła i przeprowadziła na rozprawie dowody wnioskowane przez
odwołującego i uczestnika postępowania odwoławczego, w tym dowód z oględzin preparatu
oferowanego przez przystępującego oraz odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z SIWZ jest dostawa produktów
leczniczych, wyrobów medycznych, środków biobójczych, kosmetyków i urządzeń do Apteki
Szpitala Uniwersyteckiego w Krakowie.
Zamówienie zostało podzielone na 20 części. Część
14, w poz. nr 2, której dotyczy przedmiotowe odwołanie obejmuje, zgodnie z opisem
zamawiającego: „Preparat w płynie do częstego mycia rąk, dozowany w pianie,
bezzapachowy, delikatny, łagodny dla skóry, dozowany z dozownika bezdotykowego
(automatycznego -
fotokomórka). Wkład hermetycznie zamknięty (zabezpieczony zestawem
zaworów uniemożliwiających zasysanie powietrza wraz z mikroorganizmami do wnętrza
opakowania), bez możliwości dolewania. Do dozowników bezdotykowych. Forma - piana, nie
zawiera barwników”.
Dalej Izba ustaliła, że ofertę w postępowaniu na część 14 złożył między innymi
wykonawca H. K.
, który w pozycji nr 2 zaoferował produkt Nexa Sereman Sensitive 750 ml,
producent Ecolab.
Ponadto Izba ustaliła, że zamawiający w toku postępowania wezwał przystępującego
pismem z 17 listopada 2020 r. do złożenia dokumentów dotyczących poz. 2 arkusza
cenowego potwierdzających, że zaoferowane produkty spełniają wymagania SIWZ. W
odpowiedzi
na powyższe wykonawca H. K. przedłożył oświadczenie producenta produktu,
z którego wynikało, że: „produkt Seraman Sensitive Foam (do NEXA) 6 x 750 ml symbol:
3083180
jest zabezpieczony zestawem zaworów uniemożliwiających zasysanie powietrza
wraz
z mikroorganizmami. Wkład preparatu jest hermetycznie zamknięty (do wnętrza
opakowania), bez możliwości ponownego napełniania”. Zamawiający przyjął powyższe
wyjaśnienia i w konsekwencji oferta tego wykonawcy została uznana za najkorzystniejszą
i wybrana
w postępowaniu przez zamawiającego, w zakresie części 14.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp z 2019 r.,
rozpoznawane odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Na wstępie należy przypomnieć, że obowiązkiem zamawiającego jest prowadzenie
postępowania o udzielnie zmówienia publicznego z poszanowaniem zasad zamówień
publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami nałożonymi przez przepisy ustawy Pzp. Przepisy
te
zobowiązują zamawiającego między innymi do odrzucenia oferty, na podstawie przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jeśli treść
złożonej oferty nie odpowiada treści SIWZ. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
wskazuje się, w zakresie instytucji odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, iż niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny
(ze względu na zastrzeżenie przez ustawodawcę obowiązku poprawienia oferty, wynikające
z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp), ma dotyczyć sfery niezgodności zobowiązania
zamawianego w
SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie lub też polegać może na
sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ (z
zaznaczeniem, że chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i
potwierdzenia zobowiązania/ świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty,
a nie wymagania co do jej formy, które to również są pomieszczane w SIWZ).
Można zatem generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża
wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje (zaciąga), z zakresem zobowiązania,
którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ, albo też na niezgodnym z
SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie.
Powyższe koresponduje z definicją zawartą w art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, według której
oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne
postanowienia tej umowy. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
oświadczenie woli składane przez wykonawcę w ofercie, ma określić istotne postanowienia
umowy, która zostanie zawarta z wybranym wykonawcą.
SIWZ, jako podstawowy dokument w postępowaniu, określający zakres zobowiązania
wykonawcy, warunki przetargu, wymagania których spełnienie jest konieczne w
postępowaniu, sporządzona zgodnie z art. 36 ustawy Pzp, determinuje treść oferty,
rozumianą jako wyrażony w niej zakres zobowiązania wykonawcy, które musi on
zadeklarować składając ofertę. Tym samym wszystkie istotne postanowienia umowy
określane będą bezpośrednio w treści oferty, w szczególności jeżeli takie wymaganie wynika
z treści SIWZ sporządzonej przez zamawiającego w sytuacji, gdy ten takiej konkretyzacji
oczekuje. Przypomnieć także należy, że jeżeli w treści SIWZ zamawiający precyzuje
określone wymagania co do właściwości i cech zamawianych produktów, ma obowiązek na
etapie oceny złożonych ofert zweryfikować czy te szczegółowo określone przez niego
oczekiwania
– zostały spełnione, innymi słowy musi zweryfikować czy oferowany przez
wykonawcę produkt takie właściwości posiada.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy Izba zauważa, że w
treści SIWZ zamawiający sprecyzował, że w części 14, poz. 2 wkład, w którym znajduje się
preparat do mycia rąk w płynie musi być hermetycznie zamknięty (zabezpieczony zestawem
zaworów uniemożliwiających zasysanie powietrza wraz z mikroorganizmami do wnętrza
opakowania), bez możliwości dolewania. Pomimo tak precyzyjnie sformułowanego
wymagania zamawiający nie zweryfikował czy produkt Seraman Sensitive Foam (do NEXA)
6 x 750 ml symbol: 3083180 takie cechy posiada.
Stało się tak, chociaż odwołujący w toku postępowania sygnalizował zamawiającemu,
że ma wątpliwości co do cech tego produktu, przesyłając mu link do filmu na którym
prezentowany jest ten produkt, na którym to widać, że pojemnik z płynem można w sposób
łatwy odkręcić. Tym samym po jego zużyciu pojemnik można uzupełnić ponownie (możliwe
jest bowi
em ponowne zakręcenie nakrętki). Zamawiający badanie ofert ograniczył do
wezwania wykonawcy H. K.
do złożenia wyjaśnień. Co istotne pomimo, że wyjaśnienia te w
żaden sposób nie odpowiadały na wątpliwości co do posiadanych właściwości, zamawiający
przyjął ogólne oświadczenie producenta produktu, które wyłącznie powielało
w swojej
treści treść wymagania opisane w SIWZ. Z kolei w odpowiedzi na odwołanie
zamawiający stwierdził, że ma wątpliwości odnośnie tożsamości produktu, którego dotyczy
film, albowiem na produkcie widocznym na filmie widnieje inny kod EAN niż na produkcie
zaoferowanym przez przystępującego, tymczasem jak wyjaśnił odwołujący kod ten nie
identyfikuje samego produktu.
Zamawiający na etapie badania ofert nie podjął nawet próby
weryfikacji czy twierdzenia odwołującego, dotyczące braku zgodności oferowanego przez
Henry Kruse produktu z SIWZ -
mają odzwierciedlenie w rzeczywistości.
Wątpliwości odwołującego, co do spełniania wymagań opisanych w SIWZ potwierdził
dowód z okazania produktu zaoferowanego przez przystępującego, przeprowadzony na
rozprawie.
Odwołujący zaprezentował produkt przez niego zakupiony, oryginalnie
zapakowany, na o
pakowaniu którego widniał symbol tożsamy do zaoferowanego przez
przystępującego w postępowaniu. Nie budziło wątpliwości, że nakrętkę znajdującą się
na pojemniku można było z łatwości odkręcić, a następnie ponownie zakręcić. Możliwe jest
zatem, że po zużyciu płynu ponownie zostanie on uzupełniony a wkład, z innym już
produktem będzie ponownie użyty. Pomimo zatem deklarowanych przez producenta cech w
postaci
hermetycznego zamknięcia i zabezpieczenia przed możliwością ponownego
dolewania płynu - produkt ten nie posiada żądanych przez zamawiającego właściwości. Co
także istotne, a co stwierdzono podczas okazania produktu plastik, z którego pojemnik jest
wykonany jest dość gruby co powoduje, że nie odkształca się w trakcie zużywania się płynu.
Czyni to tym łatwiejszym, bo wymaga jedynie uprzedniego nieznacznego ukształtowania
pojemnika -
ponowne jego wykorzystanie, po dolaniu innego płynu. W tym miejscu
przypomnieć należy ponownie, że wymaganie zamawiającego brzmiało jednoznacznie: „bez
możliwości dolewania”.
J
akkolwiek nie jest przedmiotem niniejszego odwołania spełnianie wymagań SIWZ
w tym zakresie w odniesieniu do produktu odwołującego, Izba przeprowadziła również
na rozprawie dowód z okazania preparatu GOJO (oferowany przez odwołującego
w postępowaniu w poz. 2, część 14 zamówienia). W wyniku tej czynności Izba stwierdziła,
że w przeciwieństwie do preparatu oferowanego przez wykonawcę H. K., nakrętki
w pojemniku zaoferowanym przez o
dwołującego, z uwagi na znajdujące się tam
zabezpieczenie nie można odkręcić, pomimo prób podejmowanych zarówno przez
przewodniczącą składu orzekającego, odwołującego i pełnomocnika przystępującego. Ten
ostatni twierdził wprawdzie, że jest to możliwe i wymaga wyłącznie większej siły. W ocenie
Izby nie ulega jednak wątpliwości, że poprzez zastosowane rozwiązanie zabezpieczające
nakrętkę - w tym przypadku istnieje skuteczna bariera zapobiegająca łatwe odkręcenie
i zakręcenie pojemnika. Dodatkowo materiał, z jakiego wykonany jest pojemnik oferowany
przez o
dwołującego, jest znacznie cieńszy, niż to miało miejsce w przypadku wyrobu
przystępującego. W efekcie, w trakcie jego używania i zmniejszenia się ilości płynu pojemnik,
który wykonany jest z cienkiego plastiku zasysa się, a po całkowitym zużyciu płynu tworzy
się „harmonijka” przypominająca zgiętą butelkę na wodę. Pojemnika tego nie można
odkształcić do pierwotnej postaci i uzupełnić go ponownie płynem.
Mając na uwadze powyższe, stwierdzić należy, że oceniając właściwości
oferowanego przez przystępującego produktu, należy dojść do wniosku, że nie spełnia on
wymagań opisanych przez zamawiającego w SIWZ. Niezależnie od deklaracji producenta,
które zawarte zostały w ulotce, czy potwierdzone w złożonym oświadczeniu, wyrób ten
wymagań tych nie spełnia. W konsekwencji obowiązkiem zamawiającego było odrzucenie
oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako nie spełniającej
wymagań SIWZ.
W konsekwencji uznać należy, że zamawiający dopuścił się również naruszenia
innych, wskazywanych przez odwołującego przepisów ustawy Pzp tj. art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
Z powyższych powodów Izba orzekła jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019
ze zm.) oraz §8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu
od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący:
………………………..……
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt 143/21, KIO 142/21, 161/21, 162/21, 165/21, 168/21 z dnia 2021-03-12
- Sygn. akt KIO 150/21 z dnia 2021-03-09
- Sygn. akt KIO 149/21 z dnia 2021-03-09
- Sygn. akt KIO 147/21 z dnia 2021-03-09
