rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-02-19
rok: 2021
data dokumentu: 2021-02-19
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 268/21
KIO 268/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lutego 2021 roku
odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2021 r. przez wykonawcę InterHall Sółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Milowicka 1f, 40-312
Katowice
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Nasielsk ul. Elektronowa 3, 05-190
Nasielsk
odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2021 r. przez wykonawcę InterHall Sółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Milowicka 1f, 40-312
Katowice
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Nasielsk ul. Elektronowa 3, 05-190
Nasielsk
orzeka:
1. Oddala
odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża InterHall Sółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Katowicach, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od InterHall Sółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Katowicach na rzecz Gminy Nasielsk
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) tytułem uzasadnionych kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika strony.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 268/21
U z a s a d n i e n i e
Gmina Nasielsk
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.)
, zwanej dalej: „ustawa Pzp” lub „pzp”, w
trybie przetargu nieograniczonego, pn.:
„Modernizacja stadionu miejskiego w Nasielsku”,
numer referencyjny IZP.271.18.2020.
Wartość zamówienia nie przekracza kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z 6 listopada 2020 roku, numer
607697-N-2020.
Pismem z dnia 18 stycznia 2021
r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty,
złożonej przez Anmed Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Dzierżysławiu. W terminie ustawowym Wykonawca InterHall Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie, zarzucając
Zamawiającemu:
1)
naruszenie art. 91 ust. 1 pzp w związku z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019
roku -
Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych poprzez wybór,
jako najkorzystniejszej oferty Anmed sp. z o.o.
(dalej: „Anmed”) pomimo, że oferta tego
wykonawcy podlegała odrzuceniu;
2)
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp w związku z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września
2019 roku -
Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Anmed pomimo, że jest niezgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) w zakresie przedłożonych
próbek, sprawozdania z badań na zawartość metali ciężkich oraz wielopierścieniowych
węglowodanów aromatyzowanych, świadectwa higieny (atesty PZH) dla oferowanych
składników systemu nawierzchni syntetycznej oraz dokumentu potwierdzającego status
FIFA PREFERRED PRODUCER (FPP) lub FIFA LICENCEE PRODUCER (FLP);
3)
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp w związku z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września
2019 roku -
Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Panorama Obiekty Sportowe sp. z o.o. (dalej:
„Panorama”) pomimo, że jest niezgodna z treścią SIWZ w zakresie przedłożonych
próbek,
a w
razie uznania, że oferta wykonawcy Anmed nie podlega odrzuceniu w świetle zarzutu nr
2:
4) naruszenie art. 26 ust. 3 pzp w z
wiązku z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp oraz art. 90 ust. 1
ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Anmed do
uzupełnienia dokumentów, o których mowa w treści Rozdziału 8.6.2.lit. e), g) oraz i)
SIWZ, pomimo że przedłożony przez wykonawcę Anmed dokument nie potwierdza
spełnienia przez oferowane roboty budowlane wymogów Zamawiającego.
Mając na uwadze postawione zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
oraz o
nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) dokonania
ponownej czynności badania i oceny ofert;
3) odrzucenia oferty Anmed,
jako oferty, której treść nie odpowiada treści SIWZ;
4) odrzucenia oferty Panorama, jako oferty kt
órej treść nie odpowiada treści SIWZ,
a w razie uznania, że oferta wykonawcy Anmed nie podlega odrzuceniu:
5)
wezwanie wykonawcy Anmed do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w treści
Rozdziału 8.6.2.e), g) oraz i) SIWZ.
W opisie stanu faktycznego
Odwołujący wskazał m.in., że wymogi w zakresie tzw.
dokumentów przedmiotowych, potwierdzających spełnienie przez oferowane roboty
budowlane wymogów Zamawiającego zostały określone w Rozdziale 8.1. SIWZ,
przytaczając część tego postanowienia i zaznaczył, że dokumenty składane na późniejszym
etapie,
w odpowiedzi na wezwanie do ich złożenia na podstawie art. 26 ust. 2 pzp, zostały
wymienione w pkt. 8.6.2. SIWZ.
Odwołujący podał, że wykonawcy Anmed oraz Panorama nie przedstawili próbek
zgodnie z podpunktem Rozdziałem 8.1.d) SIWZ, zaznaczając, że mają one charakter
odrębny w stosunku do pozostałych żądanych próbek, bowiem wymagana próbka systemu
nawierzchni syntetycznej to nie tylko trawa, ale również jej zasyp. Zamawiający określając
masę zasypu nie zezwolił na zastosowanie trawy bezzasypowej. Zamawiający pismem z 4
grudnia 2020 roku
zwrócił się do wykonawcy Anmed na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
z wezwaniem
do złożenia wyjaśnień w zakresie próbek wymaganych stosownie do pkt 8.1.
SIWZ
, wskazując, że złożone próbki nie spełniają wymogów formalnych w zakresie
wymiarów określonych w pkt 8.1. ppkt c, d, e i f oraz wzywając do przedstawienia przyczyn
dotyczących niezachowania przez przedstawione próbki wymaganych wymiarów. W
odpowiedzi na powyższe, wykonawca Anmed wyjaśnił, iż przyczyną niezachowania
wymiarów próbki jest fakt, że producent dysponuje wyłącznie takim rozmiarem, jaki został
wysłany wraz z ofertą i wskazał jednocześnie, iż próbki nie odbiegają od wymagań i są
zgodne z zapisami SIWZ pkt 8.1.
Zamawiający w dniu 27 listopada 2020 roku, wezwał
wykonawcę Anmed do uzupełnienia próbek, za podstawę przyjmując art. 26 ust. 3 pzp.
Następnie Odwołujący stwierdził, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego na
podstawie art. 26 ust. 2 pzp, wykonawca Anmed złożył w dniu 17 grudnia 2020 roku między
innymi: Certyfikat dot
yczący posiadania przez POLYTAN GmbH statusu PREFERRED
PRODUCER od dnia 1 grudnia 2020 roku (
dalej: „Certyfikat”); Atest Higieniczny nr
318/322/322/2020 z dnia
3 września 2020 roku (dalej: „Atest”); Sprawozdanie J.S. H. Poland
sp. z o.o. numer 436803/20/TOYP (
dalej: „Sprawozdanie”), w odniesieniu do których
Zamawiający nie prowadził dalszego postępowania wyjaśniającego, w tym nie wzywał do
uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 pzp.
Uzasadni
ając pierwszy zarzut Odwołujący przywołał art. 91 ust. 1 pzp i wskazał, że
oferta wykonawcy Panorama
podlega odrzuceniu lub uznaniu za odrzuconą wobec
podlegania przez tego wykonawcę wykluczeniu z postępowania, względnie Zamawiający
obowiązany był prowadzić dalsze badanie i ocenę ofert, w tym skierować do wykonawcy
Panorama wezwanie do uzupełnienia dokumentów złożonych w następstwie wezwania na
podstawie art. 26 ust. 2 pzp.
W ocenie ofert nie mogą brać udziału tego rodzaju oferty, co
prowadzi do przekonania o narusz
eniu powyższego przepisu pzp.
W uzasadnieniu zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia ofert wykonawców
Anmed i Panorama na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp w związku z art. 90 ust.1 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych
z uwagi na br
ak próbek oraz bezpodstawne ich uzupełnienie, Odwołujący przywołał art. 87
ust. 2 pkt 3 pzp i art. 87 ust. 1 zdanie drugie pzp
oraz stwierdził, że okolicznością bezsporną
w niniejszej sprawie jest brak złożenia przez wykonawców Anmed oraz Panorama próbek
systemu nawierzchni, opisanych w Rozdziale 8.1.d) SIWZ. Co istotne, Wykonawca Anmed
był w tym zakresie wzywany do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 pzp. Odwołujący
zauważył, że Zamawiający konsekwentnie rozróżnia próbki samej trawy na kort tenisowy
(Rozdział 8.1.c) oraz próbkę systemu nawierzchni na kort tenisowy (Rozdział 8.1.d), która
obejmuje również zasyp trawy dla kortu tenisowego. Próbka, o której mowa w Rozdziale
8.1.d) SIWZ jest jedynym elementem, który wskazuje na to, jaki zasyp oferuje wykonawca.
S
koro Zamawiający przyjął, że kwestia zastosowanego zasypu zasługuje na odrębne
potraktowanie w katalogu próbek, była to pozycja o istotnym dla niego znaczeniu. Złożone
próbki są w przypadku niniejszego postępowania nie tyle dokumentem przedmiotowym, ale
integralną częścią oferty, na co wskazuje chociażby wskazanie terminu ich złożenia - innego
niż dokumentów przedmiotowych. Przedłożone próbki determinują treść oferty - określają
jednoznacznie, co wykonawca oferu
je Zamawiającemu. Oferta to nie tylko cena ujęta w
formularzu ofertowym, ale też wskazanie określonych produktów, które oferuje się
Zamawiającemu. Jednoznaczne określenie oferowanych produktów stanowi element
przedmiotowo
istotny oświadczenia woli, jakim jest złożona w postępowaniu oferta.
Zdefiniowania tych produktów wymagał Zamawiający właśnie poprzez wprowadzenie
obowiązku złożenia próbek. W treści Rozdziału 8.1 SIWZ Zamawiający zawarł katalog
próbek dla elementów zamówienia, których jakość - jak należy domniemywać - ma dla
Zamawiającego fundamentalne znaczenie. Próbki te mają za zadanie określić oferowane
produkty oraz potwierdzić posiadanie przez nie określonych cech i parametrów. Odwołujący
powołał się na orzeczenia Izby z dnia 7 kwietnia 2016 roku (KIO 426/16) oraz z dnia 28
września 2020 roku (KIO 1974/20), a następnie stwierdził, że skierowanie do wykonawcy
wezwania do ich uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 pzp było pozbawione podstaw.
Jest ono w swych skutkach jednoznaczne z prowadzeniem negocjacji,
co do treści oferty,
które są niedopuszczalne na podstawie art. 87 ust. 1 pzp, a opisane uchybienia kwalifikują
ofertę wykonawców Anmed i Panorama do odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
W ocenie
Odwołującego wykonawca Anmed przedłożył próbki o wymiarach
niespełniających oczekiwań Zamawiającego, co Zamawiający sam zauważył, kierując do
niego wezwanie do udzielenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 pzp. Zarówno z treści
wezwania, jak i z treści odpowiedzi wykonawcy Anmed wynika, że dostarczone próbki mają
nieprawidłowe wymiary. Zamawiający poprzestał na zdawkowej odpowiedzi, potwierdzającej
niezgodność z SIWZ i nie zastosował żadnej sankcji, a zwłaszcza oczywistego w takim
przypadku odrzucenia oferty wykonawcy Anmed na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
Postępowanie wyjaśniające po złożeniu ofert nie jest miejscem ani czasem do
pozostawionego bez konsekwencji przyznawania się do niezgodności z SIWZ. Na tego
rodzaju działania jest czas przed złożeniem oferty.
Uzasadniając zarzut dotyczący przedstawionego przez wykonawcę Anmed
certyfikatu, wymaganego w Rozdziale 8.6,2.lit. e) SIWZ
Odwołujący wskazał, że złożony
dokument jest
dotknięty zasadniczą wadliwością. Analiza Certyfikatu wskazuje, że status
„FIFA PREFERRED PRODUCER” dostawca trawy syntetycznej, POLYTAN GmbH uzyskał 1
grudnia 2021 roku, a zatem po terminie składania ofert. Nie potwierdza on zatem spełniania
przez ofertę wykonawcy Anmed wymogów Zamawiającego. Z powyższej przyczyny oferta
wykonawcy Anmed nie odpowiada wymogom postawion
ym w treści SIWZ, a w konsekwencji
podlega odrzuceniu.
Zdaniem Odwo
łującego także Atest, przedłożony w odpowiedzi na wymóg określony
w treści Rozdziału 8.6.2.lit. g) SIWZ, jest wadliwy, bowiem został wystawiony dla trawy
syntetycznej Polytan w następujących wariantach: TRAWA SYNTETYCZNA POLYTAN:
LigaTurf Cross, LigaTurf Legend Pro, LigaTurf Motion, LigaTurf RS+, Ligagrass Synergy,
Ligagrass PRO, LigaTurf RS PRO II, LigaTurf PRO,
LigaTurf Legend PRO na podkładzie
lateksowym lub poliuretanowym, natomiast inne
przedłożone dokumenty, opiewają na
zupełnie inne produkty tj.: Raport LABOSPORT: Liga Turf RS+ CooIPlus WorldCup Edition
260 W ACS 85 EPDM R(DG); Karta techniczna trawy: Liga Turf RS+ CooIPlus WorldCup
Edition 260 W ACS 85 EPDM R; Autoryzacja producenta: Liga Turf RS+ CooIPlus WorldCup
Edition 260 W ACS 85 EPDM R; Certyfikat FIFA: Liga Turf RS+ CooIPlus WCE 260 W ACS
85 EPDM R (DG); Raport Techniczny EN15306:2014 - Liga Turf RS +; Aneks do
sprawozdania reakcji na ogień: Liga Turf RS +, między innymi 260. W związku z tym
przedłożony Atest nie dotyczy oferowanej trawy syntetycznej, bowiem jej nie wymienia.
W uzasadnieniu zrzut
u odnoszącego się do Sprawozdania, wymaganego stosownie
do
Rozdziału 8.6.2. lit. i) SIWZ, Odwołujący stwierdził, że jest ono dotknięte zasadniczą
wadliwością, bowiem jego treść, po przeanalizowaniu dostępnych dokumentów dotyczących
tej kwestii, wskazuje, że jego wystawca nie posiada stosownej akredytacji. W nagłówku
określono bowiem powołanie się na numer akredytacji laboratorium „AB 079”, a analiza
treści Certyfikatu AB 079, a zwłaszcza załącznika do niego, opisującego zakres akredytacji
wskazuje, że z zakresu akredytacji Certyfikatu AB 079 nie wynika, że J.S. Hamilton Poland
sp. z o.o. może przeprowadzać w szczególności badania na zawartość metali ciężkich oraz
wielopierścieniowych węglowodanów aromatyzowanych (WWA) w granulacie EPDM z
recyklingu oraz badania na zawartość metali ciężkich oraz wielopierścieniowych
węglowodanów
aromatyzowanych
(WWA)
w
granulacie
EPDM
z
recyklingu
potwierdz
ających zgodność z Rozporządzeniem (WE) 1907/2006 REACH. Zakres
akredytacji nie obejmuje również: normy EN 71-3:2019 odnośnie migracji określonych
pierwiastków poza migracją cyny organicznej do płynów modelowych; PB-235/GC wyd. II z
dn. 13.01.2014 (Zawarto
ść WWA); PB-233/ICP wyd. II z dn. 15.11.2017; rozporządzenia
(WE) nr 1907/2006 REACH.
Z samej istoty akredytacji wynika, że stanowi ona potwierdzenie
dla określonego podmiotu do wykonywania określonych czynności. Podmiot akredytowany w
jednym zakresie nie
ma uprawnień do realizacji działań w innym zakresie (jego zakres
uprawnień jest dokładnie tożsamy z jednostką, która w ogóle nie ma jakiejkolwiek
akredytacji). J.S. H.
Poland sp. z o.o. zaznaczył w treści Sprawozdania wszystkie badania
jako „akredytowane”. Zgodnie z normą PN-EN ISO/IEC 17000:2006 akredytacja jest to
„atestacja przez stronę trzecią, dotycząca jednostki oceniającej zgodność, służąca
formalnemu wykazaniu jej kompetencji do wykonywania określonych zadań w zakresie
oceny zgodności.
W podsumowaniu
tej części odwołania Odwołujący stwierdził, że w powyższym
zakresie wykonawca Anmed nie sprostał wymogom postawionym w treści SIWZ, a
dotyczącym dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełniania przez roboty wymogów
Zamawiającego. Odwołujący przywołał przepis art. 26 ust. 3 pzp i zaznaczył, że w wypadku
przyjęcia, że oferta Wykonawcy Anmed nie podlega odrzuceniu lub uznaniu za odrzuconą z
innej przyczyny, zgłosił jako ewentualny zarzut naruszenia tego przepisu oraz ewentualne
żądanie co do rozstrzygnięcia odwołania. Wskazane dokumenty nie były przedmiotem
wezwania do uzupełnienia, co oznacza, że w wypadku zajścia opisanych powyżej
okoliczno
ści, wobec ich wadliwości, uzasadnione będzie nakazanie Zamawiającemu
wezwania do ich uzupełnienia.
Na rozprawie
Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko, zaś Zamawiający wniósł o
oddalenie odwołania.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego
oraz dowody
złożone na rozprawie przez:
-
Odwołującego w postaci: korespondencji e-mail z Zamawiającym z 18 i 19 listopada
2020 r. w sprawie interpretacji pkt 8.1. SIWZ lit. c i d; atestów higienicznych z 3 września
2020 r. i z 19 listopada 2010 r. oraz oświadczenia Polytan GmbH z dnia 10 grudnia 2020
r.; sprawozdań z badań: sporządzonego przez HAMILTON (złożonego przez wykonawcę
Anmed) i sporządzonego przez KOMAG,
-
Zamawiającego w postaci: Certyfikatu obiektu – Narodowy Stadion Rugby z 16
października 2020 r., Raportu z badań laboratoryjnych FIFA – podręcznik 2015,
01.01.2015 (wyciąg) wskazującego na Polytan GmbH jako Licencjobiorcę FIFA;
oświadczenie Polytan GmbH z 11 lutego 2021 r.; atestu higienicznego wraz z autoryzacją
i kartą produktu oraz atestu higienicznego wraz z autoryzacją i Raportem FIFA z badania
laboratoryjnego, atestu higienic
znego wraz z autoryzacją i informacją techniczną
produktu;
Informacji HAMILTON z dnia 28 stycznia 2021 r. dotyczącej posiadania
nieprzerwanie od 1996 r. Certyfikatu Akredytacji nr AB 079 wraz z załącznikami tj.
Certyfikatem akredytacji, Zakresem Akredytacj
i, Listą prowadzonych badań.
Izba postanowiła oddalić wniosek Zamawiającego o przeprowadzenie dowodu z
zeznań świadka p. E.L., który według oświadczenia Zamawiającego posiada wiadomości
specjalne z zakresu sporządzania i wydawania certyfikatów, atestów, sprawozdań, a który
w
edług oświadczenia Odwołującego, któremu Zamawiający nie zaprzeczył, jest
pracownikiem wykonawcy Panorama.
Jak wynikało ze stanowiska Zamawiającego,
przedstawionego na rozprawie, świadek mógłby doprecyzować jego stanowisko w
odniesieniu
do ww. dokumentów, czy udzielić dodatkowych wyjaśnień w tym zakresie.
Stosownie do art. 541 ustawy NPzp Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych
dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub
gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki.
W ocenie Izby fakty niezbędne dla rozstrzygnięcia odwołania zostały stwierdzone
innymi dowodami.
Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron, a także zgromadzone dowody,
ustaliła i zważyła co następuje:
Do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1843 ze zm.), Stosownie bowiem do 90 ust.
1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy
wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020), do
postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89,
wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe. Natomiast do
postępowania odwoławczego zastosowanie mają przepisy
ustawy - Prawo
zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz.
2019)
, zwanej „ustawą NPzp”. Stosownie bowiem do 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września
2019 r.
– Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r.
poz. 2020), d
o postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek
wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po
dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych
przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1.
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. Ni
e została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp
.
Uzasadniając interes prawny we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., że
złożył ofertę w postępowaniu, która uplasowała się na trzeciej pozycji, za ofertami
wykonawców Anmed oraz Panorama. Oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu, termin
związania ofertą nie upłynął. W wypadku uwzględnienia odwołania, a następnie odrzucenia
ofert
złożonych przez wykonawców Anmed i Panorama, po ponownej czynności oceny ofert,
oferta złożona przez Odwołującego może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. W wyniku
opisanej czynności i zaniechań Zamawiającego, naruszających przepisy ustawy, Odwołujący
może ponieść szkodę, polegającą na utracie zysku wynikającego z pozyskania i realizacji
zamówienia. Pomiędzy działaniami Zamawiającego a potencjalną szkodą Odwołującego
występuje adekwatny związek przyczynowy.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania ze środków
ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp. St
osownie do pkt 8.5. SIWZ w postępowaniu została zastosowana procedura, o której
mowa w art. 24aa ustawy Pzp. Jak zostało ustalone, Zamawiający nie badał czy inni
wykonawcy, niż wykonawca Anmed, który złożył ofertę najwyżej ocenioną, spełniają warunki
udziału w postępowaniu i podlegają wykluczeniu z postępowania. Odwołujący jest
zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku
potwierdzenia się zarzutów odwołania Odwołujący mógłby liczyć na udzielenie zamówienia.
Izba ustaliła, co następuje:
Jak wynika z informacji z otwarcia ofert z dnia 25 listopada 2020 r., w post
ępowaniu
zostały złożone cztery oferty, w których okres gwarancji, będący drugim (z dwóch) kryteriów
oceny ofert, był analogiczny. Najniższą cenę zawierała oferta wykonawcy Anmed, następnie
oferta wykonawcy
Panorama, a w dalszej kolejności oferta Odwołującego.
Zgodnie pkt 8.1. SIWZ
„Do oferty Wykonawca zobowiązany jest dołączyć aktualne na
dzień składania ofert oświadczenie stanowiące wstępne potwierdzenie, że Wykonawca:
a) nie podlega wykluczeniu
– Załącznik Nr 3 do SIWZ,
b)
spełnia warunki udziału w postępowaniu - Załącznik Nr 2 do SIWZ,
c)
próbkę min. 20x30cm oferowanej trawy na kort tenisowy z oryginalną metryką
producenta;
d)
próbki oferowanego systemu nawierzchni syntetycznej próbka o min. wymiarach 20 cm x
25 cm)- kort tenisowy
e)
próbka podkładu o wymiarach min 10x10 cm — boisko ze sztucznej nawierzchni;
f)
próbkę trawy syntetycznej o wymiarach min 20x25cm z etykietą producenta- boisko ze
sztuczną nawierzchnią;”
Stosownie do pkt 8.6.2. SIWZ:
„W celu potwierdzenia, że zaoferowana sztuczna
nawierzchnia
spełnia
wymagania
Zamawiającego
opisane
NAWIERZCHNIA
SYNTETYCZNA Z TRAWY SYNTETYCZNEJ projektu budowlano-architektonicznego TOM
nr 1 załącznika nr 10 do SIWZ lub spełnia wymagania równoważne określone w punkcie
4.8.2. Wykonawca na wezwanie Zamawiającego zobowiązany jest do złożenia
następujących dokumentów:
a)
Certyfikat FIFA Quality PRO łub FIFA Quality dla obiektu wykonanego z oferowanego
systemu nawierzchni syntetycznej (system składający się z minimum sztuczna trawa +
wypełnienie granulat EPDM z recyklingu/ techniczny). Dopuszcza się certyfikaty których
ważność upłynęła w ciągu maksymalnie 3 łat od daty składania ofert.
b)
Raport z badań laboratoryjnych potwierdzających spełnienie wymogów FIFA Quality
Programme for Football Turf dotyczący oferowanego systemu nawierzchni syntetycznej
(system składający się z minimum sztuczna trawa + wypełnienie granulat EPDM z
recyklingu/techniczny) wykonanych przez akredytowane przez FIFA laboratorium (np.
Lobosport, ISA Sport, Sportlabs) potwierdzające jakość produktu na najwyższym
poziomie FIFA Quality Pro edycja 2
015 (dostępny na www.FIFA.com) wraz z
potwierdzeniem wszystkich wymaganych parametrów technicznych.
c)
Raport z badań testu Lisport (standard EN) na min. 200.000 cykli dla włókna oferowanej
trawy syntetycznej przeprowadzony przez niezależne i akredytowane przez FIFA
laboratorium zgodnie z normą EN 15306 „Nawierzchnie do otwartych terenów
sportowych
— narażenie trawy na oddziaływania” potwierdzający, że próbka
oferowanego włókna po min. 200.000 cykli nie wykazuje istotnych zmian i poważnych
uszkodzeń (dopuszcza się niewielkie ubytki koloru i drobne rozczepienie włókna) i jest w
dobrym stanie.
d)
Sprawozdanie z badań reakcji na ogień na system( składający się z minimum sztuczna
trawa + wypełnienie EPDM z recyklingu/techniczny) zgodnie z normą PN-EN 13501-1
+A1:2010
dla materiałów podłogowych Masy min. Cfl-sl jako materiał trudnozapalny.
e)
Dokument potwierdzający posiadanie przez producenta statusu FIFA PREFERRED
PRODUCER (FPP) lub FIFA LICENCEE PRODUCER (FLP).
f) Karty techniczne potwierdzone przez producenta dla oferowan
ych składników systemu
nawierzchni syntetycznej tj.: maty elastycznej typu elayer, trawy syntetycznej oraz
wypełnienia (granulat gumowy).
g)
Świadectwo higieny (atesty PZH) dla oferowanych składników systemu nawierzchni
syntetycznej tj.: maty elastycznej typu e-
layer, trawy syntetycznej i wypełnienia (granulat
gumowy EPDM z recyklingu/techniczny).
h) Autoryzacja producenta trawy syntetycznej wystawiona dla wykonawcy na
realizowaną
inwestycję wraz z potwierdzeniem gwarancji udzielonej przez producenta na tę
nawierzchnię.
i)
Sprawozdanie z badań na zawartość metali ciężkich oraz wielopierścieniowych
węglowodanów aromatyzowanych (WWA) w granulacie EPDM z recyklingu
potwierdzaj
ących zgodność z Rozporządzeniem (WE) 1907/2006 REACH wystawionych
dla oferowanej partii materiału nie starsze niż 6 miesięcy.”
Izba zważyła, co następuje:
Nie potwierdziły się zarzuty odwołania, w granicach których Izba orzeka. W związku
z tym o
dwołanie zostało oddalone.
Ad. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp: W toku badania i oceny ofert zamawiaj
ący może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Art. 25 ust. 1 ustawy Pzp stanowi:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia
zamawiaj
ący może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające: 1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, 2)
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego, 3) brak podstaw wykluczenia – zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o
zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania
ofert.
Na wstępie zauważenia wymaga, iż niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w
rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
jest oceniania z uwzględnieniem definicji
oferty, zawartej w art. 66 Kodeksu cywilnego,
zgodnie z którym ofertą jest oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Chodzi
zatem o mate
rialną sprzeczność zobowiązania zawartego w ofercie z zobowiązaniem,
którego zamawiający oczekuje i który opisał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Niezgodność ta występuje wówczas, gdy zaoferowany przez wykonawcę przedmiot
zamówienia nie odpowiada opisanemu w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co do
zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, które są istotne dla
wykonania zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania Zamawiającego. Przepis ten
nie stanowi zatem
podstawy do odrzucenia oferty w przypadku niezgodności jej formy z
postanowieniami SIWZ. Dla zastosowania tego przepisu
powinno być możliwe wykazanie,
jaki merytoryczny element oferty jest niezgodny z konkretnymi postanowieniami specyfikacji
istotnych war
unków zamówienia i na czym ta niezgodność polega. W odniesieniu do
dokumentów żądanych na potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub
roboty budowlane określonych przez Zamawiającego wymagań, oznacza to w szczególności
powinność wskazania parametru oferowanego produktu, który nie znajduje potwierdzenia w
tych dokumentach,
a był wymagany w opisie przedmiotu zamówienia.
Przechodząc od powyższych uwag na grunt analizowanej sprawy, wskazania
wymaga, iż zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
Odwołujący odnosi do: próbek, jakie wykonawcy byli obowiązani złożyć wraz z ofertą
stosownie do pkt 8.1. lit c,d,e,f SIWZ oraz do dokument
ów, które wykonawca, którego oferta
została najwyżej oceniona, miał złożyć na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, o
których mowa w pkt 8.6.2 lit e, g, i tj. Dokumentu potwierdzającego posiadanie przez
producenta statusu FIFA PREFERRED PRODUCER (FPP) lub FIFA LICENCEE
PRODUCER (FLP),
Świadectwa higieny (atesty PZH) dla oferowanych składników systemu
nawierzchni syntetycznej tj.: maty elastycznej typu e-
layer, trawy syntetycznej i wypełnienia
(granulat gumowy EPDM z recyklingu/techniczny), Sprawozdania
z badań na zawartość
metali ciężkich oraz wielopierścieniowych węglowodanów aromatyzowanych (WWA) w
granulacie EPDM z recyklingu potwierdzających zgodność z Rozporządzeniem (WE)
1907/2006 REACH wystawionych dla oferowanej partii mater
iału nie starsze niż 6 miesięcy,
czyli odpowiednio do: Certyfikatu, Atestu, Sprawozdania.
W odniesieniu do
zarzutów dotyczących próbek, w pierwszej kolejności rozstrzygnięcia
wymaga, jaki charakter, zgodnie z SIWZ
obowiązującą w analizowanym postępowaniu, miały
próbki składane przez wykonawców wraz z ofertą, tj. czy stanowiły treść oferty
(
oświadczenia woli w rozumieniu art. 66 § Kodeksu cywilnego), czy jednak służyły
potwierdzeniu, że oferowane roboty spełniają wymogi określone przez Zamawiającego, a
wymóg ich przedłożenia wynika z SIWZ i ma oparcie w przepisie art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp oraz
§ 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.).
Rozdział 8 obejmuje Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają z złożyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
niepodlegania wykluczeniu z postępowania. Z powyżej przedstawionych ustaleń wynika, że
pkt 8.1. przewiduje
wymóg, aby do składanej przez wykonawcę oferty zostały dołączone
aktualne na dz
ień składania ofert oświadczenia stanowiące wstępne potwierdzenie, że
Wykonawca: nie podlega wykluczeniu, s
pełnia warunki udziału w postępowaniu, a także
próbki, o podanych wymiarach, dotyczące m.in. oferowanej trawy na kort tenisowy z
oryginalną metryką producenta oraz oferowanego systemu nawierzchni syntetycznej na kort
tenisowy.
Jak sam Odwołujący w odwołaniu wskazał: „Wymogi w zakresie tzw. dokumentów
przedmiotowych, potwierdzających spełnienie przez oferowane roboty budowlane wymogów
Zamawiającego, zostały określone przez Zamawiającego w treści Rozdziału 8.1. SIWZ
(dokumenty składane na etapie składania ofert)”.
Z ww. brzmienia SIWZ oraz
miejsca zamieszczenia postanowień odnoszących się do
próbek, wynika, że nie stanowią one integralnej części oferty, lecz miały służyć
potwierdzeniu, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymogi określone przez
Zamawiającego. Potwierdza to także okoliczność, iż SIWZ nie zawiera postanowień, z
których by wynikało, że zostanie przeprowadzone przez Zamawiającego badanie tych
próbek, w tym pod kątem kryteriów oceny ofert. Jak wyżej podano kryteria oceny ofert
dotyczą jedynie ceny i gwarancji, nie odnoszą się do badania próbek. Nadto Zamawiający
stwierdził na rozprawie, że żądane przez niego próbki miały jedynie charakter poglądowy. Na
gruncie analizowanego postępowania, ww. próbki mają zatem charakter dokumentu
przedmiotowego.
Nie można zatem zgodzić się z prezentowanym jednocześnie przez Odwołującego
stanowiskiem, który niezależnie od powyżej przedstawionego stwierdzenia, wskazującego na
to, że uznaje przedmiotowe próbki za dokumenty przedmiotowe, stwierdził również, że ww.
próbki stanowią treść oferty, co wynika jego zdaniem m.in. z tego, że miały być złożone wraz
z ofertą. Wbrew stanowisku Odwołującego, okoliczność, iż termin ich złożenia jest inny, niż
dla pozostałych dokumentów przedmiotowych, jest bez znaczenia dla oceny ich charakteru
w tym postępowaniu. Skoro stanowią one według SIWZ potwierdzenie, że oferowany
przedmiot
spełniania wymogi Zamawiającego, to fakt, iż miały być składane wraz z
pozostałymi oświadczeniami, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, nie oznacza, że
straciły przez to status dokumentów przedmiotowych.
W związku z tym próbki podlegały uzupełnieniu i wyjaśnieniu z zastosowaniem art. 26
ust. 3 i 4 ustawy Pzp
, które to przepisy stanowiły podstawę wezwań Zamawiającego. Nie jest
zatem zasadn
a argumentacja Odwołującego, że wezwanie do ich uzupełnienia było
pozbawione podstaw i jest ono w skutkach jednoznaczne z prowadzeniem negocjacji co do
treści oferty. Skoro próbki nie stanowią treści oferty, to nie ma do nich zastosowania
wskazywany przez Odwołującego art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, który odnosi się do treści oferty,
nadto
nie był wskazywany przez Zamawiającego, jako podstawa wezwań kierowanych do
wykonawcy Anmed.
W ocenie składu orzekającego nie jest także zasadna argumentacja Odwołującego
zmierzająca do wykazania, że mimo wezwania do uzupełnienia próbek, wykonawca Anmed
nie złożył próbki systemu. Jak wynika z korespondencji e-mail złożonej przez Odwołującego,
w swoim wystąpieniu do Zamawiającego, odnoszącym się do pkt 8.1. SIWZ, wykonawca ten
stwierdził: „Informujemy, że w punkcie c) i d) Zamawiający zdublował wymóg co do trawy
syntetycznej wymaganej na
kort tenisowy, prosimy zatem o usunięcie z katalogu
wymaganych dokumentów i próbek podpunktu d), ponieważ ta sama próbka jest już
wymagana w podpunkcie c) niniejszego wykazu.
” W odpowiedzi Zamawiający podał: „(…)
prosimy o złożenie oferty zgodnie z wytycznymi. W punkcie d) jest mowa o systemie
nawierzchni, a w punkcie c) o samej trawie. Na system, oprócz samej trawy, składa się
również piasek.” Powyższe, tj. że na próbkę systemu składa się próbka trawy i próbka
piasku
zostało potwierdzone na rozprawie.
Sk
oro zatem nie jest sporne, że wraz z ofertą wykonawca Anmed złożył próbkę trawy
na kort tenisowy
, to w okolicznościach analizowanej sprawy, w sytuacji, gdy na wezwanie
Zamawiaj
ącego do złożenia próbki oferowanego systemu nawierzchni syntetycznej, na który
składa się ww. trawa i piasek, wykonawca złożył próbkę piasku, należy uznać, że cel
wymogu złożenia próbek został osiągnięty. Zamawiający, jak zasadnie stwierdził, na skutek
uzupełnienia próbki, dysponuje bowiem zarówno próbką trawy, jak i próbką systemu
nawierzchni.
Nadto jak stwierdził Zamawiający, żaden z wykonawców nie złożył dwóch
próbek trawy i jednej piasku. Nawet, jeżeli Odwołujący, jak stwierdził na rozprawie, jako
jedyny to uczynił, to w świetle treści SIWZ i ww. korespondencji pomiędzy nim a
Zama
wiającym (nie zostało wykazane, aby pytanie i udzielona odpowiedź została
przekazana wszystkim wykonawcom) należy uznać, iż Zamawiający dla celów poglądowych,
którym służyły próbki, wszedł w posiadanie wszystkich przez siebie wymaganych próbek.
Jak słusznie zauważył Zamawiający, SIWZ w tym zakresie mogła budzić wątpliwości,
co potwierdza ww. korespondencja.
W myśl ukształtowanego orzecznictwa, niejasnych
postanowień SIWZ nie można interpretować na niekorzyść wykonawcy. Tym bardziej, jeśli,
jak w analizowanym przypadku,
miałoby to prowadzić do zbędnego zdublowania próbek
trawy.
Zauważenia również wymaga, że Odwołujący stwierdził w odwołaniu, iż próbki mają
za zadanie określić oferowane produkty oraz potwierdzić posiadanie przez nie określonych
cech i parame
trów, jednak nie postawił przy tym zarzutu, że złożone przez wykonawcę
Anmed
próbki wskazują na to, iż wykonawca ten zaoferował przedmiot zamówienia
nieodpowiadający SIWZ, jak również nie zarzucił, że zaoferowany przedmiot nie jest zgodny,
np. co do zakresu czy s
posobu wykonania z treścią SIWZ. Odwołujący natomiast podniósł
okoliczność, iż same próbki złożone przez Anmed mają inne wymiary niż określone w SIWZ,
i z tego wywodzi niezgodność oferty tego wykonawcy z SIWZ, stanowiącą jego zdaniem
podstawę do jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W ocenie Izby n
ie można podzielić takiego stanowiska. Wymiar samych próbek nie
wskazuje na niezgodność oferty z SIWZ. Odwołujący nie wykazał, że wymiar próbek ma
znaczenie dla treści zobowiązania, jakie na siebie przyjmuje wykonawca składając ofertę.
Zamawiający natomiast stwierdził, że wymiar próbek był bez znaczenia, skoro nie podlegały
one badaniu, p
onadto żaden z wykonawców nie złożył próbek o wymiarach podanych w
SIWZ.
W związku z tym zarzut naruszenia ww. przepisu w zakresie, w jakim dotyczy próbek
złożonych przez wykonawcę Anmed nie potwierdził się.
Powyższe stanowisko Izby odnoszące się do próbki, o której mowa w pkt 8.1. lit d)
SIWZ,
przedstawione odnośnie oferty wykonawcy Anmed, znajduje zastosowanie także do
zarzutu
dotyczącego oferty wykonawcy Panorama. W związku z tym należy uznać, iż także
wobec oferty
tego wykonawcy nie została wykazana przesłanka jej odrzucenia, jako
niezgodnej
z SIWZ z uwagi na przedłożone próbki. Tym bardziej, że do tego wykonawcy nie
było kierowane wezwanie do uzupełnienia próbki.
W ocenie
składu orzekającego Izby nie potwierdziły się także zarzuty dotyczące złożonych
przez wykonawcę Anmed dokumentów w postaci Certyfikatu, Atestu i Sprawozdania.
Jak wynika z rozdzi
ału 8 pkt 8.6.2. lit. e: W celu potwierdzenia, że zaoferowana
sztuczna nawierzchnia spełnia wymagania Zamawiającego opisane NAWIERZCHNIA
SYNTETYCZNA Z TRAWY SYNTETYCZNEJ projektu budowlano-architektonicznego TOM
nr 1 załącznika nr 10 do SIWZ łub spełnia wymagania równoważne określone w punkcie
4.8.2. Wykonawca na wezwanie Zamawiającego zobowiązany jest do złożenia
następujących dokumentów: dokument potwierdzający status FIFA PREFERRED
PRODUCER (FPP) lub FIFA LICENCEE PRODUCER (FLP). Dokument ten
miał być złożony
na wezwanie Zamawiającego wystosowane w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi:
Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 zamawiający może wezwać wykonawcę, którego oferta została
najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych
na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1.
Z odwołania wynika, że zastrzeżenia Odwołującego odnoszące się do złożonego
przez wykonawcę Anmed dokumentu potwierdzającego status FIFA PREFERRED
PRODUCER (FPP) lub FIFA LICENCEE PRODUCER (FLP)
nie dotyczą braku przedłożenia
przez Anmed wymaganego przez Zamawiającego certyfikatu potwierdzającego posiadanie
przez producenta wymaganego
statusu, lecz tego, że dostawca trawy syntetycznej,
POLYTAN GmbH uzyskał status „FIFA PREFERRED PRODUCER” 1 grudnia 2021 roku, tj.
po terminie składania ofert. Odwołujący nie kwestionuje aktualności tego dokumentu na
dzień jego złożenia. Zdaniem Odwołującego data uzyskania wymaganego statusu przez
producenta wskazuje, że wykonawca Anmed nie potwierdził spełniania wymogów
Zamawiającego i z tej przyczyny jego oferta podlega odrzuceniu.
W ocenie Izby nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego. Po pierwsze,
nie wskazał on z jakim konkretnym postanowieniem SIWZ oferta w tym zakresie jest
niezgodna. Po drugie,
certyfikat był składany na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp
i potwierdza wymagany status producenta i jest
aktualny na dzień jego złożenia. Nadto, jak
wykazał na rozprawie Zamawiający, postawiony wymóg był spełniony także na dzień
składania ofert tj. na 25 listopada 2020 r. i nie wystąpiło przerwanie ciągłości certyfikatu, co
dopiero na rozprawie
i bez dowodów na tę okoliczność, podniósł Odwołujący. Polytan GmbH
jest
obecnie preferowanym a wcześniej licencjonowanym producentem certyfikowanym
przez FIFA,
co potwierdza złożony przez Zamawiającego dowód w postaci FIFA Raport z
badań laboratoryjnych, dotyczący testu z dnia 30 listopada 2020 r., gdzie producent ten
widnieje jako Licencjobiorca FIFA.
Jeśli chodzi o Atest (świadectwo higieny (atest PZH) dla oferowanych składników
systemu nawierzchni syntetycznej, tj.: maty elastycznej typu e-layer; trawy syntetycznej i
wypełnienia (granulat gumowy EPDM z recyklingu/techniczny), to zdaniem Odwołującego nie
obejmuje on zaoferowanej trawy, bowiem dotyczy m.in. wariantu trawy LigaTurf RS+, a inne
przedłożone przez wykonawcę Anmed dokumenty, wskazują jego zdaniem na inne produkty,
tj. Raport LABOSPORT: Liga Turf RS+ CooIPlus WorldCup Edition 260 W ACS 85 EPDM
R(DG); Karta techniczna trawy: Liga Turf RS+ CooIPlus WorldCup Edition 260 W ACS 85
EPDM R; Autoryzacja producenta: Liga Turf RS+ CooIPlus WorldCup Edition 260 W ACS 85
EPDM R; Certyfikat FIFA: Liga Turf RS+ CooIPlus WCE 260 W ACS 85 EPDM R (DG);
Raport Techniczny EN 15306:2014 - Liga Turf RS +; Aneks do sprawozdania reakcji na
ogień: Liga Turf RS +, między innymi 260.
Tymczasem,
jak wynika ze złożonych przez strony na rozprawie oświadczeń
złożonych przez Polytan GmbH, LigaTurf RS+ jest nazwą główną produktu, zaś producent
ten obok ww.
nazwy używa oznaczeń, które identyfikują dodatkowe cechy produkowanej
przez niego trawy syntetycznej, np. „CoolPlus” lub „CP” (oświadczenie Polytan GmbH z dnia
10.12.2020 r. złożone przez Odwołującego). Z oświadczenia Polytan GmbH z dnia
11.02.2021
r.
dotyczącego
przedmiotowego
postępowania,
złożonego
przez
Zamawiającego, wynika, że „wskazane w dokumentach nazwy: LigaTurf RS+ (użyta w
rapor
cie z badań FIFA oraz karcie technicznej odwołującej się do tego raportu) LigaTurf RS+
CooIPlus WorldCup Edition 260 W ACS 85 EPDM R dotyczą tego samego produktu i są
tożsame”. Nadto w oświadczeniu znajduje się m.in. informacja, że atest higieniczny
wystaw
iony jest dla grupy traw Polytan, w tym LigaTurf RS+, tj. wykładzin
charaktery
zujących się tym samym składem chemicznym i metodą produkcji. W zakresie
procedury wystawienia atestu higienicznego bez znaczenia s
ą takie cechy jak wysokość
włókna czy gęstość ściegu, a tego właśnie dotyczą dodatkowe oznaczenia w nazwie
produktu. T
akże w tym oświadczeniu znajduje się informacja, że Polytan GmbH w celach
marketingowych używa obok nazwy głównej produktu oznaczeń, które identyfikują
dodatkowe cechy produkowanej prze
z niego trawy, np. „CoolPlus” lub „CP”.
W związku z tym, nie można podzielić stanowiska Odwołującego, że Atest, złożony
przez
wykonawcę Anmed, nie obejmuje zaoferowanej przez tego wykonawcę trawy
syntetycznej.
Zdaniem Odwołującego Sprawozdanie (sprawozdanie z badań na zawartość metali
ciężkich oraz wielopierścieniowych węglowodanów aromatyzowanych (WWA) w granulacie
EPDM z recyklingu potwierdzających zgodność z Rozporządzeniem (WE) 1907/2006
REACH)
jest wadliwe, ponieważ jego wystawca nie posiada stosownej akredytacji. Z
przeprowadzonej przez niego analizy
treści Certyfikatu AB 079, a zwłaszcza załącznika do
niego, opisującego zakres akredytacji nie wynika, że J.S. H. Poland sp. z o.o. może
przeprowadzać ww. badania. Nadto Odwołujący stwierdził, że zakres akredytacji nie
obejmuje również: normy EN 71-3:2019 odnośnie migracji określonych pierwiastków poza
migracją cyny organicznej do płynów modelowych; PB-235/GC wyd. II z dn. 13.01.2014
(Zawartość WWA); PB-233/ICP wyd. II z dn. 15.11.2017; rozporządzenia (WE) nr 1907/2006
REACH.
Na rozprawie Odwołujący podniósł, iż w zakresie akredytacji nie ma wskazania na
ww. rozporządzenie REACH, podczas, gdy w innym złożonym jako dowód sprawozdaniu
laboratorium KOMAG takie wskazanie występuje.
W pierwszej kolejności zauważenia wymaga, że Odwołujący nie kwestionuje wyników
badań, nie stawia zarzutu, iż nie potwierdzają one zgodności oferowanego przez Anmed
przedmiotu zamówienia z SIWZ, nie kwestionuje aktualności Sprawozdania.
Następnie dostrzeżenia wymaga, że z oświadczenia J.S. H. Poland sp. z o.o. dnia 28
stycznia 2021 r.,
złożonego przez Zamawiającego na rozprawie wynika, że podmiot ten
posiada nieprzerwanie od 1996 r. Certyfikat Akredytacji AB 079, w którym Polskie Centrum
Akredytacji potwierdza, że ten podmiot spełnia wymagania normy PN-EN ISO/ IEC
17025:2018-02
„Ogólne wymagania dotyczące kompetencji laboratoriów badawczych i
wzorcujących”. Do oświadczenia zostały załączone skany: Certyfikatu Akredytacji nr AB 079
wyd. z 03.08.2020 r., Zakresu Akredytacji n
r AB 079 wyd. 53 z 18.12.2020 r., Listy badań
prowadzonych w ramach zakresu elastycznego wyd. XXII z 23.11.2020 r.
Sprawozdanie złożone przez Anmed na pierwszej stronie zawiera informację o
rodzaju
badania, z zaznaczeniem m.in., że nastąpiło zgodnie z ww. rozporządzeniem
REACH. Natomiast dowody przedłożone na rozprawie przez Zamawiającego wskazują, iż
zakres akredytacji, wbrew stanowisku Odwołującego, obejmuje ww. normy. I tak: Zakres
akredytacji laboratorium badawczego J.S. H. Poland sp. z o.o., na stronie: 56/75 jako
dokument odniesienia podaje
normę PB-233/ICP wyd. II z dn. 15.11.2017, zaś na stronie
57/75 wskazuje na normy i procedury badawcze opracowane przez laboratorium, a
załączona Lista badań prowadzonych w ramach zakresu elastycznego wyd. XXII z
23.11.2020 r., jako dokumenty odniesienia, wymienia m.in. PB-235/GC wyd. II z dn.
13.01.2014 i norm
ę EN 71-3:2019. Odwołujący nie zakwestionował na rozprawie tych
dowodów.
Powyższe wskazuje, iż zarzuty odwołania odnoszące się do Sprawozdania złożonego
przez wykonawcę Anmed nie potwierdziły się.
Ad. postawiony na wypadek nieuznania zasadności ww. zarzutu - zarzut naruszenie art. 26
ust. 3 ustawy P
zp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania wykonawcy Anmed do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w treści
Rozdziału 8.6.2. lit. e), g) oraz i) SIWZ
Stosownie do przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp: J
eżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są
niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania.
Jak
wyżej zostało przedstawione, Odwołujący nie wykazał zasadności zarzutów
dotyczących złożonych przez wykonawcę Anmed dokumentów, które jego zdaniem miałyby
być przedmiotem wystąpienia Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, tj.
Certyfikatu, At
estu i Sprawozdania, chociaż stosownie do art. 6 Kodeksu cywilnego w
związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, to na nim spoczywał ciężar dowodu. W związku z tym
również zarzut zaniechania wezwania do ich uzupełnienia należy uznać za niepotwierdzony.
Ad. zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy P
zp w związku z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 roku - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych
poprzez;
Zgodnie z treścią art. 91 ust. 1 ustawy Pzp: Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystni
ejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Zarzut
ten
Odwołujący wiąże z wyborem przez Zamawiającego jako
najkorzystniejszej oferty
(omyłkowo wskazując na Panorama zamiast na Anmed) i jest
konsekwencj
ą ww. zarzutów. Wobec braku wykazania zasadności zarzutów dotyczących
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Anmed
, zarzut ten należy uznać za
nieuzasadniony.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono zarzucanego
przez Odw
ołującego naruszenia przepisów ustawy NPzp, co musiało skutkować oddaleniem
odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy NPzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy NPzp, w wyroku oraz w postanowien
iu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W
analizowanej sprawie Izba oddaliła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za wynik
postępowania ponosił zatem w całości Odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis
od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 10.000,00 zł oraz wynagrodzenie
pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3.600,00 zł, ustalone na podstawie rachunku
złożonego do akt sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy NPzp oraz
w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….………..
1. Oddala
odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża InterHall Sółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Katowicach, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od InterHall Sółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Katowicach na rzecz Gminy Nasielsk
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) tytułem uzasadnionych kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika strony.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni
od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 268/21
U z a s a d n i e n i e
Gmina Nasielsk
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.)
, zwanej dalej: „ustawa Pzp” lub „pzp”, w
trybie przetargu nieograniczonego, pn.:
„Modernizacja stadionu miejskiego w Nasielsku”,
numer referencyjny IZP.271.18.2020.
Wartość zamówienia nie przekracza kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z 6 listopada 2020 roku, numer
607697-N-2020.
Pismem z dnia 18 stycznia 2021
r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty,
złożonej przez Anmed Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Dzierżysławiu. W terminie ustawowym Wykonawca InterHall Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie, zarzucając
Zamawiającemu:
1)
naruszenie art. 91 ust. 1 pzp w związku z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019
roku -
Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych poprzez wybór,
jako najkorzystniejszej oferty Anmed sp. z o.o.
(dalej: „Anmed”) pomimo, że oferta tego
wykonawcy podlegała odrzuceniu;
2)
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp w związku z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września
2019 roku -
Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Anmed pomimo, że jest niezgodna z treścią
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) w zakresie przedłożonych
próbek, sprawozdania z badań na zawartość metali ciężkich oraz wielopierścieniowych
węglowodanów aromatyzowanych, świadectwa higieny (atesty PZH) dla oferowanych
składników systemu nawierzchni syntetycznej oraz dokumentu potwierdzającego status
FIFA PREFERRED PRODUCER (FPP) lub FIFA LICENCEE PRODUCER (FLP);
3)
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp w związku z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września
2019 roku -
Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Panorama Obiekty Sportowe sp. z o.o. (dalej:
„Panorama”) pomimo, że jest niezgodna z treścią SIWZ w zakresie przedłożonych
próbek,
a w
razie uznania, że oferta wykonawcy Anmed nie podlega odrzuceniu w świetle zarzutu nr
2:
4) naruszenie art. 26 ust. 3 pzp w z
wiązku z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp oraz art. 90 ust. 1
ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Anmed do
uzupełnienia dokumentów, o których mowa w treści Rozdziału 8.6.2.lit. e), g) oraz i)
SIWZ, pomimo że przedłożony przez wykonawcę Anmed dokument nie potwierdza
spełnienia przez oferowane roboty budowlane wymogów Zamawiającego.
Mając na uwadze postawione zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
oraz o
nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) dokonania
ponownej czynności badania i oceny ofert;
3) odrzucenia oferty Anmed,
jako oferty, której treść nie odpowiada treści SIWZ;
4) odrzucenia oferty Panorama, jako oferty kt
órej treść nie odpowiada treści SIWZ,
a w razie uznania, że oferta wykonawcy Anmed nie podlega odrzuceniu:
5)
wezwanie wykonawcy Anmed do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w treści
Rozdziału 8.6.2.e), g) oraz i) SIWZ.
W opisie stanu faktycznego
Odwołujący wskazał m.in., że wymogi w zakresie tzw.
dokumentów przedmiotowych, potwierdzających spełnienie przez oferowane roboty
budowlane wymogów Zamawiającego zostały określone w Rozdziale 8.1. SIWZ,
przytaczając część tego postanowienia i zaznaczył, że dokumenty składane na późniejszym
etapie,
w odpowiedzi na wezwanie do ich złożenia na podstawie art. 26 ust. 2 pzp, zostały
wymienione w pkt. 8.6.2. SIWZ.
Odwołujący podał, że wykonawcy Anmed oraz Panorama nie przedstawili próbek
zgodnie z podpunktem Rozdziałem 8.1.d) SIWZ, zaznaczając, że mają one charakter
odrębny w stosunku do pozostałych żądanych próbek, bowiem wymagana próbka systemu
nawierzchni syntetycznej to nie tylko trawa, ale również jej zasyp. Zamawiający określając
masę zasypu nie zezwolił na zastosowanie trawy bezzasypowej. Zamawiający pismem z 4
grudnia 2020 roku
zwrócił się do wykonawcy Anmed na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
z wezwaniem
do złożenia wyjaśnień w zakresie próbek wymaganych stosownie do pkt 8.1.
SIWZ
, wskazując, że złożone próbki nie spełniają wymogów formalnych w zakresie
wymiarów określonych w pkt 8.1. ppkt c, d, e i f oraz wzywając do przedstawienia przyczyn
dotyczących niezachowania przez przedstawione próbki wymaganych wymiarów. W
odpowiedzi na powyższe, wykonawca Anmed wyjaśnił, iż przyczyną niezachowania
wymiarów próbki jest fakt, że producent dysponuje wyłącznie takim rozmiarem, jaki został
wysłany wraz z ofertą i wskazał jednocześnie, iż próbki nie odbiegają od wymagań i są
zgodne z zapisami SIWZ pkt 8.1.
Zamawiający w dniu 27 listopada 2020 roku, wezwał
wykonawcę Anmed do uzupełnienia próbek, za podstawę przyjmując art. 26 ust. 3 pzp.
Następnie Odwołujący stwierdził, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego na
podstawie art. 26 ust. 2 pzp, wykonawca Anmed złożył w dniu 17 grudnia 2020 roku między
innymi: Certyfikat dot
yczący posiadania przez POLYTAN GmbH statusu PREFERRED
PRODUCER od dnia 1 grudnia 2020 roku (
dalej: „Certyfikat”); Atest Higieniczny nr
318/322/322/2020 z dnia
3 września 2020 roku (dalej: „Atest”); Sprawozdanie J.S. H. Poland
sp. z o.o. numer 436803/20/TOYP (
dalej: „Sprawozdanie”), w odniesieniu do których
Zamawiający nie prowadził dalszego postępowania wyjaśniającego, w tym nie wzywał do
uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 pzp.
Uzasadni
ając pierwszy zarzut Odwołujący przywołał art. 91 ust. 1 pzp i wskazał, że
oferta wykonawcy Panorama
podlega odrzuceniu lub uznaniu za odrzuconą wobec
podlegania przez tego wykonawcę wykluczeniu z postępowania, względnie Zamawiający
obowiązany był prowadzić dalsze badanie i ocenę ofert, w tym skierować do wykonawcy
Panorama wezwanie do uzupełnienia dokumentów złożonych w następstwie wezwania na
podstawie art. 26 ust. 2 pzp.
W ocenie ofert nie mogą brać udziału tego rodzaju oferty, co
prowadzi do przekonania o narusz
eniu powyższego przepisu pzp.
W uzasadnieniu zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia ofert wykonawców
Anmed i Panorama na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp w związku z art. 90 ust.1 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych
z uwagi na br
ak próbek oraz bezpodstawne ich uzupełnienie, Odwołujący przywołał art. 87
ust. 2 pkt 3 pzp i art. 87 ust. 1 zdanie drugie pzp
oraz stwierdził, że okolicznością bezsporną
w niniejszej sprawie jest brak złożenia przez wykonawców Anmed oraz Panorama próbek
systemu nawierzchni, opisanych w Rozdziale 8.1.d) SIWZ. Co istotne, Wykonawca Anmed
był w tym zakresie wzywany do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 pzp. Odwołujący
zauważył, że Zamawiający konsekwentnie rozróżnia próbki samej trawy na kort tenisowy
(Rozdział 8.1.c) oraz próbkę systemu nawierzchni na kort tenisowy (Rozdział 8.1.d), która
obejmuje również zasyp trawy dla kortu tenisowego. Próbka, o której mowa w Rozdziale
8.1.d) SIWZ jest jedynym elementem, który wskazuje na to, jaki zasyp oferuje wykonawca.
S
koro Zamawiający przyjął, że kwestia zastosowanego zasypu zasługuje na odrębne
potraktowanie w katalogu próbek, była to pozycja o istotnym dla niego znaczeniu. Złożone
próbki są w przypadku niniejszego postępowania nie tyle dokumentem przedmiotowym, ale
integralną częścią oferty, na co wskazuje chociażby wskazanie terminu ich złożenia - innego
niż dokumentów przedmiotowych. Przedłożone próbki determinują treść oferty - określają
jednoznacznie, co wykonawca oferu
je Zamawiającemu. Oferta to nie tylko cena ujęta w
formularzu ofertowym, ale też wskazanie określonych produktów, które oferuje się
Zamawiającemu. Jednoznaczne określenie oferowanych produktów stanowi element
przedmiotowo
istotny oświadczenia woli, jakim jest złożona w postępowaniu oferta.
Zdefiniowania tych produktów wymagał Zamawiający właśnie poprzez wprowadzenie
obowiązku złożenia próbek. W treści Rozdziału 8.1 SIWZ Zamawiający zawarł katalog
próbek dla elementów zamówienia, których jakość - jak należy domniemywać - ma dla
Zamawiającego fundamentalne znaczenie. Próbki te mają za zadanie określić oferowane
produkty oraz potwierdzić posiadanie przez nie określonych cech i parametrów. Odwołujący
powołał się na orzeczenia Izby z dnia 7 kwietnia 2016 roku (KIO 426/16) oraz z dnia 28
września 2020 roku (KIO 1974/20), a następnie stwierdził, że skierowanie do wykonawcy
wezwania do ich uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 pzp było pozbawione podstaw.
Jest ono w swych skutkach jednoznaczne z prowadzeniem negocjacji,
co do treści oferty,
które są niedopuszczalne na podstawie art. 87 ust. 1 pzp, a opisane uchybienia kwalifikują
ofertę wykonawców Anmed i Panorama do odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
W ocenie
Odwołującego wykonawca Anmed przedłożył próbki o wymiarach
niespełniających oczekiwań Zamawiającego, co Zamawiający sam zauważył, kierując do
niego wezwanie do udzielenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 pzp. Zarówno z treści
wezwania, jak i z treści odpowiedzi wykonawcy Anmed wynika, że dostarczone próbki mają
nieprawidłowe wymiary. Zamawiający poprzestał na zdawkowej odpowiedzi, potwierdzającej
niezgodność z SIWZ i nie zastosował żadnej sankcji, a zwłaszcza oczywistego w takim
przypadku odrzucenia oferty wykonawcy Anmed na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
Postępowanie wyjaśniające po złożeniu ofert nie jest miejscem ani czasem do
pozostawionego bez konsekwencji przyznawania się do niezgodności z SIWZ. Na tego
rodzaju działania jest czas przed złożeniem oferty.
Uzasadniając zarzut dotyczący przedstawionego przez wykonawcę Anmed
certyfikatu, wymaganego w Rozdziale 8.6,2.lit. e) SIWZ
Odwołujący wskazał, że złożony
dokument jest
dotknięty zasadniczą wadliwością. Analiza Certyfikatu wskazuje, że status
„FIFA PREFERRED PRODUCER” dostawca trawy syntetycznej, POLYTAN GmbH uzyskał 1
grudnia 2021 roku, a zatem po terminie składania ofert. Nie potwierdza on zatem spełniania
przez ofertę wykonawcy Anmed wymogów Zamawiającego. Z powyższej przyczyny oferta
wykonawcy Anmed nie odpowiada wymogom postawion
ym w treści SIWZ, a w konsekwencji
podlega odrzuceniu.
Zdaniem Odwo
łującego także Atest, przedłożony w odpowiedzi na wymóg określony
w treści Rozdziału 8.6.2.lit. g) SIWZ, jest wadliwy, bowiem został wystawiony dla trawy
syntetycznej Polytan w następujących wariantach: TRAWA SYNTETYCZNA POLYTAN:
LigaTurf Cross, LigaTurf Legend Pro, LigaTurf Motion, LigaTurf RS+, Ligagrass Synergy,
Ligagrass PRO, LigaTurf RS PRO II, LigaTurf PRO,
LigaTurf Legend PRO na podkładzie
lateksowym lub poliuretanowym, natomiast inne
przedłożone dokumenty, opiewają na
zupełnie inne produkty tj.: Raport LABOSPORT: Liga Turf RS+ CooIPlus WorldCup Edition
260 W ACS 85 EPDM R(DG); Karta techniczna trawy: Liga Turf RS+ CooIPlus WorldCup
Edition 260 W ACS 85 EPDM R; Autoryzacja producenta: Liga Turf RS+ CooIPlus WorldCup
Edition 260 W ACS 85 EPDM R; Certyfikat FIFA: Liga Turf RS+ CooIPlus WCE 260 W ACS
85 EPDM R (DG); Raport Techniczny EN15306:2014 - Liga Turf RS +; Aneks do
sprawozdania reakcji na ogień: Liga Turf RS +, między innymi 260. W związku z tym
przedłożony Atest nie dotyczy oferowanej trawy syntetycznej, bowiem jej nie wymienia.
W uzasadnieniu zrzut
u odnoszącego się do Sprawozdania, wymaganego stosownie
do
Rozdziału 8.6.2. lit. i) SIWZ, Odwołujący stwierdził, że jest ono dotknięte zasadniczą
wadliwością, bowiem jego treść, po przeanalizowaniu dostępnych dokumentów dotyczących
tej kwestii, wskazuje, że jego wystawca nie posiada stosownej akredytacji. W nagłówku
określono bowiem powołanie się na numer akredytacji laboratorium „AB 079”, a analiza
treści Certyfikatu AB 079, a zwłaszcza załącznika do niego, opisującego zakres akredytacji
wskazuje, że z zakresu akredytacji Certyfikatu AB 079 nie wynika, że J.S. Hamilton Poland
sp. z o.o. może przeprowadzać w szczególności badania na zawartość metali ciężkich oraz
wielopierścieniowych węglowodanów aromatyzowanych (WWA) w granulacie EPDM z
recyklingu oraz badania na zawartość metali ciężkich oraz wielopierścieniowych
węglowodanów
aromatyzowanych
(WWA)
w
granulacie
EPDM
z
recyklingu
potwierdz
ających zgodność z Rozporządzeniem (WE) 1907/2006 REACH. Zakres
akredytacji nie obejmuje również: normy EN 71-3:2019 odnośnie migracji określonych
pierwiastków poza migracją cyny organicznej do płynów modelowych; PB-235/GC wyd. II z
dn. 13.01.2014 (Zawarto
ść WWA); PB-233/ICP wyd. II z dn. 15.11.2017; rozporządzenia
(WE) nr 1907/2006 REACH.
Z samej istoty akredytacji wynika, że stanowi ona potwierdzenie
dla określonego podmiotu do wykonywania określonych czynności. Podmiot akredytowany w
jednym zakresie nie
ma uprawnień do realizacji działań w innym zakresie (jego zakres
uprawnień jest dokładnie tożsamy z jednostką, która w ogóle nie ma jakiejkolwiek
akredytacji). J.S. H.
Poland sp. z o.o. zaznaczył w treści Sprawozdania wszystkie badania
jako „akredytowane”. Zgodnie z normą PN-EN ISO/IEC 17000:2006 akredytacja jest to
„atestacja przez stronę trzecią, dotycząca jednostki oceniającej zgodność, służąca
formalnemu wykazaniu jej kompetencji do wykonywania określonych zadań w zakresie
oceny zgodności.
W podsumowaniu
tej części odwołania Odwołujący stwierdził, że w powyższym
zakresie wykonawca Anmed nie sprostał wymogom postawionym w treści SIWZ, a
dotyczącym dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełniania przez roboty wymogów
Zamawiającego. Odwołujący przywołał przepis art. 26 ust. 3 pzp i zaznaczył, że w wypadku
przyjęcia, że oferta Wykonawcy Anmed nie podlega odrzuceniu lub uznaniu za odrzuconą z
innej przyczyny, zgłosił jako ewentualny zarzut naruszenia tego przepisu oraz ewentualne
żądanie co do rozstrzygnięcia odwołania. Wskazane dokumenty nie były przedmiotem
wezwania do uzupełnienia, co oznacza, że w wypadku zajścia opisanych powyżej
okoliczno
ści, wobec ich wadliwości, uzasadnione będzie nakazanie Zamawiającemu
wezwania do ich uzupełnienia.
Na rozprawie
Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko, zaś Zamawiający wniósł o
oddalenie odwołania.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego
oraz dowody
złożone na rozprawie przez:
-
Odwołującego w postaci: korespondencji e-mail z Zamawiającym z 18 i 19 listopada
2020 r. w sprawie interpretacji pkt 8.1. SIWZ lit. c i d; atestów higienicznych z 3 września
2020 r. i z 19 listopada 2010 r. oraz oświadczenia Polytan GmbH z dnia 10 grudnia 2020
r.; sprawozdań z badań: sporządzonego przez HAMILTON (złożonego przez wykonawcę
Anmed) i sporządzonego przez KOMAG,
-
Zamawiającego w postaci: Certyfikatu obiektu – Narodowy Stadion Rugby z 16
października 2020 r., Raportu z badań laboratoryjnych FIFA – podręcznik 2015,
01.01.2015 (wyciąg) wskazującego na Polytan GmbH jako Licencjobiorcę FIFA;
oświadczenie Polytan GmbH z 11 lutego 2021 r.; atestu higienicznego wraz z autoryzacją
i kartą produktu oraz atestu higienicznego wraz z autoryzacją i Raportem FIFA z badania
laboratoryjnego, atestu higienic
znego wraz z autoryzacją i informacją techniczną
produktu;
Informacji HAMILTON z dnia 28 stycznia 2021 r. dotyczącej posiadania
nieprzerwanie od 1996 r. Certyfikatu Akredytacji nr AB 079 wraz z załącznikami tj.
Certyfikatem akredytacji, Zakresem Akredytacj
i, Listą prowadzonych badań.
Izba postanowiła oddalić wniosek Zamawiającego o przeprowadzenie dowodu z
zeznań świadka p. E.L., który według oświadczenia Zamawiającego posiada wiadomości
specjalne z zakresu sporządzania i wydawania certyfikatów, atestów, sprawozdań, a który
w
edług oświadczenia Odwołującego, któremu Zamawiający nie zaprzeczył, jest
pracownikiem wykonawcy Panorama.
Jak wynikało ze stanowiska Zamawiającego,
przedstawionego na rozprawie, świadek mógłby doprecyzować jego stanowisko w
odniesieniu
do ww. dokumentów, czy udzielić dodatkowych wyjaśnień w tym zakresie.
Stosownie do art. 541 ustawy NPzp Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych
dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub
gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki.
W ocenie Izby fakty niezbędne dla rozstrzygnięcia odwołania zostały stwierdzone
innymi dowodami.
Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron, a także zgromadzone dowody,
ustaliła i zważyła co następuje:
Do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie mają przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1843 ze zm.), Stosownie bowiem do 90 ust.
1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Przepisy
wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020), do
postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89,
wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe. Natomiast do
postępowania odwoławczego zastosowanie mają przepisy
ustawy - Prawo
zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz.
2019)
, zwanej „ustawą NPzp”. Stosownie bowiem do 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września
2019 r.
– Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r.
poz. 2020), d
o postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek
wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po
dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych
przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1.
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. Ni
e została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp
.
Uzasadniając interes prawny we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., że
złożył ofertę w postępowaniu, która uplasowała się na trzeciej pozycji, za ofertami
wykonawców Anmed oraz Panorama. Oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu, termin
związania ofertą nie upłynął. W wypadku uwzględnienia odwołania, a następnie odrzucenia
ofert
złożonych przez wykonawców Anmed i Panorama, po ponownej czynności oceny ofert,
oferta złożona przez Odwołującego może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. W wyniku
opisanej czynności i zaniechań Zamawiającego, naruszających przepisy ustawy, Odwołujący
może ponieść szkodę, polegającą na utracie zysku wynikającego z pozyskania i realizacji
zamówienia. Pomiędzy działaniami Zamawiającego a potencjalną szkodą Odwołującego
występuje adekwatny związek przyczynowy.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania ze środków
ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp. St
osownie do pkt 8.5. SIWZ w postępowaniu została zastosowana procedura, o której
mowa w art. 24aa ustawy Pzp. Jak zostało ustalone, Zamawiający nie badał czy inni
wykonawcy, niż wykonawca Anmed, który złożył ofertę najwyżej ocenioną, spełniają warunki
udziału w postępowaniu i podlegają wykluczeniu z postępowania. Odwołujący jest
zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku
potwierdzenia się zarzutów odwołania Odwołujący mógłby liczyć na udzielenie zamówienia.
Izba ustaliła, co następuje:
Jak wynika z informacji z otwarcia ofert z dnia 25 listopada 2020 r., w post
ępowaniu
zostały złożone cztery oferty, w których okres gwarancji, będący drugim (z dwóch) kryteriów
oceny ofert, był analogiczny. Najniższą cenę zawierała oferta wykonawcy Anmed, następnie
oferta wykonawcy
Panorama, a w dalszej kolejności oferta Odwołującego.
Zgodnie pkt 8.1. SIWZ
„Do oferty Wykonawca zobowiązany jest dołączyć aktualne na
dzień składania ofert oświadczenie stanowiące wstępne potwierdzenie, że Wykonawca:
a) nie podlega wykluczeniu
– Załącznik Nr 3 do SIWZ,
b)
spełnia warunki udziału w postępowaniu - Załącznik Nr 2 do SIWZ,
c)
próbkę min. 20x30cm oferowanej trawy na kort tenisowy z oryginalną metryką
producenta;
d)
próbki oferowanego systemu nawierzchni syntetycznej próbka o min. wymiarach 20 cm x
25 cm)- kort tenisowy
e)
próbka podkładu o wymiarach min 10x10 cm — boisko ze sztucznej nawierzchni;
f)
próbkę trawy syntetycznej o wymiarach min 20x25cm z etykietą producenta- boisko ze
sztuczną nawierzchnią;”
Stosownie do pkt 8.6.2. SIWZ:
„W celu potwierdzenia, że zaoferowana sztuczna
nawierzchnia
spełnia
wymagania
Zamawiającego
opisane
NAWIERZCHNIA
SYNTETYCZNA Z TRAWY SYNTETYCZNEJ projektu budowlano-architektonicznego TOM
nr 1 załącznika nr 10 do SIWZ lub spełnia wymagania równoważne określone w punkcie
4.8.2. Wykonawca na wezwanie Zamawiającego zobowiązany jest do złożenia
następujących dokumentów:
a)
Certyfikat FIFA Quality PRO łub FIFA Quality dla obiektu wykonanego z oferowanego
systemu nawierzchni syntetycznej (system składający się z minimum sztuczna trawa +
wypełnienie granulat EPDM z recyklingu/ techniczny). Dopuszcza się certyfikaty których
ważność upłynęła w ciągu maksymalnie 3 łat od daty składania ofert.
b)
Raport z badań laboratoryjnych potwierdzających spełnienie wymogów FIFA Quality
Programme for Football Turf dotyczący oferowanego systemu nawierzchni syntetycznej
(system składający się z minimum sztuczna trawa + wypełnienie granulat EPDM z
recyklingu/techniczny) wykonanych przez akredytowane przez FIFA laboratorium (np.
Lobosport, ISA Sport, Sportlabs) potwierdzające jakość produktu na najwyższym
poziomie FIFA Quality Pro edycja 2
015 (dostępny na www.FIFA.com) wraz z
potwierdzeniem wszystkich wymaganych parametrów technicznych.
c)
Raport z badań testu Lisport (standard EN) na min. 200.000 cykli dla włókna oferowanej
trawy syntetycznej przeprowadzony przez niezależne i akredytowane przez FIFA
laboratorium zgodnie z normą EN 15306 „Nawierzchnie do otwartych terenów
sportowych
— narażenie trawy na oddziaływania” potwierdzający, że próbka
oferowanego włókna po min. 200.000 cykli nie wykazuje istotnych zmian i poważnych
uszkodzeń (dopuszcza się niewielkie ubytki koloru i drobne rozczepienie włókna) i jest w
dobrym stanie.
d)
Sprawozdanie z badań reakcji na ogień na system( składający się z minimum sztuczna
trawa + wypełnienie EPDM z recyklingu/techniczny) zgodnie z normą PN-EN 13501-1
+A1:2010
dla materiałów podłogowych Masy min. Cfl-sl jako materiał trudnozapalny.
e)
Dokument potwierdzający posiadanie przez producenta statusu FIFA PREFERRED
PRODUCER (FPP) lub FIFA LICENCEE PRODUCER (FLP).
f) Karty techniczne potwierdzone przez producenta dla oferowan
ych składników systemu
nawierzchni syntetycznej tj.: maty elastycznej typu elayer, trawy syntetycznej oraz
wypełnienia (granulat gumowy).
g)
Świadectwo higieny (atesty PZH) dla oferowanych składników systemu nawierzchni
syntetycznej tj.: maty elastycznej typu e-
layer, trawy syntetycznej i wypełnienia (granulat
gumowy EPDM z recyklingu/techniczny).
h) Autoryzacja producenta trawy syntetycznej wystawiona dla wykonawcy na
realizowaną
inwestycję wraz z potwierdzeniem gwarancji udzielonej przez producenta na tę
nawierzchnię.
i)
Sprawozdanie z badań na zawartość metali ciężkich oraz wielopierścieniowych
węglowodanów aromatyzowanych (WWA) w granulacie EPDM z recyklingu
potwierdzaj
ących zgodność z Rozporządzeniem (WE) 1907/2006 REACH wystawionych
dla oferowanej partii materiału nie starsze niż 6 miesięcy.”
Izba zważyła, co następuje:
Nie potwierdziły się zarzuty odwołania, w granicach których Izba orzeka. W związku
z tym o
dwołanie zostało oddalone.
Ad. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp: W toku badania i oceny ofert zamawiaj
ący może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Art. 25 ust. 1 ustawy Pzp stanowi:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia
zamawiaj
ący może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające: 1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, 2)
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego, 3) brak podstaw wykluczenia – zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o
zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania
ofert.
Na wstępie zauważenia wymaga, iż niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w
rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
jest oceniania z uwzględnieniem definicji
oferty, zawartej w art. 66 Kodeksu cywilnego,
zgodnie z którym ofertą jest oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Chodzi
zatem o mate
rialną sprzeczność zobowiązania zawartego w ofercie z zobowiązaniem,
którego zamawiający oczekuje i który opisał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Niezgodność ta występuje wówczas, gdy zaoferowany przez wykonawcę przedmiot
zamówienia nie odpowiada opisanemu w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co do
zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, które są istotne dla
wykonania zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania Zamawiającego. Przepis ten
nie stanowi zatem
podstawy do odrzucenia oferty w przypadku niezgodności jej formy z
postanowieniami SIWZ. Dla zastosowania tego przepisu
powinno być możliwe wykazanie,
jaki merytoryczny element oferty jest niezgodny z konkretnymi postanowieniami specyfikacji
istotnych war
unków zamówienia i na czym ta niezgodność polega. W odniesieniu do
dokumentów żądanych na potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub
roboty budowlane określonych przez Zamawiającego wymagań, oznacza to w szczególności
powinność wskazania parametru oferowanego produktu, który nie znajduje potwierdzenia w
tych dokumentach,
a był wymagany w opisie przedmiotu zamówienia.
Przechodząc od powyższych uwag na grunt analizowanej sprawy, wskazania
wymaga, iż zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
Odwołujący odnosi do: próbek, jakie wykonawcy byli obowiązani złożyć wraz z ofertą
stosownie do pkt 8.1. lit c,d,e,f SIWZ oraz do dokument
ów, które wykonawca, którego oferta
została najwyżej oceniona, miał złożyć na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, o
których mowa w pkt 8.6.2 lit e, g, i tj. Dokumentu potwierdzającego posiadanie przez
producenta statusu FIFA PREFERRED PRODUCER (FPP) lub FIFA LICENCEE
PRODUCER (FLP),
Świadectwa higieny (atesty PZH) dla oferowanych składników systemu
nawierzchni syntetycznej tj.: maty elastycznej typu e-
layer, trawy syntetycznej i wypełnienia
(granulat gumowy EPDM z recyklingu/techniczny), Sprawozdania
z badań na zawartość
metali ciężkich oraz wielopierścieniowych węglowodanów aromatyzowanych (WWA) w
granulacie EPDM z recyklingu potwierdzających zgodność z Rozporządzeniem (WE)
1907/2006 REACH wystawionych dla oferowanej partii mater
iału nie starsze niż 6 miesięcy,
czyli odpowiednio do: Certyfikatu, Atestu, Sprawozdania.
W odniesieniu do
zarzutów dotyczących próbek, w pierwszej kolejności rozstrzygnięcia
wymaga, jaki charakter, zgodnie z SIWZ
obowiązującą w analizowanym postępowaniu, miały
próbki składane przez wykonawców wraz z ofertą, tj. czy stanowiły treść oferty
(
oświadczenia woli w rozumieniu art. 66 § Kodeksu cywilnego), czy jednak służyły
potwierdzeniu, że oferowane roboty spełniają wymogi określone przez Zamawiającego, a
wymóg ich przedłożenia wynika z SIWZ i ma oparcie w przepisie art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp oraz
§ 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.).
Rozdział 8 obejmuje Wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie mają z złożyć
wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz
niepodlegania wykluczeniu z postępowania. Z powyżej przedstawionych ustaleń wynika, że
pkt 8.1. przewiduje
wymóg, aby do składanej przez wykonawcę oferty zostały dołączone
aktualne na dz
ień składania ofert oświadczenia stanowiące wstępne potwierdzenie, że
Wykonawca: nie podlega wykluczeniu, s
pełnia warunki udziału w postępowaniu, a także
próbki, o podanych wymiarach, dotyczące m.in. oferowanej trawy na kort tenisowy z
oryginalną metryką producenta oraz oferowanego systemu nawierzchni syntetycznej na kort
tenisowy.
Jak sam Odwołujący w odwołaniu wskazał: „Wymogi w zakresie tzw. dokumentów
przedmiotowych, potwierdzających spełnienie przez oferowane roboty budowlane wymogów
Zamawiającego, zostały określone przez Zamawiającego w treści Rozdziału 8.1. SIWZ
(dokumenty składane na etapie składania ofert)”.
Z ww. brzmienia SIWZ oraz
miejsca zamieszczenia postanowień odnoszących się do
próbek, wynika, że nie stanowią one integralnej części oferty, lecz miały służyć
potwierdzeniu, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymogi określone przez
Zamawiającego. Potwierdza to także okoliczność, iż SIWZ nie zawiera postanowień, z
których by wynikało, że zostanie przeprowadzone przez Zamawiającego badanie tych
próbek, w tym pod kątem kryteriów oceny ofert. Jak wyżej podano kryteria oceny ofert
dotyczą jedynie ceny i gwarancji, nie odnoszą się do badania próbek. Nadto Zamawiający
stwierdził na rozprawie, że żądane przez niego próbki miały jedynie charakter poglądowy. Na
gruncie analizowanego postępowania, ww. próbki mają zatem charakter dokumentu
przedmiotowego.
Nie można zatem zgodzić się z prezentowanym jednocześnie przez Odwołującego
stanowiskiem, który niezależnie od powyżej przedstawionego stwierdzenia, wskazującego na
to, że uznaje przedmiotowe próbki za dokumenty przedmiotowe, stwierdził również, że ww.
próbki stanowią treść oferty, co wynika jego zdaniem m.in. z tego, że miały być złożone wraz
z ofertą. Wbrew stanowisku Odwołującego, okoliczność, iż termin ich złożenia jest inny, niż
dla pozostałych dokumentów przedmiotowych, jest bez znaczenia dla oceny ich charakteru
w tym postępowaniu. Skoro stanowią one według SIWZ potwierdzenie, że oferowany
przedmiot
spełniania wymogi Zamawiającego, to fakt, iż miały być składane wraz z
pozostałymi oświadczeniami, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, nie oznacza, że
straciły przez to status dokumentów przedmiotowych.
W związku z tym próbki podlegały uzupełnieniu i wyjaśnieniu z zastosowaniem art. 26
ust. 3 i 4 ustawy Pzp
, które to przepisy stanowiły podstawę wezwań Zamawiającego. Nie jest
zatem zasadn
a argumentacja Odwołującego, że wezwanie do ich uzupełnienia było
pozbawione podstaw i jest ono w skutkach jednoznaczne z prowadzeniem negocjacji co do
treści oferty. Skoro próbki nie stanowią treści oferty, to nie ma do nich zastosowania
wskazywany przez Odwołującego art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, który odnosi się do treści oferty,
nadto
nie był wskazywany przez Zamawiającego, jako podstawa wezwań kierowanych do
wykonawcy Anmed.
W ocenie składu orzekającego nie jest także zasadna argumentacja Odwołującego
zmierzająca do wykazania, że mimo wezwania do uzupełnienia próbek, wykonawca Anmed
nie złożył próbki systemu. Jak wynika z korespondencji e-mail złożonej przez Odwołującego,
w swoim wystąpieniu do Zamawiającego, odnoszącym się do pkt 8.1. SIWZ, wykonawca ten
stwierdził: „Informujemy, że w punkcie c) i d) Zamawiający zdublował wymóg co do trawy
syntetycznej wymaganej na
kort tenisowy, prosimy zatem o usunięcie z katalogu
wymaganych dokumentów i próbek podpunktu d), ponieważ ta sama próbka jest już
wymagana w podpunkcie c) niniejszego wykazu.
” W odpowiedzi Zamawiający podał: „(…)
prosimy o złożenie oferty zgodnie z wytycznymi. W punkcie d) jest mowa o systemie
nawierzchni, a w punkcie c) o samej trawie. Na system, oprócz samej trawy, składa się
również piasek.” Powyższe, tj. że na próbkę systemu składa się próbka trawy i próbka
piasku
zostało potwierdzone na rozprawie.
Sk
oro zatem nie jest sporne, że wraz z ofertą wykonawca Anmed złożył próbkę trawy
na kort tenisowy
, to w okolicznościach analizowanej sprawy, w sytuacji, gdy na wezwanie
Zamawiaj
ącego do złożenia próbki oferowanego systemu nawierzchni syntetycznej, na który
składa się ww. trawa i piasek, wykonawca złożył próbkę piasku, należy uznać, że cel
wymogu złożenia próbek został osiągnięty. Zamawiający, jak zasadnie stwierdził, na skutek
uzupełnienia próbki, dysponuje bowiem zarówno próbką trawy, jak i próbką systemu
nawierzchni.
Nadto jak stwierdził Zamawiający, żaden z wykonawców nie złożył dwóch
próbek trawy i jednej piasku. Nawet, jeżeli Odwołujący, jak stwierdził na rozprawie, jako
jedyny to uczynił, to w świetle treści SIWZ i ww. korespondencji pomiędzy nim a
Zama
wiającym (nie zostało wykazane, aby pytanie i udzielona odpowiedź została
przekazana wszystkim wykonawcom) należy uznać, iż Zamawiający dla celów poglądowych,
którym służyły próbki, wszedł w posiadanie wszystkich przez siebie wymaganych próbek.
Jak słusznie zauważył Zamawiający, SIWZ w tym zakresie mogła budzić wątpliwości,
co potwierdza ww. korespondencja.
W myśl ukształtowanego orzecznictwa, niejasnych
postanowień SIWZ nie można interpretować na niekorzyść wykonawcy. Tym bardziej, jeśli,
jak w analizowanym przypadku,
miałoby to prowadzić do zbędnego zdublowania próbek
trawy.
Zauważenia również wymaga, że Odwołujący stwierdził w odwołaniu, iż próbki mają
za zadanie określić oferowane produkty oraz potwierdzić posiadanie przez nie określonych
cech i parame
trów, jednak nie postawił przy tym zarzutu, że złożone przez wykonawcę
Anmed
próbki wskazują na to, iż wykonawca ten zaoferował przedmiot zamówienia
nieodpowiadający SIWZ, jak również nie zarzucił, że zaoferowany przedmiot nie jest zgodny,
np. co do zakresu czy s
posobu wykonania z treścią SIWZ. Odwołujący natomiast podniósł
okoliczność, iż same próbki złożone przez Anmed mają inne wymiary niż określone w SIWZ,
i z tego wywodzi niezgodność oferty tego wykonawcy z SIWZ, stanowiącą jego zdaniem
podstawę do jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W ocenie Izby n
ie można podzielić takiego stanowiska. Wymiar samych próbek nie
wskazuje na niezgodność oferty z SIWZ. Odwołujący nie wykazał, że wymiar próbek ma
znaczenie dla treści zobowiązania, jakie na siebie przyjmuje wykonawca składając ofertę.
Zamawiający natomiast stwierdził, że wymiar próbek był bez znaczenia, skoro nie podlegały
one badaniu, p
onadto żaden z wykonawców nie złożył próbek o wymiarach podanych w
SIWZ.
W związku z tym zarzut naruszenia ww. przepisu w zakresie, w jakim dotyczy próbek
złożonych przez wykonawcę Anmed nie potwierdził się.
Powyższe stanowisko Izby odnoszące się do próbki, o której mowa w pkt 8.1. lit d)
SIWZ,
przedstawione odnośnie oferty wykonawcy Anmed, znajduje zastosowanie także do
zarzutu
dotyczącego oferty wykonawcy Panorama. W związku z tym należy uznać, iż także
wobec oferty
tego wykonawcy nie została wykazana przesłanka jej odrzucenia, jako
niezgodnej
z SIWZ z uwagi na przedłożone próbki. Tym bardziej, że do tego wykonawcy nie
było kierowane wezwanie do uzupełnienia próbki.
W ocenie
składu orzekającego Izby nie potwierdziły się także zarzuty dotyczące złożonych
przez wykonawcę Anmed dokumentów w postaci Certyfikatu, Atestu i Sprawozdania.
Jak wynika z rozdzi
ału 8 pkt 8.6.2. lit. e: W celu potwierdzenia, że zaoferowana
sztuczna nawierzchnia spełnia wymagania Zamawiającego opisane NAWIERZCHNIA
SYNTETYCZNA Z TRAWY SYNTETYCZNEJ projektu budowlano-architektonicznego TOM
nr 1 załącznika nr 10 do SIWZ łub spełnia wymagania równoważne określone w punkcie
4.8.2. Wykonawca na wezwanie Zamawiającego zobowiązany jest do złożenia
następujących dokumentów: dokument potwierdzający status FIFA PREFERRED
PRODUCER (FPP) lub FIFA LICENCEE PRODUCER (FLP). Dokument ten
miał być złożony
na wezwanie Zamawiającego wystosowane w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi:
Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 zamawiający może wezwać wykonawcę, którego oferta została
najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych
na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których
mowa w art. 25 ust. 1.
Z odwołania wynika, że zastrzeżenia Odwołującego odnoszące się do złożonego
przez wykonawcę Anmed dokumentu potwierdzającego status FIFA PREFERRED
PRODUCER (FPP) lub FIFA LICENCEE PRODUCER (FLP)
nie dotyczą braku przedłożenia
przez Anmed wymaganego przez Zamawiającego certyfikatu potwierdzającego posiadanie
przez producenta wymaganego
statusu, lecz tego, że dostawca trawy syntetycznej,
POLYTAN GmbH uzyskał status „FIFA PREFERRED PRODUCER” 1 grudnia 2021 roku, tj.
po terminie składania ofert. Odwołujący nie kwestionuje aktualności tego dokumentu na
dzień jego złożenia. Zdaniem Odwołującego data uzyskania wymaganego statusu przez
producenta wskazuje, że wykonawca Anmed nie potwierdził spełniania wymogów
Zamawiającego i z tej przyczyny jego oferta podlega odrzuceniu.
W ocenie Izby nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego. Po pierwsze,
nie wskazał on z jakim konkretnym postanowieniem SIWZ oferta w tym zakresie jest
niezgodna. Po drugie,
certyfikat był składany na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp
i potwierdza wymagany status producenta i jest
aktualny na dzień jego złożenia. Nadto, jak
wykazał na rozprawie Zamawiający, postawiony wymóg był spełniony także na dzień
składania ofert tj. na 25 listopada 2020 r. i nie wystąpiło przerwanie ciągłości certyfikatu, co
dopiero na rozprawie
i bez dowodów na tę okoliczność, podniósł Odwołujący. Polytan GmbH
jest
obecnie preferowanym a wcześniej licencjonowanym producentem certyfikowanym
przez FIFA,
co potwierdza złożony przez Zamawiającego dowód w postaci FIFA Raport z
badań laboratoryjnych, dotyczący testu z dnia 30 listopada 2020 r., gdzie producent ten
widnieje jako Licencjobiorca FIFA.
Jeśli chodzi o Atest (świadectwo higieny (atest PZH) dla oferowanych składników
systemu nawierzchni syntetycznej, tj.: maty elastycznej typu e-layer; trawy syntetycznej i
wypełnienia (granulat gumowy EPDM z recyklingu/techniczny), to zdaniem Odwołującego nie
obejmuje on zaoferowanej trawy, bowiem dotyczy m.in. wariantu trawy LigaTurf RS+, a inne
przedłożone przez wykonawcę Anmed dokumenty, wskazują jego zdaniem na inne produkty,
tj. Raport LABOSPORT: Liga Turf RS+ CooIPlus WorldCup Edition 260 W ACS 85 EPDM
R(DG); Karta techniczna trawy: Liga Turf RS+ CooIPlus WorldCup Edition 260 W ACS 85
EPDM R; Autoryzacja producenta: Liga Turf RS+ CooIPlus WorldCup Edition 260 W ACS 85
EPDM R; Certyfikat FIFA: Liga Turf RS+ CooIPlus WCE 260 W ACS 85 EPDM R (DG);
Raport Techniczny EN 15306:2014 - Liga Turf RS +; Aneks do sprawozdania reakcji na
ogień: Liga Turf RS +, między innymi 260.
Tymczasem,
jak wynika ze złożonych przez strony na rozprawie oświadczeń
złożonych przez Polytan GmbH, LigaTurf RS+ jest nazwą główną produktu, zaś producent
ten obok ww.
nazwy używa oznaczeń, które identyfikują dodatkowe cechy produkowanej
przez niego trawy syntetycznej, np. „CoolPlus” lub „CP” (oświadczenie Polytan GmbH z dnia
10.12.2020 r. złożone przez Odwołującego). Z oświadczenia Polytan GmbH z dnia
11.02.2021
r.
dotyczącego
przedmiotowego
postępowania,
złożonego
przez
Zamawiającego, wynika, że „wskazane w dokumentach nazwy: LigaTurf RS+ (użyta w
rapor
cie z badań FIFA oraz karcie technicznej odwołującej się do tego raportu) LigaTurf RS+
CooIPlus WorldCup Edition 260 W ACS 85 EPDM R dotyczą tego samego produktu i są
tożsame”. Nadto w oświadczeniu znajduje się m.in. informacja, że atest higieniczny
wystaw
iony jest dla grupy traw Polytan, w tym LigaTurf RS+, tj. wykładzin
charaktery
zujących się tym samym składem chemicznym i metodą produkcji. W zakresie
procedury wystawienia atestu higienicznego bez znaczenia s
ą takie cechy jak wysokość
włókna czy gęstość ściegu, a tego właśnie dotyczą dodatkowe oznaczenia w nazwie
produktu. T
akże w tym oświadczeniu znajduje się informacja, że Polytan GmbH w celach
marketingowych używa obok nazwy głównej produktu oznaczeń, które identyfikują
dodatkowe cechy produkowanej prze
z niego trawy, np. „CoolPlus” lub „CP”.
W związku z tym, nie można podzielić stanowiska Odwołującego, że Atest, złożony
przez
wykonawcę Anmed, nie obejmuje zaoferowanej przez tego wykonawcę trawy
syntetycznej.
Zdaniem Odwołującego Sprawozdanie (sprawozdanie z badań na zawartość metali
ciężkich oraz wielopierścieniowych węglowodanów aromatyzowanych (WWA) w granulacie
EPDM z recyklingu potwierdzających zgodność z Rozporządzeniem (WE) 1907/2006
REACH)
jest wadliwe, ponieważ jego wystawca nie posiada stosownej akredytacji. Z
przeprowadzonej przez niego analizy
treści Certyfikatu AB 079, a zwłaszcza załącznika do
niego, opisującego zakres akredytacji nie wynika, że J.S. H. Poland sp. z o.o. może
przeprowadzać ww. badania. Nadto Odwołujący stwierdził, że zakres akredytacji nie
obejmuje również: normy EN 71-3:2019 odnośnie migracji określonych pierwiastków poza
migracją cyny organicznej do płynów modelowych; PB-235/GC wyd. II z dn. 13.01.2014
(Zawartość WWA); PB-233/ICP wyd. II z dn. 15.11.2017; rozporządzenia (WE) nr 1907/2006
REACH.
Na rozprawie Odwołujący podniósł, iż w zakresie akredytacji nie ma wskazania na
ww. rozporządzenie REACH, podczas, gdy w innym złożonym jako dowód sprawozdaniu
laboratorium KOMAG takie wskazanie występuje.
W pierwszej kolejności zauważenia wymaga, że Odwołujący nie kwestionuje wyników
badań, nie stawia zarzutu, iż nie potwierdzają one zgodności oferowanego przez Anmed
przedmiotu zamówienia z SIWZ, nie kwestionuje aktualności Sprawozdania.
Następnie dostrzeżenia wymaga, że z oświadczenia J.S. H. Poland sp. z o.o. dnia 28
stycznia 2021 r.,
złożonego przez Zamawiającego na rozprawie wynika, że podmiot ten
posiada nieprzerwanie od 1996 r. Certyfikat Akredytacji AB 079, w którym Polskie Centrum
Akredytacji potwierdza, że ten podmiot spełnia wymagania normy PN-EN ISO/ IEC
17025:2018-02
„Ogólne wymagania dotyczące kompetencji laboratoriów badawczych i
wzorcujących”. Do oświadczenia zostały załączone skany: Certyfikatu Akredytacji nr AB 079
wyd. z 03.08.2020 r., Zakresu Akredytacji n
r AB 079 wyd. 53 z 18.12.2020 r., Listy badań
prowadzonych w ramach zakresu elastycznego wyd. XXII z 23.11.2020 r.
Sprawozdanie złożone przez Anmed na pierwszej stronie zawiera informację o
rodzaju
badania, z zaznaczeniem m.in., że nastąpiło zgodnie z ww. rozporządzeniem
REACH. Natomiast dowody przedłożone na rozprawie przez Zamawiającego wskazują, iż
zakres akredytacji, wbrew stanowisku Odwołującego, obejmuje ww. normy. I tak: Zakres
akredytacji laboratorium badawczego J.S. H. Poland sp. z o.o., na stronie: 56/75 jako
dokument odniesienia podaje
normę PB-233/ICP wyd. II z dn. 15.11.2017, zaś na stronie
57/75 wskazuje na normy i procedury badawcze opracowane przez laboratorium, a
załączona Lista badań prowadzonych w ramach zakresu elastycznego wyd. XXII z
23.11.2020 r., jako dokumenty odniesienia, wymienia m.in. PB-235/GC wyd. II z dn.
13.01.2014 i norm
ę EN 71-3:2019. Odwołujący nie zakwestionował na rozprawie tych
dowodów.
Powyższe wskazuje, iż zarzuty odwołania odnoszące się do Sprawozdania złożonego
przez wykonawcę Anmed nie potwierdziły się.
Ad. postawiony na wypadek nieuznania zasadności ww. zarzutu - zarzut naruszenie art. 26
ust. 3 ustawy P
zp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania wykonawcy Anmed do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w treści
Rozdziału 8.6.2. lit. e), g) oraz i) SIWZ
Stosownie do przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp: J
eżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są
niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania.
Jak
wyżej zostało przedstawione, Odwołujący nie wykazał zasadności zarzutów
dotyczących złożonych przez wykonawcę Anmed dokumentów, które jego zdaniem miałyby
być przedmiotem wystąpienia Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, tj.
Certyfikatu, At
estu i Sprawozdania, chociaż stosownie do art. 6 Kodeksu cywilnego w
związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, to na nim spoczywał ciężar dowodu. W związku z tym
również zarzut zaniechania wezwania do ich uzupełnienia należy uznać za niepotwierdzony.
Ad. zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy P
zp w związku z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 roku - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych
poprzez;
Zgodnie z treścią art. 91 ust. 1 ustawy Pzp: Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystni
ejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Zarzut
ten
Odwołujący wiąże z wyborem przez Zamawiającego jako
najkorzystniejszej oferty
(omyłkowo wskazując na Panorama zamiast na Anmed) i jest
konsekwencj
ą ww. zarzutów. Wobec braku wykazania zasadności zarzutów dotyczących
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Anmed
, zarzut ten należy uznać za
nieuzasadniony.
Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp,
Izba uwzględnia odwołanie w
całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub
systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono zarzucanego
przez Odw
ołującego naruszenia przepisów ustawy NPzp, co musiało skutkować oddaleniem
odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy NPzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy NPzp, w wyroku oraz w postanowien
iu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W
analizowanej sprawie Izba oddaliła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za wynik
postępowania ponosił zatem w całości Odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis
od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 10.000,00 zł oraz wynagrodzenie
pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3.600,00 zł, ustalone na podstawie rachunku
złożonego do akt sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy NPzp oraz
w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………….………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 250/21, KIO 252/21 z dnia 2021-03-23
- Sygn. akt KIO 236/21 z dnia 2021-03-18
- Sygn. akt 143/21, KIO 142/21, 161/21, 162/21, 165/21, 168/21 z dnia 2021-03-12
- Sygn. akt KIO 150/21 z dnia 2021-03-09
