rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-03-01
rok: 2021

sygnatury akt.:

KIO 335/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Mikołaj Kraska, Po rozpatrzeniu na rozprawie dnia 25 lutego 2021 r. w Warszawie

odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lutego 2021 r. przez wykonawcę e-point S.A.,
ul. Filona 16, 02-658 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne
Warszawa, Pl. Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa

przy udziale wykonawcy ThinkIT Consulting Sp. z o.o, ul. Syta 68A, 02-993 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:

1.
oddala odwołanie.

2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę e-point S.A., z siedzibą w
Warszawie i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500
zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
tego
wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.

2.1. z
asądza od e-point S.A., z siedzibą w Warszawie na rzecz Miasta
Stołecznego Warszawa Łobez kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony.

Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
………………………………



Sygn. akt KIO 335/21
Uzasadnienie

Zamawiający: Miasto Stołeczne Warszawa Stołeczne Biuro Turystyki ,pl. Defilad 1, Pałac
Kultury i Nauki 00-901 Warszawa
prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest:
Pozyskanie usługi doradztwa IT i wsparcia merytorycznego w procesie realizacji umowy na
budowę systemu aplikacji mobilnej i systemu zarządzania treścią w projekcie „Wirtualny
Warszawski Obszar Funkcjonalny" (Virtual WOF), współfinansowanym przez Unię
Europejską w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Mazowieckiego
na lata 2014-
2020, Ogłoszenie z dnia 23 grudnia 2020 r. zostało opublikowane w BZP oraz
na
stronie
https://warsawtour.bip.um.warszawa.pl

/menu_przedmlptowe/preetargi/default.htm.

Odwołujący: e-point S.A. w Warszawie wniósł odwołanie w postępowaniu od niezgodnych z
przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegających na:
1)
wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy ThinkIT Consulting sp. z o.o. w
Warszawie (dalej
„ThinkIT Consulting") oraz zaklasyfikowaniu na drugim oraz trzecim
miejscu ofert wykonawców YBAH sp. z o.o. we Wrocławiu (dalej „YBAH") oraz InfoStrategia
sp. z o.o. w Krakowie (dalej „InfoStartegia") , gdy oferty te podlegały odrzuceniu jako
zawierające rażąco niską cenę oraz stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji i były
sprzeczne
z treścią SIWZ;
2)
ewentualnie:
zaniechanie prowadzenia dalszego postępowania wyjaśniającego
wobec oferty z uwagi na to, iż na podstawie do tej pory złożonych wyjaśnień Zamawiający
nie
jest w stanie zweryfikować rzetelnie poprawności ceny zaoferowanej przez ww.
wykonawców;
3)
zaniechaniu odtajnienia dokumentów w postaci wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny
wykonawców ThinkIT Consulting, YBAH oraz InfoStrategia.
Zamawiającemu zarzucam naruszenie przepisów:
Odwołujący stawia Zamawiającemu zarzuty naruszenia:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 lub art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.), dalej
„ustawa Pzp", przez zaniechanie odrzucenia ofert ThinkIT Consulting, YBAH oraz
InfoStrategia z uwagi na ich niezgodność z siwz oraz wystąpienie w niej rażąco niskiej ceny i
rażąco niskich kosztów, przez co wybrana została jako najkorzystniejsza oferta oraz
sk
lasyfikowane na drugim i trzecim miejscu oferty, podlegające odrzuceniu;

2)
ewentualnie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania ThinkIT
Consulting, YBAH oraz InfoStrategia do złożenia dalszych wyjaśnień celem wyeliminowania
wątpliwości i nieścisłości wynikających ze złożonych przez ww. wykonawców wyjaśnień;
3)
art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz 4 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez
zaniechanie odrzucenia ofert ThinkIT Consulting, YBAH oraz InfoStrategia jako ofert
stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, polegającym na złożeniu oferty z rażąco niską ceną, co w
konsekwencji doprowadziło do zaniechania wyboru oferty Odwołującego w Postępowaniu
jako najkorzystniejszej, a
ponadto dokonanie oceny wyjaśnień złożonych przez ThinkIT
Consulting, YBAH oraz InfoStrategia
, w sposób mało wnikliwy, przez co wybrana została
jako najkorzystniejsza oferta oraz sklasyfikowane na drugim i trzecim miejscu oferty,
zawierające warunki naruszające uczciwe zasady prowadzenia działalności gospodarczej.
4)
art. 8 ust 1-3 w zw. z art. 96 ust. 1-3 ustawy Pzp przez zaniechanie odtajnienia
dokumentów w postaci wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny wykonawców ThinkIT Consulting,
YBAH oraz InfoStrategia,
podczas gdy wykonawcy ci w sposób nieprawidłowy dokonali
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, co powinno skutkować ich odtajnieniem oraz
udostępnieniem Odwołującemu.
Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienie wyboru oferty ThinkIT Consulting jako najkorzystniejszej w
Postępowaniu;
2)
dokonanie ponownej oceny ofert w Postępowaniu;
3)
odrzucenie ofert ThinkIT Consulting, YBAH oraz InfoStrategia z Postępowania;
4)
dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty Odwołującego.
Odwołujący wskazuje, iż może ponieść szkodę, polegającą na zaniechaniu wyboru jego
oferty jako najkorzystniejszej. Uwzględnienie odwołania może doprowadzić do dokonania
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i udzieleniu mu przedmiotowego
zamówienia. Odwołujący ze względu na złożenie oferty jest uczestnikiem postępowania,
przez co powinien być uprawniony do zapoznania się z treścią ofert konkurencyjnych, w
szczególności z tymi elementami tych ofert, które mają wpływ na ich ocenę zgodnie z
ustalonymi przez Zamawiającego kryteriami oceny ofert.
1.
zarzut dot. tajemnicy przedsiębiorstwa
S
kuteczne dokonanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zależy od wykazania istnienia
ustawowych przesłanek jej zastrzeżenia. W ocenie Odwołującego Zamawiający nie
zweryfikował zasadności dokonanych przez wykonawców zastrzeżeń dot. wyjaśnień rażąco
niskiej ceny.
Z
przepisów ustawy Pzp wynika, że zasadą jest prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób jawny. Wyjątkiem od zachowania jawności będzie sytuacja, w której

wymagana jest ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa, którą zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
można objąć niektóre informacje.
Wskazał na definicję tajemnicy oraz piśmiennictwo i orzecznictwo.
Nie ulega wątpliwości, że poprzestanie przez wykonawcę na wskazaniu informacji
niepodlegających ujawnieniu, przy braku jednoczesnego wykazania, że stanowią one
tajemnicę przedsiębiorstwa, powinno być uznane przez Za mawiającego jako nieskuteczne
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Niewykazanie przez wykonawcę zasadności
poczynionego zastrzeżenia oznacza co najmniej, że w postępowaniu nie podjął on
niezbędnych działań w celu zachowania w poufności informacji mających dla niego wartość
gospodarczą, które uprzednio nie byty ujawnione do wiadomości publicznej. Niedochowanie
aktu staranności wymaganego na mocy art. 8 ust. 3 ustawy Pzp oznacza, że de facto
wykonawca rezygnuje z chronienia informacji.
Skoro naczelną zasadą zamówień publicznych jest ich jawność i transparentność, wszelkie
wyjątki powinny być traktowane ściśle i z daleką ostrożnością zamawiający powinni
podejmować decyzje skutkujące jej ograniczeniem. Ponadto, w sytuacji zastrzeżenia
zamawiający ma obowiązek indywidualnie ocenić charakter zastrzeżenia, co w
Postępowaniu zostało zaniechanie. W treści protokołu prac komisji z 21 stycznia br., w
żadnym miejscu nie pojawia się kwestia oceny zasadności zastrzeżenia, co jednoznacznie
dowodzi, że Zamawiający otrzymawszy przedmiotowe wyjaśnienia, nie podjął żadnej
czynności zmierzającej do ich weryfikacji pod kątem odtajnienia. Odwołujący na marginesie
jedynie wskazuje, z uwagi na fakt dofinansowania Postępowania ze środków unijnych, że
naruszenie art. 96 ustawy Pzp traktującej o jawności protokołu wraz z załącznikami może
być uznane jako naruszenie skutkujące naruszeniem korekty finansowej, z uwagi na brak
przejrzystości w Postępowaniu.
2.
zarzuty dot. rażąco niskiej ceny
Odwołujący wskazuje, że oferty złożone przez Wykonawców ThinkIT Consulting, YBAH oraz
InfoStrategia zawier
ają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, tym
samym oferty te powinny zostać odrzucone z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z
którym Zamawiający obligatoryjnie odrzuca ofertę, jeżeli oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do prz
edmiotu zamówienia.
Odwołujący jako podmiot z wieloletnim doświadczeniem na rynku IT wskazuje, że wykonanie
zamówienia w zakresie określonym przedmiotem zamówienia za cenę zaoferowaną przez
ThinkIT Consulting, YBAH oraz InfoStrategia jest niemożliwe.

Dla
zobrazowania tezy w zakresie rażąco niskiej ceny przedstawił zestawienie
poszczególnych ofert wraz z wyznaczeniem poziomu odchylenia od wartości jaką przewidział
Zamawiający oraz od średniej ofert.

Z
estawienie wskazuje oferty, których cena podlega ocenie jako rażąco niska. Warto
podkreślić, iż każda z ofert firm ThinkIT Consulting, YBAH oraz InfoStrategia jest znacząco
obniżona w stosunku do wartości, którą Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie
zamówienia, jak również średniej wartości z ofert nieodrzuconych.
Dodatkowo biorąc pod uwagę, iż wyceny dla realizacji Okresu IV są zbliżone w większości
ofert, porównał wartości ofert w okresach I-III i odchylenie każdej z ofert od średniej
wszystkich ofert dla wartości Okresów I-III.
Z
estawienie obrazuje, iż odchylenie, które następuje dla wartości ofert firm ThinkIT
Consulting, YBAH oraz InfoStrategia za Okresy I-
III przekracza odchylenie od średniej z
pełnej wartości ofert. Świadczy to o tym, iż Wykonawcy dla tych Okresów nie doszacowali
nakładu prac, niezbędnego do prawidłowej realizacji zamówienia, na oczekiwanym przez
Zamawiającego poziomie jakości, właściwym dla podmiotów zawodowo trudniącym się tego
rodzaju działaniami.
Wynika z tego, że w tych okresach wykonawcy nie doszacowali niezbędnych czynności.
Zakres
zadań w Okresach l-lll charakteryzuje się większą złożonością i intensywnością prac -
okresy te przypadają na realizację łącznie 15 Etapów Umowy na Aplikację oraz prace
wstępne polegające na uzgodnieniu z Zamawiającym podejścia do realizacji Postępowania,
zaś realizacja Okresu IV przypada na realizację jednego Etapu Umowy na Aplikację - Etapu
16, w którym realizowane jest Wsparcie i utrzymanie Aplikacji. Z tego dość prostego
porównania wynika, iż w ramach ofert firm ThinkIT Consulting, YBAH oraz InfoStrategia
największe niedoszacowanie wartości następuje poprzez niedoszacowanie wartości
Okresów l-lll, w których liczność zadań, wymaganych spotkań i weryfikacji produktów Umowy
na Aplikację jest największa, zaś sam etap IV jest przez wszystkich wykonawców
ucze
stniczących w postępowaniu wyceniony na podobnym poziomie. Jednoznacznie to
wykazuje, że wykonawcy ThinkIT Consulting, YBAH oraz InfoStrategia nie doszacowali
nakładu prac niezbędnych do realizacji przedmiotowego zamówienia.
Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający nie narzucił wykonawcom metodologii, niezbędnych
nakładów czy też minimalnej liczby osób w zespole, jednakże oczekuje określonego w
umowie i OPZ efektu w postaci merytorycznego wsparcia nad realizacją Umowy na
Aplikację. Powoduje to wraz ze sposobem wynagradzania określonym przez Zamawiającego
w postaci wynagrodzenia ryczałtowego - że wykonawca realizujący zamówienie będzie
musiał daną czynność zrealizować (osiągnąć dany etap umowy), niezależnie od rozmiaru
czy skali prac do niego zmierzających. Jest on zobowiązany wziąć na siebie to ryzyko i w
ocenie Odwołującego, ryzyk tych w minimalnej skali oferty ThinklT Consulting, YBAH oraz
InfoStrategia nie uwzględniają w żadnym aspekcie.

Z
estawienia doskonale obrazują, iż oferta e-point SA zawiera cenę adekwatną do wartości
zamówienia i intensywności prac w każdym z okresów realizacji i intensywności prac w
Umowie na Aplikację.
Dla uzasadnienia zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny ofert odwołujący wskazuje na
zakres zamówienia stanowiącego przedmiot Postępowania.
W § 2 wzoru Umowy, Zał. nr 6 do SIWZ, Zamawiający określił przedmiot Umowy poprzez
zdefiniowanie zakresu i rodzaju wymaganych działań wykonawcy w trakcie realizacji Umowy.
Zamawiający w pierwszym zdaniu, określającym przedmiot Umowy, wskazał na ogólny
rodzaj prac wymaganych od Wykonawcy wykonania na rzecz Zamawiającego usług o
charakterze doradczym w zakresie IT oraz wsparcia merytorycznego Zamawiającego i
nadzoru nad przebiegiem procesu wykonania i wdrożenia Umowy na Aplikacje /…/
W dalszej części w § 2 ust. 4 enumeratywnie wymienia się zakres prac wymaganych do w
poszczególnych czterech Okresach Umowy.
Dodatkowo w § 6 ZASADY REALIZACJI UMOWY Zamawiający określił liczność niektórych
działań oraz wymagania w zakresie wymaganych produktów, przykładowo:
-
W Okresie I Zamawiający przewiduje nie mniej niż 3 spotkania z Wykonawcą.
-
W Okresie II Zamawiający przewiduje nie mniej niż 6 spotkań z Wykonawcą.
-
W okresie III Zamawiający przewiduje nie mniej niż 6 spotkań z Wykonawcą w
ramach każdego z Etapów (Okres III trwa od rozpoczęcia Etapu 2 do Odbioru Etapu 15, czyli
obejmuje 14 Etapów, co daje minimum 84 spotkania)
-
W Okresie IV Zamawiający przewiduje nie mniej niż 5 spotkań z Wykonawcą.
po każdym spotkaniu z Zamawiającym Wykonawca sporządzi notatkę, w której zamieści
informacje na temat omawianych kwestii i szczegółowo przedstawi poczynione ustalenia
oraz własne rekomendacje wraz z uzasadnieniem. Notatka zostanie dostarczona
Zamawiającemu drogą elektroniczną niezwłocznie nie później niż następnego dnia
roboczego po spotkaniu do godziny 14:00 [..];
-
Częstotliwość spotkań roboczych określa Umowa na Aplikację;
-
Wykonawca po każdym spotkaniu roboczym z Wykonawcą Umowy na Aplikację jest
zobligowany do sporządzenia swojej opinii w kwestiach omawianych z Wykonawcą Umowy
na Aplikację oraz przygotowania rekomendacji w zakresach wymagających podjęcia
jakiejkolwiek decyzji ze strony Zamawiającego. Opinia lub rekomendacje wraz z
uzasadnieniem, o których mowa w zdaniu poprzedzającym zostanie dostarczona
Zamawiającemu drogą elektroniczną niezwłocznie, lecz nie później niż następnego dnia
roboczego po spotkaniu do godziny 14:00 [..].
Powyższe zapisy określają iż Zamawiający przewiduje nie mniej niż 98 spotkań z
Wykonawcą Umowy na Aplikacje, oczekuje przedstawienia opinii lub rekomendacji na temat
omawianych zagadnień. Wyznacza to pewien minimalny zakres spotkań i związanych ze

spotkaniami czynności, lecz oczywistym jest, że mogą one stanowić znacznie większy
nakład. Same spotkania robocze stanowią w sposób oczywisty jedynie niewielki wycinek
prac w ramach przedmiotu Postępowania.
Przedmiot Postępowania obejmuje w szczególności wsparcie Zamawiającego w nadzorze
nad przebiegiem procesu wykonania i wdrożenia Umowy zawartej wskazanej w opisie.
Niezbędne jest odniesienie się do przedmiotu Umowy na Aplikację, wymaganych produktów
realizacji tejże Umowy oraz w szczególności kompetencji, które są konieczne do
prowadzenia działań w zakresie weryfikacji produktów tej Umowy.
Zgodnie z postanowieniami OPZ na Aplikację:
„Głównym celem, jaki ma spełnić Komponent e-turystyka jest dostarczenie użytkownikowi
elektronicznego, wirtualnego przewodnika, który będzie prowadził go do najciekawszych z
jego punktu widzenia miejsc i atrakcji turystycznych
znajdujących się na obszarze VWOF/'
„ Platforma e-turystyka będzie się składać z następujących elementów:
1.
aplikacji mobilnej na platformy iOS oraz Android;
2.
oprogramowania serwerowego;
3.
modułu publikacji i zarządzania treścią CMS;
4.
modułu statystycznego;
5.
modułu komunikacji i zarządzania beaconami."
Zgodnie z wymogami OPZ, Umowy na Aplikację, zakres tej Umowy obejmuje realizację
zadań związanych z zaprojektowaniem, wytworzeniem, przetestowaniem i wdrożeniem
platformy informatycznej obejmującej wymienione aplikacje i moduły wraz z dokumentacją
systemu. Prace w ww. zakresie muszą być prowadzone przez zespół specjalistów
posiadających kompetencje i doświadczenie w realizacji podobnych rozwiązań.
Podobnie weryfikacja poszczególnych produktów, nadzór nad pracami Wykonawcy Umowy
na Aplikację, uczestniczenie w testach poszczególnych modułów i aplikacji oraz
uczestniczenie w ich odbiorach a także przygotowywanie opinii i rekomendacji dla
Zamawiającego wymagają kompetencji i doświadczenia na adekwatnym poziomie. Zatem
podmiot realizujący na rzecz Zamawiającego usługi doradztwa, wsparcia i nadzoru nad
przebiegiem procesu wykonania i wdrożenia Umowy na Aplikację musi posiadać zespół
posiadający takie kompetencje i doświadczenie.
Umowa na Aplikację obejmuje realizację szeregu zadań specjalistycznych podzielonych
łącznie na 16 etapów. Zgodnie z OPZ na Aplikację realizacja każdego z Etapów obejmuje
przygotowanie wielu specjalistycznych produktów opisanych szczegółowo dla szysztkich
szesnastu etapów.
Zacytowane
w tabeli w odwołaniu zestawienie produktów, które będą wytwarzane w Umowie
na Aplikację zawiera 52 produkty. Dla każdego z tych produktów Zamawiający wymaga
m.in.:

- weryfikacji wszelkiej Dokumentacji wypracowanej
podczas ww. Etapów m.in. pod kątem
kompletno
ści, jakości i zgodności z Umową na Aplikację oraz obowiązującymi przepisami
prawa w Polsce oraz Unii Europejskiej;
-
czynnego uczestnictwa w procedurze Odbiorów Produktów, [..] w Umowie na
Aplikacją w szczególności wnikliwego zapoznania się z przedłożonymi przez Wykonawcę
Umowy na Aplikacje rezulta
tami prac w ramach procedury odbiorów Produktów, danego
Etapu, dokonania ich oceny pod względem merytorycznym, technicznym oraz zgodnością z
Umowa na Aplikacje wraz z jej załącznikami, przedstawienia Zamawiającemu - opinii wraz z
uzasadnieniem stanowiącej podstawę do Odbioru Umowy na Aplikacje, w tym wskazywania
rekomendacji bądź braku rekomendacji określonych działań.
Działania wymagane wskazują na konieczność zapewnienia szerokich i na wysokim
poziomie kompetencji zespołu Wykonawcy. Nie jest możliwe zapewnienie tak szerokiego
zakresu kompetencji i na wysokim poziomie poprzez realizację prac jedynie przez Project
Managera. Zakres wymaganych działań wskazuje bowiem na konieczność zaangażowania
specjalistów o kompetencjach umożliwiających szeroki zakres zagadnień opisanych.
Tak określone zadania wymagają od Wykonawcy kompetencji w zakresie:
a)
zarządzania projektami;
b)
analizy i architektury systemów informatycznych oraz w zakresie wytwarzania
oprogramowania
-
przy realizacji większości działań konieczne jest posiadanie ww. kompetencji a w
szczególności w zakresie: /…/ tu opisano szczegółowo zakres zadań przewidzianych do
wykonania.
c)
realizacji oraz nadzoru nad testami, w szczególności w zakresie zadań /…/
d)
projektowania rozwiązań graficznych dla użytkownika w zgodności z wymaganiami
WCAG, stanowiącymi wytyczne dla tworzenia stron i serwisów internetowych dostępnych dla
jak najszerszego grona odbiorców, ze szczególnym uwzględnieniem osób narażonych na
wykluczenie cyfrowe.
/…/
e)
weryfikacji zagadnień formalno-prawnych - w szczególności w zakresie realizacji
zadań: /…/

A zatem nie jest możliwe wykonywanie przedmiotu zamówienia w Postępowaniu w zakresie
wskazanych przez Zamawiającego wymagań, przez jedną osobę (rolę - Project Managera).
Sam Zamawiający we wzorze umowy w Postępowaniu zastrzega tę okoliczność, wymagając
zbudowania przez wykonawcę realizującego zamówienie kompetentnego zespołu. Jego
liczebność i kwalifikacje Zamawiający, pozostawia do decyzji wykonawcom, jednakże nie
zmienia to okoliczności, że zakres zamówienia, w tym także terminy narzucone przez
Zamawiającego, wymagają kompilacji prac w jednym czasie, czy też specjalistycznej wiedzy,

doświadczenia i umiejętności, właściwych różnym osobom. Już sam kształt umowy i zakres
obowiązków nałożonych na wykonawcę wymaga dużej aktywności i samodzielności, stałego
monitorowania przebiegu umowy i wychodzenia z inicjatywą w zakresie wielu jej elementów
realizacyjnych.
Należy też wskazać stanowisko Zamawiającego przyjęte dla realizacji zadania w ramach
Umowy n
a Aplikację, gdzie Zamawiający wymaga w zespole kluczowym ról:
a)
Project Manager;
b)
Grafik / UX Designer;
c)
Ilustrator;
d)
Programista Android;
e)
Programista iOS;
f)
Programista Backend;
g)
Programista Frontend.
Skoro realizacja zadania polegającego na wytworzeniu i wdrożeniu rozwiązań
informatycznych będzie prowadzona przez zespół odpowiednio dobranych specjalistów, to
również weryfikacja tych produktów musi odbywać się przy zapewnieniu odpowiednich'
kompetencji, pokrywających kompetencje wymagane do wytworzenia, przy zachowaniu
odpowiednio mniejszego zaangażowania czasowego tych specjalistów.
W
niosek jest zbieżny z wynikającym z określonego przez Zamawiającego zakresu usług
doradczych z wymaganymi kompetencjami.
Podsumowując powyższe należy jednoznacznie stwierdzić, iż realizacja zamówienia na
„Pozyskanie usług doradztwa IT" w Postępowaniu, musi być wykonywana przez zespół
składający sie z osób z odpowiednio dobranymi kompetencjami, wymienionymi powyżej.
Jak wykazano powyżej, zespół realizujący umowę na "Pozyskanie usługi doradztwa IT", musi
składać się z kompetencji w ww. zakresie. Dla przejrzystości treści dalszego uzasadnienia
dla wskazanych kompetencji określamy odpowiednio role:
a)
Project Manager -
kompetencje w zakresie zarządzania projektami;
b)
Specjalista ds. systemów informatycznych - kompetencje w zakresie analizy i
architektury systemów informatycznych oraz w zakresie wytwarzania oprogramowania;
c)
Specjalista ds. testów - kompetencje do weryfikacji oraz nadzoru nad testami aplikacji
i modułów systemu;
d)
Specjalista ds. UX -
kompetencje w zakresie projektowania rozwiązań graficznych;
e)
Specjalista ds. prawa -
kompetencje umożliwiające weryfikację zagadnień formalno-
prawnych. Zestawienie prac do wykonania w umowie zgodnie z § 2 ust. 4 Umowy oraz
uwarunkowaniami przedstawionymi w innych zapisach umowy (§ 6 Zasady realizacji umowy)
oraz w OPZ wraz z przyporządkowaniem powyżej określonych ról pozwoli na określenie
szacunkowej pracochłonności wymaganej do wykonania poszczególnych zadań.

Kalkulacja
zaangażowania liczona jest w dniach roboczych (MD).
Wskazano zaangażowanie poszczególnych specjalistów w kolejnych okresach.
a)
Okres I - od dnia podpisania niniejszej Umowy do dnia podpisania Umowy na
Aplikację. W przypadku, gdy termin podpisania Umowy na Aplikację będzie wcześniejszy niż
termin podpisania niniejszej Umowy, lub oba terminy będą tożsame, Okres I będzie
realizowany równolegle z Okresem II. Okres 1 nie będzie trwał dłużej niż 8 dni roboczych. W
ramach tego okresu Wykonawca będzie zobowiązany m.in.: /wskazano w tabeli zakres
zadań/
b)
Okres II -
od dnia podpisania Umowy na Aplikację do Odbioru Etapu 1, tj. analizy
przedwykonawczej.
c)
Okres III -
od rozpoczęcia Etapu 2 do Odbioru Etapu 15. Podczas realizacji tego
okresu Wykonawca będzie zobowiązany m.in. do /…/
d) Okres IV, przypadający na realizację Etapu 16 Umowy na Aplikację. Podczas tego okresu
Wykonawca
będzie zobowiązany m.in. do /…/

Dla przejrzystości szacunków przedstawiono zestawienie uproszczone:
Project Manager
Specjalista ds. an
alizy i architektury systemów informatycznych
Specjalista ds. UX
Specjalista ds. prawa
Specjalista ds. testów razem
Okres 1
8
8
2
4
2
24
Określi1
•16
20
9
12
9
66
Okres III
126
128
50
25
46,5
375,5
Okres IV
12
10
4,5
4,5
4,5
35,5
łącznie MD
162
166
65,5
45,5
62
501

Na podstawie powyższego wskazano pracochłonność poszczególnych specjalistów w
Okresach realizacji Umowy na "Pozyskanie, usług i doradztwa IT’ oraz łączną szacunkową
pracochłonność dla całej Umowy 501 dni roboczych.
Przypomniano
, iż czas realizacji zamówienia obejmuje okres od zawarcia Umowy do 30
listopada 2022 r.
Takie określenie terminu końcowego powoduje skrócenie terminów
pośrednich. Zakładając, iż prawdopodobnym terminem zawarcia Umowy jest 15 lutego 2021
r. to liczba
dni roboczych do końca realizacji to 455 dni roboczych, co przekracza o ok. 91
dni roboczych
dla 1 pracownika z uwzględnieniem urlopów. To obrazuje potrzebę
zaangażowania specjalistów do działań równolegle.

Mając wyliczoną pracochłonność poszczególnych specjalistów, określenie stawek
wynagrodzenia dla poszczególnych specjalistów pozwoli oszacować wartość zamówienia.
Stawki wynagrodzeń wyliczono w oparciu o raporty firm eksperckich, dołączonych m.in. do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny przez InfoStrategia oraz raportów z serwisu pracuj.pl.

Przedstawiono stawki
wynagrodzenia miesięcznego brutto, w ramach umów o pracę bez
kosztów pracodawcy i średnie stawki dla każdego ze specjalistów.

W oparciu o
powyższe wyliczono wartość średnią stawki za dzień roboczy i za rbg w
poszczególnych ofertach przy założeniu, iż w ramach Postępowania konieczne jest
wykonanie zakresu prac o pracochłonności 501 dni roboczych łącznie (wartość wyliczona w
oparciu o pracochłonność poszczególnych zadań dla poszczególnych specjalistów). ...
Średnia stawka za roboczogodzinę, dla poszczególnych specjalistów, bez kosztów
pracodawcy związanych z zatrudnieniem osób i zysku dla Wykonawcy za realizację
przedmiotu zamówienia wynosi 87,44; zaś po uwzględnieniu kosztów pracodawcy i zysku na
poziomie 15% stawka wynosi 121,14
zł.
Wynikowo wskazano, że oferty nr. 2, 6 i 7 zawierają średnie stawki odbiegające znacząco
zarówno od średniej stawki Zamawiającego jak i średniej stawki rynkowej.
Dodatkowo biorąc pod uwagę średnią stawkę rynkową z uwzględnieniem kosztów
pracodawc
y i zysku na poziomie 15% w wyliczonej wartości 121,14 zł oraz odpowiednio
wartość każdej z ofert otrzymamy szacunkową pracochłonność każdej ze złożonych ofert.
Kolejne
zestawienie obrazuje, iż oferty ThinkIT Consulting, YBAH oraz InfoStrategia zostały
złożone z niskim oszacowaniem pracochłonności, znacząco odbiegającym od poziomu
minimalnej szacowanej pracochłonności całego obliczonej na podstawie szacowanego czasu
pracy poszczególnych specjalistów. Przesądza to zarówno o ich sprzeczności z treścią
SIWZ, j
ak również o rażącym zaniżeniu ceny.
P
rzedstawione szacunki zostały wyliczone przy założeniu minimalnego szacowanego
zaangażowania zespołu oraz zysku na poziomie maksymalnie 15%. Realizacja usług o
charakterze doradczym wiążę się z dość dużym poziomem ryzyka niedoszacowania
oczekiwanej dostępności zespołu.
Oferta e-
point SA została złożona przy założeniu zrealizowania określonego przez
Zamawiającego zakresu zamówienia przy stosowaniu stawek średnich rynkowych, co jest
konieczne do zatrudnienia specjalistów o wymaganych kompetencjach i doświadczeniu.
Zatrudnienie do zrealizowania przedmiotu zamówienia osób o znacząco niższej stawce
wynagrodzenia nie jest możliwe przy założeniu wykonania zamówienia należycie.
Zamawiający przed ogłoszeniem postępowania przeprowadził procedurę rozeznania rynku,
otrzymał dwie wyceny. Otrzymane szacunkowe ceny opiewały na skrajnie różne kwoty tj.
1) wycena od Saila Sp.z o.o. -
165 600,00 zł netto
2)
wycena od Centrum Doradztwa w Informatyce i Zarządzaniu Sp. z o.o. - 725 000,00 zł
netto
Powyższe wskazuje, iż podmioty przygotowujące propozycję cenową przyjęły odmienne
koncepcje realizacji przedmiotu zamówienia, a Zamawiający - nie wchodząc w szczegóły -

na podstawie wycen ustalił szacunkową wartość zamówienia na 445 300,00 zł netto. Nie
ulega wątpliwości, że podstawą do jednej z wycen było założenie jednoosobowego zespołu.
Konkludując w treści protokołu z dnia 21 stycznia br. Zamawiający zaniechał merytorycznej
oceny złożonych wyjaśnień. Przede wszystkim, argumentacja o „zawyżeniu" pozostałych
ofert, wobec wartości szacunkowej zamówienia, nie może być uznana za zasadną.
Zamawiający pierwotnie wzywa Wykonawców do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
wykazując, iż całkowita cena oferty jest niższa o ponad 30 % od szacowanej wartości
zamówienia, a już w Protokołu z prac Komisji przyjmuje nieuzasadnioną i bezprawną
hipotezę, że gdyby oferty zostały złożone tylko przez trzech pierwszych wymienionych
Wykonawców, to żadna z ofert nie byłaby niższa o 30% od średniej cen złożonych ofert.
Tak
ie podejście Zamawiającego jest nieupoważnione, niezrozumiałe (w kontekście
wysłanych Wezwań) i dyskryminujące pozostałych Wykonawców. Zamawiający
niekonsekwentnie raz przyjmuje, że rozbieżność cenowa stanowi podstawę do wezwania do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny zgodnie z przepisem art. 90 ust. la ustawy Pzp, by potem
wskazać, że żadna rozbieżność nie istnieje. Podkreślenia wymaga okoliczność, że skoro
różnica cenowa była podstawą do wyjaśnienia ceny, Zamawiający zgodnie z dyspozycją
przepisu art. 90 ust. 1
a ustawy Pzp nie uznał, że istnieją oczywiste okoliczności nie
wymagające wyjaśnienia. Lakoniczność protokołu z dnia 21 stycznia br. nie pozwala na
stwierdzenie, w jaki sposób Zamawiający oceniał złożone wyjaśnienia, natomiast skoro
kryterium arytmetyczne
30% różnicy nie zawsze jest podstawą do wezwania do wyjaśnień,
tak samo nie powinna być jedyną determinantą decyzji Zamawiającego - a taki wydźwięk
został nadany przebiegu analizy wyjaśnień, podczas gdy to przedłożone wyjaśnienie
powinny być podstawą oceny. Jednocześnie Zamawiający nie miał wątpliwości, iż wykonanie
zamówienia jest możliwe za 725 tys. netto, przyjmując tą wartość do oszacowania wartości
zamówienia i ogłaszając zamówienie.
K
ażdy z wykonawców ma prawo kształtować warunki cenowe w sposób odpowiadający
własnym potrzebom, natomiast kształt zamówienia w Postępowaniu nie pozwala na
realizację za tak rażąco niską cenę. Odwołujący oszacował pracochłonność na poziomie 501
roboczodni, natomiast oprócz wysoce specjalistycznych usług, zakres zamówienia jest
determinowany przebiegiem realizacji Umowy na Aplikację. W przypadku przedłużających
się testów, uwag, poprawek czy innych czynności w ramach procedur odbiorowych, na
wykonawcy będzie spoczywał ciężar ich prowadzenia. Jest to ryzyko, do którego poniesienia
został zobowiązany wykonawca, który będzie realizował zamówienie i które powinno być
oszacowane i wycenione na etapie składania ofert. Założenie zatem budżetu rzędu
przedstawionych przez wykonawców ThinkIT Consulting, YBAH oraz InfoStrategia jest
całkowicie nierealne.

W ocenie Odwołującego, działanie wykonawców polegające na oferowaniu wykonania
zamówienia w cenie rażąco niskiej jest działaniem w zamiarze, uzyskania przewagi nad
innymi wykonawcami i doprowadzenia do nieuprawnionego wyboru oferty, co stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji. O
ferty wykonawców, o których mowa w przedmiotowej sprawie są
kilkakrotnie niższe niż oferta złożona przez Odwołującego.
Złożenie oferty z tak niską ceną stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art.
15 ust 1 pkt 1 ustawy o ZNK.
Celem tych wykonawców, nawet za cenę „dopłacenia" do
realizacji tego zamówienia -co jednoznacznie narusza rynkowe zasady prowadzenia
działalności gospodarczej oraz nakierowanie na zysk każdego przedsiębiorcy.
Tezę potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący stoi na stanowisku, że ThinkIT Consulting, YBAH oraz InfoStrategia zaoferowały
realizację przedmiotu zamówienia, która jest niezgodna z parametrami wymaganymi tj.
niezgodnie z SIWZ.
Odwołujący podkreśla, że i wykonawcy i Zamawiający są zobligowani do respektowania
ustalonych zasad. Nawet jeśli Zamawiający pozostawił wykonawcy pewną swobodę
realizacyjną, nie określając przykładowo dokładnych zasad realizacji przedmiotu umowy,
takich jak liczba osób wchodzących w skład zespołu, nie oznacza to pełnej dowolności po
stronie wykonawcy realizującego zamówienie.
Zamawiający był więc obowiązany do oceny złożonych ofert w Postępowaniu zgodnie z
ustaloną przez siebie treścią SIWZ, a jeśli oferta nie odpowiada treści wymagań określonych
przez Zamawiającego Zamawiający powinien odrzucić taką ofertę na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy PZP.
Konieczność odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada
postanowieniom SIWZ podkreśliła również Krajowa Izba Odwoławcza w wielu wyrokach
/…/.
Mając na uwadze zakres odwołania, Odwołujący stoi na stanowisku, że wybór oferty ThinkIT
Consulting oraz zaklasyfikowanie na drugim i trzecim miejscu ofert YBAH oraz InfoStrategia
był nieuprawniony i stanowi o naruszeniu przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie jako bezzasadnego.
W
pierwszej kolejności Zamawiający podniósł, że Odwołujący nie posiada interesu prawnego
we wniesieniu odwołania oraz nie poniósł ani nie mógł ponieść szkody w wyniku
ewentualnego naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego.
W
niniejszej sprawie zachodzi okoliczność szczególna, powodująca, że postępowanie o
udzielenie zamówienia w przypadku potwierdzenia przez Izbę zarzutów Odwołującego
będzie musiało zostać unieważnione i nie zostanie ponowione.

Zamawiający nie ma możliwości zwiększenia środków na realizację zamówienia, gdyż środki
na realizację zadania na dzień 18 września 2020 roku były w wysokości 552 513,13 zł. Do
dnia 24 września 2020 roku za sprawą oszczędności z postępowania nr ZP/ZO/01/2020
kwota ta zwiększyła się do 556 673,99 zł i pozostała jako ostateczna.
Co więcej, zamówienie, z uwagi na akcesoryjny charakter zamówienia dla realizowanego już
zamówienia na wykonanie i wdrożenie Komponentu e-Turystyka, nie może być wykonane w
terminie późniejszym. Usługa jest usługą doradczą i z uwagi na terminy realizacji
udzielonego już zamówienia na dostawę i wdrożenie Komponentu e-Turystyka stanie się, w
przypadku unieważnienia postępowania, bezprzedmiotowa, zatem postępowanie nie
zostanie powtórzone. Unieważnienie oraz nieponowienie postępowania w sytuacji
potwierdzonego braku środków na zwiększenie wartości zamówienia, jest zatem zdarzeniem
pewnym w przypadku uwzględnienia odwołania. Odwołujący nie ma więc realnej możliwości
uzyskania zamówienia ani w ramach obecnego postępowania ani w ramach innego
postępowania.
Następnie zamawiający wskazał na okoliczności przemawiające za oddaleniem odwołania.
Wyw
ód podzielono na dwie części — odnoszącą się do zarzutu braku odtajnienia
dokumentów oraz do zarzutu nieodrzucenia ofert wykonawców ThinklT Consulting, YBAH i
InfoStrategia z uwagi na rażąco niską cenę.
Brak odtajnienia dokumentów:
1)
Co do zarzutu naruszenia art. 8 ust 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 96 ust. 1-3 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia dokumentów w postaci wyjaśnień dot. rażąco niskiej
ceny, Zamawiający podnosi, że zgodnie z art, 11 ust, 2 uznk przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o
ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
2)
W
ykazanie istnienia przesłanek objęcia określonych informacji ochroną należy do
wykonawcy zastrzegającego poufność informacji, a zasada jawności i transparentności
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego nakazuje Zamawiającemu dokonanie
oceny przedst
awionych przez wykonawców argumentów i dowodów. Podmiot zastrzegający
informacje powinien dołożyć starań, ażeby wiarygodnie wyjaśnić, dlaczego zastrzeżone
informacje zasługują na ochronę należną tajemnicy przedsiębiorstwa. Twierdzenia w tym
zakresie powinn
y zostać uprawdopodobnione i jakkolwiek nie jest koniecznym składanie
dowodów to sam wywód powinien być przekonujący.

3)
Zarzut Odwołującego, że wszyscy wymienieni w odwołaniu wykonawcy
nieprawidłowo zastrzegli poufność przedłożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest
nieuzasadniony. Odwołujący zarzucił, że wykonawcy poprzestali na lakonicznych
stwierdzeniach dotyczących tajności wyjaśnień, co nie ma odzwierciedlenia w stanie
faktycznym. W rzeczywistości przedstawili oświadczenia, które w ocenie Zamawiającego,
dokonanej z uwzględnieniem charakteru zastrzeganych informacji, przekonująco
uzasadniają objęcie przedłożonych wyjaśnień ochroną
4)
Odnośnie przesłanki wartości gospodarczej wyjaśnień, dotyczą one każdorazowo
sposobu kalkulacji ceny oferty, elementu k
luczowego z punktu widzenia konkurencyjności
wykonawcy. Zgodnie z wyrokiem KIO 1243/11
sposób kalkulacji ceny, w szczególności
kosztów osobowych za jeden dzień pracy można zaliczyć do informacji, które stanowią
cenne źródło informacji dla konkurencji, tym bardziej w sytuacji, jak ma to miejsce w
niniejszym postępowaniu, gdy głównym elementem cenotwórczym jest koszt pracy
pracowników. Okoliczność powyższa ma obecnie już charakter notoryjny, podobnie jak fakt,
że kalkulacja ceny należy do obszaru informacji organizacyjnych przedsiębiorstwa Zatem w
sytuacji, gdy wykonawca składa oświadczenie, że załączona do wyjaśnień kalkulacja ceny
posiada dlań wartość gospodarczą gdyż wpływa na jego pozycję konkurencyjną, trudno
oczekiwać od niego przedstawienia innych niż oświadczenie własne dowodów w tym
zakresie, należy natomiast raczej zbadać, czy przedstawione oświadczenie o wartości
gospodarczej przedstawionych informacji pozostaje w związku merytorycznym ze złożonymi
wyjaśnieniami które faktycznie zawierają kalkulację poziomu zaangażowania personelu,
kosztów ponoszonych przez wykonawcę oraz stawek tegoż personelu. Jeśli wyjaśnienia te
zawierają powyższe informacje, teza, że złożone wyjaśnienia posiadają wartość
gospodarczą zostaje potwierdzona.
a.
Wykonawca ThinklT Cons
ulting w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa
oświadczył, że informacje o sposobie wyceny, kalkulacji i wysokości ponoszonych kosztów,
czynnikach wpływających na ich wysokość i uwzględnianych przy kalkulacji ceny oferty jest
to know-
how Wykonawcy, którego ujawnienie nie tylko niweczy przewagę konkurencyjną
wynikającą z możliwości wykorzystania przez konkurentów metod i procedur opracowanych
przez Wykonawcę. Umożliwia również przewidzenie przez inne podmioty okoliczności
istotnych dla kalkulacji ceny ofer
ty Wykonawcy w przypadku ubiegania się o pozyskanie
określonego kontraktu, a tym samym — może prowadzić do dedukcji poziomu ceny, jaki
będzie możliwy do zaoferowania przez Wykonawcę w innych postępowaniach. Wpływa to
istotnie na szanse na uzyskanie przez W
ykonawcę zamówień, w których przeważającym
kryterium oceny ofert
jest cena (s. 6 wyjaśnień ThinklT Consulting — część jawna).
Oświadczenie powyższe pozostaje w związku z rzeczywistą treścią wyjaśnień, faktycznie

zawierających informacje o sposobie kalkulacji ceny, zatem może stanowić wystarczający
dowód dla uznania, że złożone wyjaśnienia posiadają wartość gospodarczą.
b.
Wykonawca YBAH oświadczył na s. 2 , że wyjaśnienia ceny dostarczają informacji na
temat stawek, cen, ofert handlowych czy sposobu wynagra
dzania pracowników i jako takie
mają wartość dla wykonawcy, zaś ich ujawnienie może narazić spółkę na wrogie działania
konkurencji. Uzasadnienie to jest syntetyczne, zawiera jednakże oświadczenie, którego
prawdziwość Zamawiający mógł zweryfikować w oparciu o przedstawione wyjaśnienia,
faktycznie zawierające stawki personelu, koszty Wykonawcy oraz sposób kalkulacji ceny. W
zakresie, w jakim oczekiwane jest od Wykonawcy, wykazanie, że informacje objęte
tajemnicą posiadają dlań wartość gospodarczą uzasadnienie to Zamawiający uznał za
wystarczające.
c.
Wykonawca InfoStrategia oświadczył, że zastrzeżone informacje posiadają wartość
gospodarczą gdyż opisują sposób rozliczania kosztów prowadzonej działalności, stawki
związane z usługami specjalistów a także sposób kalkulacji ofert. Ujawnienie tych informacji
umożliwiłoby konkurencji zapoznanie się z metodami kalkulacji, identyfikacji ryzyk
biznesowych i ich minimalizacji a także warunkami handlowymi świadczonych usług
(wyjaśnienia InfoStratega s.1-2). Również to oświadczenie ma potwierdzenie w
przedstawionych wyjaśnieniach.
5)
Kolejną przesłanką ochrony informacji jest aby informacje te jako całość lub w
szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie były powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie były łatwo dostępne dla takich osób
Podobnie jak powyżej, charakter informacji w niniejszym postępowaniu powoduje, że trudno
jest w tej mierze przedstawić dowody inne niż oświadczenia wykonawcy, którym można dać
wiarę jeśli są logiczne, spójne i wiarygodne w świetle doświadczenia życiowego a także nie
przeczą im inne zaoferowane dowody lub posiadane przez Zamawiającego informacje.
K
alkulacja ceny dla potrzeb konkretnego postępowania stanowi szczególne zestawienie
elementów takich jak jednostkowe lub uśrednione stawki wynagrodzeń, zakresy obowiązków
oraz szacowany nakład pracy w ramach danego projektu. W powyższym zakresie:
a. Wykonawca ThinklT Consulting oświadczył, że informacje o sposobie kalkulacji ceny nie
zostały ujawnione publicznie, podobnie jak dowody załączone do wyjaśnień
b Wykonawca YBAH oświadczył, że informacje zawarte w wyjaśnieniach nie mogą być
ujawnione podmiotom trzecim, co oznacza, że w chwili składania takiego oświadczenia
ujawnione nie były
c. Wykonawca InfoStrat
egia oświadczył, że nie dopuścił do ujawniania informacji zawartych
w wyjaśnieniach i nie były one dostępne dla osób nieuprawionych.

Przedstawione powyżej oświadczenia Zamawiający uznał za wystarczające dla wykazania
przesłanki aby informacje nie były powszechnie znane albo łatwo dostępne dla osób zwykle
zajmujących się tym rodzajem informacji.
6)
Ostatnią przesłanką jest, aby uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrz
ymania ich w poufności. W tym zakresie:
a.
Wykonawca ThinklT Consulting oświadczył, że podejmuje działania zmierzające do
ochrony poufności takie jak wewnętrzne regulacje zapewniające ochronę informacji,
indywidualne plany realizacji projektu oraz klauzul
e poufności w umowach z pracownikami i
podmiotami współpracującymi. Przedstawił obowiązującą Politykę bezpieczeństwa
informacji.
b.
Wykonawca YBAH przedstawił umowę o świadczenie usług z postanowieniami
dotycząymi ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa i zastrzeżeniem z tytułu naruszenia karę
umowną.
c.
Wykonawca InfoStrategia oświadczył, że podejmuje niezbędne działania zmierzające do
ochrony informacji w ramach obowiązującego w jego przedsiębiorstwie systemu zarządzania
jakością. Informacje są odpowiednio przechowywane i zabezpieczane przed dostępem osób
trzecich Powyższe jest uzupełnione klauzulami tajemnicy w zawieranych umowach.
Przedstawione powyżej oświadczenia i dowody zostały uznane przez Zamawiającego za
wystarczające dla uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień ceny
przedstawionych przez wykonawców ThinklT Consulting, YBAH i InfoStrategia.
7)
Z przezorności Zamawiający podnosi, że ewentualne nieprawidłowości w zakresie
objęcia tajemnicą całości wyjaśnień wymienionych wyżej wykonawców nie miały istotnego
wpływu na rozstrzygnięcie postępowania, co wykazuje w dalszej części pisma, toteż nie
zasługują, w świetle art. 554 ust. 1 pkt, 1 nowej pzp, na uwzględnienie.
Rażąco niska cena:
1)
W zakresie zarzutu, że oferty złożone przez Wykonawców ThinklT Consulting, YBAH
oraz InfoStrategia zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
Odwołujący podniósł, że wykonanie zamówienia w zakresie określonym przedmiotem
zamówienia za cenę zaoferowaną przez tych wykonawców jest niemożliwe. Odwołujący
wskazał, że każda z ofert jest znacząco obniżona w stosunku do wartości, którą
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, jak również średniej wartości z
ofert nieodrzuconych. Zdaniem Odwołującego wynika to z faktu, że Wykonawcy nie
d
oszacowali nakładu prac, niezbędnego do prawidłowej realizacji zamówienia, na
oczekiwanym przez Zamawiającego poziomie jakości. Odwołujący podnosi, że to jego oferta
zawiera cenę adekwatną do wartości zamówienia i intensywności prac w każdym z okresów
real
izacji przedmiotu zamówienia. Ponadto Odwołujący dokonuje szacunków nakładu pracy

różnych specjalistów oraz w oparciu o dane o średnich wynagrodzeniach w poszczególnych
grupach zawodowych ocenia, że nie jest możliwe sfinansowanie niezbędnego zespołu w
rama
ch uzyskanego przez wykonawców wynagrodzenia.
2)
Wobec powyższego Zamawiający wskazuje, że.
a)
W procedurze rozeznania rynku otrzymał dwie wyceny na kwoty 165.600,00 zł oraz
725.000,00 zł. Jedna z wycen opiewa na kwotę zbliżoną do oferty Odwołującego, druga
zbliżoną do ofert kwestionowanych w odwołaniu. Widać zatem wyraźnie, że w oparciu o
założenia przedstawione przez Zamawiającego możliwe było różne podejście do
oszacowania kosztów realizacji zamówienia. Niewątpliwie dominującym elementem
kosztotwórczym są koszty osobowe ponoszone przez Wykonawcę — na które ma wpływ
skład zespołu, jego kwalifikacje oraz założone zaangażowanie w okresie realizacji
Zamówienia.
b)
Zamawiający nie narzucał wykonawcom minimalnego składu zespołu realizującego
umowę, metodologii działania, niezbędnych nakładów ani poziomu zaangażowania.
Podkreśla to zresztą sam Odwołujący w treści odwołania. Zamawiający oczekuje wsparcia
merytorycznego w ramach projektu dostawy i wdrożenia Komponentu e-Turystyka,
realizowanego przez innego wykonaw
cę. Rola wykonawcy w niniejszym postępowaniu jest
rolą doradczą, Wykonawca ma uczestniczyć w realizacji projektu, świadczyć wsparcie
eksperckie i negocjacyjne Zamawiającemu, uczestniczyć w weryfikacji oraz odbiorach
produktów, przedstawiać Zamawiającemu rekomendacje odnośnie podejmowanych decyzji
projektowych. Rolą wiodącą w zespole Wykonawcy pełnić ma Kierownik Projektu — Projekt
Manager wspierany w odpowiednim zakresie przez specjalistów i ekspertów własnej
organizacji. Jedynie dla tej roli określone zostały w SIWZ minimalne wymagania w zakresie
posiadanej wiedzy i doświadczenia.
c)
Przyjęty przez Odwołującego model zapewnienia Zamawiającemu wsparcia
szerokiego grona ekspertów z różnych dziedzin, odpowiadającego, co do zasady, rolom
przewidzianym w zespole kluczowym Wykonawcy Komponentu jest poprawny, ale nie jedyny
możliwy Model ten zapewnia udział w realizacji zamówienia specjalistów z różnych dziedzin

wyspecyfikowanych w Odwołaniu (s. 17 i 18). Model ten stał się następnie podstawą
dokonania oszacowani
a nakładu pracy niezbędnego dla realizacji zamówienia, którego
łączną pracochłonność Odwołujący szacuje na 501 dni roboczych. W konsekwencji
Odwołujący szacuje koszt wynagrodzeń członków zespołu Wykonawcy, opierając się na
średnich wynagrodzeniach podawanych w raportach firm eksperckich.
Takie podejście do oszacowania pracochłonności zamówienia obarczone jest jednak
istotnymi wadami,
oszacowanie nakładu pracy na poszczególne etapy i zadania projektu ma
charakter czysto ekspercki. Każdy Wykonawca dokonywał go w oparciu o posiadaną wiedzę
na temat projektu będącego przedmiotem zamówienia a także w oparciu o posiadane

doświadczenie w realizacji podobnych projektów dla sektora publicznego. Wszyscy
Wykonawcy biorący udział w postępowaniu spełniali wymagania minimalne w tym zakresie,
jednak nie sposób nie zauważyć, że w grupie Wykonawców oferujących niską cenę są
Wykonawcy posiadający znaczne i wieloletnie doświadczenie w tym zakresie.
O
szacowanie Odwołującego nie uwzględnia możliwości łączenia kompetencji przez
członków zespołu (czego SIWZ nie wyklucza i nie ogranicza). Wystarczy bowiem, że Project
Manager posiadać będzie kompetencje umożliwiające mu, przykładowo, udzielanie
niezbędnego wsparcia w zakresie organizacji i zarządzania projektami oraz analizy i
arch
itektury
systemów
informatycznych,
by
znacząco
zmniejszyć
szacowaną
pracochłonność projektu, gdyż w zadaniach, w których zdaniem Odwołującego, niezbędny
jest udział obu ekspertów (Project Managera i Specjalisty ds. analizy i architektury systemów
IT) brać udział będzie tylko jedna osoba. Dotyczy to zwłaszcza czynnego udziału w
spotkaniach, procedurach i testach, które w przypadku „zblokowania” kompetencji będą
wymagały mniejszego, niż pierwotnie zakładany, nakładu pracy. Już tylko połączenie
wskazanych pow
yżej ról zmniejsza wymagany nakład pracy (w modelu Odwołującego) o
ponad 150 dni roboczych (zaangażowanie Project Managera Odwołujący szacuje na ok 162
dni robocze a Specjalisty ds. analizy i architektury systemów IT na 166 dni roboczych).
W
wyjaśnieniach do ofert Wykonawcy deklarują różny skład zespołu wspierającego Project
Managera
— co wskazuje nie tylko na łączenie kompetencji ale i na różną indywidualną
sytuację każdego z wykonawców. Jak się wydaje, błąd Odwołującego wynika z założenia, że
wymagania dl
a Project Managera określone w SIWZ określają zarazem jego kwalifikacje, co
powoduje, że wykorzystanie dodatkowych kompetencji wymaga zaangażowania
dodatkowych ekspertów. Jak jednak wynika z porównania przedstawionych wyjaśnień,
wsparcie dla Project Manage
ra nie jest w ofertach poszczególnych wykonawców tożsame —
jeden z nich deklaruje udział w projekcie „testera” (i to w znacznym wymiarze obejmującym
udział we wszystkich etapach projektu), co wskazuje na posiadanie przez tę osobę
kwalifikacji wykraczających poza rolę testera oprogramowania. Inny Wykonawca deklaruje
udział szerszego zespołu, w składzie którego jednak nie wyróżniono roli testera, wyróżniono
natomiast rolę „Inżyniera IT". Jak widać, Wykonawcy wykorzystali możliwość użycia w
ramach projektu prz
ez jednego eksperta różnych posiadanych przezeń kwalifikacji i
doświadczeń, co zresztą jest typowe dla projektów doradczych. Umiejętność stworzenia
efektywnego zespołu z posiadanego personelu, wykorzystującego różne kwalifikacje i
doświadczenia zawodowe, należy do know-how Wykonawców, wykorzystujących w ten
sposób posiadane przewagi konkurencyjne (w tym przypadku dysponowanie zespołem
ekspertów posiadających wiedzę i doświadczenie niezbędne dla zapewnienia wsparcia w
różnych fazach projektu). Korzystania z takich możliwości przez Wykonawców w celu
zaoferowania korzystniejszej ceny nie można zakwestionować,

Prócz kumulowania kompetencji członków zespołu, Wykonawcy niewątpliwie różnie
oszacowali niezbędny nakład pracy na realizację zamówienia. Ujawniły się w wyjaśnieniach
dwa podejścia — zastosowany m.in. przez Odwołującego model opierający się na mniej lub
bardziej szczegółowych estymacjach dotyczących nakładu pracy potrzebnego dla realizacji
danego zadania oraz model opierający się na założeniu określonego zaangażowania
„etatowego” personelu w całym okresie, w którym Zamawiający przewiduje na realizację
zamówienia. Oba modele wydają się możliwe do zaakceptowania i zależą m.in. od sposobu,
w jaki dany Wykonawca zamierza wykorzystać posiadany personel. Wskazać jednak w tym
miejscu należy że podejście opierające się na estymacji czasu pracy niesie ryzyko
niedoszacowania lub przeszacowania niezbędnego zaangażowania dla przykładu
Odwołujący przyjął, jak wynika z Odwołania, założenie, że każde spotkanie przewidywane
przez Zamawiającego angażować będzie personel Wykonawcy w wymiarze co najmniej
pełnego dnia roboczego (czasem więcej, w przypadku planowanego udziału w spotkaniach
kilku członków personelu). Jest to założenie ostrożne, jednak, jak się wydaje, przesadne,
w
iększość spotkań projektowych bowiem nie angażuje uczestników w tak znacznym
wymiarze czasu. Rozpowszechnienie się formuł kontaktów on-line również sprzyja
skracaniu spotkań projektowych do wymiaru niezbędnego oraz do udziału w nich
dodatkowych ekspertów jedynie w koniecznym zakresie Zamawiający podkreśla że wszyscy
wykonawcy wyjaśniający zaoferowaną cenę przedstawili oszacowanie nakładu pracy na
realizację projektu, Zarazem, w ocenie Zamawiającego brak jest podstaw do
zakwestionowania przedstawionego osz
acowania nakładu pracy, gdyż różnice pomiędzy
Wykonawcami wynikać mogą z różnego oszacowania realnych potrzeb w tym zakresie oraz
przyjęcia różnych modeli współpracy z Zamawiającym.
Wszyscy Wykonawcy zaoferowali rynkowe stawki wynagrodzenia specjalistów.
Zadeklarowali korzystanie ze wsparcia osób prowadzących własną działalność gospodarczą.
Ponadto Wykonawcy wykorzystali możliwość ograniczenia przypadających na wykonanie
projektu kosztów stałych rozkładających się na realizowane równolegle przedsięwzięcia.
Jakkolwiek niedozwolone jest pokrywanie kosztów usługi z przychodów pochodzących z
innego projektu (finansowanie skrośne), jednak podział kosztów związanych z
zaangażowaniem personelu oraz potencjału rzeczowego firmy pomiędzy realizowane
równolegle projekty umożliwia zaoszczędzenie kosztów i zwiększenie rentowności projektu Z
finansowaniem skrośnym nie mamy do czynienia jeśli przewidywane zaangażowanie
wykonawcy w realizację projektu znajduje adekwatne odzwierciedlenie po stronie
przychodowej
— w stawce miesięcznej wynagrodzenia personelu, w odrębnej,
zryczałtowanej stawce „za prowadzenie projektu", lub też w szczegółowej kalkulacji kosztów
rzeczowych i administracyjnych. Każde z powyższych podejść może być zaakceptowane,
jeśli przedstawiona kalkulacja wskazuje na uwzględnienie w niej kosztów tej kategorii.

Na koniec wskazać należy, że Wykonawcy w wyjaśnieniach wskazali na inne okoliczności
umożliwiające zaoszczędzenie kosztów oraz minimalizację ryzyka projektowego, jak
znajomość klienta, wiedzę na temat projektu wynikającą z innych realizowanych projektów
lub też doświadczenia wynikające z realizacji licznych projektów podobnych.
Wykonawcy uwzględnili w przedłożonych kalkulacjach marżę zysku.

Odnosząc się do strony dowodowej przedstawionych wyjaśnień, co do zasady,
należy przyjąć, że Wykonawca składając wyjaśnienia powinien na ich potwierdzenie
przedłożyć dowody, które pozwolą Zamawiającemu zweryfikować wiarygodność tych
wyjaśnień i ich zasadność. Wykonawca jest zobowiązany nie tylko wyjaśnić, ale także
udow
odnić, czy choćby uprawdopodobnić wysokość kosztów skalkulowanych w cenie oferty.
O tym jednak, czy dany dowód jest możliwy do uzyskania decydować będzie charakter
okoliczności powoływanych przez Wykonawcę. Jeżeli okoliczności, jakie przywołuje w
wyjaśnieniach dotyczą wyłącznie założeń przyjętych do kalkulacji ceny, to wówczas trudno
jest oczekiwać od Wykonawcy, aby posiadał i przedłożył dowody mające inny walor niż
oświadczenie własne Wykonawcy. W takiej sytuacji w zasadzie ustalenie, czy cena ma
charakte
r ceny rażąco niskiej, opierać się będzie w znacznej mierze na wyjaśnieniach
Wykonawcy.
W niniejszym postępowaniu szacunki Wykonawców wskazują na zróżnicowanie podejść do
kalkulacji ceny, jednak nie jest rolą Zamawiającego narzucanie metodyki kalkulacji czy też
wymaganie od wykonawców by w kalkulacjach przedstawili koszty realizacji projektu w
rozbicie na poszczególne, wskazane przez Zamawiającego role. Wykonawca ma
przedstawić swoją kalkulację w sposób, w jaki ją faktycznie przeprowadził i który może
okaza
ć się wystarczający dla potwierdzenia jej realności. W szczególności możliwe jest, że
określone koszty zostały uwzględnione w kwotach ryczałtowych np. zaoferowanych przez
podwykonawcę i przez to nie jest możliwe ich wykazanie z podaniem roboczogodzin/
robo
czodni w podziale na poszczególne role.
Przedstawione wyjaśnienia wskazują, że możliwe było zróżnicowane podejście do kwestii
sposobu realizacji umowy doradczej z szerszym lub węższym wykorzystaniem posiadanego
przez Wykonawcę personelu, co miało wpływ na szacowane koszty. Zamawiający w
powyższym zakresie postawił określone wymagania jedynie wobec roli Project Managera,
nie ma zatem możliwości polemizowania z decyzjami wykonawców co do zakresu
koniecznego wsparcia tej roli przez innych ekspertów. Możliwe było też zróżnicowane
podejście do oszacowania pracochłonności poszczególnych zadań i etapów w ramach
projektu,
w zakresie tym Zamawiający postawił jedynie minimalne wymagania odnośnie
udziału w spotkaniach projektowych, poza tym określając zakres zadań wykonawcy w
aspekcie funkcji, jakie spełniać ma świadczona usługa. W ocenie Zamawiającego wszyscy
Wykonawcy uwzględnili w kalkulacjach nakład pracy niezbędny dla wykonania zlecanych im

zadań, różnice pomiędzy przewidywaną przez Wykonawców pracochłonnością projektu
(wynikające nie wprost ze złożonych ofert, Zamawiający bowiem nie wymagał dokonania
takiego oszacowania, lecz raczej z własnych szacunków opierających się na deklarowanych
przez Wykonawców stawkach wynagrodzenia ekspertów) mogą wynikać z odmiennych
za
łożeń przyjętych przez Wykonawców dla kalkulacji. Brak jednak jest podstaw do
zarzucenia któremukolwiek z Wykonawców, że zaoferowana przezeń cena nie jest realna i
nie pozwala na wykonanie zamówienia.
W przypadku ofert złożonych przez wykonawców ThinklT Consulting, YBAH oraz
InfoStrategia nie mamy do czynienia
z ceną rażąco niską zdefiniowaną w piśmiennictwie i
orzecznictwie.
Wykonawcy przedstawili konkretne wyjaśnienia, które, w kontekście specyfiki oferowanej
usługi, wskazały wszelkie czynniki mające wpływ na jej cenę i potwierdziły prawidłowość
obliczenia zaoferowanej ceny i ujęcia wszystkich niezbędnych kosztów. Przedstawili w tym
zakresie przekonującą argumentację popartą adekwatnymi dowodami.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca
ThinkIT Consulting Sp. z o.o. ul. Syta 68A, 02-993 Warszawa

Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego złożyli następujące oświadczenia:

Odwołujący podkreślił, że zamawiający naruszył zasadę jawności postępowania.
Wykonawcy
nie wykazali, a tym bardziej nie dowiedli zasadności zastrzeżenia informacji
mających zawierać tajemnicę przedsiębiorstwa. Za niedostateczne uzasadnienie uznał
deklaracje o prowadzonej polityce bezpieczeństwa. Przypomniał warunki zamówienia, w tym
wymagania dot. personelu w umowie realizowanej od 9 lutego 2021 r.
i związek z
przedmiotem umowy, gdzie
§ 2 podano zakres wymagań, co do których należy mieć
określone kwalifikacje. Ocenił, że w kwestionowanych ofertach szereg ze wskazanych zadań
nie został uwzględniony przy kalkulowaniu ceny. Stwierdził, że zamawiający bezkrytycznie
uznał za zasadne zastrzeżenie tajemnicy przez wykonawców i nie dokonywał badania
istnienia przesłanek.
Odnośnie braku interesu wskazanego w odpowiedzi na odwołanie z uwagi na cenę oferty
odwołującego i kwotę przewidzianą do wydatkowania z różnicą około 20 tysięcy zł. Wskazał
ogłoszenie o umowie zawartej na kwotę 2 197 000 zł przy planowanym wydatku 5 797 165 zł
i możliwych z tego tytułu wydatkach z kwoty zaoszczędzonej. Wskazał na wzór umowy, z
którego wynika potrzeba wykonania określonych czynności w ciągu zdefiniowanego
wymiarem godzin,
dnia roboczego, odbycia szeregu spotkań bezpośrednich, w tym w
siedzibie zamawiającego i dokumentowania tych czynności. Wskazał na protokół komisji

prz
etargowej z 21 stycznia 2021 r. zawierający analizę otrzymanych wyjaśnień dotyczących
cen
i stwierdził, że ocena komisji nie zawiera rzeczowej oceny a jedynie porównanie
wzajemne kwot zaoferowanych. Przypom
niał, że należy uwzględnić wymóg stałego project
m
anagera z określonym wynagrodzeniem oraz spełnić pozostałe warunki umowy zarówno w
sferze organizacyjnej jak i kompetencyjnej.
Z umowy wywodzi potrzebę wieloosobowego
składu pracowników. Zauważył, że Project Manager nie może realizować w całości
zamówienia. Podkreślił poziom koniecznych kompetencji, liczbę i czas spotkań, ewentualne
ryzyko wynikające z współpracy z wykonawcą umowy podstawowej. Odnośnie zarzutów
popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji przywołał uzasadnienie z odwołania.
Wn
iósł, jak w odwołaniu, alternatywnie o nakazanie odtajnienia informacji zawierających
wyjaśnienia trzech wykonawców w zakresie kalkulacji ceny ofertowej z wyłączeniem stawek
osobowych wynagrodzenia.

Zamawiający podtrzymał informacje o możliwościach finansowania zamówienia wskazane w
piśmie. Stwierdził, że ewentualne ponowne postępowanie zakończyłoby się również z tych
przyczyn unieważnieniem, a ponowne nie byłoby podjęte. W zakresie zastrzeżenia tajemnicy
uznał za zasadne zastrzeżenie przez wykonawców metody kalkulacji konkretnej ceny
ofertowej oraz zastrzeżeń wynikających z zawartych przez tych wykonawców umów.
Odnośnie zarzutów do zaoferowanych cen podtrzymał stanowisko z pisma i zauważył, że
trzej wykonawcy przy
jęli dopuszczalny podobny model project managera wspieranego przez
określonych specjalistów (str. 6 i następne pisma). Zauważył także, że w warunkach
pandemii naturalne będzie ograniczenie bezpośrednich kontaktów uczestników w toku
realizacji umowy. Zauważył, że czym innym jest doradztwo i nadzór stanowiące przedmiot
umowy w niniejszym postępowaniu, a czym innym realizacja umowy – wykonawstwo.
Okaz
ał zastrzeżone kalkulacje trzech kwestionowanych ofert.

Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego.
Wskaz
ał na treść zastrzeżonych informacji, w tym kalkulacje ceny oraz politykę
bezpieczeństwa, uznając zastrzeżenie informacji za prawidłowe, podobnie jak ocenił to
zamawiający. Zauważył, że odwołujący także potwierdził, iż nie narzucano w postępowaniu
metodologii nakładów minimalnej liczby osób do wykonania zamówienia (strona 8 i 28
odwołania). Stwierdził za zamawiającym, że z przedmiotu obydwu umów nie wynika ich
równoważność odbierana jak jeden do jednego. Stwierdził, że kalkulacja przedstawiona
zamawiającemu (strona 7), która została zastrzeżona, jest rzeczywista i sporządzona na
potrzeby zamówienia. Stwierdził, że w ofercie uwzględnił wynagrodzenie znacząco
przewyższające minimalne wynagrodzenie za pracę.
Oceni
ł, że odwołujący nie udowodnił postawionych zarzutów.

Krajowa
Izba
Odwoławcza
rozpoznając
odwołanie
na
rozprawie
z
uwzględnieniem materiału dowodowego w sprawie, na który składają się w szczególności
postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym opis przedmiotu
zamówienia, wzór umowy, treść ofert złożonych zamawiającemu, a także treść wyjaśnień
udzielonych zamawiającemu w toku badania i oceny ofert, mając nadto na względzie
stanowiska stron i uczestnika przedstawione
na piśmie oraz do protokołu rozprawy, ustaliła i
zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej.
Skład orzekający nie podziela stanowiska zamawiającego, iż w niniejszej sprawie
zachodzi okoliczność szczególna, powodująca, że postępowanie o udzielenie zamówienia w
przypadku potwierdzenia
zarzutów będzie musiało zostać unieważnione i nie zostanie
ponowione z uwagi na brak możliwości zwiększenia środków na realizację zamówienia do
wysokości umożliwiającej sfinansowanie zamówienia udzielonego odwołującego. Brak jest
przekonującego dowodu o niemożności podwyższenia budżetu zamawiającego o kwotę
nieznacznej wysokości.
W odniesieniu do kolejnych zarzutów skład orzekający stwierdził ich niezasadność
Co do zarzutu naruszenia art. 8 ust 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 96 ust. 1-3 ustawy Pzp przez
zaniechanie odtajnienia doku
mentów w postaci wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny, uznaje
się, że wykonawcy, których oferty są kwestionowane, skutecznie wykazali zasadność
zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa przez prawidłowe
wykazanie ustawowych
przesłanek objęcia określonych informacji ochroną. Szczególnie
istotna jest w sprawie przesłanka wartości gospodarczej wyjaśnień, które dotyczą sposobu
kalkulacji ceny oferty, elementu kluczowego z punktu widzenia konkurencyjności
wykonawcy.
Niesporne w sprawie jest,
że podstawowy element koszto- i ceno-twórczy przedmiotu
zamówienia to koszty osobowe, za którymi stoi Project Manager i osoby przewidziane do
udziału w pracach. Przedstawione przez wykonawców oświadczenia i dowody zostały
zasadnie uznane przez z
amawiającego za wystarczające dla uzasadnienia objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa wyjaśnień ceny przedstawionych przez wykonawców ThinklT Consulting,
YBAH i InfoStrategia.
W zakresie zarzutu, że oferty złożone przez Wykonawców ThinklT Consulting, YBAH oraz
InfoStra
tegia zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
o
dwołujący podniósł, że wykonanie zamówienia za cenę zaoferowaną przez tych
wykonawców jest niemożliwe. Prawdą jest, że każda z tych ofert jest znacząco obniżona w
stosunku do wartości, którą Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, jak

również średniej wartości z ofert nieodrzuconych. Jednakże nie wynika to z faktu, że
w
ykonawcy nie doszacowali nakładu prac, niezbędnego do prawidłowej realizacji
zamówienia, na oczekiwanym i wymaganym poziomie jakości. Nie kwestionując poprawności
wyceny własnej dokonanej przez odwołującego, jako wskazującej na cenę adekwatną do
wartości zamówienia i intensywności prac w każdym z okresów realizacji przedmiotu
zamówienia, zauważyć należy, że zastosowana metodologia dla tej oferty nie była jedyną
możliwa i jedyną dopuszczalną.
Przedmiotowa usługa może być wyceniona w różny sposób, z których każdy prowadzić
może do znacząco różnego rezultatu w postaci wysokości ceny. Już w toku rozeznania
rynku
zamawiający otrzymał dwie wyceny z kwotą 165.600,00 zł jedna oraz 725.000,00 zł
druga i o
bie zostały przedstawione przez profesjonalne podmioty funkcjonujące na rynku.
Możliwe i podobne w skali różnice cenowe pojawiły się następnie w złożonych ofertach i też
w ocenie zamawiającego nie zaistniały przesłanki do ich kwestionowania, w szczególności
ofert o cenach niższych.
Izba podziela w konsekwencji stanowisko zamawiającego, że w oparciu o przyjęte przez
niego
założenia wyrażone w warunkach postępowania, możliwe było różne podejście do
oszacowania kosztów realizacji zamówienia. Na wspomniany dominujący element, którym są
koszty osobowe ponoszone przez w
ykonawcę, wpływ ma skład zespołu, jego kwalifikacje
oraz założone zaangażowanie w okresie realizacji usługi. Zamawiający nie narzucał
minimalnego składu zespołu realizującego umowę, metodologii działania, niezbędnych
nakładów. Potwierdził to również odwołujący w treści odwołania. Rola wykonawcy w
niniejszym po
stępowaniu jest rolą doradczą, wykonawca ma uczestniczyć w realizacji,
świadczyć wsparcie eksperckie i negocjacyjne zamawiającemu, uczestniczyć w weryfikacji
oraz odbiorach produktów, przedstawiać Zamawiającemu rekomendacje odnośnie
podejmowanych decyzji projektowych.
Niezbędną wymaganą w zespole postacią Kierownik
Projektu
— Projekt Manager wspierany w przez specjalistów i ekspertów własnej organizacji.
Dla tej konkretnej
roli określone zostały w SIWZ minimalne wymagania w zakresie
posiadanej wiedzy i doświadczenia. W pozostałym zakresie sposób zaangażowania,
wielkość zespołu pozostawiony jest rozwiązaniu ustalonemu przez wykonawcę.
Przyjęty przez odwołującego model zapewnienia wsparcia szerokiego grona ekspertów z
różnych dziedzin, odpowiadającego, co do zasady, rolom przewidzianym w zespole
kluczowym Wy
konawcy jest poprawny, ale nie jedyny możliwy Model ten zapewnia udział w
realizacji zamówienia specjalistów z różnych dziedzin. Prezentowane przez niego podejście
do oszacowania pracochłonności zamówienia jakkolwiek poprawne, nie pozwala na
oszczędniejszą metodę wykonania. Taką zaś przyjęła grupa wykonawców oferujących
ni
ższą cenę. Również tym wykonawcom trudno odmówić doświadczenia i profesjonalizmu
na rynku właściwym dla przedmiotu zamówienia. Jednym z możliwych rozwiązań możliwość

łączenia kompetencji przez członków zespołu, również Project Manager może wykonywać
czynności udzielania niezbędnego wsparcia w zakresie organizacji i zarządzania projektami
oraz analiz i architektury systemów informatycznych, by zmniejszyć szacowaną
pracochłonność projektu.
Możliwe jest także ograniczenie wielkości udziału w spotkaniach, procedurach i testach,
które przy połączeniu kompetencji będą wymagały mniejszego nakładu pracy. W
wyjaśnieniach do ofert wykonawcy deklarowali różny skład zespołu, co wskazywało na
łączenie kompetencji i na różną indywidualną sytuację każdego z wykonawców. Jak wynika z
porównania wyjaśnień, wsparcie dla Project Managera nie jest w ofertach poszczególnych
wykonawców tożsame, jeden z nich deklaruje udział w projekcie „testera” w wymiarze
obej
mującym udział we wszystkich etapach, co wskazuje na posiadanie przez tę osobę
szerokich kwalifikacji
. Wykonawcy wykorzystali możliwość użycia w ramach projektu przez
jednego eksperta różnych posiadanych przezeń kwalifikacji i doświadczeń, co jest częstym
rozwiązaniem stosowanym w usługach doradczych. Korzystania z takich możliwości przez w
celu zaoferowania korzystniejsze
j ceny nie można zakwestionować Ponadto wykonawcy
różnie oszacowali niezbędny nakład pracy na realizację zamówienia. W wyjaśnieniach
wskazano dwa modele
— zastosowany m.in. przez Odwołującego opierający się na mniej
lub bardziej szczegółowych wyliczeniach nakładu pracy dla realizacji zadania oraz model
opierający się na założeniu określonego zaangażowania „etatowego” personelu w całym
okre
sie, w którym zamawiający przewiduje na realizację zamówienia. Oba modele są
możliwe do stosowania.
W konsekwencji brak jest podstaw do zakwestionowania przedstawionego oszacowania
nakładu pracy, gdyż różnice pomiędzy Wykonawcami wynikać mogą z różnego oszacowania
różnych modeli współpracy z zamawiającym.
Odnosząc się do strony dowodowej przedstawionych wyjaśnień należy uznać, że są one
wiarygodne i uzasadnione. Przyjmując zasadność metody kalkulacji należy zauważyć, że
skalkulowana stosunkowo na niskim po
ziomie w stosunku wyceny odwołującego cena
została zaoferowana przez kilku wykonawców realnie działających na rynku, a zatem nie
była ona przypadkowa. Skoro zatem bez uchybień metodologicznych możliwe było i jest
wyliczenie ceny na poziomie kwestionowanym
w odwołaniu, zarzut zaoferowania cen rażąco
niskich w trzech ofertach, jest niezasadny.
Zarzut związany z niespełnianiem przez oferty tych wykonawców wymagań SIWZ oraz
popełnienia przez nich czynu nieuczciwej konkurencji są pochodne wobec zarzutu zawarcia
w ofercie rażąco niskiej ceny, stają się bezprzedmiotowe wobec ustalenia, że zarzut
podstawowy uznano za niezasadny.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.)
oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz.
U. poz. 2437).

Przewodniczący: ……………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 270/21 z dnia 2021-04-02
• Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
• Sygn. akt KIO 720/21 z dnia 2021-03-29
• Sygn. akt KIO 320/21 z dnia 2021-03-26
• Sygn. akt KIO 306/21, 498/21 z dnia 2021-03-26