rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-02-18
rok: 2021

sygnatury akt.:

KIO 224/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Izabela Niedziałek - Bujak, Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Adam Skowroński

po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 16 lutego 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 stycznia 2021 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ILF Consulting Engineers Polska Sp.
z o.o., ILF Consulting Engineers Austria GmbH, airport consulting parnters GmbH
Beratende Ingenieure, amd.sigma strategic airport develompment GmbH w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Centralny Port Komunikacyjny Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie

orzeka:

1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 8
stycznia 2021 r.
polegającej na zaproszeniu do negocjacji w trybie negocjacji bez
ogłoszenia.

2. kosztami postępowania obciąża Centralny Port Komunikacyjny Spółkę z o.o. w
Warszawie
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00
gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ILF Consulting Engineers Polska
Sp. z o.o., ILF Consulting Engineers Austria GmbH, airport consulting parnters
GmbH Beratende Ingenieure, amd.sigma strategic airport develompment GmbH w
Warszawie
tytułem wpisu od odwołania;

3. zasądza od Centralnego Portu Komunikacyjnego Spółka z o.o. w Warszawie na
rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ILF Consulting
Engineers Polska Sp. z o.o., ILF Consulting Engineers Austria GmbH, airport
consulting parnters GmbH Beratende Ingenieure, amd.sigma strategic airport
develompment GmbH w Warszawie
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 580 u
st. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
………………………………

………………………………


……………………………….






Sygn. akt: KIO 224/21
Uzasadnienie

Z
amawiający: Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. z/s w Warszawie prowadzi w trybie
negocjacji bez ogłoszenia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
postępowanie na „Usługi Konsultanta wsparcia technicznego ds. opracowania Master Planu
dla Centralnego Portu Komunikacyjnego Sp. z o.o.", numer ref. 192/20/LSP/7/PZP/DW/105

W
ykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ”
1.
ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o. z/s w Warszawie, Polska
2.
ILF Consulting Engineers Austria GmbH, A-
6063 Rum koło Innsbrucka
3.
airport consulting partners GmbH Beratende Ingenieure, 70197 Stuttgart, Niemcy,
4.
amd.sigma strategie airport development GmbH, 10627 Berlin, Niemcy
(dalej jako
„odwołujący”) wnieśli odwołanie od czynności polegającej na wszczęciu
postępowania o udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia w sytuacji, w
której nie występują przesłanki ustawowe wymagane dla zastosowania tego trybu określone
w art. 386 ust. 2 pkt 1 lub 2 ustawy Pzp w zw. z art. 209 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (Dz.U z
2019 r. poz 2019)
Zamawiającemu odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1.
art. 386 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 209 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez
wszczęcie postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia ze względu na pilną potrzebę
udzielenia zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której
wcześniej nie dało się przewidzieć, uniemożliwiającą zachowanie terminów określonych dla
przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, pomimo
tego, że nie ziściły się przesłanki ustawowe wymagane w przywołanym przepisie ustawy
Pzp;
2.
art. 386 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp
przez wszczęcie postępowania w trybie negocjacji
bez ogłoszenia z uwagi na fakt odrzucenia wszystkich ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5
ustawy Pz
p ze względu na ich niezgodność z opz w uprzednio prowadzonym postępowaniu,
w sytuacji, w której dla postępowań wszczętych w związku z postępowaniami uprzednio
prowadzonymi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Pzp
zastosowanie mają
przepisy ar
t. 91 ust. 4 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2020; dalej jako: "Ustawa Wprowadzająca").
W związku z powyższym wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie postępowania
na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu zarzutów i żądań odwołujący wskazał, jak poniżej.

I.
Stan faktyczny
Zamawiający 17 marca 2020 r. wszczął postępowanie w trybie dialogu konkurencyjnego pn.
"Usługi Konsultanta wsparcia technicznego ds. opracowania Master Planu dla Centralnego
Portu Komunikacyjnego", nr DUUE 2020/S 054-
129493. Postępowanie było prowadzone w
oparciu o art. 138c ust. 1 pkt 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Pzp (Dz. U. 2019, poz. 1843 ze
zm.; dalej jako: "ustawa Pzp z 2004 r.
”)
Zamawiający w dniu 9 października 2020 r. przekazał wykonawcom Specyfikację Istotnych
Warunków Zamówienia wraz z zaproszeniem do złożenia ofert oraz informacją, że oferty
można składać do dnia 6 listopada 2020 r. do godziny 13.00.
Odwołujący złożył ofertę, która podobnie jak oferty pozostałych wykonawców - została
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z 2004 r.
Podstawą decyzji był fakt niewłaściwego opisania doświadczenia członków personelu
wykonawców (niewykazanie spełnienia "minimalnych wymagań" członków personelu
wykazywanego na potrzeby kryterium oceny ofert.
Odwołujący odwołał się od decyzji
Zamawiającego - Krajowa Izba Odwoławcza KIO 3190/20 podtrzymała stanowisko
Zamawiającego (wskazując, że w części ocena oferty Odwołującego została
przeprowadzona przez Zamawiającego błędnie). Na wydany wyrok Izby wniesiono skargę do
sądu okręgowego.
W dniu
8 stycznia 2021 r. Zamawiający przekazał wykonawcom zaproszenie do udziału w
postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji bez ogłoszenia, działając na podstawie
przepisów ustawy Pzp, które weszły w życie w dniu 1 stycznia 2021 r.
J
ako podstawę wszczęcia postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia wskazano
przepisy: a) art. 209 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 386 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp oraz
b)
art. 386 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący stoi na stanowisku, że w zaistniałym stanie faktycznym nie ziściły się przesłanki
dla zastosowania powyżej wskazanej procedury, co stanowi obejście art. 129 ust. 2 ustawy
Pzp, która wskazuje, że możliwość skorzystania z trybu negocjacji bez ogłoszenia jest
możliwa jedynie w przypadku ziszczenia się ściśle określonych warunków, które należy
interpretować w sposób zawężający.
II. Zarzuty. Ad. 1 zarzut naruszenia art. 209 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 386 ust. 2 pkt 1 ustawy
PZP -
niezasadne uznanie przez Zamawiającego, że zachodzi "pilna potrzeba udzielenia
zamówienia"
A
rt. 386 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp wskazuje, że w przypadku zamówień sektorowych "Do
negocjacji bez ogłoszenia stosuje się przepisy art. 208 i art. 210-212" Z kolei art. 209 ust. 1
pkt 4
ustawy Pzp brzmi: "Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji bez
ogłoszenia (...) ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia niewynikającą z
przyczyn leżących po stronie zamawiającego/ której wcześniej nie można było przewidzieć,

nie można zachować terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu
ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem."
W świetle przepisów dla zastosowania trybu niezbędnym jest kumulatywne spełnienie
przesłanek: zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia i ta pilna potrzeba nie wynika z
przyczyn leżących po stronie zamawiającego;
potrzeby tej nie było można wcześniej
przewidzieć; nie jest możliwym zachowanie terminów określonych dla trybów
konkurencyjnyc
h oraz negocjacji z ogłoszeniem.
Zamawiający jest zobowiązany do wykazania w protokole zaistnienie przesłanek.
W ocenie o
dwołującego, nie doszło do zmaterializowania się żadnej z powyższych
przesłanek.
Zdaniem o
dwołującego nie zachodzi "pilna potrzeba" udzielenia zamówienia. Oparcie
rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie na brzmieniu ugruntowanych poglądów prezentowanych
na gruncie dotychczasowego stanu prawnego
, a także z uwagi na fakt, że przepisy art. 63
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z 2004 r. (przesłanka zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia z
uwagi na pilną potrzebę udzielenia zamówienia) i art. 209 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp mają
analogiczną treść, wydaje się działaniem celowym.
P
ilna potrzeba udzielenia zamówienia oznacza potrzebę niezwłocznego udzielenia
zamówienia publicznego w celu zapobieżenia powstania znacznej szkody, w celu ochrony
zdrowia i życia bądź środowiska, przy czym podstawą wydania decyzji powinny być
wiarygodne informacje.
Do stwierdzenia, że wystąpiła pilna potrzeba udzielenia zamówienia
nie wystarczy samo pozostawanie w przekonaniu, że skrócenie terminu udzielenia
zamówienia przyniesie mu obiektywnie rozumiane korzyści. Przyjęcie takiego rozumienia
sytuacji powodowałoby, że każdorazowe skorzystanie przez zamawiającego z powyższej
możliwości wymykałoby się spod jakiejkolwiek kontroli pod względem celowości i
zasadności. (...) Zamawiający powołując się na pilną potrzebę udzielenia zamówienia
obowiązany jest wykazać i uzasadnić w oparciu o obiektywne przesłanki, że wystąpiła
wyjątkowa, pilna konieczność skrócenia terminu. „Pilność" powinna być realna i wyjątkowa i
nie może wynikać z zamierzonych działań zamawiającego.
P
rzedmiotowe zamówienie dotyczy strategicznej inwestycji państwa, a przygotowania w
sprawie zamówienia publicznego toczyły się w okresie kilku lat przed wszczęciem
postępowania w trybie dialogu konkurencyjnego. Fakt unieważnienia uprzednio
prowadzonego postępowania nie kreuje okoliczności powodujących, że wykonanie
zamówienia nabiera charakteru "pilnego”/ "natychmiastowego" / ”niezwłocznego", zwłaszcza
w sytuacji, w której Zamawiający prowadził dialog konkurencyjny przez okres prawie 10
miesięcy, nie widząc potrzeby "przyspieszenia" działań w tym zakresie. Dialog konkurencyjny
jest jednym z najbardziej długotrwałych i czasochłonnych trybów prowadzenia postępowania
przetargowego. Trudno przyjąć, że w ciągu kilku tygodni (od momentu unieważnienia dialogu

konkurencyjnego do momentu przekazania zaproszenia do udziału w negocjacjach) status
(priorytet) wyboru wykonawcy uległ tak diametralnej zmianie.
T
akie okoliczności jak potrzeba dotrzymania harmonogramu prac związanych z realizacją
inwestycji nie stanowi przesłanki pilnego udzielenia zamówienia.
W ocenie o
dwołującego, Zamawiający swoim działaniem próbuje obejść przepisy ustawy
nakładające obowiązek prowadzenia postępowania w trybie w pełni otwartym na
konkurencję.
Kolejną przesłanką uprawniającą do skorzystania z negocjacji bez ogłoszenia jest
konieczność wykazania, że Zamawiający nie mógł przewidzieć wystąpienia potrzeby
wykonania za
mówienia. Wg stanowiska UZP wyrażonego w opinii pn. "Udzielanie zamówień
publicznych w związku z wystąpieniem powodzi /…/ "Dla udzielania zamówień w trybie
pilnym ustawodawca przewidział bowiem inny niż wolna ręka tryb, mianowicie wyżej
omówione - negocjacje bez ogłoszenia. Należy również podkreślić, iż zastosowanie trybu
zamówienia z wolnej ręki powinno służyć wyłącznie do przeciwdziałań lub do usunięcia
skutków nieprzewidywalnej sytuacji, która nie była przez zamawiającego zawiniona i której
nie mógł on przeciwdziałać, a z powodu zaistnienia której zamawiający staje przed
koniecznością natychmiastowego wykonania określonego rodzaju zamówienia."
Podobne stanowisko Urząd zajął w "Wytycznych dotyczące interpretacji przesłanek
pozwalających na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia lub
zamówienia z wolnej ręki" Fakt, że odpowiedni organ zobowiązany na mocy przepisów
prawa krajowego do zatwierdzenia pr
ojektu lub wydania odpowiedniego pozwolenia może w
określonym terminie zgłosić zastrzeżenia lub odmówić wydania pozwolenia nie stanowi
okoliczności, której nie dało się przewidzieć. Podobnie rzecz się ma jeśli chodzi o
konieczność dochowania określonych terminów. Fakt, że dany organ może na podstawie
obowiązującego prawa nakładać pewne terminy stanowi przewidywalny element procedury
zatwierdzania projektu. Władze publiczne zamierzające udzielić zamówienia są natomiast
zobowiązane do dochowania należytej staranności, w związku z czym muszą być świadome
konieczności dopełnienia wszelkich obowiązków związanych z zamówieniem i wynikających
z prawa krajowego, takich jak konieczność dochowania terminów czy uzyskania
zatwierdzenia projektu. Zamawiający musi zatem brać pod uwagę ewentualny negatywny
rezultat takich postępowań lub braku wypełnienia zobowiązań i nie może w toku
postępowania powoływać się na działania lub zaniechania innego organu w celu
uzasadnienia naruszenia prawa wspólnotowego
W uchwale z 17 marca 2
011 r., sygn. akt KIO/KD 18/11, zauważono, że przesłanka
skorzystania z trybu negocjacji bez ogłoszenia materializuje się jedynie „w sytuacji, gdy
zamawiający w wyniku wyjątkowego, nieprzewidywalnego zdarzenia zmuszony jest do

natychmiastowej reakcji. niez
będnej do ograniczenia bezpośrednich skutków takiego
zdarzenia, np. usunięcia bezpośredniego zagrożenia dla zdrowia łub życia czy
zabezpieczenia majątku przed poniesieniem szkody o znacznych rozmiarach "
Reasumując, niemożność przewidzenia określonego zdarzenia zasadniczo ocenia się, jako
nikłe prawdopodobieństwo wystąpienia konkretnej sytuacji. Do tego rodzaju sytuacji zalicza
się zdarzenia, których zaistnienie w normalnym toku rzeczy było mało prawdopodobne, przy
czym możliwość przewidywalności określonych sytuacji przez zamawiającego powinna być
określona w sposób obiektywny. Konieczne zatem będzie wykazanie przez zamawiającego,
iż mimo zachowania należytej staranności nie można było obiektywnie przewidzieć
wystąpienia wyjątkowej sytuacji, powodującej konieczność natychmiastowego wykonania
zamówienia. Okoliczności nieprzewidywalne, to m. in. zjawiska losowe i niezależne od
zamawiającego takie jak: klęski żywiołowe (powodzie, lawiny, sezonowe pożary itp.)/
katastrofy, awarie, niespodziewane wypadki itp. Dod
atkowo wystąpienie okoliczności, której
zamawiający nie mógł przewidzieć, musi powodować konieczność natychmiastowego
wykonania zamówienia.
Okoliczność związana z pozyskaniem podmiotu świadczącego usługi konsultanta w zakresie
wsparcia technicznego ds. opr
acowania Master Planu była Zamawiającemu znana, a
okoliczność związana z zakończeniem procedury przetargowej bez wyłonienia wykonawcy
powinna zostać przez zamawiającego przewidziana, a przynajmniej zamawiający powinien
brać pod uwagę tę okoliczność, zwłaszcza wobec określonych wymagań i stawianych
warunków udziału w postępowaniu).
J
ak pokazują statystyki, znaczna część postępowań kończy się ich unieważnieniem, zatem
okoliczność zakończenia postępowania bez wyboru oferty najkorzystniejszej nie jest
wyjątkowa. Brak zatem podstaw dla uznania, że przesłanka zaistniała w okolicznościach
analizowanej sprawy.
Zamawiający jest zobowiązany wykazać, że dla przeprowadzenia postępowania nie ma
możliwości zastosowania terminów określonych w ustawie dla przetargu nieograniczonego,
ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem, co oznacza nie tylko brak możliwości
zachowania podstawowych terminów, ale również i sytuację, w której niemożliwe jest
udzielenie zamówienia z zastosowaniem tzw. procedury przyspieszonej, czyli takiej, która
pozwala na skrócenie terminów na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu lub terminów składania ofert ze względu na pilną potrzebę.
W ocenie o
dwołującego brak jest podstaw dla przyjęcia, że nie ma możliwości zastosowania
trybu ko
nkurencyjnego dla wyłonienia wykonawcy na potrzeby realizacji zamówienia. W
sytuacji w kt
órej zamawiający ma potrzebę szybkiego udzielenia zamówienia - ustawa Pzp w
art. 138 ust. 2 pkt 2 daje
możliwość zastosowania przetargu nieograniczonego z procedurą
przyspieszon
ą. Analiza terminów i etapów postępowania przyspieszonego wykazuje, że

negocjacje bez ogłoszenia będą trwały dłużej niż postępowanie prowadzone w tym trybie.
Powyższe obrazuje następujące zestawienie dokonane przez odwołującego, w którym
przyjęto czas postępowania (szacowany) od 30 do 60 dni, a dla przetargu nieograniczonego
od 20 do 50 dni.
Ad. 2 zarzut naruszenia art. 386 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP skorzystanie z trybu z pominięciem
przepisów ustawy wprowadzającej
Ustawa obowiązująca od 1 stycznia 2021 r. w treści art. 386 ust. 2 pkt 2 w sposób wyraźny
nawiązuje do okoliczności związanych z unieważnieniem uprzednio prowadzonego
postępowania w oparciu o przepisy "nowej” ustawy Pzp i brak jest przesłanek
umożliwiających odwołanie się w art. 386 ust. 2 pkt 2 Pzp do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
z 2004 r.
N
a kanwie zaistniałego stanu faktycznego zastosowanie mają przepisy Ustawy
Wprowadzającej, która reguluje kwestie związane z możliwością wszczęcia postępowania w
trybie negocjacji bez ogłoszenia w nowym reżimie prawnym w związku unieważnieniem
postępowania poprzednio prowadzonego w oparciu o przepisy ustawy Pzp z 2004 r.
N
ie jest możliwym prowadzenie postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia, gdyż:
a)
unieważnione postępowanie nie było prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego lub przetargu ograniczonego, a dialogu konkurencyjnego, który nie został
wymieniony w art. 91 ust. 4 pkt 2 Ustawy Wprowadzającej;
b)
oferty nie zostały odrzucone z uwagi na ich niezgodność z opisem przedmiotu
zamówienia, ale (rzekomym) niedopełnieniem wymagań formalnych związanych z
wykazaniem doświadczenia personelu przedstawianego przez wykonawców na potrzeby
kryterium oceny ofert (niewykazanie spełnienia "wymagań minimalnych").
W świetle powyższego, zamawiający pomijając przepisy Ustawy Wprowadzającej naruszył
jej przepisy. Powyższe może stanowić podstawę do unieważnienia umowy w sprawie
zamówienia publicznego zawartej z pogwałceniem dyspozycji płynących z przywołanych
norm prawnych (art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. a i b ustawy Pzp oraz art. 611 pkt 2 ustawy Pzp).

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.
Przedstawi
ł uzasadnienie stanowiące o prawidłowości dokonania wyboru trybu
postępowania tj. wystąpienie przesłanek umożliwiających zastosowanie tego trybu.
1. Przypomniał, że 23 listopada 2020 r. unieważnił postępowanie pn. „Usługi Konsultanta
wsparcia
technicznego
ds.
opracowania Master
Planu
dla Centralnego
Portu
Komunikacyjnego”, prowadzone w trybie dialogu konkurencyjnego. Wnioski o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu złożyło dziesięciu wykonawców, z czego pięciu wykonawców
spełniło warunki udziału i zostało dopuszczone do dialogu. Oferty złożyło trzech z tych
wykonawców (wśród nich obecny Odwołujący), pozostali dwaj poinformowali

Zamawiającego, iż nie złożą ofert z uwagi na zbyt restrykcyjne warunki umowy.
Postępowanie trwało 8 miesięcy i kilka dni, a nie kilkanaście miesięcy. Podstawą
unieważnienia postępowania był art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp 2004, czyli brak ofert
niepodlegających odrzuceniu.
2.
Wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
2004, gdyż ich treść nie odpowiadała treści siwz. Na czynność odrzucenia oferty i
unieważnienia postępowania Odwołującego wniósł odwołanie do KIO. Wyrokiem z 28
grudni
a 2012 r. KIO oddaliła odwołanie w całości uznając, iż czynność odrzucenia oferty
Odwołującego była zasadna i prawidłowa, co skutkowało koniecznością unieważnienia
postępowania (KIO 3190/20). W dniu 22 stycznia 2021 r. wyrok został przez Odwołującego
zaska
rżony do Sądu Okręgowego w Warszawie.
3.
Zama
wiający w dniu 8 stycznia 2021 r. wszczął w trybie negocjacji bez ogłoszenia
postępowanie pn. „Usługi Konsultanta wsparcia technicznego ds. opracowania Master Planu
dla Centralnego Portu Komunikacyjnego sp. z o.
o.". Zaproszenie do udziału w tym
postępowaniu zostało skierowane do wszystkich pięciu dopuszczonych do dialogu
uczestników poprzedniego postępowania, w tym Odwołującego. Podstawą prawną
zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia były przepisy:
a)
art. 209 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 386 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp 2019 oraz
b)
art. 386 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp 2019.
W odwołaniu Odwołujący zarzuca Zamawiającemu nieprawidłowe zastosowanie trybu
negocjacji bez ogłoszenia z uwagi na niewystąpienie przesłanek wyboru trybu.
II.
Stanowisko Zamawiającego w zakresie podstawy określonej w art. 209 ust. 1 pkt 4 w
zw. z art. 386 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp 2019
1.
Dla zastosowania ww. przepisów jako podstawy zastosowania trybu niezbędne jest
wykazanie łącznego spełnienia czterech przesłanek:
a.
wystąpienie pilnej potrzeby udzielenia zamówienia
b.
brak przyczynienia się zamawiającego do powstania tej pilnej potrzeby
c.
brak możliwości przewidzenia pilnej potrzeby
d.
niemożliwość zachowania terminów przewidzianych dla trzech trybów
konkurencyjnych.
Ad. la. (wystąpienie pilnej potrzeby udzielenia zamówienia)
2.
Pilna potrzeba udzielenia zamówienia nie jest pojęciem zdefiniowanym w ustawie
Pzp. P
ojęcie to musi być oceniane z punktu widzenia sytuacji, w jakiej znajduje się
zamawia
jący. Sytuacja taka nie jest kategorią obiektywną. Zawsze towarzyszą jej określone
okoliczności, zazwyczaj nietypowe, ale charakterystyczne dla danego zamawiającego w
danym czasie. Nie można sporządzić zamkniętego katalogu sytuacji, które mogą
spowodować wystąpienie pilnej potrzeby udzielenia zamówienia. Zresztą nawet otwarty

katalog przykładowych sytuacji nie będzie właściwym dla oceny, czy w konkretnym
przypadku mamy do czynienia z przesłanką pilności. Dla jej zaistnienia niezbędne jest
bowiem ustalenie,
czy wystąpiła sytuacja, w której zamawiający nie może procedować
udzielenia zamówienia w zwykły sposób i musi się posłużyć szczególnymi środkami dla
realizacji określonego celu. To ustalenie jest prerogatywą zamawiającego i tak naprawdę nie
powinno podlega
ć weryfikacji jako samodzielna przesłanka. Można ją oceniać tylko w
kontekście pozostałych trzech przesłanek. Rolą zamawiającego jest natomiast wskazanie
tych wszystkich okoliczności, które wywołały pilną potrzebę udzielenia zamówienia. Inaczej
mówiąc: zamawiający decyduje o tym, czy udzielenie przez niego zamówienia w określonej
sytuacji jest pilne, czy też nie. Natomiast rolą organów weryfikujących jest poddanie
określonej sytuacji ocenie, czy sytuację wywołał zamawiający i czy zachowanie terminów
wynikaj
ących z innych trybów daje zamawiającemu możliwość udzielenia zamówienia w
takim czasie, w jakim jego udzielenie jest niezbędne.
3.
Rozumieniem pojęcia pilnej potrzeby udzielenia zamówienia zajmowało się
orzecznictwo i doktryna. Jednak ograniczenie się chociażby tylko do przykładów podanych w
odwołaniu wskazuje, że powodów pilności może być wiele. Chodzi w nich przede wszystkim
o konieczność ochrony jakiegoś interesu, przykładowo wymienia się ochronę zdrowia czy
życia, bezpieczeństwo, ochronę środowiska, czy też zapobieganie szkodzie w majątku. Z
przytoczonego w odwołaniu orzeczenia WSA w Krakowie wynika, że o pilności decydować
mogą względy społeczne, organizacyjne czy nawet ważny interes zamawiającego. Z kolei z
przytoczonych przez Zamawiającego w analizie przesłanek wyboru trybu wyroków KIO z lat
2019/2020 wynika, że o pilności decydować może interes społeczny związany z realizacją
inwestycji publicznych. Ale to wciąż tylko przykłady, do których można dopisywać jeszcze
inne. Decydujące znaczenia ma bowiem to, czy w danym czasie u danego zamawiającego
wystąpiły okoliczności zmuszające go do pilnego udzielenia zamówienia publicznego.
Dowód nr 1: analiza pn. „Przesłanki wyboru trybu negocjacji” - w dokumentacji postępowania
4.
W przypadku objętym odwołaniem okoliczności te wynikają z unieważnionego
wcześniej postępowania, które nie doprowadziło do zawarcia umowy, pomimo ubiegania się
o to zamówienie przez kilku wykonawców. Gdyby nie zaszła konieczność unieważnienia
postępowania, nie trzeba byłoby szukać dodatkowego czasu na kolejne postępowanie.
Poprzednie postępowanie było bowiem prowadzone w taki sposób, aby w terminie
niezbędnym dla podjęcia realizacji zadania można było wybrać ofertę. Niezasadne jest
twierdzenie Odwołującego, że unieważnienie uprzedniego postępowania nie kreuje
okoliczności uzasadniających pilność. Wprost przeciwnie, ta pilność jest właśnie wynikiem
unieważnienia postępowania, które nastąpiło na skutek wadliwych ofert złożonych przez
wykonawców. Warto bowiem zauważyć, iż są powody unieważnienia występujące po stronie
zamawiającego, ale są też powody występujące niezależnie od zamawiającego. Do takich

należy m. in. unieważnienie z powodu braku odpowiednich ofert. Szerzej na ten temat w
złożonej przez Zamawiającego opinii r. pr. M. S. .
5.
Oczywiście unieważnienie postępowania to tylko bezpośredni efekt sprawczy.
Decydujące znaczenia mają natomiast obiektywne okoliczności, które determinują
Zamawiającego co do terminu udzielenia zamówienia. Zamawiający wyznaczony został do
prowadz
enia strategicznej z punktu widzenia państwa inwestycji jaką jest budowa
Centralnego Portu Komunikacyjnego. P
ostępowanie dotyczy udzielenia zamówienia na
jedno z kluczowych zadań związanych z rozpoczęciem inwestycji, czyli wsparcia
technicznego w opracowan
iu Master Planu dla CPK. Jakie znaczenie dla realizacji całej
inwestycji ma wybór doradcy technicznego w opracowaniu Master Planu przedstawiono m.
in. w ww. analizie przesłanek wyboru trybu, stanowiącej dowód nr 1 oraz w opinii,
stanowiącej dowód nr 2. Z dowodów tych wynika, że wybór wykonawcy powinien nastąpić w
lutym 2021 r., a najpóźniej do 18 marca 2021 r. W przeciwnym przypadku powstaną
konkretne straty finansowe, ale przede wszystkim ucierpi na tym terminowa realizacja całej
inwestycji. Bez Master Pla
nu nie jest bowiem możliwe terminowe wykonanie innych zadań
związanych z budową portu lotniczego, które to zadania zostały już powierzone innym
wykonawcom.
6.
Termin wyboru Konsultanta
ds. opracowania Master Planu jest pochodną wielu
opracowań, harmonogramów i działań podjętych przez Zamawiającego. Wśród nich przede
wszystkim wskazuje
na uchwałę Nr 156 Rady Ministrów z 28 października 2020 r.,
zawierającą „Program inwestycyjny Centralny "Port Komunikacyjny: Etap I. 20202023”,
stanowiący Program Wieloletni dla CPK w rozumieniu ustawy o finansach publicznych. Z
tego dokumentu wynikają daty determinujące poszczególne działania, a pośród nich terminy
udzielania
poszczególnych zamówień publicznych. Daty te znalazły się w harmonogramach
tworzonych na potrzeby realizacji inwestycji. O ich znaczeniu i uwarunkowaniach z nich
wynikających szczegółowo informuje dokument przygotowany na tę okoliczność przez
Zamawiającego.
Przedstawił - Informację na temat pilności realizacji prac Master Plan - (tajemnica
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji)
7.
Odnosząc się do zarzutów Odwołania w tym zakresie podkreślił, iż Odwołujący nie
posiada wiedzy pozwalającej, czy zaistniała sytuacja skutkująca ziszczeniem się przesłanki
p
ilnej potrzeby udzielenia zamówienia. Nie odwołuje się do żadnych zdarzeń, dokumentów
czy
okoliczności, które mogłyby o tym cokolwiek stanowić. Formułuje natomiast tezę, iż nie
sposób uznać, że potrzeba udzielenia zamówienia ma charakter pilny. Zwraca co prawda
uwagę na to, iż przedmiotowe zamówienie dotyczy strategicznej inwestycji Państwa, ale nie
wyciąga z tego logicznych wniosków, z których mógłby dowiedzieć się, że to nie
Zamawiający jest jedynym decydentem w zakresie terminów realizacji poszczególnych

zadań. Mieszając przesłankę pilności udzielenia zamówienia z natychmiastową
koniecznością jego wykonania, przesłankę pilności z przesłanką jej przewidywalności oraz
podważając sens poprzedniego postępowania w trybie dialogu konkurencyjnego (w którym
sam a
ktywnie uczestniczył nie skarżąc się na jego przewlekłość), bezkrytycznie stwierdza, iż
potrzeba dotrzymania harmonogramu prac związanych z realizacją inwestycji nie stanowi
przesłanki pilnego udzielenia zamówienia. Dalej stwierdza, że wydłużenie procesu
wyłonienia wykonawcy Master Planu nie powoduje niemożliwości lub rażącego utrudnienia w
realizacji inwestycji
. Aż trudno uwierzyć, że tego rodzaju wywody prezentuje wykonawca
ubiegający się o realizację Master Planu. Wykonawca, który powinien wiedzieć, jakie
znaczenie ma ten dokument na tym etapie realizacji portu lotniczego.
8.
Z wszystkich o
pracowań i harmonogramów wynika, iż data 18 marca 2021 r. jako
dzień podpisania umowy z Konsultantem ds. Master Planu pozwala na zgodną z
założeniami realizację tej strategicznej inwestycji. Niewielkie przekroczenie tego terminu
rodzi
konieczność podjęcia awaryjnych działań, utrudniających realizację inwestycji, ale
dających szansę na dotrzymanie założeń. Większe opóźnienie powodować będzie
natomiast skutki, których szerszy opis znajduje się w załączonych dowodach 2 i 3. Ich ocena
pozwala jednoznacznie stwierdzić, że zaistniała pilna potrzeba udzielenia zamówienia. Ad.
lb-
c (brak przyczynienia się zamawiającego do powstania tej pilnej potrzeby, brak możliwości
przewidzenia pilnej potrzeby)
9.
Przesłanka niemożliwości przewidzenia pilnej potrzeby udzielenia zamówienia i
przesłanka nieprzyczynienia się Zamawiającego do powstania pilnej potrzeby są ze sobą
powiązane, dlatego omówione zostaną razem..
W dniu 17 marca 202
0 r. opublikowane zostało ogłoszenie (przesłane 12 marca 2020 r.)
dotyczące postępowania na wybór Konsultanta ds. Master Planu w trybie dialogu
konkurencyjnego, jako najbardziej właściwego dla zamówienia mającego w znacznym
stopniu przesądzić o sposobie realizacji wielkiego i skomplikowanego projektu
infrastrukturalnego. Już sama ta data pokazuje, przed jakim wyzwaniem w tym momencie -
bez jakiejkolwiek własnej winy - stanął Zamawiający: właśnie wtedy zaczęto w Polsce
wprowadzać restrykcje związane z pandemią Covid-19.
Znając charakter i złożoność przedmiotu zamówienia oraz uwarunkowania proceduralne
wybranego trybu, Zamawiający zasadnie założył, iż wybór wykonawcy nastąpi pod koniec
2020 r. Jednak już wyznaczony pierwotnie termin składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postepowaniu trzeba było przedłużyć na prośby wykonawców. Ostatecznie termin
ten ustalono na 28 kwietnia 2020 r. W
płynęło 10 wniosków o dopuszczenie do udziału, w
większości złożonych przez podmioty zagraniczne, powiązane w dodatku w konsorcja lub
powołujące się na potencjał podmiotów trzecich. Tylko jeden wniosek był od pojedynczego

podmiotu nie powołującego się na potencjał innych podmiotów. Aby ułatwić zadanie
wykonawcom, dopuszczono składanie dokumentów w języku angielskim.
Ocena wni
osków zakończyła się 3 lipca 2020 r. przekazaniem pięciu wykonawcom
zaproszenia do dialogu. Taki czas oceny wniosków wynikał z konieczności wezwania ośmiu
wykonawców do ich uzupełnienia, siedmiu z nich po wezwaniu wystąpiło o przedłużenie
wyznaczonego term
inu, powołując się na restrykcje wynikające z Covid-19. Dla sprawnego
przebiegu postępowania Zamawiający wzywał wykonawców o uzupełnienie w kolejności
badania wniosków, nie czekając na zakończenie badania wszystkich. Ostatnie uzupełnienia i
wyjaśnienia wpłynęły do zamawiającego w dniu 17 czerwca 2020 r. Dla zobrazowania skali
wyzwania można podać przykład jednego z wykonawców, którego materiały uzupełniające
składały się z 57 plików w języku angielskim.
10.
Prowadzony z pięcioma wykonawcami dialog formalnie trwał do 9 października 2020
r., kiedy wystosowano do wykonawców zaproszenie do składania ofert. W trakcie dialogu
trwały spotkania i przekazywano wykonawcom stosowne dokumenty, tłumaczone od razu na
język angielski. Wykonawcy poza spotkaniami zgłaszali wiele pytań i propozycji.
Jednocześnie zamawiający pracował nad dokumentacją, a następnie przekazał ją
odpowiednim organom do zatwierdzenia lub zaopiniowania (Rada Nadzorcza, Zgromadzenie
Wspólników, Prokuratoria Generalna). Wyznaczono 4 tygodniowy termin składania ofert. W
toku dialogu niektórzy Wykonawcy wnosili o dłuższy termin, nawet do 8 tygodni. Po
formalnym zaproszeniu do składania ofert, przekazaniu dokumentacji oraz wyznaczeniu
terminu składania ofert do Zamawiającego wpłynęło ponad 80 pytań do siwz oraz wnioski o
przedłużenie terminu składania ofert, na co nie została wyrażona zgoda. 6 listopada 2020 r.
złożone zostały 3 oferty. Informację o wynikach oceny ofert i unieważnieniu postępowania
Zamawiający przekazał 23 listopada 2020 r.
11.
Opisany prze
bieg dialogu konkurencyjnego pokazuje, iż Zamawiający nie prowadził
postępowania w sposób przewlekły czy z przestojami. Czynności wykonywano bez zbędnej
zwłoki, a nawet szybciej niż wskazywałyby na to okoliczności (sukcesywne wzywanie
wykonawców bez czekania na zakończenie oceny wszystkich wniosków, rozpoczęcie
dialogu przed upływem terminu na wniesienie odwołań). Stawianie obecnie tezy, że sposób
prowadzenia postępowania przez zamawiającego doprowadził do powstania pilnej potrzeby
udzielenia zamówienia jest nie tylko całkowicie nieuprawnione, ale jest wręcz
zafałszowaniem rzeczywistości. Odwołujący uczestniczył bowiem do końca w postępowaniu i
ma orientację co do wniosków i oczekiwań formułowanych w nim przez wykonawców.
12.
Odwołujący stara się w swoim odwołaniu pominąć aspekt nieprzyczynienia się
Zamawiającego do ziszczenia się pilnej potrzeby udzielenia zamówienia poprzez stawianie
zarzutu, iż Zamawiający powinien przewidzieć unieważnienie postępowania. Wskazuje przy
tym na poglądy doktryny i orzecznictwa, w żaden sposób nie odnosząc się natomiast do

okoliczności sprawy. W zarzutach odnosi się zresztą do konieczności natychmiastowego
wykonania zamówienia, co jest przesłanką, ale zupełnie innego trybu niż negocjacje bez
ogłoszenia. Słusznie jednak, podsumowując poglądy doktryny i orzecznictwa podkreśla, że
niemożność przewidzenia określonego zdarzenia zasadniczo ocenia się jako nikłe
prawdopodobieństwo wystąpienia konkretnej sytuacji. Zgodnie z orzeczeniem KIO 1808/20,
które dotyczy art. 62 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp 2004 nie można utożsamiać wyjątkowej
sytuacji ze zdarzeniami, których wystąpienie jest nieprawdopodobne lub wręcz niemożliwe,
lecz z takimi, które strony działając zgodnie z przyjętym miernikiem staranności w obrocie,
nie mogą zakładać i nie mogą planować. Tak bowiem było w omawianym przypadku.
Zamawiający zdawał sobie sprawę, że każde postępowanie może zostać unieważnione,
chociaż biorąc pod uwagę obecną elastyczność procedur zdarza się to niezmiernie rzadko.
W prowadzonym postępowaniu nie wystąpiły jednak żadne sygnały wskazujące na takie
prawdopodobieństwo. Dialog konkurencyjny to tryb, w którym wykonawcy mają bardzo
szerokie możliwości wyjaśnienia wszelkich wątpliwości i tym samym złożenia prawidłowych
ofert. To tryb, w którym Zamawiający spotyka się z wykonawcami i wręcz uzgadnia z nimi
istotne elementy zamówienia (oferty). Trudno jest więc zakładać konieczność unieważnienia
z powodu złożenia nieodpowiednich ofert. W dialogu do końca uczestniczyło pięciu
wykonawców, trudno więc było nawet przypuszczać, że żaden nie złoży odpowiedniej oferty.
Tym bardziej, że już w dniu 15 września (a więc na długo przed doręczeniem siwz)
wykonawcy otrzymali projekt wymagań w zakresie oceny doświadczenia ekspertów i była
tam informacja o odrzuceniu oferty w przypad
ku niespełniania przez nich minimalnych
wymagań. Dostali więc już wtedy informację o tym, co w listopadzie stało się przyczyną
odrzucenia ofert i unieważnienia postępowania. W dodatku oczekiwania zamawiającego co
do kwalifikacji ekspertów nie były przez wykonawców kwestionowane. Nie można więc
przyjąć, iż Zamawiający powinien przewidzieć końcowy efekt postępowania. W tym
konkretnym przypadku konieczność unieważnienia należy więc uznać za absolutnie
wyjątkową sytuację, niemożliwą do przewidzenia. Na jej nieprzewidywalność zwraca też
uwagę opinia dowód nr 2. Podkreśla się w niej, że celem postępowania jest udzielenie
zamówienia, a nie jego unieważnienie. Dlatego nie jest naturalną rzeczą przewidywanie
konieczności unieważnienia.
13.
Zamawiający prowadząc postępowanie nie musiał podejmować radykalnych działań
w celu jego szybkiego zakończenia. Wspomniana uchwała nr 156 Rady Ministrów, która
wskazała koniec 2023 r. jako zakończenie realizacji pierwszego etapu powstawania portu
lotniczego, opublikowana została 28 października 2020 r., a więc na kilka dni przed
złożeniem ofert w postępowaniu. Dopiero po tym terminie Zamawiający mógł sporządzić
realny harmonogram przebiegu pierwszego etapu realizacji CPK. Na bazie właśnie takiego

harmonogramu, po unieważnieniu postępowania, określona została data 18 marca 2021 r.
jako graniczny termin udzielenia zamówienia na Konsultanta ds. Master Planu.
Ad. 1
d (niemożliwość zachowania terminów dla trzech trybów konkurencyjnych)
14.
Biorąc pod uwagę planowany na 18 marca 2021 r. termin podpisania umowy,
postępowanie o udzielenie zamówienia musiałoby zakończyć się najpóźniej do końca lutego.
To wyklucza możliwość zastosowania trybów przetargu ograniczonego czy negocjacji z
ogłoszeniem jako trybów dwu- i czteroetapowych. Pozostaje co najwyżej tryb przetargu
nieograniczonego. Biorąc pod uwagę specjalistyczny przedmiot zamówienia, wymagania
stawiane wykonawcom i restrykcyjne warunki realizacji zamówienia trudno wyobrazić sobie,
aby udzielenie zamówienia mogło nastąpić w tym właśnie trybie, uniemożliwiającym
negocjacje z wykonawcami. Odwołujący porównując w odwołaniu terminy dla trybów
przetargu i negocjacji bez ogłoszenia błędnie zakłada, iż w przetargu uczestniczyliby tylko ci
wykonawcy,
którzy doskonale już znają przedmiot i warunki zamówienia. Zamawiający
ogłaszając przetarg nieograniczony musiałby, zgodnie z zasadą równego traktowania i
uczciwej konkurencji, zapewnić wszystkim wykonawcom możliwość ubiegania się o
zamówienie (już do ogłoszonego w marcu 2020 r. dialogu zgłosiło się przecież dziesięciu). A
to oznaczałoby chociażby konieczność udzielania wyjaśnień do siwz i przewidzenia
stosunkowo długiego terminu na składanie ofert. Trudno też zakładać, biorąc pod uwagę
doświadczenia z dialogu, iż czas na uzupełnianie i wyjaśnianie treści złożonych ofert oraz
składanych jednocześnie wraz z nią dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postepowaniu, byłby krótszy niż 2 miesiące. Stąd przeprowadzenie w takiej
sytuacji otwartej procedury. jaką jest przetarg nieograniczony. nie jest absolutnie możliwe a
porównanie czasu trwania procedur, zastosowane przez Odwołującego, oderwane jest
całkowicie od przedmiotu i warunków zamówienia.
15.
Odnosząc się do tego porównania należy podkreślić, iż błędne jest też samo
założenie możliwości wszczęcia postępowania w obydwu trybach w tym samym dniu.
Poprzednie postępowanie prowadzone było w trybie dialogu konkurencyjnego, co oznacza,
iż przygotowana w nim siwz jest w znacznym stopniu odmienna od takiego dokumentu
tworzonego na potrzeby przetargu nieograniczonego. Jej dostosowanie do innego trybu,
wraz z koniecznością dostosowania do nowych przepisów, nie było możliwe na dzień 8
stycznia 2021 r., w
którym przesłano zaproszenie do negocjacji bez ogłoszenia. W tym trybie
swz przekazuje się dopiero na etapie zapraszania do złożenia oferty, po odbyciu negocjacji,
zaś w przetargu musiałaby zostać opublikowana wraz z ogłoszeniem.
16.
Pobieżna tylko analiza porównania użytego w odwołaniu wskazuje na pozbawione
jakichkolwiek podstaw i oderwane od praktyki wyliczenia. Jak wynika ze sprawozdania
Prezesa UZP średni czas trwania przetargu nieograniczonego o wartości powyżej progów
unijnych za rok 2018 wynosi 95 dni (w roku 2017 - 93 dni). O
dwołujący wyliczył czas trwania

postępowania na 20 do 50 dni. Podkreślić należy, że skrócenie terminu z powodu pilności
(niezależnie od tego, że w przedmiotowym przypadku całkowicie nierealne) 0 15 dni niewiele
w tych wyliczeni
ach zmienia. Ponadto za niewiele warte należy uznać wyliczenia, które
mieszczą się w przedziale 20 do 50, bo taki rozrzut czasowy pokazuje na całkowitą
przypadkowość podanych liczb. Można oczywiście tłumaczyć, że jest to idealny model
matematyczny czasu tr
wania postepowania, tylko że w praktyce takie modele się nie
zdarzają. A biorąc pod uwagę przedmiot i warunki udzielanego zamówienia (w tym m. in.
udział w zdecydowanej większości wykonawców zagranicznych tworzących konsorcja i
posługiwanie się potencjałem podmiotów trzecich), taki model matematyczny nie ma prawa
zaistnieć.
17.
Należy też zwrócić uwagę na zastosowaną w wyliczeniach przez Odwołującego
przesłankę pilności jako podstawy do skrócenia terminu składania ofert. Jest taka sama, jak
w zastosowanym p
rzez Zamawiającego trybie negocjacji bez ogłoszenia. Skoro Odwołujący
uważa, że można tę przesłankę użyć, to sam przyznaje, że jego odwołanie jest bezzasadne.
A jeżeli ją kwestionuje, to dla obliczeń czasu trwania przetargu nie powinien jej stosować. W
try
bie negocjacji bez ogłoszenia, w którym krąg wykonawców jest ograniczony do podmiotów
znających przedmiot i warunki, zastosowanie przesłanki pilności jest możliwe. Natomiast w
przetargu nieograniczonym zastosowanie przesłanki byłoby niedopuszczalne, naruszałoby
zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji.

III
. Stanowisko Zamawiającego w zakresie podstawy z art. 386 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp 2019
Analiza odwołania wskazuje, że zarzut ten opiera się na następujących dwóch argumentach:
u
nieważnione postępowanie nie było prowadzone w trybie przetargu, oferty nie zostały
odrzucone z uwagi na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, ale (rzekomym)
niepełnieniem wymagań formalnych związanych z wykazaniem doświadczenia personelu
przedstawianego przez wy
konawców na potrzeby kryterium oceny ofert (niewykazanie
spełnienia „wymagań minimalnych”).
Na uwagę zasługuje, że w okresie vacatio legis treść art. 386 ustawy Pzp 2019 uległa
zmianie na podstawie art. 2 pkt 74 Nowelizacji Pzp. Pierwotne brzmienie art. 3
86 było
następujące:
„Do negocjacji bez ogłoszenia stosuje się przepisy art. 208-212.”
Regulacja stosowania negocjacji bez ogłoszenia do zamówień sektorowych odsyłała zatem
pierwotnie, także w zakresie określenia przesłanek dopuszczalności stosowania tego trybu,
do przepisów dotyczących zamówień klasycznych. Do kwestii tej odnosił się art. 209 w zw. z
art. 386 ustawy Pzp 2019. Dla sprawy znaczenie ma treść art. 209 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
2019.

Nowelizacja Pzp wprowadziła zmianę przesłanki stosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia
do udzielania zamówień sektorowych polegającą na rozszerzeniu katalogu trybów, w których
zakończenie postępowania niepowodzeniem uprawnia do zastosowania trybu negocjacji bez
ogłoszenia. Katalog ten rozszerzony został m.in. o tryb dialogu konkurencyjnego.
Ustawodawca przewidział przepis przejściowy odnoszący się do sytuacji, w której
unieważniono postępowanie, w którym wszystkie oferty zostały odrzucone.
Przepis przejściowy określa zatem katalog trybów, w których przesłanki stosowania trybu
negocjacji bez ogłoszenia są w Dyrektywie klasycznej 2014/24. Jednakże należy zauważyć,
że w Dyrektywie sektorowej 2014/25 przesłanki stosowania trybu bez ogłoszenia są inne.
Regulacje prawa europejskiego w zakresie stosowania trybu negocjacji b
ez ogłoszenia:
Zgodnie z treścią art. 32 ust. 2 lit. a Dyrektywy klasycznej 2014/24:
„Procedurę negocjacyjną bez uprzedniej publikacji można stosować do zamówień
publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi w każdym z następujących przypadków:
a) jeżeli w odpowiedzi na procedurę otwartą lub procedurę ograniczoną nie złożono żadnej
oferty bądź żadnej odpowiedniej oferty lub żadnego wniosku o dopuszczenie do udziału bądź
żadnego odpowiedniego wniosku o dopuszczenie do udziału, pod warunkiem że pierwotne
warunki zamówienia nie ulegają zasadniczym zmianom oraz pod warunkiem że odpowiednie
sprawozdanie zostanie przesłane Komisji, jeśli tego zażąda.”
Natomiast zgodnie z treścią art. 50 Dyrektywy sektorowej 2014/25:
„Podmioty zamawiające mogą stosować procedurę negocjacyjną bez uprzedniego
zaproszenia do ubiegania się o zamówienie w następujących przypadkach:
a) jeżeli w odpowiedzi na procedurę z uprzednim zaproszeniem do ubiegania się o
zamówienie nie złożono żadnej oferty bądź żadnej odpowiedniej oferty lub żadnego wniosku
o dopuszczenie do udziału bądź żadnego odpowiedniego wniosku o dopuszczenie do
udziału, o ile pierwotne warunki zamówienia nie ulegają zasadniczym zmianom.'
Czym jest zaproszenie do ubiegania się o zamówienie wyjaśnia art. 44 ust. 4 Dyrektywy
2014/25:
„Zaproszenia do ubiegania się o zamówienie można dokonać w jeden z
następujących sposobów:
a)
za pomocą okresowego ogłoszenia informacyjnego zgodnie z art. 67, jeżeli zamówienia
udziela się w drodze procedury ograniczonej lub procedury negocjacyjnej;
b)
za pomocą ogłoszenia o istnieniu systemu kwalifikowania zgodnie z art 68, jeżeli
zamówienia udziela się w drodze procedury ograniczonej, procedury negocjacyjnej, dialogu
konkurencyjnego lub partnerstwa innowacyjnego;
c)
za pomocą ogłoszenia o zamówieniu zgodnie z art. 69. ”
Regulacja dialogu konkurencyjnego wymaga przekazania zaproszenia do ubiegania się o
zamówienie, w związku z czym procedura ta mieści się w zakresie pojęcia procedura z
uprzednim zaproszeniem do ubiegania się o zamówienie. Dyrektywa sektorowa 2014/25

dopuszcza zatem stosowanie trybu negocjacji bez ogłoszenia również wówczas, gdy do
niezłożenia ofert albo złożenia ofert nieodpowiednich doszło w trybie m.in. dialogu
konkurencyjnego.
Odnośnie zarzutu z odwołania wskazującego, że dialog konkurencyjny nie został wymieniony
w art. 91 ust. 4 pkt 2 Ustawy Wprowadzającej lit. a), należy zapytać, czy pomimo tego, że
przepis przejściowy art. 91 ust. 4 pkt 2 nie przewiduje wprost możliwości prowadzenia
negocjacji bez ogłoszenia po unieważnieniu dialogu konkurencyjnego, możliwe i uprawnione
było wszczęcie negocjacji. Było to uprawnione i przemawiają za tym następujące argumenty.
Wykładnia zgodna z przepisami prawa europejskiego oraz celem nowelizacji ustawy Pzp
2019
Ponieważ polskie przepisy regulujące udzielanie zamówień publicznych stanowią
implementację unijnych dyrektyw zamówieniowych i mają dążyć do uzyskania rezultatów
określonych w tych dyrektywach, badanie celów przepisów ustawy PZP 2019 oraz Ustawy
Wprowadzającej musi uwzględniać analizę regulacji unijnych.
Jak wskazano powyżej Dyrektywa sektorowa 2014/25 dopuszcza stosowanie trybu
negocjacji bez ogłoszenia, gdy do niezłożenia ofert albo złożenia ofert nieodpowiednich
doszło w trybie m.in. dialogu konkurencyjnego.
W zmianie treści art. 386 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp 2019 wyraża się aprobata ustawodawcy dla
szerszej dopuszczalności stosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia, tj. w granicach
dopuszczonych przez Dyrektywę 2014/25. Celem Nowelizacji zaś było pełniejsze
uwzględnienie możliwości, jakie daje Dyrektywa 2014/25 w zakresie stosowania trybu
negocjacji bez ogłoszenia. Innymi słowy, zmiana art. 386, dokonana na mocy Nowelizacji,
stanowi wykorzystanie możliwości przewidzianej przez prawodawcę europejskiego
szerszego określenia stosowania przesłanek negocjacji bez ogłoszenia. Należy zatem
uznać, że ustawodawca, w ślad za prawodawcą unijnym, aprobuje taki stan rzeczy, w którym
możliwe jest udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jeżeli
niepowodzeniem zakończyło się postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie dialogu
konkurencyjnego.
Mając na uwadze powyższe nie ma żadnego uzasadnienia dla rozwiązania, by w okresie
przejściowym (po wejściu w życie ustawy Pzp 2019) nie można było rozpocząć negocjacji
bez ogłoszenia po unieważnieniu dialogu konkurencyjnego (siłą rzeczy toczącego się w
oparciu o przepisy ustawy Pzp 2004). Jest to bowiem możliwe zgodnie z nowym brzmieniem
art. 386 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp 2019 oraz przepisami Dyrektywy 2014/24.
Art. 91 ust. 4 i ust. 5 Ustawy Wpro
wadzającej odnosi się wyłącznie do zamówień
klasycznych. Przyjęcie, że miałby on regulować również zamówienia sektorowe
prowadziłoby do sprzeczności z Dyrektywą 2014/25/UE. W konsekwencji konieczna jest jego
prounijną wykładnia, uwzględniająca cele i aksjologię krajowego ustawodawcy wdrażającego

prawo unijne. Prowadzi to do uznania, że dla zamówień sektorowych procedura negocjacji
bez ogłoszenia powinna być dostępna na tych samych zasadach, jakie wynikają z art. 50 lit.
a) Dyrektywy 2014/25/UE i art. 386 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp 2019.
Pełna argumentacja zawarta jest w posiadanej przez Zamawiającego opinii prawnej.
Wykładnia systemowa uwzględniająca postulat szybkiego działania nowych przepisów jest
w
artością, która przemawia za szerokim interpretowaniem rozważanych przepisów, jest
dążenie do szybkiego zapewnienia działania prawa nowego, które z zasady uznaje się za
lepsze od prawa uchylanego. Skoro bowiem pod rządami ustawy Pzp 2019 można, w
przypadku niepowodzenia postępowania w trybie dialogu konkurencyjnego, przeprowadzić
postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia, to dlaczego nie umożliwić takiego samego
działania w sytuacjach, w których niepowodzeniem zakończył się dialog konkurencyjny pod
rządami ustawy Pzp 2004, tym bardziej, że obydwie ustawy wdrażają te same regulacje
unijne.
Literalna treść przepisów przejściowych prowadzi do tego, że trzeba czekać wiele
miesięcy na możliwość skorzystania z tej przesłanki stosowania trybu negocjacji bez
ogłoszenia (tj. aż zostaną przeprowadzone postępowania w całości pod rządami ustawy Pzp
2019). Taka sytuacja jest nie do pogodzenia z postulatem szybkości działania nowego
prawa, co potwierdza przypuszczenie o niedopatrzeniu legislacyjnym, do którego doszło na
etapie nowelizowania art. 386 ustawy Pzp 2019.
Wnioskowanie typu analogia iuris prowadzi do uznania za dopuszczalne zastosowania trybu
negocjacji bez ogłoszenia w rozważanej sytuacji. Wnioskowanie takie można
scharakteryzować następująco: „Jeśli na podstawie szeregu obowiązujących przepisów
wyinterpretować można normy NI, N2, N3, ... Nn takie, które można uznać za uzasadnione
aksjologicznie przez ocenę (zespół ocen) O, to należy uznać za obowiązujące w tym
systemie również normę Nr, która wprawdzie nie została sformułowana w obowiązujących
przepisach , ale ma takie samo, jak poprzednie
, uzasadnienie aksjologiczne. "Ziembiński /…/
Zarys teorii państwa i prawa, wwa 1992)
Dopuszczenie zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia w przypadku niepowodzenia
postępowania o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie dialogu konkurencyjnego dla
zamówień sektorowych znajduje uzasadnienie w takich samych wartościach, jak w
przypadku przetargu ograniczonego i przetargu nieograniczonego. Dopuszczenie
zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia w przypadku niepowodzenia postępowania o
udzielenie zamówienia sektorowego w trybie dialogu znajduje uzasadnienie w takich samych
wartościach niezależnie od tego, czy dialog toczył się w oparciu o przepisy nowej czy starej
ustawy Pzp.
Przedstawiona interpretacja nie jest sprzeczna z zas
adą, że wyjątki (podstawy stosowania
try
bów zamkniętych) nie może być interpretowane rozszerzająco.

Przepis przejściowy (art. 91 ust. 4 pkt 2) reguluje w taki sam sposób stosowanie rozważanej
przesłanki w odniesieniu do zamówień sektorowych i zamówień klasycznych w sytuacji, gdy
w odniesieniu do zamówień sektorowych mógłby być sformułowany szerzej, co nie
odzwierciedla regulacji Dyrektywy sektorowej 2014/24, ani regulacji ustawy Pzp 2019 po
nowelizacji (tj. przepisów materialnych, które obowiązywały w chwil wszczęcia niniejszego
postępowania) i jest sprzeczne z postulatem szybkiego działania nowego prawa. Powyżej
przedstawione argumenty dotyczą oceny i wykładni przepisów przejściowych.
5. Odnośnie zarzutu z odwołania dotyczącego odrzucenia ofert z uwagi na niezgodność z
opisem przedmiotu zamówienia. Odwołujący twierdzi, iż oferty zostały odrzucone z uwagi na
niespełnienie wymagań formalnych związanych z wykazaniem doświadczenia personelu
przedstawianego przez wykonawców na potrzeby kryterium oceny ofert. Twierdzenie
Odwołującego jest błędne. Na marginesie należy zauważyć, że ocena oferty odwołującego
była przedmiotem postępowania odwoławczego i Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła zarzuty
Odw
ołującego (KIO 3190/20). Gdyby doszło do odrzucenia oferty ze względu na kryteria
oceny ofert, to odwołanie to zostałoby uwzględnione. W ocenie Zamawiającego przyczyną
odrzucenia ofert była niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia rozumianym jako zbiór
wymagań opisujących charakterystykę nabywanych usług. Uprzednio prowadzone
postępowanie 48/20/LSP/1/PZP/35 w trybie dialogu konkurencyjnego zostało unieważnione
z uwagi na odrzucenie wszystkich ofert. Prawidłowość tej decyzji potwierdziła Krajowa Izba
Odwoławcza wyrokiem z dnia 28 grudnia 2020 r. Podstawą odrzucenia każdej oferty było
m.in. nie spełnienie wymagań minimalnych, merytorycznych w zakresie personelu
kluczowego, tj. osób które miały świadczyć usługi będące przedmiotem zamówienia.
Wymagania te zostały zamieszczone w załączniku o nazwie Opis przedmiotu zamówienia
oraz us
zczegółowione w rozdziale XVIII SIWZ, należy więc uznać, że wystąpiła niezgodność
z opisem przedmiotu zamówienia. Należy bowiem zauważyć, że wymagania minimalne
określały sposób świadczenia usługi - sposób realizacji przedmiotu zamówienia. Wymagania
te nie
stanowiły warunków formalnych, ani warunków udziału w postępowaniu. Wymagania
minimalne co do ekspertów kluczowych nie stanowiły tylko kryterium oceny oferty, ale
„wymóg brzegowy”, umożliwiający - po jego spełnieniu - ocenę oferty w ramach kryterium
Zespół.
N
ależy zauważyć, że podstawą prawną odrzucenia był art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP 2004.
P
rzez opis przedmiotu zamówienia należy rozumieć różne wymagania odnoszące się do
nabywanej usługi. Wymaganiami tymi może być np. termin świadczenia, czy sposób
świadczenia, w szczególności sposób realizacji usług, w tym obowiązek ich realizacji przez
osoby posiadające określone kompetencje, a nawet przez konkretne osoby .
Potwierdzeniem tego jest art. 99 ust. 2 ustawy PZP 2019: „Zamawiający określa w opisie
przedmi
otu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych.” . Brak

spełnienia minimalnych wymagań przez ekspertów, którzy mieli realizować umowę, z
pewnością nie jest formalną przyczyną odrzucenia oferty. Nie sposób też zakwalifikować tej
sytuacji
inaczej, niż niezgodność z opisem przedmiotu świadczenia wymogiem świadczenia
usług przez skonkretyzowanych ekspertów spełniających minimalne wymagania.
Wykonawca zaoferował świadczenie inne niż to, którego oczekiwał Zamawiający
(Zamawiający oczekiwał świadczenia usług przez zespół o ściśle określonym doświadczeniu,
a zaoferowano świadczenie usług przez zespół o mniejszym doświadczeniu) i dlatego jego
oferta została odrzucona.
6)
Podstawą odrzucenia każdej oferty było m.in. nie spełnienie wymagań minimalnych,
merytorycznych w zakresie personelu kluczowego
6. Powyższą ocenę Zamawiającego, w zakresie podstawy odrzucenia ofert w
unieważnionym dialogu konkurencyjnym, potwierdzają dodatkowo przepisy Dyrektywy
2014/25.
W świetle art. 50 lit. a) Dyrektywy 2014/25 procedurę negocjacyjną bez uprzedniego
zaproszenia do ubiegania się o zamówienie można stosować w sytuacji, gdy w poprzednio
prowadzonym postępowaniu nie złożono żadnej oferty bądź żadnej odpowiedniej oferty.
Prawodawca europejski wyjaśnia, co rozumie przez nieodpowiednią ofertę:
„Ofertę uznaje się za nieodpowiednią, jeżeli nie ma ona żadnego związku z zamówieniem,
ponieważ wyraźnie nie jest w stanie, bez istotnych zmian, zaspokoić potrzeb i spełnić
wymogów podmiotu zamawiającego określonych w dokumentach zamówienia.”
Unijna definicja nieodpowiedniej oferty koncentruje się wokół potrzeb zamawiającego. Oferty
powinny zostać uznane za nieodpowiednie w rozumieniu art. 32 ust. 2 lit. a Dyrektywy
2014/24 tylko wtedy, gdy ich niezgodność z wymaganiami określonymi w dokumentach
zamówienia prowadzi do niespełnienia określonych w dokumentach zamówienia wymagań
co do przedmiotu zamówienia w szczególności jego funkcjonalności albo działania. Innymi
słowy można powiedzieć, że oferta jest nieodpowiednia, gdy „oferta nie może pokryć potrzeb
danej
jednostki”.
Nie każda zatem niezgodność oferty z dokumentami zamówienia może zostać uznana za
nieodpowiedniość oferty w rozumieniu rozważanego przepisu. W szczególności za przejaw
nieprawidłowości oferty może być uznane takie niespełnienie przez ofertę wymagań
określonych w dokumentacji zamówienia, które skutkuje brakiem możliwości zgodnej z
prawem realizacji projektu (np. brakiem możliwości zgodnego z prawem uruchomienia i
eksploatacji elektrociepłowni, której budowa stanowiła przedmiot zamówienia ze względu na
niespełnienie wymagań środowiskowych ).
Należy zatem rozróżnić ofertę „nieodpowiednią” oraz ofertę niespełniającą wymogów
formalnych, lecz zasadniczo zgodną z przedmiotem zamówienia. Różnica pomiędzy tymi
dwoma kategoriam
i ofert jest istotna. „Pojęcie oferty «nieodpowiedniej» odnosi się do

zgodności oferty z określonymi przez instytucję zamawiającą specyfikacjami technicznymi, a
drugie do braku formalnej podstawy uczestnictwa w przetargu. ”8 Przykładowo - oferta
zawierająca oferty wariantowe niedopuszczalne w świetle art, 45 Dyrektywy 2014/24 nie
będzie stanowiła oferty nieodpowiedniej w rozumieniu art. 32 ust. 2 lit. a tej dyrektywy.
Kierując się regułami interpretacyjnymi, a także wskazówkami wynikającymi z orzecznictwa
europejskiego należało dojść do wniosku, że niewystarczające jest odrzucenie ofert ze
względu na jakąkolwiek niezgodność z dokumentacją, Z przepisu wynika bowiem, że chodzi
o ofertę istotnie i wyraźnie niespełniającą wymogów zamawiającego i nie mogącą zaspokoić
jego potrzeb, co prowadzi do skutku, że oferta taka jest oceniana jako niemająca związku z
zamówieniem. ” W literaturze podnosi się, że jeżeli oferta jest na tyle niezgodna z
dokumentami zamówienia, że uzasadnione jest uznanie takiej oferty za nieodpowiednią w
rozumieniu m.in. art. 50 lit. a Dyrektywy 2014/25, można ją uznawać jednocześnie za ofertę
nieprawidłową w rozumieniu art. 26 ust. 4 lit. b Dyrektywy 2014/25. 11
W stanie faktycznym będącym przedmiotem sprawy oferty złożone w unieważnionym
po
stępowaniu należy uznać za oferty nieodpowiednie w rozumieniu art. 50 lit. a) Dyrektywy
2014/25. W szczególności rozbieżności pomiędzy doświadczeniem ekspertów wykazanym
przez
wykonawców, którzy złożyli oferty, a wymaganiami minimalnymi określonymi w SIWZ
były istotne (co potwierdziło orzeczenie KIO) i oferty te wymagały zasadniczych zmian, aby
mogły zostać uznane za realnie odpowiadające potrzebom Zamawiającego.
Reasumując tę część wywodu należy stwierdzić, że analiza przyczyn odrzucenia ofert na
gruncie D
yrektywy sektorowej 2014/25 w pełni potwierdza, że odrzucone oferty miały
charakter ofert nieodpowiednich i w konsekwencji zasadność zastosowania trybu negocjacji
bez ogłoszenia. W związku z powyższym wniósł o oddalenie odwołania.

Strony postępowania przedstawiły stanowiska na rozprawie.

Odwołujący wskazał, że pojęcie pilnej potrzeby opisane jest w piśmiennictwie i nie budzi
wątpliwości. Pilna potrzeba musi mieć wbrew ocenie zamawiającego charakter obiektywny,
co zresztą potwierdza opinia M. S. . Stwierdził, że inwestycja nie jest podejmowana w celu
zaspokojenia potrzeb społecznych, jak np. szpital, lecz ma charakter komercyjny, a
przedmiot działania portu komunikacyjnego nie jest niezbędny przy działających obecnie
podmiotach tej branży. Zamawiający nie wskazał na powstanie pilności potrzeby w trakcie
prowadzenie dialogu konkurencyjnego i nie zostało wykazane, jaka okoliczność
spowodowała ocenę, że zachodzi pilna potrzeba realizacji. W rzeczywistości unieważnienie
można ocenić, jako przewidywalny naturalny wynik postępowania. Nadal nie wyłoniono
wykonawców do infrastruktury kolejowej. Powyższe nie dowodzi pilności. Terminy w tym
18.03. wskazane w odpowiedzi są hipotetycznie i niewiążące. Mogą ulec aktualizacji.

Dotyczy to także treści uchwały RM 156. Wskazał przykład ze str. 6 i 22 tej uchwały.
Zauważył, że zamawiający znacząco poszerza pojęcie pilnej potrzeby przyznając sobie
prawo do zastosowania kwestionowanego trybu. Zauważył, że COVID-19 nie miał
szczególnego wpływu na przebieg ubiegłorocznego postępowania, które prowadzono drogą
elektroniczną. Wskazał, że terminy i etapy prac podane są w SIWZ (str. 30). Także w
załączniku do umowy zawarto Harmonogram Rzeczowy określony w miesiącach począwszy
od daty zawarcia umowy. Tym samym Zamawiający nie wykazał, iż zaistniała pilna
przesłanka udzielenia zamówienia.
W zakresie drugiego zarzutu wskaz
ał na argumentację w odwołaniu (str. 12 i n.).
Przypom
niał definicję ustawowe poszczególnych trybów, art. 7 pkt 33 – 37. Zakwestionował
opinię DPZ dotyczącą możliwości wszczęcia postępowania sporządzoną 10.02.2021 r. jako
odnoszącą się do ustawodawstw europejskich. Przypomniał, że istotą sporu jest
zastosowanie przepisów przejściowych. Podkreślił celowość pełnienia funkcji konsultanta
Master Plan. Z
amierza pełnić tę funkcje i w tym celu zastosował przysługujące środki
ochrony prawnej. Wskaz
ał na treść wzoru umowy, gdzie przedstawiono możliwość zmiany
terminów poszczególnych prac w tym przewidzianych dla konsultanta, § 7 ust. 4 oraz § 19
ust. 9.5. Wskaz
ał, że dyrektywa sektorowa i klasyczna nie dają możliwości zastosowania w
sposób wskazany przez zamawiającego. Podkreślił pierwszeństwo wykładni literalnej
przepisów ustawy.

Zamawiający stwierdził, że odwołujący kwestionuje cel inwestycji, funkcję konsultanta Master
Plane
m, co stanowi przedmiot zamówienia oraz założone terminy realizacji. Podkreślił
znaczenie tej funkcji na obecnym etapie prac przygotowawczych. Zauważył, że odwołujący
został zaproszony negocjacji. Wniósł o uwzględnienie przestawionych dowodów wraz ze
wskazanymi opiniami
załączonymi do odpowiedzi na odwołanie. Wskazał na przedstawione
uzasadnienie zasadności wyboru trybu. Zauważył, że pojęcie pilnej potrzeby, o której mowa
w art. 209 pzp
należy odnosić do konkretnej sytuacji (okoliczności). Przypomniał przebieg
postępowania wszczętego w 17.03.2020 r. wskazując na prawidłowość swojego działania.
Zauważył, że postępowanie prowadzono z minimalnym prawdopodobieństwem otrzymania
wadliwych ofert. Z przyczyn leżących również po stronie wykonawców doszło do
unieważnienia postępowania. Zauważył, że uchwała RM dot. inwestycji podjęta w
październiku 2020 r., ogłoszona 18 listopada 2020r. ze wskazaniem terminu rozpoczęcia
umowy w 2023
r. wskazywała na potrzebę sporządzenia harmonogramu prac wstecznego
opracowanego w grudniu 2020 r. Wskaz
ał na 18 marca 2021 r. jako początek prac
konsultanta Master Plan. Wskazuje na dokumenty harmonogramu. Po
dkreślił, że
unieważnienie postępowania prowadzonego w trybie dialogu z udziałem 10 wykonawców

było w przedstawionych okolicznościach nie do przewidzenia. Zauważył, że symulacja
Odwołującego dotycząca terminów postępowań w 2 trybach jest wadliwa.
Odnośnie drugiej przesłanki zastosowania trybu przypomniał, że dyrektywy oraz nowy art.
386 ustawy pzp
pozwalają na zastosowanie przyjętego trybu w zaistniałych okolicznościach.
Wskaz
ał na zasadność zastosowania w tym zakresie wykładni funkcjonalnej przepisu
przywołując złożoną opinię p. H. . Przedstawił pokrótce historię CPK i znaczenia Master
Planów w etapie przygotowawczym, a przed realizacyjnym oraz potrzeby pilnego wyłonienia
konsultanta niezbędnego do prowadzenia prac przed kolejnymi etapami.

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie na rozprawie z uwzględnieniem
materiału dowodowego w sprawie, na który składa się w szczególności dokumentacja
prowadzonego przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia oraz
stanowiska stron przedstawione
na piśmie oraz do protokołu, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba uznała, że odwołujący wykazał ziszczenie się przesłanki wniesienia odwołania, o której
stanowi art. 505 ust. 1 ustawy pzp
, jaką jest interes w uzyskaniu zamówienia i ryzyko
poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Żądanie
przez odwołującego nakazania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia tylko
pozornie może budzić wątpliwość co do zamiaru uzyskania zamówienia przez ten podmiot.
Odwołujący zasadnie wskazał, że w jego interesie leży, by postępowanie prowadzone przez
zamawiającego nie było obarczone wadą, a jego wynikiem była możliwość zawarcia
niepodlegającej unieważnieniu umowy stron.

Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych w nim zarzutów Izba uznała, że podlega
ono uwzględnieniu wobec stwierdzenia wady postępowania polegającej na braku przesłanek
do
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia
dokonanego dnia 8 stycznia 2021 r.,
stanowiącego zaproszenie wykonawców na podstawie
art. 210 ust. 1 ustawy pzp.
Jak wynika z protokołu postępowania zamawiający uzasadniając powody zastosowania trybu
negocjacji bez ogłoszenia wskazał jako podstawę prawną art. 386 ust. 2 pkt 2 oraz art. 209
ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 386 ust. 2 pkt 1 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych.
W zakresie wskazanej
podstawy określonej w art. 209 ust. 1 pkt 4 w związku z art.
386 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp
zamawiający potwierdził i rozwinął w toku postępowania
odwoławczego uzasadnienie zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia wskazując na
łączne spełnienie czterech niezbędnych ku temu przesłanek, którymi są:
a.
wystąpienie pilnej potrzeby udzielenia zamówienia

b.
brak przyczynienia się zamawiającego do powstania tej pilnej potrzeby
c.
brak możliwości przewidzenia pilnej potrzeby
d.
niemożliwość
zachowania
terminów
przewidzianych
dla
trzech
trybów
konkurencyjnych.
Kons
ekwentnie podtrzymane uzasadnienie zawarte w protokole postępowania poszerzone o
uzasadnienie pilności udzielenia zamówienia, częściowo zastrzeżone jako zawierające
tajemnicę przedsiębiorstwa, zamawiający uzupełnił złożoną wraz z odpowiedzią na
odwołanie opinią prawną z dnia 8 lutego 2021 r. autorstwa radcy prawnego M. S. .
Stan faktyczny sprawy, w tym przebieg prowadzonego przez zamawiającego w roku 2020
postępowania o udzielenie zamówienia w trybie dialogu konkurencyjnego na usługi
konsultanta wsparcia technicznego ds. Master Planu CPK, co ma oczywisty
związek z
rozpatrywaną sprawą, przytoczony w stanowiskach stron, jest niesporny i nie wymaga
przypomnienia.
Unieważnienie tego postępowania było bezpośrednim powodem, dla którego
zamawiający wszczął postępowanie będąc przedmiotem rozpatrzenia.
W ocenie składu orzekającego zamawiający nie wykazał, że wystąpiła okoliczność wskazana
w art. 209 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp
, której istotą jest wystąpienie pilnej potrzeby udzielenia
zam
ówienia z nieprzewidywalnych przyczyn, nieleżących po stronie zamawiającego, a przy
tym
nie ma możliwości zachowania terminów przewidzianych w otwartym konkurencyjnym
trybie ustawowym.
Można wstępnie założyć, że zamawiający prowadząc postępowanie wszczęte ogłoszeniem z
17 marca 2020 r. mógł z dużym prawdopodobieństwem przypuszczać, że zakończy się ono
wyborem oferty najkorzystniejszej, a nie unieważnieniem tego postępowania, co pozwala na
przyjęcie, że do zaistnienia tego nieoczekiwanego wyniku zamawiający się nie przyczynił i
raczej nie miał podstaw tego zdarzenia przewidzieć.
Istotą jednakże sprawy jest ocena zaistnienia pilnej potrzeby udzielenia zamówienia
wymienianej kilkakrotnie wśród przesłanek zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia. W
sygnal
izowanej wcześniej opinii prawnej zasadnie wskazano, że umowa na wybór
Konsultanta ds. Master Planu wchodzi w zakres dużego przedsięwzięcia gospodarczego,
jakim jest budowa portu lotniczego
CPK wraz całą infrastrukturą towarzyszącą oraz
skorelowanymi z tym projektem inwestycjami kolejowymi, a r
ealizacja przedsięwzięcia
wpisuje się w realizację ważnego interesu publicznego, uwarunkowanego właściwymi
przepisami rangi ustawowej oraz rozporządzenia Rady Ministrów. Tym samym uznać należy,
że bezsprzecznie istnienie potrzeby zostało potwierdzone wolą zarówno ustawodawcy, jak i
rządu polskiego, przez wydane akty prawne w postaci ustawy z dnia 10 maja 2018 r. o
Centralnym Porcie Komunikacyjnym (Dz. U. poz. 1089 ze zm.), jak i uchwa
ły Nr 156 Rady
Ministrów z dnia 28 października 2020 r. w sprawie ustanowienia programu wieloletniego -
„Program inwestycyjny centralny Port Komunikacyjny. Etap i. 2020-2023” (M.P. poz. 1050).

Omyłka w nazwie uchwały jako rozporządzenia i wskazaniu miejsca publikacji nie ma
znaczenia dla is
toty wniosku co do wykazania potrzeby, która może być uznana za zamiar
realizacji celu tak publicznego, jak i społecznego o skali ogólnokrajowej.
Zamawiający w kolejnych dokumentach kilkakrotnie wskazał na konieczności dochowania
terminu zlecenia prac Konsultantowi ds.
Master Planu wskazanego datą 18 marca 2021 r.
jako terminem wynikającym z opracowanego harmonogramu po podjęciu przez Radę
Ministrów uchwały z 28 października 2020 r. Termin powyższy był jedyną okolicznością
mającą czynić potrzebę pilną, z uwagi na zagrożenie terminu przewidzianego w
harmonogramie dla I etapu (etapu
wstępnego) inwestycji przewidzianej do realizacji w planie
wieloletnim.

Należy wobec tego zauważyć, że same terminy w harmonogramie, zgodnie z uchwałą nr
156 RM, jakkolwiek ustalone jako podstawowe, mog
ą ulec zmianie, zważywszy na charakter
postanowień będących założeniami sposobu realizacji prac w kolejnych etapach.
Ewentualne zmiany przewidziano także w modelu finansowania programu.
Należy także stwierdzić, że termin, którego zachowanie miało zapewnić wszczęte
postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, musiał ulec
przesunięciu. Jak wynika z przedstawionych w toku postępowania odwoławczego
dokumentów, w miejsce terminu 18 marca 20201 r. zamawiający wskazał, jako kolejny
możliwy, termin 15 kwietnia 2021 r.
W ocenie składu orzekającego terminy dla tego etapu nie są wystarczającą podstawą do
przyjęcia wniosku, iż zagrożone - w związku z unieważnieniem dialogu konkurencyjnego -
jest osiągnięcie celu przedsięwzięcia gospodarczego, jakim jest budowa CPK. Pilność
zamówienia powinna być odnoszona w szerszej perspektywie, jaka jest podyktowana tym, iż
budowa CPK obecnie nie ma określonych, wiążących terminów, które można byłoby określić,
jako zagrożone. Jakkolwiek można przyjąć, jako zasadne, ocenianie pilności w kontekście
realizacji samego etapu I i przewidywanych do wykonania w jego zakresie
innych umów już
zawartych
i powiązanych z przedmiotem zamówienia, to Zamawiający nie wykazał w sposób
wystarc
zający, iż powiązania pomiędzy obowiązkami poszczególnych ekspertów powodują,
iż nie jest możliwe przystąpienie do realizacji już zawartych umów, jak również, że zagrożony
jest termin końcowy wyznaczony na rok 2023.

Izba przychyla do
twierdzeń odwołującego
opartych na opinii prawnej w tym zakresie,
iż dla oceny spełnienia przesłanki należy
"dokonać analizy, czy nawet przy zidentyfikowaniu określonej, pilnej potrzeby udzielenia
zamówienia publicznego, której nie dało się obiektywnie przewidzieć, nie można zrealizować,
prowadząc postępowanie w standardowej i konkurencyjnej procedurze udzielenia
zamówienia publicznego". Ponieważ jednak pilność potrzeby udzielenia zamówienia wynika
wyłącznie z rozpoczęcia biegu terminu dla pierwszego etapu wyznaczonego w perspektywie
2020-
2023, to nie można przyjąć, iż ryzyko naruszenia tego terminu nie było możliwe do

przewidzenia. D
oświadczenie życiowe wskazuje, iż czynione założenia dla inwestycji,
których termin realizacji obejmuje szerszą perspektywę czasową, wymagają korekt na skutek
różnych zdarzeń, jakie mogą wystąpić. W niniejszej sprawie unieważnienie dialogu
konkurencyjnego stało się okolicznością, która miała obiektywnie czynić potrzebę udzielenia
zamówienia pilną. W tym kontekście uzasadnione jest twierdzenie, że w zaistniałych
okolicznościach, w szczególności wobec unieważnienia postępowania prowadzonego w
trybie dialogu konkurencyjnego b
rak było możliwości obiektywnego dotrzymania terminów
uprzednio założonych na udzielenie zamówienia na wybór Konsultanta ds. Master Planu
zarówno w procedurze konkurencyjnej, z publicznym ogłoszeniem o zamówieniu, także w
najszybszym z trybów i procedur, tj. w przetargu nieorganicznego, jak i w procedurze
negocjacji bez ogłoszenia.
Podzielając stanowisko, że przedmiotowe postępowanie dotyczy zamówienia na jedno z
kluczowych zadań związanych z rozpoczęciem inwestycji, czyli wsparcia technicznego w
opracowaniu Master Planu dla CPK i jego znaczenie
dla realizacji całej inwestycji należy
zauważyć, że wybór wykonawcy przewidywany przez zamawiającego pierwotnie w lutym
2021 r., a najpóźniej do 18 marca 2021 r. nie był możliwy niezależnie od decyzji co do
rodzaju trybu postępowania, w wyniku którego zamówienie zostanie udzielone. Ewentualne
negatywne następstwa przesunięcia takich terminów nie zostały przy tym wykazane
przekonująco wykazane, jako ograniczone do ogólnego stwierdzenia, że „powstaną
konkretne straty finansowe, ale przede wszystkim ucierpi na tym terminowa realizacja całej
inwestycji.
”
Mając powyższe na uwadze, skład orzekający stwierdził, że zamawiający nie wykazał, że w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego została wypełniona przesłanka
ustawowa, o której mowa w art. 209 ust. 1 pkt 4 mająca zastosowanie na mocy art. 386 ust.
2 pkt 1 ustawy pzp zezwalająca na udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez
ogłoszenia.
Dokonawszy
oceny dopuszczalności zastosowania przez zamawiającego dokonania wyboru
trybu negocjacji bez ogłoszenia na podstawie art. 386 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp w związku z
art. 91 ust. 4 pkt 2 Ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę –
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. poz. 2020) - tj. przeprowadzenia postępowania i
udzielenia zamówienia sektorowego na powtórzone postępowanie dotyczące Usług
Konsultanta wsparcia technicznego ds. opracowania Master Planu dla Centralnego Portu
Komunikacyjnego sp. z o.o., skład orzekający stwierdza, że w sprawie rozpatrywanej nie
było podstaw do wyboru wskazanego trybu postępowania.
Jak wynika z treści protokołu postępowania, jako jedną z podstaw wszczęcia i prowadzenia
postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia wskazano art. 386 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp

pozwalający na udzielenie zamówienia sektorowego w trybie negocjacji bez ogłoszenia,
jeżeli w postępowaniu prowadzonym uprzednio m. in. w trybie dialogu konkurencyjnego nie
zostały złożone żadne oferty, albo wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 226
ust. 1 pkt 2 lub, ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5, a pierwotne warun
ki zamówienia nie zostały w istotny sposób
zmienione.
W toku postępowania odwoławczego za niesporne uznano, że bezpośrednie zastosowanie
przepisu art. 386 ust.
2 pkt 2 ustawy pzp nie jest możliwe wobec faktu, że poprzednie
postępowanie na ten sam przedmiot zamówienia było prowadzone na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.
1843).
W zaistniałym stanie faktycznym ma bowiem zastosowanie przepis art. 91 ust. 4 pkt 2
ustawy - Przepisy wprowadza
jące. Zgodnie z art. 91 ust. 4 pkt 2 tej ustawy w
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych po dniu 31 grudnia 2020
r. na podstawie ustawy pzp z 2004 r.
, w następstwie postępowań wszczętych przed dniem 1
stycznia 2021 r., na podstawie ustawy pzp z 2004 r.
, zamawiający może udzielić zamówienia
w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jeżeli w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie
przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego nie wpłynął żaden wniosek o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie zostały złożone żadne oferty albo wszystkie
oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy uchylanej w art. 89, ze
względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia lub wszyscy wykonawcy
zostali wykluczeni z po
stępowania, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny
sposób zmienione.
Mając na względzie powyższe, na gruncie ocenianego stanu faktycznego nie jest możliwe
prowadzenie postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia, gdyż postępowanie
poprzednie
nie było prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu
ograniczonego, lecz
dialogu konkurencyjnego, który nie został wymieniony w art. 91 ust. 4
pkt 2 Ustawy.
Należy przy tym stwierdzić, że spod działania przepisu nie zostały, wbrew
twie
rdzeniom zamawiającego, wyłączone zamówienia sektorowe.
Wskazany przepis o charakterze przejściowym jest w ocenie Izby precyzyjny, jednoznaczny i
poza literalną, nie wymaga funkcjonalnej wykładni woli racjonalnego ustawodawcy.
W wyjątkowo długim (od 11 września 2019 r. do 1 stycznia 2021 r.) vacatio legis przepis nie
został zmieniony, co może być potwierdzeniem oceny w zdaniu poprzednim.
W konsekwencji dokonanych ustaleń stanu faktycznego i mających w spawie zastosowanie
przepisów prawa, orzeczono jak w sentencji.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.)
oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).

Przewodniczący: ……………………..
……………………..
……………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
• Sygn. akt 143/21, KIO 142/21, 161/21, 162/21, 165/21, 168/21 z dnia 2021-03-12
• Sygn. akt KIO 150/21 z dnia 2021-03-09
• Sygn. akt KIO 149/21 z dnia 2021-03-09
• Sygn. akt KIO 147/21 z dnia 2021-03-09