rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-02-22
rok: 2021
data dokumentu: 2021-02-22
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 310/21
KIO 310/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2021
r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 29 stycznia 2021 r. przez
wykonawcę „Adnes” A. N. i T. N. s.c. w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego: Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w
Dzielnicy Bielany m. st. Warszawy
r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 29 stycznia 2021 r. przez
wykonawcę „Adnes” A. N. i T. N. s.c. w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego: Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w
Dzielnicy Bielany m. st. Warszawy
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę „Adnes” A. N. i T. N. s.c. i:
1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr.
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonaw
cę „Adnes” A. N. i T. N. s.c. tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od wykonawcy „Adnes” A. N. i T. N. s.c. kwotę 3 600 zł 00 gr.
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz Zamawiającego:
Zakładu Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Bielany m. st.
Warszawy
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosown
ie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 310/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawia
jący – Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Bielany m. st.
Warszawy prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy Prawo
zamówień publicznych (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie
zamówienia pn: „Usługi w zakresie konserwacji, napraw oraz usuwania awarii instalacji
elektrycznych w nieruchomościach budynkowych i terenach będących 100% własnością m.
st. Warszawy oraz zarządzanych przez ZGN Bielany w okresie od dnia podpisania umowy,
nie wcześniej od 01.01.2021 r. do dnia 31.12.2022 r. numer referencyjny 72/KT/2020/W".
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
„Adnes” A. N. i T. N. s.c. (zwani dalej: „Odwołującym”) w dniu 29 stycznia 2021 r.
(data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożyli odwołanie na czynność
odrzucenia oferty
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp., gdyż wykonawca nie sprostał wymaganiom
wskazanym w 90 ust. 2 ustawy Pzp dotyczącym obalenia domniemania, że jego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w
zw. z art. 90 ust. 3 ust
awy Pzp, wskazując, że odrzucenie jego oferty było niezasadne i w
konsekwencji wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie unieważnienia
czynności Zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty Odwołującego i wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz
nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i
oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy: „Adnes” A. N. i T. N. s.c. jak również
oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 9 lutego 2021 r. Do Izby – w terminie przewidzianym w art. 525 ust. 1
ustawy Pzp
– po stronie Zamawiającego nie wpłynęło zgłoszenie żadnego z wykonawców.
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia są „Usługi w zakresie konserwacji, napraw oraz usuwania
awarii instalacji elektrycznych w nieruchomościach budynkowych i terenach będących 100%
własnością m. st. Warszawy oraz zarządzanych przez ZGN Bielany w okresie od dnia
podpisania umowy, nie wcześniej od 01.01.2021 r. do dnia 31.12.2022 r. numer referencyjny
72/KT/2020/W
”.
Zamawiający podzielił zamówienie na 2 części:
Część I:
Zamierzenie 1.
Usługi w zakresie konserwacji i naprawy instalacji elektrycznych w budynkach
mieszkalnych i lokalach zarządzanych przez ZGN Bielany oraz w lokalach mieszkalnych
będących własnością m.st. Warszawy w budynkach Wspólnot Mieszkaniowych oraz na
terenach nieruchomości gruntowych zarządzanych przez ZGN Bielany wraz z usługą
pogotowia elektrycznego w zakresie usuwania awarii elektrycznych na terenie Dzielnicy
Bielany.
Zamierzenie 2.
Usługi w zakresie konserwacji i naprawy instalacji elektrycznych w budynkach
wolnostojących-pawilonach z lokalami użytkowymi, w lokalach użytkowych stanowiących
100% własności m.st. Warszawy w budynkach Wspólnot Mieszkaniowych oraz na terenach
nieruchomości gruntowych zarządzanych przez ZGN Bielany wraz z usługą pogotowia
elektrycznego w pawilonach w zakresie usuwania awarii elektrycznych na terenie Dzielnicy
Bielany.
Cześć II :
Zamierzenie 3.
Usługi w zakresie, konserwacji i naprawy instalacji elektrycznych w budynku
przy ul. Grębałowskiej 23/25 — siedziba własna ZGN Bielany wraz z usługą pogotowia
elektrycznego w zakresie usuwanie awarii elektrycznych w tym obiekcie.
Zamawiający w opisie kryteriów, którymi będzie się kierował przy wyborze oferty – w
obu częściach – ustanowił kryterium cena 30% - w postaci stawki roboczogodziny.
Wykonawcy w formularzu ofertowym mieli podać kosztorysową stawkę robocizny,
koszty pośrednie (Kp) liczone od R, Zysk (Z) liczony od (R+Kp)
Odwołujący złożył ofertę, w której zaproponował kosztorysową stawkę robocizny:
11,50 zł, koszty pośrednie (Kp) liczone od R – 300,00%, 34,50 zł, (dla części I), analogicznie
dla części II - kosztorysową stawkę robocizny w kwocie 11,50 zł, koszty pośrednie (Kp)
liczone od R
– 300,00%, 34,50 zł.
Zamawiający w dniu 12 stycznia 2021 r. wezwał Odwołującego w trybie art. 90 ust. 1a
pkt 1 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień odnośnie zaoferowanej stawki
roboczogodziny tj.,
„11,50 zł” w odniesieniu do treści Rozporządzenia Rady Ministrów w
sprawie minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej
w 2019 r. (Dz.U. z 2018 poz. 1794.). Dodatkowo Zamawiający się z prośbą o udzielenie
wyjaśnień odnośnie powodów zastosowania/zaoferowania kosztów pośrednich w wysokości
300% przy założeniu, ze zgodnie z wykazywanymi przez wydawnictwo Sekocenbud koszty
takie oscylują na poziomie 60%-70%.
Wykonawca w dniu 12 stycznia 2021 r. udzielił Zamawiającemu następujących
wyjaśnień. Wyjaśnił, że oferowana stawka roboczogodziny 11,50 zł jest niższa niż min.
stawka godzinowa określona w 2 Rozporządzenia Rady Ministrów ws. wysokości min.
wynagrodzenia za pracę oraz wysokości min. stawki godzinowej w 2019 r. (Dz. U. z 2018
poz. 1794), ponieważ pracownicy przewidziani do realizacji zamówienia zatrudnieni są na
podstawie umów o pracę i w związku z tym zaoferowana stawka roboczogodziny nie służy
do usta
lania ich wynagrodzeń. Zwrócił również uwagę, że min. stawka godzinowa dot. de
facto prac najprostszych
— żaden elektromonter z uprawnieniami nie podjąłby się pracy za
14,70 zł brutto za godzinę. Koszty pośrednie (KP) zostały zaoferowane w wysokości 300% w
celu zdobycia jak największej liczby punktów w postępowaniu. Stawki Kp nie należy
rozpatrywać w oderwaniu od pozostałych parametrów oferty, np. Zysku niższego niż średni
wykazywany przez wydawnictwo Sekocenbud.
Ponadto wskazał, że zaoferowana stawka
roboczogodziny z narzutami, t.j. 46,00 zł w pełni odpowiada warunkom rynkowym. Nie
odbiega znacząco od stawek innych oferentów ani od średniej stawki robót
elektroinstalacyjnych w Warszawie w IV kwartale 2020 roku, a ma być stosowana przez
najbliższe 8 kwartałów, w czasie których należy się spodziewać wzrostu płac.
Zamawiający w dniu 25 stycznia 2021 r. odrzucił ofertę Odwołującego uzasadniając
swoje stanowisko w następujący sposób.
Zamawiający wyjaśnił, że wykonawca w udzielonych wyjaśnieniach „Adnes” A. N. i T.
N.
s.c. wskazał, że oferowana stawka roboczogodziny tj. 11,50 zł”, jest niższa niż stawka
godzinowa określona w w/w Rozporządzeniu, ponieważ pracownicy przewidziani do
realizacji zamówienia zatrudnieni są na podstawie umów o pracę i w związku z tym
zaoferowana stawka roboczogodziny nie służy do ustalania ich wynagrodzeń. Zwrócił uwagę
również na okoliczność, że żaden elektromonter z uprawnieniami nie podjąłby się pracy za
14,70 brutto za godzinę. Koszty pośrednie zostały zaś zaoferowane w wysokości 300% w
celu zdobycia jak największej liczby punktów w postępowaniu. Stwierdził, że stawki Kp nie
należy rozpatrywać w oderwaniu od pozostałych parametrów ofert, np. Zysku niższego niż
wskazywany przez wydawnictwo Sekocenbud.
Zamawiający po dogłębnej analizie treści oferty, biorąc pod uwagę obowiązujące
przepisy prawa, podjął decyzję o odrzuceniu oferty „Adnes” A. N. i T. N. s.c. na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. art. 90 ust 3 Pzp.-
„Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (. . ..)
4) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; (. . oraz
„Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”.
Zamawiający uznał, że wynagrodzenie Wykonawcy jakie zostanie wypłacone w
kwocie netto, tj. nie uwzgledniające podatku od towarów i usług VAT - w analizowanym
przypadku w wysokości 11,50 zł za roboczogodzinę - stanowi dla Wykonawcy jednocześnie
całkowitą kwotę jaką dysponuje na wynagrodzenie brutto pracownika w przeliczeniu na
godzinę pracy w ramach umowy o pracę, w tym w szczególności na podatek dochodowy od
osób fizycznych oraz składki na ubezpieczenie społeczne. Wobec powyższego, o ile
Wykonawca nie posiada refundacji kosztów pracy, a na takie okoliczności nie wskazywał w
swo
im wyjaśnieniu, stawka robocizny wskazana w Ofercie w kwocie netto (tj. bez podatku od
towarów i usług VAT), stanowi równocześnie wartość brutto wynagrodzenia za godzinę pracy
w ujęciu przepisów prawa pracy. Zamawiający wymagał, aby pracownicy wykonujący
c
zynności w Części 1 byli zatrudnieni na umowę o pracę, zaś w Części 2 wymagał, aby
przedmiot zamówienia był wykonywany za pomocą min 2 osób, które posiadają uprawnienia
energetyczne do eksploatacji i dozoru instalacji elektrycznych do 1 kV oraz aby Wykonawca
dysponował możliwością wykonywania pomiarów instalacji elektrycznych do I kV.
Wynagrodzenie takich osób, a przynajmniej ich minimalny poziom również reguluje
przedmiotowe Rozporządzenie. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach, nie wykazał w
żaden sposób, iż cena oferty pokrywa koszty wykonanej roboty z uwzględnieniem wszystkich
kosztów pracy. Wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny winna uwzględniać
minimalne wynagrodzenie za pracę albo minimalną stawkę godzinową, ustaloną na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę oraz konieczne koszty pracodawcy.
W konsekwencji powyższego „Adnes” A. N. i T. N. s.c., udzielając odpowiedzi
odnośnie do budzącej wątpliwości Zamawiającego, wskazanej w ofercie stawki w wysokości
11,50 zł, powinien zaprezentować wyjaśnienia, które by referowały do ustalonej przez
prawodawcę stawki minimalnej wynoszącej 17 zł — stawki należnej pracownikowi.
Wykonawca nie sprostał wymaganiom wskazanym w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp
dotycz
ącym obalenia domniemania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub
kosztu, wobec powyższego należało odrzucić ofertę „Adnes” A. N. i T. N. s.c. na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. art. 90 ust 3 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i
stanowiska stron przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie jest
niezasadne i nie
zasługuje na uwzględnienie.
Izba -
oceniając zarzut dotyczący wadliwego odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp -
uznała, że
zarzut ten nie
potwierdził się w zebranym przez Izbę materiale dowodowym. W ocenie Izby
decyzja Zamawiającego w przedmiocie odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp była zasadna.
Zgodzić należało się z Zamawiającym, że wykonawca w złożonych wyjaśnieniach, nie
wykazał w żaden sposób, iż cena oferty pokrywa koszty wykonanej roboty z uwzględnieniem
wszystki
ch kosztów pracy. Wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny winna
uwzględniać minimalne wynagrodzenie za pracę albo minimalną stawkę godzinową,
ustaloną na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę oraz konieczne koszty pracodawcy. Ponadto wykonawca w żaden
merytoryczny sposób nie odniósł się do prośby Zamawiającego o udzielenie wyjaśnień
odnośnie powodów zastosowania/zaoferowania kosztów pośrednich w wysokości 300%.
Wykonawca wprost przyznał się, że powyższy zabieg dokonał celem zdobycia jak
największej liczby punktów w postępowaniu.
Izba zgodził się z Zamawiającym, ze wykonawca nie sprostał wymaganiom
wskazanym w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp
dotyczącym obalenia domniemania, że jego oferta
nie zawier
a rażąco niskiej ceny lub kosztu, wobec powyższego należało odrzucić ofertę
„Adnes” A. N. i T. N. s.c. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. art. 90 ust 3 ustawy
Pzp.
Jak niejednokrotnie podkreśla się w orzecznictwie KIO oraz sądów okręgowych celem
złożenia wyjaśnień jest umożliwienie Zamawiającemu zweryfikowania poprawności
dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że
wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę. Wyjaśnienia mają być
poddane a
nalizie zmierzającej do ustalenia, czy cena została skalkulowana poprawnie, czy
też nosi ona znamiona rażąco niskiej. Z tego powodu powinny być one wyczerpujące,
konkretne i przekonujące, ujawniające najważniejsze składniki cenotwórcze, jak przykładowo
kos
zt pracowników, zaangażowania odpowiedniego sprzętu, czy wreszcie marżę
wykonawcy. W przeciwnym wypadku wyjaśnienia będą miały charakter jedynie iluzorycznych
i nie będą stanowiły wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na wysokość cen, co
może uzasadniać obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Z tego względu dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest
wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień, które będą odpowiednio
umotywowane, przekonujące, że zaproponowana oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej (tak
też: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 stycznia 2007 r., sygn. akt V Ca
2214/06).
„Ogólnikowe twierdzenia zawarte w wyjaśnieniach i brak dokładnych danych co do
uzyskiwanej pomocy publicznej uznać należy za niedostateczne i zasługujące na
zastosowanie art. 90 ust.3 pzp
”. (por. Wyrok SO w Poznaniu z dnia 21 maja 2008 r., sygn.
akt: X Ga 127/08).
Z omawianego powodu uznaje się także, że wyjaśnienia, zawierające
niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia, należy uznać za niezłożone (tak: wyrok KIO z dnia
26 listopada 2010r. sygn. akt: KIO/2498/10).
Wobec powyższego Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę,
jednak nie mo
że tego uczynić, nie poprzedziwszy swojej decyzji w tym względzie
przeprowadzeniem procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Jeżeli wykonawca nie złoży wyjaśnień bądź ocena złożonych wyjaśnień potwierdza, że
zaoferowano rażąco niską cenę, oferta podlega zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
odrzuceniu. Jak słusznie wskazano w wyroku z dnia 20 maja 2010 r., sygn. akt KIO 730/10
na równi z przypadkiem niezłożenia w ogóle wyjaśnień, doktryna i orzecznictwo traktuje
wyjaśnienia niewystarczające i ogólnikowe. Podobnie stwierdził Sąd Okręgowy w
Częstochowie w wyroku z dnia 12 sierpnia 2005 r. sygn. VI Ca 464/05.
Wobec powyższego zgodzić należało się z Zamawiającym,. że przyjęta przez
Odwołującego stawka roboczogodziny jest niższa niż minimalna stawka wynikająca z
przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę a Odwołujący w złożonych
wyjaśnieniach nie przedstawił obiektywnych okoliczności ani nie złożył dowodów, które
wskazywałyby, że wykonana kalkulacja ma swoje faktyczne uzasadnienie, wykonawca w
złożonych wyjaśnieniach, nie wykazał w żaden sposób, iż cena oferty pokrywa koszty
wykonanej roboty z uwzględnieniem wszystkich kosztów pracy. Ponadto istotne znaczenie
ma również okoliczność – której Odwołujący nie zauważa, że kryterium oceny ofert stanowiła
cena 30% -
w postaci stawki roboczogodziny, co oznacza, że wykonawca podając stawkę
zaniżoną mógł liczyć na uzyskanie większej ilości punktów celem zdobycia zamówienia, a
takie działanie można uznać również – w określonych okolicznościach - jako czyn
nieuczciwej konkurencji.
Co do złożonego przez Odwołującego dowodu w postaci protokołu
kontroli oraz referencji
– jak potwierdził Zamawiający – nie ma znaczenia okoliczność, że
Zamawiający był zadowolony z realizacji zamówienia zrealizowanego przez Odwołującego w
latach poprzednich, niemniej jednak w tym postępowaniu nie obalił domniemania rażąco
niskiej ceny
– wobec wezwania Zamawiającego, zatem oferta Odwołującego podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp. Bez znaczenia pozostaje
w zaistniałej sytuacji argumentacja Odwołującego oraz
złożony dowód odnoszący się do realizacji zamówień historycznych.
Wobec powyższego Izba oddaliła niniejsze odwołanie.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Wobec powyższego, o kosztach postępowania orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
……………………
1.
Oddala odwołanie;
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę „Adnes” A. N. i T. N. s.c. i:
1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr.
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonaw
cę „Adnes” A. N. i T. N. s.c. tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od wykonawcy „Adnes” A. N. i T. N. s.c. kwotę 3 600 zł 00 gr.
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz Zamawiającego:
Zakładu Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Bielany m. st.
Warszawy
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosown
ie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 310/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawia
jący – Zakład Gospodarowania Nieruchomościami w Dzielnicy Bielany m. st.
Warszawy prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy Prawo
zamówień publicznych (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie
zamówienia pn: „Usługi w zakresie konserwacji, napraw oraz usuwania awarii instalacji
elektrycznych w nieruchomościach budynkowych i terenach będących 100% własnością m.
st. Warszawy oraz zarządzanych przez ZGN Bielany w okresie od dnia podpisania umowy,
nie wcześniej od 01.01.2021 r. do dnia 31.12.2022 r. numer referencyjny 72/KT/2020/W".
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
„Adnes” A. N. i T. N. s.c. (zwani dalej: „Odwołującym”) w dniu 29 stycznia 2021 r.
(data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożyli odwołanie na czynność
odrzucenia oferty
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp., gdyż wykonawca nie sprostał wymaganiom
wskazanym w 90 ust. 2 ustawy Pzp dotyczącym obalenia domniemania, że jego oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 w
zw. z art. 90 ust. 3 ust
awy Pzp, wskazując, że odrzucenie jego oferty było niezasadne i w
konsekwencji wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie unieważnienia
czynności Zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty Odwołującego i wyborze
najkorzystniejszej oferty oraz
nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i
oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy: „Adnes” A. N. i T. N. s.c. jak również
oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 9 lutego 2021 r. Do Izby – w terminie przewidzianym w art. 525 ust. 1
ustawy Pzp
– po stronie Zamawiającego nie wpłynęło zgłoszenie żadnego z wykonawców.
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia są „Usługi w zakresie konserwacji, napraw oraz usuwania
awarii instalacji elektrycznych w nieruchomościach budynkowych i terenach będących 100%
własnością m. st. Warszawy oraz zarządzanych przez ZGN Bielany w okresie od dnia
podpisania umowy, nie wcześniej od 01.01.2021 r. do dnia 31.12.2022 r. numer referencyjny
72/KT/2020/W
”.
Zamawiający podzielił zamówienie na 2 części:
Część I:
Zamierzenie 1.
Usługi w zakresie konserwacji i naprawy instalacji elektrycznych w budynkach
mieszkalnych i lokalach zarządzanych przez ZGN Bielany oraz w lokalach mieszkalnych
będących własnością m.st. Warszawy w budynkach Wspólnot Mieszkaniowych oraz na
terenach nieruchomości gruntowych zarządzanych przez ZGN Bielany wraz z usługą
pogotowia elektrycznego w zakresie usuwania awarii elektrycznych na terenie Dzielnicy
Bielany.
Zamierzenie 2.
Usługi w zakresie konserwacji i naprawy instalacji elektrycznych w budynkach
wolnostojących-pawilonach z lokalami użytkowymi, w lokalach użytkowych stanowiących
100% własności m.st. Warszawy w budynkach Wspólnot Mieszkaniowych oraz na terenach
nieruchomości gruntowych zarządzanych przez ZGN Bielany wraz z usługą pogotowia
elektrycznego w pawilonach w zakresie usuwania awarii elektrycznych na terenie Dzielnicy
Bielany.
Cześć II :
Zamierzenie 3.
Usługi w zakresie, konserwacji i naprawy instalacji elektrycznych w budynku
przy ul. Grębałowskiej 23/25 — siedziba własna ZGN Bielany wraz z usługą pogotowia
elektrycznego w zakresie usuwanie awarii elektrycznych w tym obiekcie.
Zamawiający w opisie kryteriów, którymi będzie się kierował przy wyborze oferty – w
obu częściach – ustanowił kryterium cena 30% - w postaci stawki roboczogodziny.
Wykonawcy w formularzu ofertowym mieli podać kosztorysową stawkę robocizny,
koszty pośrednie (Kp) liczone od R, Zysk (Z) liczony od (R+Kp)
Odwołujący złożył ofertę, w której zaproponował kosztorysową stawkę robocizny:
11,50 zł, koszty pośrednie (Kp) liczone od R – 300,00%, 34,50 zł, (dla części I), analogicznie
dla części II - kosztorysową stawkę robocizny w kwocie 11,50 zł, koszty pośrednie (Kp)
liczone od R
– 300,00%, 34,50 zł.
Zamawiający w dniu 12 stycznia 2021 r. wezwał Odwołującego w trybie art. 90 ust. 1a
pkt 1 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień odnośnie zaoferowanej stawki
roboczogodziny tj.,
„11,50 zł” w odniesieniu do treści Rozporządzenia Rady Ministrów w
sprawie minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej
w 2019 r. (Dz.U. z 2018 poz. 1794.). Dodatkowo Zamawiający się z prośbą o udzielenie
wyjaśnień odnośnie powodów zastosowania/zaoferowania kosztów pośrednich w wysokości
300% przy założeniu, ze zgodnie z wykazywanymi przez wydawnictwo Sekocenbud koszty
takie oscylują na poziomie 60%-70%.
Wykonawca w dniu 12 stycznia 2021 r. udzielił Zamawiającemu następujących
wyjaśnień. Wyjaśnił, że oferowana stawka roboczogodziny 11,50 zł jest niższa niż min.
stawka godzinowa określona w 2 Rozporządzenia Rady Ministrów ws. wysokości min.
wynagrodzenia za pracę oraz wysokości min. stawki godzinowej w 2019 r. (Dz. U. z 2018
poz. 1794), ponieważ pracownicy przewidziani do realizacji zamówienia zatrudnieni są na
podstawie umów o pracę i w związku z tym zaoferowana stawka roboczogodziny nie służy
do usta
lania ich wynagrodzeń. Zwrócił również uwagę, że min. stawka godzinowa dot. de
facto prac najprostszych
— żaden elektromonter z uprawnieniami nie podjąłby się pracy za
14,70 zł brutto za godzinę. Koszty pośrednie (KP) zostały zaoferowane w wysokości 300% w
celu zdobycia jak największej liczby punktów w postępowaniu. Stawki Kp nie należy
rozpatrywać w oderwaniu od pozostałych parametrów oferty, np. Zysku niższego niż średni
wykazywany przez wydawnictwo Sekocenbud.
Ponadto wskazał, że zaoferowana stawka
roboczogodziny z narzutami, t.j. 46,00 zł w pełni odpowiada warunkom rynkowym. Nie
odbiega znacząco od stawek innych oferentów ani od średniej stawki robót
elektroinstalacyjnych w Warszawie w IV kwartale 2020 roku, a ma być stosowana przez
najbliższe 8 kwartałów, w czasie których należy się spodziewać wzrostu płac.
Zamawiający w dniu 25 stycznia 2021 r. odrzucił ofertę Odwołującego uzasadniając
swoje stanowisko w następujący sposób.
Zamawiający wyjaśnił, że wykonawca w udzielonych wyjaśnieniach „Adnes” A. N. i T.
N.
s.c. wskazał, że oferowana stawka roboczogodziny tj. 11,50 zł”, jest niższa niż stawka
godzinowa określona w w/w Rozporządzeniu, ponieważ pracownicy przewidziani do
realizacji zamówienia zatrudnieni są na podstawie umów o pracę i w związku z tym
zaoferowana stawka roboczogodziny nie służy do ustalania ich wynagrodzeń. Zwrócił uwagę
również na okoliczność, że żaden elektromonter z uprawnieniami nie podjąłby się pracy za
14,70 brutto za godzinę. Koszty pośrednie zostały zaś zaoferowane w wysokości 300% w
celu zdobycia jak największej liczby punktów w postępowaniu. Stwierdził, że stawki Kp nie
należy rozpatrywać w oderwaniu od pozostałych parametrów ofert, np. Zysku niższego niż
wskazywany przez wydawnictwo Sekocenbud.
Zamawiający po dogłębnej analizie treści oferty, biorąc pod uwagę obowiązujące
przepisy prawa, podjął decyzję o odrzuceniu oferty „Adnes” A. N. i T. N. s.c. na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. art. 90 ust 3 Pzp.-
„Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (. . ..)
4) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; (. . oraz
„Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”.
Zamawiający uznał, że wynagrodzenie Wykonawcy jakie zostanie wypłacone w
kwocie netto, tj. nie uwzgledniające podatku od towarów i usług VAT - w analizowanym
przypadku w wysokości 11,50 zł za roboczogodzinę - stanowi dla Wykonawcy jednocześnie
całkowitą kwotę jaką dysponuje na wynagrodzenie brutto pracownika w przeliczeniu na
godzinę pracy w ramach umowy o pracę, w tym w szczególności na podatek dochodowy od
osób fizycznych oraz składki na ubezpieczenie społeczne. Wobec powyższego, o ile
Wykonawca nie posiada refundacji kosztów pracy, a na takie okoliczności nie wskazywał w
swo
im wyjaśnieniu, stawka robocizny wskazana w Ofercie w kwocie netto (tj. bez podatku od
towarów i usług VAT), stanowi równocześnie wartość brutto wynagrodzenia za godzinę pracy
w ujęciu przepisów prawa pracy. Zamawiający wymagał, aby pracownicy wykonujący
c
zynności w Części 1 byli zatrudnieni na umowę o pracę, zaś w Części 2 wymagał, aby
przedmiot zamówienia był wykonywany za pomocą min 2 osób, które posiadają uprawnienia
energetyczne do eksploatacji i dozoru instalacji elektrycznych do 1 kV oraz aby Wykonawca
dysponował możliwością wykonywania pomiarów instalacji elektrycznych do I kV.
Wynagrodzenie takich osób, a przynajmniej ich minimalny poziom również reguluje
przedmiotowe Rozporządzenie. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach, nie wykazał w
żaden sposób, iż cena oferty pokrywa koszty wykonanej roboty z uwzględnieniem wszystkich
kosztów pracy. Wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny winna uwzględniać
minimalne wynagrodzenie za pracę albo minimalną stawkę godzinową, ustaloną na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę oraz konieczne koszty pracodawcy.
W konsekwencji powyższego „Adnes” A. N. i T. N. s.c., udzielając odpowiedzi
odnośnie do budzącej wątpliwości Zamawiającego, wskazanej w ofercie stawki w wysokości
11,50 zł, powinien zaprezentować wyjaśnienia, które by referowały do ustalonej przez
prawodawcę stawki minimalnej wynoszącej 17 zł — stawki należnej pracownikowi.
Wykonawca nie sprostał wymaganiom wskazanym w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp
dotycz
ącym obalenia domniemania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub
kosztu, wobec powyższego należało odrzucić ofertę „Adnes” A. N. i T. N. s.c. na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. art. 90 ust 3 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i
stanowiska stron przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, iż odwołanie jest
niezasadne i nie
zasługuje na uwzględnienie.
Izba -
oceniając zarzut dotyczący wadliwego odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp -
uznała, że
zarzut ten nie
potwierdził się w zebranym przez Izbę materiale dowodowym. W ocenie Izby
decyzja Zamawiającego w przedmiocie odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp była zasadna.
Zgodzić należało się z Zamawiającym, że wykonawca w złożonych wyjaśnieniach, nie
wykazał w żaden sposób, iż cena oferty pokrywa koszty wykonanej roboty z uwzględnieniem
wszystki
ch kosztów pracy. Wartość kosztów pracy przyjęta do ustalenia ceny winna
uwzględniać minimalne wynagrodzenie za pracę albo minimalną stawkę godzinową,
ustaloną na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę oraz konieczne koszty pracodawcy. Ponadto wykonawca w żaden
merytoryczny sposób nie odniósł się do prośby Zamawiającego o udzielenie wyjaśnień
odnośnie powodów zastosowania/zaoferowania kosztów pośrednich w wysokości 300%.
Wykonawca wprost przyznał się, że powyższy zabieg dokonał celem zdobycia jak
największej liczby punktów w postępowaniu.
Izba zgodził się z Zamawiającym, ze wykonawca nie sprostał wymaganiom
wskazanym w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp
dotyczącym obalenia domniemania, że jego oferta
nie zawier
a rażąco niskiej ceny lub kosztu, wobec powyższego należało odrzucić ofertę
„Adnes” A. N. i T. N. s.c. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. art. 90 ust 3 ustawy
Pzp.
Jak niejednokrotnie podkreśla się w orzecznictwie KIO oraz sądów okręgowych celem
złożenia wyjaśnień jest umożliwienie Zamawiającemu zweryfikowania poprawności
dokonanej przez wykonawcę kalkulacji ceny, a nie złożenie ogólnego zapewnienia, że
wykonawca wykona zamówienie za oszacowaną przez siebie cenę. Wyjaśnienia mają być
poddane a
nalizie zmierzającej do ustalenia, czy cena została skalkulowana poprawnie, czy
też nosi ona znamiona rażąco niskiej. Z tego powodu powinny być one wyczerpujące,
konkretne i przekonujące, ujawniające najważniejsze składniki cenotwórcze, jak przykładowo
kos
zt pracowników, zaangażowania odpowiedniego sprzętu, czy wreszcie marżę
wykonawcy. W przeciwnym wypadku wyjaśnienia będą miały charakter jedynie iluzorycznych
i nie będą stanowiły wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na wysokość cen, co
może uzasadniać obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Z tego względu dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest
wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień, które będą odpowiednio
umotywowane, przekonujące, że zaproponowana oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej (tak
też: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 stycznia 2007 r., sygn. akt V Ca
2214/06).
„Ogólnikowe twierdzenia zawarte w wyjaśnieniach i brak dokładnych danych co do
uzyskiwanej pomocy publicznej uznać należy za niedostateczne i zasługujące na
zastosowanie art. 90 ust.3 pzp
”. (por. Wyrok SO w Poznaniu z dnia 21 maja 2008 r., sygn.
akt: X Ga 127/08).
Z omawianego powodu uznaje się także, że wyjaśnienia, zawierające
niekonkretne i ogólnikowe stwierdzenia, należy uznać za niezłożone (tak: wyrok KIO z dnia
26 listopada 2010r. sygn. akt: KIO/2498/10).
Wobec powyższego Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę,
jednak nie mo
że tego uczynić, nie poprzedziwszy swojej decyzji w tym względzie
przeprowadzeniem procedury wyjaśniającej, o której mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Jeżeli wykonawca nie złoży wyjaśnień bądź ocena złożonych wyjaśnień potwierdza, że
zaoferowano rażąco niską cenę, oferta podlega zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
odrzuceniu. Jak słusznie wskazano w wyroku z dnia 20 maja 2010 r., sygn. akt KIO 730/10
na równi z przypadkiem niezłożenia w ogóle wyjaśnień, doktryna i orzecznictwo traktuje
wyjaśnienia niewystarczające i ogólnikowe. Podobnie stwierdził Sąd Okręgowy w
Częstochowie w wyroku z dnia 12 sierpnia 2005 r. sygn. VI Ca 464/05.
Wobec powyższego zgodzić należało się z Zamawiającym,. że przyjęta przez
Odwołującego stawka roboczogodziny jest niższa niż minimalna stawka wynikająca z
przepisów ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę a Odwołujący w złożonych
wyjaśnieniach nie przedstawił obiektywnych okoliczności ani nie złożył dowodów, które
wskazywałyby, że wykonana kalkulacja ma swoje faktyczne uzasadnienie, wykonawca w
złożonych wyjaśnieniach, nie wykazał w żaden sposób, iż cena oferty pokrywa koszty
wykonanej roboty z uwzględnieniem wszystkich kosztów pracy. Ponadto istotne znaczenie
ma również okoliczność – której Odwołujący nie zauważa, że kryterium oceny ofert stanowiła
cena 30% -
w postaci stawki roboczogodziny, co oznacza, że wykonawca podając stawkę
zaniżoną mógł liczyć na uzyskanie większej ilości punktów celem zdobycia zamówienia, a
takie działanie można uznać również – w określonych okolicznościach - jako czyn
nieuczciwej konkurencji.
Co do złożonego przez Odwołującego dowodu w postaci protokołu
kontroli oraz referencji
– jak potwierdził Zamawiający – nie ma znaczenia okoliczność, że
Zamawiający był zadowolony z realizacji zamówienia zrealizowanego przez Odwołującego w
latach poprzednich, niemniej jednak w tym postępowaniu nie obalił domniemania rażąco
niskiej ceny
– wobec wezwania Zamawiającego, zatem oferta Odwołującego podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp. Bez znaczenia pozostaje
w zaistniałej sytuacji argumentacja Odwołującego oraz
złożony dowód odnoszący się do realizacji zamówień historycznych.
Wobec powyższego Izba oddaliła niniejsze odwołanie.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono
stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy Pzp oraz w
oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437).
Wobec powyższego, o kosztach postępowania orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 270/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 306/21, 498/21 z dnia 2021-03-26
- Sygn. akt KIO 250/21, KIO 252/21 z dnia 2021-03-23
- Sygn. akt KIO 236/21 z dnia 2021-03-18
