rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-03-01
rok: 2021
data dokumentu: 2021-03-01
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 347/21
KIO 347/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik Członkowie: Katarzyna Brzeska, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Anna Chudzik Członkowie: Katarzyna Brzeska, Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lutego 2021 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lutego 2021 r. przez wykonawcę FBSerwis
Karpatia Sp. z o. o. z siedzibą w Tarnowie,
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Sędziszów Małopolski,
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DEZAKO Sp.
z o.o. z siedzibą w Dębicy, Gmina Ostrów – Zakład Usług Komunalnych w Ostrowie,
Gminny Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowie, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
odwołania wniesionego
d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lutego 2021 r. przez wykonawcę FBSerwis
Karpatia Sp. z o. o. z siedzibą w Tarnowie,
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Sędziszów Małopolski,
przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DEZAKO Sp.
z o.o. z siedzibą w Dębicy, Gmina Ostrów – Zakład Usług Komunalnych w Ostrowie,
Gminny Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowie, zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, odrzucenie
– na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp –
oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DEZAKO Sp.,
Gmina Ostrów – Zakład Usług Komunalnych, Gminny Zakład Usług Komunalnych Sp.
z o.o.
oraz powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
Kosztami postępowania obciąża Gminę Sędziszów Małopolski i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
z
asądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.............................
.............................
.............................
Sygn. akt KIO 347/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Sędziszów Małopolski – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Odbiór
i
zagospodarowanie odpadów komunalnych powstałych i zebranych na wszystkich
nieruchomościach zamieszkałych, położonych w granicach administracyjnych gminy
Sędziszów Małopolski w 2021 r. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone
w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 30 września 2020 r. pod
numerem 2020/S 190-459256.
W dniu 1 lutego 2021 r. wykonawca FBSerwis Karpatia Sp. z o.o.
wniósł odwołanie
wobec czynności wyboru oferty Konsorcjum: DEZAKO Sp. z o.o., Gmina Ostrów – Zakład
Usług Komunalnych w Ostrowie oraz Gminny Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o.,
zaniechania odrzucenia tej oferty oraz zaniechanie wykluczenia ww. Konsorcjum
z
postępowania, a także wobec zaniechania wezwania Konsorcjum do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania w zakresie
skazania członków organu zarządzającego i nadzorczego Gminy Ostrów za przestępstwa
określone w art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych
(dalej: ustawa Pzp)
w zw. z art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 9 ust. 2 i 4 ustawy
z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum DEZAKO
, mimo że jest ona nieważna na podstawie odrębnych przepisów,
gdyż została złożona m.in. przez Gminę Ostrów, która nie może prowadzić działalności
gospodarczej wykraczającej poza zadania użyteczności publicznej w inny sposób,
aniżeli poprzez utworzenie czy przystąpienie do spółki prawa handlowego, przy czym
oferta
złożona przez Gminę Ostrów w postępowaniu o udzielenie zamówienia
pro
wadzonego przez inną gminę stanowi przejaw działalności wykraczającej poza
zadania użyteczności publicznej i tym samym jako sprzeczna z przepisami
o samo
rządzie gminnym i działalności komunalnej musi być uznana za nieważną;
2) art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 46 ust. 3 ustawy
o samorządzie gminnym
oraz w zw. z art. 85 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum DEZAKO,
mimo że jest ona niezgodna z ustawą, gdyż została
złożona m.in. przez Gminę Ostrów, a złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie
zamówienia może spowodować po stronie Konsorcjum (a więc również Gminy Ostrów)
Sygn. akt KIO 347/21
zobowiązań pieniężnych, oferta nie została opatrzona kontrasygnatą skarbnika gminy
(głównego księgowego budżetu), co oznacza, że oferta od początku pozbawiona była
waloru stanowczości, a Gmina Ostrów w każdym czasie mogła się wycofać ze
zobowiązań wynikających ze złożenia oferty w wypadku niepotwierdzenia czynności
złożenia tej gminy, a tym samym oferta Konsorcjum, jako tzw. „czynność kulejąca”, od
chwili jej złożenia nie miała charakteru wiążącego;
3) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Konsorcjum DEZAKO
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do
wykluczenia Konsorcjum z postępowania, mimo że Konsorcjum nie przedstawiło
dokumentów potwierdzających brak skazania urzędujących członków organu
zarządzającego i nadzorczego Gminy Ostrów, tj. wójta Gminy Ostrów oraz radnych
(członków rady gminy), względnie Prezesa Rady Ministrów oraz wojewody
podkarpackiego, a jedynie poprzestało na przedłożeniu dokumentu potwierdzającego
brak skazania pełnomocnika (umocowanego pełnomocnictwem podpisanym przez wójta
gminy).
Ad 1
Odwołujący podniósł, że jednym z podmiotów, które w ramach Konsorcjum DEZAKO
złożyły wspólną ofertę, jest Gmina Ostrów. Jakkolwiek w postępowaniu wykonawca ten
określił się jako Gmina Ostrów – Zakład Usług Komunalnych w Ostrowie, to zdaniem
Odwołującego nie może budzić wątpliwości, że podmiotem składającym wspólną ofertę jest
w ty
m przypadku bezpośrednio gmina. Z dokumentów przedstawionych na wezwanie
Zamawiającego wynika bowiem, że Zakład Usług Komunalnych w Ostrowie jest jednostką
budżetową gminy – formą organizacyjną wewnątrz struktury gminy, działającą na mocy
uchwały nr XXXV/279/09 Rady Gminy w Ostrowie z 21 października 2009 r. w sprawie
przekształcenia zakładu budżetowego Zakładu Usług Komunalnych w Ostrowie w jednostkę
organizacyjną pn. Zakład Usług Komunalnych.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r.
o finansach publicznych
, jednostkami budżetowymi są jednostki sektora finansów
publicznych nieposiadające osobowości prawnej, które pokrywają swoje wydatki
bezpośrednio z budżetu, a pobrane dochody odprowadzają na rachunek odpowiednio
dochodów budżetu państwa albo budżetu jednostki samorządu terytorialnego. W ocenie
Odwołującego brak osobowości prawnej jednostki budżetowej oznacza, że wszelkie
działania dokonywane w ramach ww. jednostki są działaniami gminy, skutkującymi
bezpośrednimi skutkami w sferze praw i obowiązków gminy. Jednostki budżetowe gminy
działają bowiem w ramach osobowości prawnej gminy, a to przesądza o odpowiedzialności
Sygn. akt KIO 347/21
za zobowiązania (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 15 września 2009 r. sygn.
akt II UK 416/08, podobnie w uzasadnieniu wyroku
Naczelnego Sądu Administracyjnego
z 14 marca 2014 r. sygn. akt II GSK 80/13, w
którym NSA dodatkowo stwierdził, że
powyższe stanowisko odnosi się nie tylko do jednostek budżetowych, ale również do
gminnych zakładów budżetowych).
Odwołujący podniósł, że w niniejszej sprawie wystąpiła sytuacja, w której
w
postępowaniu prowadzonym przez jedną jednostkę samorządu terytorialnego (Gminę
Sędziszów Małopolski) ofertą złożyła inna gmina jak wykonawca oferujący swoje usługi ww.
gminie.
Zdaniem Odwołującego taka sytuacja pozostaje w oczywistej sprzeczności
z
obowiązującymi przepisami, tj. w szczególności z art. 9 ust. 2 i 4 ustawy o samorządzie
gminnym.
Odwołujący stwierdził, że z ww. przepisów wynika jednoznacznie, że gmina oraz
inna
gminna osoba prawna może prowadzić działalność gospodarczą wykraczającą poza
zadania o charakterze użyteczności publicznej wyłącznie w przypadkach określonych
w
odrębnej ustawie. Istotne jest zatem po pierwsze, czy działalność związana z odbiorem
i zagosp
odarowaniem odpadów z innej gminy stanowi zadanie o charakterze użyteczności
publicznej, a nadto, czy taka działalność gminy została dopuszczona jakimikolwiek
odrębnymi przepisami. W ocenie Odwołującego na oba te pytania należy odpowiedzieć
przecząco. Zgodnie z definicja zapisaną w art. 9 ust. 4 ustawy o samorządzie gminnym,
zadaniami użyteczności publicznej w rozumieniu tej ustawy są zadania własne gminy,
określone w art. 7 ust. 1 ustawy, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie
zbiorowych p
otrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. Zadania
własne, zgodnie z przywołanym art. 7 ust. 1 ustawy dotyczą zaspokajania zbiorowych
potrzeb wspólnoty – a więc tej wspólnoty, którą zgodnie z postanowieniem art. 1 ust. 1
ustawy twor
zą mieszkańcy danej gminy. Tezę tę potwierdza również brzmienie art. 166
Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, w myśl którego zadania publiczne służące
zaspokajaniu potrzeb wspólnoty samorządowej są wykonywane przez jednostkę samorządu
terytorialnego jako
zadania własne.
Odwołujący podniósł, że Trybunał Konstytucyjny wprowadził ogólną dyrektywę dla
ustawodawcy, aby przypisywał samorządowi terytorialnemu jako własne takie zadania, które
mają charakter publiczny oraz wiążą się z zaspokajaniem potrzeb mieszkańców jednostki
samorządu terytorialnego, a ponadto mogą być realizowane w obrębie właściwości
miejscowej jednostki samorządu terytorialnego. (J. Oniszczuk, Samorząd terytorialny
w
orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, Warszawa 2002, s. 279–281). Zgodnie ze
stanowiskiem wyrażonym w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 25 lipca 2006 r. sygn. akt
K 30/04:
Tym zatem, co odróżniać ma zadania własne – nawet jeśli ich wykonywanie ma
charakter obligatoryjny
– od zadań zleconych, jest przede wszystkim ich lokalny charakter.
Sygn. akt KIO 347/21
Identyfikacja potrzeb zbiorowych jako potrzeb lokalnych ma swe odniesienie
zarówno
indywidualne, gdy chodzi o potrzeby tylko tej danej jednostki samorządowej (np.
szczególnego rodzaju zadania kulturalne, związane z historią danej wspólnoty), jak
i
kategorialne, a więc odnoszące się do potrzeb zbiorowych uznawanych powszechnie za
takie, które wymagają zaspokojenia przez wszystkie samorządy, np. potrzeby z zakresu
lokalnej komunikacji zbiorowej, oświaty, gospodarki komunalnej (...). Zdaniem
Odwołującego, z całą pewnością nie jest zadaniem jakiejkolwiek gminy zaspokajanie potrzeb
innej gminy
– co skutkuje koniecznością uznania, że oferowanie odpłatnych i komercyjnych
usług przez gminę dla mieszkańców innej gminy w sferze zdań o charakterze użyteczności
publicznej się nie mieści.
Z ostrożności Odwołujący wskazał, że nie może być uznane za wykonywanie przez
gminę zadania własnego prowadzenie działalności zarobkowej, w ramach której
pozyskiwane byłyby środki (fundusze) służące później zaspokajaniu potrzeb zbiorowych
gminy (realizacji zadań własnych). Stanowisko takie wyraźnie zostało zakwestionowane
w
orzecznictwie. Tytułem przykładu Odwołujący powołał się na uzasadnienie wyroku Sądu
Administracyjnego w Olsztynie z dnia 8 września 2011 r. sygn. akt I SA/Ol 458/11, gdzie
wskazano:
(...) W ocenie Sądu taki sposób rozumowania w zasadzie może usprawiedliwić jakąkolwiek
działalność gminy nastawioną na zysk, skoro ten zysk ma być przeznaczony na cele służące
społeczności lokalnej. Koncepcji tej nie sposób pogodzić z brzmieniem art. 6 ust.
1 o
samorządzie gminnym, który do zakresu działania gminy zalicza wszystkie sprawy
o
charakterze publicznym o znaczeniu lokalnym, niezastrzeżone ustawami na rzecz innych
podmiotów. Z faktu, iż art. 7 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym stwierdza, że
zaspokajanie potrzeb zbiorowych wspólnoty należy do zadań własnych gminy i wymienia
"w
szczególności" określone zadania, przez co katalog tych zadań ma charakter otwarty, nie
można wywodzić, że uzupełnienie tego katalogu również o inne, niewymienione w nim
szczegółowo zadania, może być dowolne. Uzupełnienie to zawsze limitowane będzie
poprzez kryterium, jakim jest cel działania określony w ustawie o samorządzie gminnym tj.
zaspokojenie potrzeb zbiorowych wspólnoty. Ustawa o samorządzie gminnym nie formułuje
takiego zadania, jakim miałoby być pozyskiwanie jak największej ilości środków finansowych,
aby w konsekwencji jak największa ilość zbiorowych potrzeb mogła być zaspokojona. Jest
dosyć oczywiste, że pozyskiwanie środków jest najskuteczniejsze przez prowadzenie
szeroko zakrojonej działalności gospodarczej. Jednakże art. 9 ust. 2 ustawy o samorządzie
gminnym stanowi, że gmina oraz inna gminna osoba prawna może prowadzić działalność
gospodarczą wykraczającą poza zadania o charakterze użyteczności publicznej wyłącznie
w
przypadkach określonych w odrębnej ustawie. Pogląd skarżącej zakłada natomiast
Sygn. akt KIO 347/21
istnienie nieprzewidzianego ustawą o samorządzie gminnym zadania (będącego w istocie
sposobem realizacji zadań), jakim jest pozyskiwanie środków na te zadania, podczas gdy
ustawa określa jedynie formy jakimi gmina może się posłużyć przy realizacji tych zadań.
Takie uregulowanie ma swe uzasadnienie w szerszych podstawach, mających charakter
ustrojowy Przy wyborze sposobu realizacji zadań (własna jednostka organizacyjna czy
zlecenie innemu podmiotowi) gmina musi uwzględnić wiele czynników jakimi są: stan rynku
gospodarczego i podaży usług w rejonie, którym gmina jest położona, zainteresowanie
przedsiębiorców podejmowaniem działalności gospodarczej na rzecz gminy, a także warunki
i jakość świadczonych przez nich usług, możliwości pozyskania partnerów do prowadzenia
działalności gospodarczej przez gminę, rozmiar i rodzaj środków trwałych wymagających
zaangażowania w związku z utworzeniem gminnej jednostki organizacyjnej, techniczne
i
kadrowe możliwości utworzenia takiej jednostki. Co do zasady gminy nie są w powołane do
prowadzenia działalności gospodarczej. Zagadnienie działalności gospodarczej jednostek
samorządu terytorialnego, także w ustawie o samorządzie gminnym, unormowano przy
uwzględnieniu zasady subsydiarności, w myśl której każda wspólnota samorządowa
powinna angażować się w realizację określonych przedsięwzięć wtedy i tylko o tyle, gdy
i o
ile nie mogą ich z sukcesem zrealizować sami obywatele lub wspólnoty niższego rzędu.
Na marginesie Odwołujący wskazał, że przepisy ustawy o samorządzie gminnym
przewidują inne właściwe ramy współpracy gmin przy realizacji ich zadań własnych – do
prawnie dopuszczonych w tym
zakresie form współpracy należą w szczególności związki
i
porozumienia międzygminne (art. 64-74 ustawy), nie zaś wzajemne ubieganie się
o
zamówienia publiczne.
Odwołujący podniósł, że w aktualnym porządku prawnym brak jest przepisów
zezwalających gminie na prowadzenie działalności w zakresie odbioru i gospodarowania
odpadami na rzecz innej gminy.
Wskazał, że dopuszczalne formy prowadzenia działalności
przez gminę określa ustawa z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej. W art. 10
ust. 1 i 2 wskazuje ona
, że poza sferą użyteczności publicznej gmina może tworzyć spółki
prawa handlowego i
przystępować do nich i to wyłącznie w przypadku spełnienia
dodatkowych warunków. A contrario przyjąć zatem należy, że gmina nie może prowadzić
działalności gospodarczej poza sferą użyteczności publicznej w innych formach,
w
szczególności działając bezpośrednio, przy pomocy swych organów czy też poprzez
utworzone wewnątrz swej struktury jednostki budżetowe. Jak się wskazuje w orzecznictwie:
(...) zakaz działalności gospodarczej wykraczającej poza zadania o charakterze użyteczności
publicznej
w istocie skierowany jest do gminy. Gmina nie może prowadzić zakazanej
działalności nie tylko w ramach własnej osobowości prawnej (jednostki i zakłady budżetowe),
bądź poprzez własne przedsiębiorstwa, dla których jest organem założycielskim, ale również
Sygn. akt KIO 347/21
poprzez spółki prawa handlowego i to bez względu na rozmiary zaangażowania
kapitałowego w takich spółkach (uzasadnienie wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego
w Gdańsku z 6 października 1994 r. sygn. akt SA/Gd 665/94), zaś Jednoznaczne
ograniczenie zawarte w art. 9 ust. 2
ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie terytorialnym
uniemożliwia gminie prowadzenie działalności gospodarczej wykraczającej poza zadania
o
charakterze użyteczności publicznej. Skoro ustawa o samorządzie terytorialnym z dnia
8
marca 1990 r. (Dz. U. z 1990 r. Nr 16, poz. 95 z późn. zm.) w art. 7 ust. 1 stanowi, że
zaspokojenie zbiorowych potrzeb wspólnoty należy do zadań gminy i jednocześnie w 16
punktach przykładowo zadania te wymienia, to nie ulega wątpliwości, że jednoznaczne
ograniczenie zawarte w art. 9 ust. 2 ustawy uniemożliwia gminie prowadzenie działalności
gospodarczej wykraczającej poza zadania o charakterze użyteczności publicznej
(uzasadnienie wyroku NSA
w Warszawie z 19 października 1994 r. sygn. akt II SA 1002/94).
Odwołujący powołał się również na stanowisko wyrażone w wyroku Naczelnego Sądu
Administracyjnego w Gdańsku z 6 grudnia 2000 r. w sprawie o sygn. akt., I SA/Gd 1997/99,
gdzie
podkreśla się, że o ile pożądana, a przynajmniej dopuszczalna jest działalność gmin
ukierunkowana na potrzeby społeczne i użyteczność publiczną (konieczność pozyskania
środków finansowych niezbędnych na realizację zadań), o tyle czysta działalność
komercyjna gmin może w konsekwencji doprowadzić do zmonopolizowania niektórych
rodzajów działalności przez gminę i odwracać jej uwagę od rzeczywistych potrzeb
społecznych. Specyfika gminy, jako podmiotu gospodarującego środkami publicznymi,
powoduje też, że w ostateczności o skali działalności gospodarczej gmin decydują ich cechy
ustrojowe, prawnie ustalone źródła ich dochodów oraz zasady komunalnej gospodarki
finansowej, które jednoznacznie wykluczają możliwość przekształcenia gmin w podmioty,
których głównym lub jednym z wielu celów byłoby prowadzenie działalności gospodarczej
obliczonej na osiąganie zysków. Wprowadzenie zatem przez ustawodawcę restrykcji
w
zakresie prowadzenia działalności gospodarczej przez gminy, poprzez określenie
w
szczególności ram prawnych w jakich może się ona odbywać, jest zdeterminowane
właśnie tym, że celem i sensem istnienia samorządu terytorialnego są określone względy
publiczne. Prowadzenie działalności gospodarczej nie może przesłaniać celów publicznych
i
nadmiernie absorbować aktywności gmin, przy czym nie bez znaczenia jest fakt, że
określone zadania publiczne ciążące na gminach związane są z organizowaniem
i
tworzeniem warunków dla działalności gospodarczej prowadzonej przez inne podmioty.
Odwołujący podniósł, że Gmina Ostrów, składając ofertę w postępowaniu, podjęła się
działalności wykraczającej poza jej zadania własne – usługi stanowiące przedmiot
zamówienia (odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych), maiłyby w istocie być
usługami o charakterze komercyjnym, które przyniosą Gminie Ostrów określony zysk
Sygn. akt KIO 347/21
(podobnie jak pozosta
łym konsorcjantom), które miałyby prowadzić do zaspokojenia potrzeb
zupełnie innej społeczności lokalnej (Gminy Sędziszów Małopolski) – w odniesieniu do której
Gmina
Ostrów zadań własnych nie wykonuje. Tym samym, złożenie oferty przez Gminę
Ostrów wspólnie z innymi podmiotami było sprzeczne z prawem (art. 9 ust. 2 ustawy
o
samorządzie gminnym), a zatem oferta na mocy art. 58 § 1 Kc winna być uznana za
nieważną i tym samym powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp.
Odwołujący zaznaczył, że do analogicznych wniosków doszła Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku w sprawie KIO/UZP 1313/09, uznając, że nie jest możliwe
uczestnictwo zakładu budżetowego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, organizowanego przez inną jednostkę sektora finansów publicznych.
W
takim bowiem przypadku zakład budżetowy nie realizowałby zadań określonych
w
ustawie o gospodarce komunalnej, do jakich został powołany. W konsekwencji Izba
uznała za zasadne odrzucenie oferty złożonej przez zakład budżetowy gminy na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Jakkolwiek wyrok ten dotyczył działalności gminy
prowadzonej w formie zakładu budżetowego, to jednak z uwagi na tożsamość regulacji
dotyczącej zakazu prowadzenia działalności poza sferą użyteczności publicznej, stanowisko
wyrażone przez Izbę znajduje zastosowanie również do sytuacji, w której gmina ubiega się
o
zamówienie publiczne prowadząc działalność w formie jednostki budżetowej.
Ad 2
Odwołujący podniósł, że oferta Konsorcjum DEZAKO nie została opatrzona
kontrasygnatą skarbnika Gminy Ostrów. Została ona złożona przez Lidera Konsorcjum
(DEZAKO Sp. z o.o.
) w oparciu o pełnomocnictwo podpisane m.in. przez wójta Gminy
Ostrów, pana Grzegorza Ożóga, które również nie zostało opatrzone kontrasygnatą
skarbnika (głównego księgowego budżetu) ani osoby przez niego upoważnionej.
Tymczasem zgodnie z ar
t. 46 ustawy o samorządzie gminnym oświadczenie woli w imieniu
gminy w zakresie zarządu mieniem składa jednoosobowo wójt albo działający na podstawie
jego upoważnienia zastępca wójta samodzielnie albo wraz z inną upoważnioną przez wójta
osobą. Stosownie jednak do art. 46 ust. 3 ww. ustawy, jeżeli czynność prawna może
spowodować powstanie zobowiązań pieniężnych, do jej skuteczności potrzebna jest
kontrasygnata skarbnika gminy
(głównego księgowego budżetu) lub osoby przez niego
upoważnionej. Odwołujący podkreślił, dla powstania obowiązku uzyskania kontrasygnaty
w
myśl przywołanego przepisu nie jest konieczne, aby czynność prawna powodowała
powstan
ie zobowiązań pieniężnych – wystarczająca w tym zakresie jest sama możliwość
spowodowania powstania takich zobowiązań. Jak zwrócono uwagę w wyroku Sądu
Okręgowego w Koszalinie z 22 lipca 2011 r. (sygn. I C 39/11, LEX nr 1713912), czynność
Sygn. akt KIO 347/21
prawna wymagająca kontrasygnaty nie musi rodzić zobowiązania pieniężnego już z chwilą
jej zawarcia
. Kontrasygnata jest wymagana także wtedy, gdy dana czynność może
doprowadzić do powstania takiego zobowiązania w przyszłości. Oznacza to, że wymóg
kontrasygnaty dotyczy zarówno umów przedwstępnych, jak i umów, których skutkiem
niewykonania zobowiązania niepieniężnego może być powstanie zobowiązania pieniężnego,
np. w postaci zapłaty kary umownej (por. A. Szewc, komentarz do art. 46 w: Jyż Gabriela,
Pławecki Zbigniew, Szewc Andrzej, Komentarz do ustawy o samorządzie gminnym, ABC
2010 r.).
Zdaniem Odwołującego złożenie przez Konsorcjum DEZAKO oferty jest niewątpliwie
czynnością, która może skutkować powstaniem po stronie Konsorcjum zobowiązania
pieniężnego. Po pierwsze bowiem, na uczestnikach Konsorcjum z racji złożenia oferty ciąży
solidarny
obowiązek wniesienia wadium, a w razie niewykonania obowiązków określonych
art. 46 4a i 5 ustawy Pzp
z przyczyn spowodowanych przez Gminę Ostrów, zamawiający
będzie mógł zatrzymać wadium wniesione przez Konsorcjum – co zasadniczo wiązać się
będzie z roszczeniami regresowymi wystawcy gwarancji bankowej oraz pozostałych
uczestników Konsorcjum do Gminy o zwrot sumy pieniężnej odpowiadającej wysokości
wadium.
Ponadto wybór oferty Konsorcjum (który w stanie faktycznym sprawy nastąpił)
powod
uje obowiązek wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy – które
również może zostać wniesione w postaci pieniężnej. Odwołujący wskazał również, że
stosunek prawny wynikający ze złożenia oferty implikuje po stronie Konsorcjum obowiązek
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wyrazem takiego obowiązku jest
możliwość dochodzenia przed sądem powszechnym zawarcia umowy, która przysługuje
zarówno zamawiającemu, jak i wykonawcy, którego oferta została wybrana jako oferta
najkorzystniejsza. Tym samym, skoro złożenie oferty wiąże się z obowiązkiem podjęcia
szeregu obowiązków o charakterze pieniężnym (związanych z wniesieniem lub
zatrzymaniem wadium oraz zabezpieczenia
należytego wykonania umowy), a nadto wiąże
się z obowiązkiem zawarcia umowy w sprawie zamówienia, która również szereg
obowiązków o charakterze pieniężnym przewiduje (np. postanowień dotyczących kar
umownych), to oferta musi być uznana za czynność, która może spowodować powstanie
zobowiązań pieniężnych i tym samym dla swej skuteczności wymaga kontrasygnaty
skarbnika gminy (lub osoby przez skarbnika upoważnionej). W sytuacji, gdy takiej
kontrasygnaty brak jest w ofercie Konsorcjum ani gdy taka kontrasygnata
(upoważnienie do
jej wykonania) nie w
ynika z załączonego do oferty pełnomocnictwa, ofertę należy uznać za
nieskuteczną – a więc co do zasady za niewiążącą.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z wyjaśnieniami zawartymi w wyroku Sądu
Najwyższego z 6 listopada 2014 r. (sygn. II CSK 28/14, LEX nr 1567463) kontrasygnata nie
Sygn. akt KIO 347/21
jest oświadczeniem woli, gdyż takie oświadczenie w imieniu gminy składa jednoosobowo
wójt albo upoważnione przez niego osoby. W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, że
kontrasygnata stanowi oświadczenie wiedzy skarbnika co do stanu planu finansowego gminy
(budżetu) i jest narzędziem dyscypliny budżetowej. Brak jej nie powoduje zatem nieważności
oświadczenia woli, chyba że ustawa taką sankcję wyraźnie przewiduje, jak to ma miejsce
w
przypadku czynności prawnych wymienionych w art. 262 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r.
o finansach publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 885), ale jedynie jej
nieskuteczność. Wbrew przy tym poglądowi Sądu Okręgowego, skutkiem braku
kontrasygnaty skarbnika nie jest stan
bezskuteczności zawieszonej, o jakiej mowa w art. 63
k.c. W piśmiennictwie trafnie podnosi się bowiem, że przeciwko takiej kwalifikacji przemawia
nie tylko to,
że skarbnik nie jest organem gminy, a tym bardziej organem osoby trzeciej, od
zgody której uzależniona jest skuteczność złożonego przez stronę oświadczenia woli, ale
przede wszystkim to, że organ gminy, czyli wójt może na podstawie art. 46 ust. 4 u.s.g.
wymusić złożenie kontrasygnaty przez skarbnika. W rezultacie można tu mówić jedynie
o analogii do sytuacji prawnej charakt
eryzującej bezskuteczność zawieszoną, a więc
o
bezskuteczności sui generis. Brak kontrasygnaty nie oznacza nieważności czynności
prawnej, tylko
pozbawia ją skuteczności (negotium claudicans) umożliwiając późniejszą
konwalidację poprzez udzielenie kontrasygnaty (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 31
stycznia 1995 r., I CRN 187/94, z dnia 27 marca 2000 r., III CKN 608/98, OSNC 2000 Nr 9,
poz. 172, z dnia 15 grudnia 1999 r., I CKN 304/98). Zachodzi zatem sytuacja analogiczna do
bezskuteczności zawieszonej, która polega na tymczasowym wstrzymaniu następstw
dokonanej czynności prawnej do momentu nadejścia określonego zdarzenia. Odmowa
kontrasygnaty powoduje, że skutek prawny danej czynności prawnej w ogóle nie powstaje
(tak w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 30 czerwca 2020 r. sygn. akt III CSK
347/17).
Tym niemniej, jak zauważył Sąd Apelacyjny w Białymstoku w uzasadnieniu wyroku
z 29
października 2008 r. sygn. akt I ACa 349/08, umowa pozbawiona wymaganej w art. 46
ust. 3 ustawy
o samorządzie gminnym kontrasygnaty skarbnika jest bezskuteczna i jako taka
nie powoduje powstania jakichkolwiek uprawnień i odpowiadających im obowiązków stron.
Odwołujący podniósł, że przepisy ustawy Pzp nie dopuszczają takiej sytuacji, w której
wykonawca składający ofertę nie jest nią związany w oznaczonym przez Zamawiającego
terminie.
Tymczasem w przypadku, w którym skuteczność oferty jest uzależniona od
podjęcia przez wykonawcę (jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się
o
zamówienie) dodatkowych czynności, oznacza de facto brak związania tą ofertą.
Wykonawca może w takiej sytuacji w każdym przypadku odmówić dokonania czynności
warunkującej skuteczność (dojście do skutku) złożonej oferty, a tym samym wycofać się
z
postępowania lub odmówić podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie bez
Sygn. akt KIO 347/21
ponoszenia ryzyka zatrzymania wadium. W
istocie taki wykonawca swoją ofertą nie jest
związany – skoro skuteczność złożonej przez niego oferty miałaby być uzależniona od jego
własnej woli i czynności, których mógłby, lecz nie musiał dokonać już po złożeniu oferty
(i
tym samym po zapoznaniu się z warunkami ofert swoich konkurentów). Sytuacja taka
pozostaje
w sprzeczności z art. 85 ust. 1 ustawy Pzp, który to przepis bezwzględnie
wymaga, aby wykonawca pozostawał związany swoją ofertą do upływu terminu określonego
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponadto sytuacja, w której określony
wykonawca
– z racji tego, że jest gminą podlegającą pod przepisy ustawy o samorządzie
gminnym
– mógłby przez swojego skarbnika decydować o skuteczności złożonej oferty,
skutkowałaby naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców, stawiałaby go
bowiem w uprzywilejowanej sytuacji względem innych wykonawców, którzy swymi ofertami
są bezwzględnie związani.
Zdaniem Odwołującego, w tych okolicznościach oferta Konsorcjum DEZAKO jako
niezgodna z art. 85
ust. 1 oraz z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp powinna zostać odrzucona.
Ad 3
Odwołujący podniósł, że Konsorcjum DEZAKO nie wykazało, aby w odniesieniu do
jednego z jego konsorcjantów (Gminy Ostrów) nie zachodziła przesłanka wykluczenia
z
postępowania wskazana w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że na potwierdzenia spełnienia ww. przesłanki Konsorcjum
przedstawiło zaświadczenie o niekaralności dotyczące Pana M. G. – osoby zajmującej
stanowis
ko Kierownika Zakładu Usług Komunalnych, której Wójt Gminy Ostrów – Pan
Grzegorz Ożóg udzielił pełnomocnictwa rodzajowego. Innymi słowy Konsorcjum przedstawiło
zaświadczenie o niekaralności nie dla członka organu gminy czy prokurenta, lecz dla
pełnomocnika. Tymczasem zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym wójt jest
organem wykonawczym gminy. Zgodnie zaś z art. 31 ww. ustawy wójt kieruje bieżącymi
sprawami gminy oraz reprezentuje ją na zewnątrz. Pełni on zatem tożsamą funkcję, jaką
pełni zarząd w spółce z ograniczona odpowiedzialnością (art. 201 § 1 KSH, zgodnie z którym
zarząd prowadzi sprawy spółki i reprezentuje spółkę), czy w spółce akcyjnej (art. 368 § 1
KSH
– zarząd prowadzi sprawy spółki i reprezentuje spółkę). Oznacza to, że w gminie to wójt
(nie zaś jakikolwiek pełnomocnik) pełni funkcję organu zarządzającego w rozumieniu art. 24
ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Z kolei funkcje kontrolne w
gminie pełni rada gminy (rada miejska),
która zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym jest organem stanowiącym i
kontrolnym w gminie. Winna ona być zatem uznana za organ nadzorczy gminy w rozumieniu
przepisu art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Ponadto
Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 86
ustawy
o samorządzie gminnym, organami nadzoru nad działalnością gminy są Prezes Rady
Sygn. akt KIO 347/21
Ministrów i wojewoda, a w zakresie spraw finansowych – regionalna izba obrachunkowa.
Wobec jednoznaczn
ej treści ww. przepisu ww. organy należy uznać za organy nadzorcze
gminy.
Zdaniem Odwołującego, nawet gdyby uznać, że Gmina Ostrów mogła się ubiegać
o
zamówienia publiczne udzielane przez inną gminę, to w celu wykazania braku podstaw do
wykluczenia jej z postępowania winna była przedstawić dokumenty potwierdzające brak
skazania członków wszystkich jej organów: zarządzającego i nadzorczych, a więc wójta
gminy, radnych, Prezesa Rady Ministrów, wojewody podkarpackiego oraz wszystkich
członków regionalnej izby obrachunkowej.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia wyboru oferty
najkorzystniejszej, odrzucenia oferty Konsorcjum DEZAKO oraz wykluczenia tego
Konsorcjum z postępowania, a na wypadek nieuwzględnienia ww. wniosków – nakazanie
Zamawiającemu wezwania Konsorcjum DEZAKO do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania z uwagi na skazanie
członków organu zarządzającego i nadzorującego Gminy Ostrów.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych
odebranych z nieruchomości zamieszkałych, położonych w granicach administracyjnych
Gminy Sędziszów Małopolski, w 2021 r. (pkt IV.1 SIWZ).
W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone następujące oferty:
oferta nr 1 złożona przez FBSerwis Karpatia Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie,
oferta nr 2 złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia:
1)
DEZAKO Sp. z o.o. z siedzibą w Dębicy,
2)
Gmina Ostrów – Zakład Usług Komunalnych w Ostrowie,
3) Gminn
y Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowie.
Oferta nr 2 została podpisana przez prezesa zarządu i członka zarządu spółki
DEZAKO, umocowanej do reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia.
Do oferty załączono m.in. pełnomocnictwo dla spółki DAZEKO (lidera Konsorcjum)
udzielone przez Gminę Ostrów – Zakład Usług Komunalnych w Ostrowie, reprezentowaną
przez Wójta Gminy Ostrów, do reprezentowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia
Sygn. akt KIO 347/21
publicznego
i
zawarcia
umowy
na wykonanie zadania pod nazwą: „Odbiór
i
zagospodarowanie odpadów komunalnych powstałych i zebranych na wszystkich
nieruchomościach zamieszkałych, położonych w granicach administracyjnych gminy
Sędziszów Małopolski w 2021r.”
Do oferty załączono dokumenty JEDZ wszystkich członków Konsorcjum, w tym
Gminy Ostrów – Zakładu Usług Komunalnych w Ostrowie. Jako przedstawiciel wykonawcy
w
tym dokumencie został wskazany pan Grzegorz Ożóg – Wójt Gminy Ostrów.
Pismem z 12 stycznia 2021 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum DEZAKO do
przedstawienia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia, w tym
informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14
i
21 ustawy Pzp, wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania
ofert.
W odpowiedzi na wezwanie Konsorcjum w odniesieniu do niekaralności organów
Gminy Ostrów – Zakładu Usług Komunalnych w Ostrowie przedstawiło zaświadczenie z KRK
dotyczące niekaralności pana M. G. – kierownika Zakładu Usług Komunalnych.
Pismem z 20 stycznia 2021 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty
Konsorcjum DAZEKO jako najkorzystniejszej.
Izba
zważyła, co następuje:
W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało
wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy
z
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn.
zm.), stosownie do art. 90 u
st. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.), który
stanowi, że do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej
w
art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe.
Z uwagi na fakt, że odwołanie zostało wniesione 1 lutego 2021 r., do postępowania
odwoławczego w niniejszej sprawie znajdują zastosowanie przepisy ustawy z 11 września
2019 r. P
rawo zamówień publicznych, Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm. (dalej: nowa
ustawa Pzp),
stosownie do 92 ust. 2 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych.
Sygn. akt KIO 347/21
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 nowej ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpiło
Konsorcjum: DEZAKO Sp. z o.o.
z siedzibą w Dębicy, Gmina Ostrów – Zakład Usług
Komunalnych w Ostrowie,
Gminny Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą
w Ostrowie
, które zgłosiło przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując
interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego.
Odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 zasługuje na uwzględnienie. W związku z tym, że
zarzuty nr 2 i 3, zgodnie z
oświadczeniem Odwołującego złożonym na rozprawie, miały
charakter ewentualny, tj. zostały podniesione na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę
zarzutu nr 1, Izba
– wobec uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu głównego –
odstąpiła od merytorycznego rozpoznania zarzutów ewentualnych.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest
nieważna na podstawie odrębnych przepisów.
Stosownie do art. 58 § 1 Kc, czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na
celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek,
w
szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą
odpowiednie przepisy ustawy.
W ocenie Izby
czynność złożenia oferty przez Przystępującego należy uznać – na
podstawie art.
58 § 1 Kc – za nieważną, jest to bowiem czynności sprzeczną z ustawą.
Po pierwsze należy stwierdzić, że jednym z członków Konsorcjum, które złożyło
ofertę, jest Gmina Ostrów. Wynika to z faktu, że Zakład Usług Komunalnych jest gminną
jednostką budżetową (okolicznością niesporna), która nie tylko nie ma osobowości prawnej,
ale też nie posiada żadnej samodzielności finansowej. Zgodnie z art. 11 ust. 1 ustawy z dnia
27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U. 2019 poz. 869
z późn. zm.),
j
ednostkami budżetowymi są jednostki organizacyjne sektora finansów publicznych
nieposiadające osobowości prawnej, które pokrywają swoje wydatki bezpośrednio z budżetu,
a pobrane d
ochody odprowadzają na rachunek odpowiednio dochodów budżetu państwa
albo budżetu jednostki samorządu terytorialnego. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny
w wyroku z 16 czerwca 2016 sygn. akt I FSK 1653/14,
jednostki budżetowe nie wykonują
działalności we własnym imieniu, na własny rachunek i własną odpowiedzialność oraz nie
ponoszą związanego z prowadzeniem działalności ryzyka gospodarczego. Nie ulega więc
wątpliwości, że w przedmiotowej sprawie jednym z wykonawców ubiegających się
Sygn. akt KIO 347/21
o
udzielenie zamówienia była Gmina Ostrów, czemu zresztą ani Zamawiający ani
Przystępujący nie zaprzeczali. Potwierdza to również treść złożonej oferty, w której członek
Konsorcjum został oznaczony jako Gmina Ostrów – Zakład Usług Komunalnych w Ostrowie,
a pełnomocnictwo dla lidera Konsorcjum zostało udzielone przez Wójta Gminy Ostrów, który
został również wskazany w dokumencie JEDZ jako przedstawiciel wykonawcy.
Następnie wskazać należy, że nie ma znaczenia prawnego, czy oferta została
złożona samodzielnie przez Gminę, czy też Gmina jest jednym z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia. W obu przypadkach złożenie oferty należy ocenić
tak samo
, zauważenia wymaga bowiem, że w przypadku wspólnego ubiegania się
o
udzielenie zamówienia prawa i obowiązki z tym związane dotyczą każdego z członków
konsorcjum.
Z tego punktu widzenia bez znaczenia jest okoliczność, że oferta została
podpisana przez lidera Konsorcjum, lider
złożył bowiem ofertę jako pełnomocnik
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (art. 23 ust. 2 ustawy Pzp),
tj. działał w imieniu i na rzecz m.in. Gminy Ostrów.
Wobec powyższego należało ustalić, czy Gmina Ostrów mogła złożyć ofertę na
realizację zamówienia polegającego na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych
w innej
gminie. Powyższa kwestia wymaga odpowiedzi na generalne pytanie, czy gmina
może być wykonawcą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. czy może na zasadach
komercyjnych ubiegać się o udzielenie zamówienia i takie zamówienie realizować.
Po pierwsze, nie
sposób podzielić stanowiska Zamawiającego i Przystępującego,
zgodnie z którym rozstrzygnięcie tej kwestii leży poza kompetencjami Krajowej Izby
Odwoławczej. Skoro jedną z przesłanek odrzucenia oferty jest jej nieważność na podstawie
odrębnych przepisów i zaniechanie takiego odrzucenia zarzuca Zamawiającemu
Odwołujący, to oczywiste jest, że ocena tego zarzutu wymaga rozstrzygnięcia przez Izbę
ważności złożonej oferty. Nie ma wątpliwości, że zaniechanie Zamawiającego w tym
zakresie może być przedmiotem zaskarżenia w postępowaniu odwoławczym, a tym samym
orzeczenia Izby. Izba nie rozstrzyga zatem o
ważności statutu Zakładu Usług Komunalnych
(z którego to statutu wywodzona jest możliwość prowadzenia komercyjnej działalności na
rzecz innych jednostek samorządu terytorialnego), ale o ważności złożonej oferty
w
konkretnym postępowaniu i w konkretnych okolicznościach faktycznych. Punktem wyjścia
takiego rozstrzygnięcia musi być jednak odniesienie się do możliwości prowadzenia
określonej działalności przez gminę w świetle obowiązujących przepisów prawa.
Odnosząc się do powyższej kwestii przede wszystkim wskazać należy na art. 7
Konstytucji RP,
zgodnie z którym organy władzy publicznej działają na podstawie
i w granicach prawa, co oznacza
, że każde działanie organu władzy, w tym jednostki
Sygn. akt KIO 347/21
samorządu terytorialnego, musi mieć oparcie w obowiązującym prawie. Działanie na
podstawie i w granicach prawa to działanie organu, który na podstawie przepisu prawa jest
właściwy, i którego działanie oparte jest na przepisie prawa, który daje umocowanie do jego
podjęcia (tak m.in. Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 kwietnia 2020 r. II
OSK 1042/19).
Zatem podjęcie przez gminę określonych działań nie tylko nie może być
zakazane, ale musiałaby istnieć wyraźna podstawa prawna na takie działania zezwalająca.
Prowadzenie przez gminę działalności gospodarczej podlega daleko idącym
ograniczeniom ustawowym. Zgodnie z art. 9 ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r.
o
samorządzie gminnym (t.j. Dz.U. 2020 poz. 713 z późn. zm.), gmina oraz inna gminna
osoba prawna może prowadzić działalność gospodarczą wykraczającą poza zadania
o
charakterze użyteczności publicznej wyłącznie w przypadkach określonych w odrębnej
ustawie.
Jednocześnie przepis art. 9 ust. 4 ww. ustawy stanowi, że zadaniami użyteczności
publicznej, w rozumieniu ustawy, są zadania własne gminy, określone w art. 7 ust.1, których
celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze
świadczenia usług powszechnie dostępnych.
Odrębną ustawą, o której mowa w art. 9 ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym,
określającą możliwość prowadzenia działalności gospodarczej, jest ustawa z dnia 20 grudnia
1996 r. o gospodarce komunalnej (t.j. Dz.U. 2019 poz. 712 z
późn. zm.). Zgodnie z art. 1 ust.
1 tej ustawy, o
kreśla ona zasady i formy gospodarki komunalnej jednostek samorządu
terytorialnego, polegające na wykonywaniu przez te jednostki zadań własnych, w celu
zaspokoj
enia zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej. Art. 1 ust. 2 tej ustawy stanowi,
że gospodarka komunalna obejmuje w szczególności zadania o charakterze użyteczności
publicznej, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb
ludn
ości w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. Stosownie do art. 2 ww.
ustawy, g
ospodarka komunalna może być prowadzona przez jednostki samorządu
terytorialnego w szczególności w formach samorządowego zakładu budżetowego lub spółek
prawa handlowego.
W odniesieniu do realizacji zadań poza sferą użyteczności publicznej, ustawa
o gospodarce komunalnej w art
. 10 ust. 1 stanowi, że gmina może tworzyć spółki prawa
handlowego i
przystępować do nich, jeżeli łącznie zostaną spełnione następujące warunki:
1) is
tnieją niezaspokojone potrzeby wspólnoty samorządowej na rynku lokalnym;
2)
występujące w gminie bezrobocie w znacznym stopniu wpływa ujemnie na poziom życia
wspólnoty samorządowej, a zastosowanie innych działań i wynikających
z
obowiązujących przepisów środków prawnych nie doprowadziło do aktywizacji
Sygn. akt KIO 347/21
gospodarczej, a w
szczególności do znacznego ożywienia rynku lokalnego lub trwałego
ograniczenia bezrobocia.
Ponadto, zgodnie z art. 10 ust. 2 ustawy o gospodarce komunalnej, p
oza sferą
użyteczności publicznej gmina może tworzyć spółki prawa handlowego i przystępować do
nich również wówczas, jeżeli zbycie składnika mienia komunalnego mogącego stanowić
wkład niepieniężny gminy do spółki albo też rozporządzenie nim winny sposób spowoduje
dla gminy poważną stratę majątkową.
Stosownie natomiast do art. 10 ust. 3 ww. ustawy, o
graniczenia dotyczące tworzenia
spółek prawa handlowego i przystępowania przez gminę do nich, o których mowa w ust. 1
i
2, nie mają zastosowania do posiadania przez gminę akcji lub udziałów spółek zajmujących
się czynnościami bankowymi, ubezpieczeniowymi oraz działalnością doradczą, promocyjną,
edukacyjną i wydawniczą na rzecz samorządu terytorialnego, a także innych spółek ważnych
dla rozwoju gminy, w tym prowadzących działalność w zakresie budownictwa
mieszkaniowego na wynajem, w tym również związany z uprawnieniem do nabycia przez
najemcę własności lokalu w przyszłości, oraz klubów sportowych działających w formie
spółki kapitałowej
Z powyższych przepisów wynika wniosek, że działalność gospodarcza gminy
obejmuje zadania o charakterze użyteczności publicznej, natomiast zadania wykraczające
poza tę sferę mogą być wykonywane wyłącznie w formie spółek prawa handlowego, o ile
spełnione zostaną warunki określone w art. 10 ust. 1-3 ustawy o gospodarce komunalnej.
Sama g
mina zatem nie może prowadzić działalności gospodarczej poza sferą
użyteczności publicznej. Celem działalności gminy w świetle przywołanych wyżej przepisów
nie jest wypracowanie
zysku, ale realizacja przypisanych jej jako jednostce samorządu
terytorialnego zadań. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 30 listopada
1999 r. SA/Bk 1354/98 (niepubl.), w
przypadku gmin chodzi nie tyle o zdobycie środków
pieniężnych na realizację celów statutowych, ale o działanie w sferze użyteczności
publicznej, a więc w celu zaspokojenia potrzeb społeczności lokalnej. Z kolei w wyroku
z 9 stycznia 2003 r. (SA/Gd 1968/02, Legalis)
Naczelny Sąd Administracyjnych wyraził
pogląd, że zasadnicza odmienność między gospodarką komunalną a działalnością
gospodarczą polega przede wszystkim na tym, że gospodarka komunalna nie ma celu
zarobkowego.
Realizacja zamówienia publicznego na rzecz innej gminy nie może być uznana za
mieszczącą się w sferze użyteczności publicznej w rozumieniu ustawy o samorządzie
gminnym oraz ustawy o gospodarce komunalnej, nie dotyczy bowiem zaspokajania
zbiorowych potrzeb społeczności gminy świadczącej usługi. Realizacja takiego zamówienia
Sygn. akt KIO 347/21
miałaby charakter wyłącznie komercyjny, skierowany na osiągnięcie zysku. Jakkolwiek
zadania obejmujące sprawy wysypisk i unieszkodliwiania odpadów komunalnych należą –
zgodnie z art. 7 ust. 1 pkt 3 ustawy o samorządzie gminnym – do zadań własnych gminy, to
chodzi t
u wyłącznie o zadania realizowane na rzecz własnej wspólnoty samorządowej. Nie
może być uznana za zadania użyteczności publicznej działalność nakierowana na
zarobkowe świadczenie usług na rzecz innych podmiotów, w tym na rzecz innej jednostki
samorządu terytorialnego.
Warto w tym miejscu wskazać na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 11
września 2003 r. II SA/Wr 1234/03 (OSS 2004, Nr 1, poz. 12), w którym wyrażono pogląd, że
działalność polegająca na odpłatnym świadczeniu, na podstawie odrębnych umów,
podmiotom innym niż gmina, usług dotyczących zarządzania nieruchomościami nie wchodzi
w zakres zadań własnych gminy wymienionych w art. 7 ustawy z dnia 8 marca 1990 r.
o
samorządzie gminnym (t.j. Dz.U. 2001 nr 142 poz. 1591 ze zm.), ma charakter komercyjny
i jako taka wykracza poza zadania o charakterze użyteczności publicznej. Działalność tę
należy odróżnić od administrowania nieruchomościami wspólnymi, prowadzonego na
podstawie art. 18 ust. 2 ustawy z dnia 24 czerwca 1994 r. o własności lokali (Dz.U. 2000 nr
80 poz. 903 ze zm.) stanowiącego, że w razie sukcesywnego wyodrębniania lokali przyjęty
przez dotychczasowych współwłaścicieli sposób zarządu nieruchomością wspólną odnosi
skutek także do każdego kolejnego nabywcy lokalu. Skoro gmina jest jednym ze
współwłaścicieli nieruchomości wspólnej powstałej wskutek sukcesywnego wyodrębniania
lokali mieszkalnych, to zarządzanie taką nieruchomością mieści się w zakresie zadań
o
charakterze użyteczności publicznej z tej to przyczyny, że wykonywane jest również i na
rzecz gminy w zakresie jej własnych zadań w celu zaspokojenia zbiorowych potrzeb
wspólnoty samorządowej. Analogicznie więc, o ile świadczenie usług odbioru
i zagosp
odarowania odpadów komunalnych w ramach danej gminy mieści się w zakresie
zadań o charakterze użyteczności publicznej, to już komercyjne wykonywanie tych usług na
rzecz innej gminy poza ten zakres wykracza.
Za całkowicie chybione należy uznać stanowisko Przystępującego, który twierdził, że
okoliczność, iż usługi objęte przedmiotem zamówienia mają być świadczone na rzecz innej
jednostki samorządu terytorialnego, nie pozbawia tych usług cechy zadań użyteczności
publicznej, gdyż ustawa o gospodarce komunalnej, definiując takie zadania nie wskazuje, że
mają być one realizowane jedynie na rzecz własnej wspólnoty samorządowej. Odnosząc się
do tego stanowiska wskazać należy, że zgodnie z art. 9 ust. 4 ustawy o samorządzie gminny
z
adaniami użyteczności publicznej są zadania własne gminy, określone w art. 7 ust.1,
których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności
w
drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. Skoro więc zadaniami o charakterze
Sygn. akt KIO 347/21
użyteczności publicznej są zadania własne gminy, to w sposób oczywisty muszą one
odnosić się do zaspokajania potrzeb ludności tej właśnie, a nie innej gminy czy też jednostki
samorządowej innego szczebla. Natomiast ustawa o gospodarce komunalnej określa zasady
i formy gospodarki komunalnej jed
nostek samorządu terytorialnego, polegające na
wykonywaniu przez te jednostki zadań własnych, w celu zaspokojenia zbiorowych potrzeb
wspólnoty samorządowej (art. 1 ust. 1 tej ustawy). W świetle powyższych przepisów nie
może być wątpliwości, że gmina może wykonywać zadania użyteczności publicznej na rzecz
własnej wspólnoty samorządowej, a zadania świadczone na rzecz innych podmiotów –
nawet jeśli pod względem rodzajowym mogłyby się mieścić w katalogu zadań użyteczności
publicznej
– wykraczają poza dozwoloną sferę działalności gospodarczej gminy. Chybiona
jest zatem argumentacja Przystępującego, zgodnie z którą skoro możliwe jest świadczenie
usług przez Zakład Usług Komunalnych w Ostrowie na rzecz przedsiębiorców działających
na terenie gminy Ostrów, to tym bardziej nie ma przeszkód do świadczenia usług odbioru
odpadów na terytorium innych gmin. Aspekt terytorialny ma bowiem znaczenie dla
możliwości uznania określonej działalności za realizację przez gminę zadań o charakterze
użyteczności publicznej. Tym samym nie mogą przesądzać o niezasadności zarzutu
odwołania przedstawione przez Przystępującego dowody w postaci umów zawartych przez
Gminę Ostrów – Zakład Usług Komunalnych w Ostrowie z przedsiębiorcami z terenu Gminy
Ostrów.
Za nietrafną Izba uznała argumentację Przystępującego, że świadczenie usług na
rzecz innych gmin jest
uzasadnione finansowo dla jak najlepszego wykorzystania zasobów
Gminy Ostrów, gdyż w ten sposób wspomaga się realizację zadań publicznych przez inne
jednostki samorządu terytorialnego, których zasoby własne mogą nie pozwalać na
samodzielne realizowanie zadań własnych. Jak już wyżej wskazano, działalność taka nie
tylko nie ma podstawy prawnej (co samo w sobie uniemożliwiałoby jej podjęcie), ale też
wykracza poza ustawowo określone granice dozwolonej działalności gospodarczej gminy.
Z podobnych powodów nie można zgodzić się z Przystępującym, że potwierdzeniem
możliwości prowadzenia przez Zakład Usług Komunalnych w Ostrowie działalności
gospodarczej w zakresie wykraczającym poza możliwość zagospodarowania odpadów
z
terenu samej tylko Gminy Ostrów jest posiadanie przez Zakład Usług Komunalnych
w Ostrowie pozwolenia zintegrowane
go, które w okresie obowiązywania regionalizacji
dotyczyło prowadzenia Regionalnej Instalacji do Przetwarzania Zmieszanych Odpadów
Komunalnych dla Regionu Zachodniego
, obejmującego m.in. Gminę Sedziszów Małopolski.
Odnosząc się do tej okoliczności należy stwierdzić, że posiadanie pozwolenia na
prowadzenie regionalnej instalacji przetwarzania odpadów w żadnej mierze nie może być
uznane za zmieniające ustawowe zasady podejmowania działalności gospodarczej przez
Sygn. akt KIO 347/21
gminę. Działalność gminy w obszarze przetwarzania odpadów komunalnych powinna być
dostosowana co do zakresu i formy do wymagań określonych przepisami prawa. W tej
sytuacj
i na marginesie jedynie zauważenia wymaga, że przedmiotem zamówienia
w
rozpoznawanej sprawie jest nie tylko zagospodarowanie odpadów komunalnych, ale
również ich odbiór, co w żaden sposób nie wpisuje się w wykonywane przez Zakład Usług
Komunalnych zadania
związane z przetwarzaniem odpadów.
P
odkreślenia wymaga przy tym, że działalność będąca przedmiotem zarzutu
odwołania mogłaby być wykonywana w sposób dopuszczony przepisami, tj. pod określonymi
warunkami
w formie spółki prawa handlowego czy na podstawie porozumień
międzygminnych, o których mowa w art. 74 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Nie jest
natomiast dopuszczalne działanie w tym zakresie samej gminy jako przedsiębiorcy.
Odnosząc się do stanowiska Przystępującego, który możliwość prowadzenia
działalności będącej przedmiotem udzielanego zamówienia wywodził ze statutu Zakładu
Usług Komunalnych w Ostrowie (który to statut został przedstawiony jako dowód w sprawie)
należy stwierdzić, że podjęcie przez gminę określonej działalności musi mieć oparcie
ustawo
we. Nie można wywodzić uprawnień do jej prowadzenia z aktu prawa miejscowego
(
uchwały nr XXXIV/278/13 Rady Gminy w Ostrowie z 26 listopada 2013 r.) w sytuacji, gdy
przepisy rangi ustawowej takiej możliwości nie dopuszczają. Izba nie mogła przy tym uznać
za
rozstrzygającą okoliczności, że powyższa uchwała nie została zakwestionowana
w
ramach czynności nadzorczych Wojewody, Izba zobowiązana jest bowiem ocenić
ważność oferty (a więc możliwość świadczenia usług objętych ofertą) z punktu widzenia
przepisów prawa powszechnie obowiązującego.
Bez znaczenia dla oceny zarzutu podniesionego w odwołaniu pozostaje wskazana
przez Przystępującego okoliczność, że Zakład Usług Komunalnych w Ostrowie w ostatnich
latach regularnie brał udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia na świadczenie
usług z zakresu odbioru i zagospodarowania odpadów z terenu innych gmin i w wielu
przypadkach oferta składana przez Zakład usług Komunalnych w Ostrowie – działający
samodzielnie lub w ramach konsorcjum (w tym także bezpośrednio z Odwołującym) – była
wybierana, jako najkorzystniejsza.
Fakt, że określona działalność jest od prowadzona od
dawna, a nawet, że sam Odwołujący brał w niej udział, nie jest dowodem na zgodność tej
działalności z przepisami prawa powszechnie obowiązującego. Izba nie może uznać, że
oferta Przystępującego nie podlega odrzuceniu ze względu na to, że analogiczne oferty były
już w przeszłości składane i wybierane jako najkorzystniejsze. O ważności takiej oferty
rozstrzygają przepisy prawa, nie zaś dotychczasowa praktyka. Tym samym za niemające
znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy należy uznać przedstawione przez Przystępującego
dowody w postaci informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z postępowań
Sygn. akt KIO 347/21
prowadzonych przez Gminę Miasta Dębica, Gminę Miasta Mielec, Zakłada Gospodarki
Komunalnej i Mieszkaniowej Sp. z o.o. w Kolbuszowej oraz Gmin
ę Miasta Rzeszów.
Z podobnych powodów o ważności złożonej oferty nie może przesądzać fakt, że taka
działalność Gminy Ostrów nie została zakwestionowana w ramach kontroli prowadzonych
przez Regionalną Izbę Obrachunkową w Rzeszowie. Przedstawione przez Przystępującego
wystąpienie pokontrolne nie może być uznane za dowód zgodności tej działalności
z
przepisami prawa, zwłaszcza że nie wynika z niego, czy kwestia związana z realizacją
prz
ez Gminę Ostrów zamówień publicznych na rzecz innych podmiotów, była w ogóle
przedmiotem kontroli.
Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego, zgodnie z którym nawet przy
przyjęciu, że Gmina Ostrów podjęła działania wykraczające poza zakres działalności
określony ustawą o gospodarce komunalnej, brak jest podstaw do stwierdzenia, że
czynności Gminy objęte są sankcją nieważności. Odnosząc się do tego stanowiska
ponownie podkreślić należy, że gmina, tak jak wszystkie organy władzy publicznej,
zobowiązana jest działać na podstawie i w granicach prawa. Skoro przepisy prawa nie
zezwalają gminie na prowadzenie działalności gospodarczej poza sferą użyteczności
publicznej, to czynności prawne zmierzające do wykonywania takiej działalności są
niezgodne z ustawą. Wobec braku przepisu szczególnego przewidującego skutki takiego
naruszenia, zastosowanie znajduje przepis art. 58 § 1 Kc, który stanowi, że czynność
prawna sprzeczna z ustawą jest nieważna. Tym samym należy stwierdzić, że oferta, która
została złożona wbrew wynikającemu z przepisów ustawowych zakazowi określonej
działalności, jest ofertą nieważną i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp.
Odnosząc się na koniec do przywołanych przez Przystępującego orzeczeń sądowych
należy stwierdzić, że nie są to orzeczenia rozstrzygające o dopuszczalności prowadzenia
przez gminę działalności gospodarczej poza sferą użyteczności publicznej. Przedmiotem
tych orzeczeń było rozstrzygnięcie, czy gmina wykonując określone zadania powinna być
traktowana jak
przedsiębiorca, z czego wypływają określone skutki prawne, jak np. długość
terminu przedawnienia roszczeń. Podobnie przywołane przez Przystępującego interpretacje
podatkowe nie rozstrzygają możliwości prowadzenia przez gminę działalności gospodarczej,
a d
otyczą jedynie prawnopodatkowych aspektów określonych działań.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1
pkt 8 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego. Ponieważ
naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania, odwołanie – stosownie do art. 554 ust. 1
pkt 1 nowej ustawy Pzp
– podlegało uwzględnieniu.
Sygn. akt KIO 347/21
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i
art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o
przepisy § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437
), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami
postępowania Zamawiającego.
Przewodniczący:
.............................
.............................
.............................
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, odrzucenie
– na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp –
oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: DEZAKO Sp.,
Gmina Ostrów – Zakład Usług Komunalnych, Gminny Zakład Usług Komunalnych Sp.
z o.o.
oraz powtórzenie czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
Kosztami postępowania obciąża Gminę Sędziszów Małopolski i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
z
asądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
.............................
.............................
.............................
Sygn. akt KIO 347/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Sędziszów Małopolski – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Odbiór
i
zagospodarowanie odpadów komunalnych powstałych i zebranych na wszystkich
nieruchomościach zamieszkałych, położonych w granicach administracyjnych gminy
Sędziszów Małopolski w 2021 r. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone
w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 30 września 2020 r. pod
numerem 2020/S 190-459256.
W dniu 1 lutego 2021 r. wykonawca FBSerwis Karpatia Sp. z o.o.
wniósł odwołanie
wobec czynności wyboru oferty Konsorcjum: DEZAKO Sp. z o.o., Gmina Ostrów – Zakład
Usług Komunalnych w Ostrowie oraz Gminny Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o.,
zaniechania odrzucenia tej oferty oraz zaniechanie wykluczenia ww. Konsorcjum
z
postępowania, a także wobec zaniechania wezwania Konsorcjum do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania w zakresie
skazania członków organu zarządzającego i nadzorczego Gminy Ostrów za przestępstwa
określone w art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych
(dalej: ustawa Pzp)
w zw. z art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 9 ust. 2 i 4 ustawy
z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum DEZAKO
, mimo że jest ona nieważna na podstawie odrębnych przepisów,
gdyż została złożona m.in. przez Gminę Ostrów, która nie może prowadzić działalności
gospodarczej wykraczającej poza zadania użyteczności publicznej w inny sposób,
aniżeli poprzez utworzenie czy przystąpienie do spółki prawa handlowego, przy czym
oferta
złożona przez Gminę Ostrów w postępowaniu o udzielenie zamówienia
pro
wadzonego przez inną gminę stanowi przejaw działalności wykraczającej poza
zadania użyteczności publicznej i tym samym jako sprzeczna z przepisami
o samo
rządzie gminnym i działalności komunalnej musi być uznana za nieważną;
2) art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 46 ust. 3 ustawy
o samorządzie gminnym
oraz w zw. z art. 85 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum DEZAKO,
mimo że jest ona niezgodna z ustawą, gdyż została
złożona m.in. przez Gminę Ostrów, a złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie
zamówienia może spowodować po stronie Konsorcjum (a więc również Gminy Ostrów)
Sygn. akt KIO 347/21
zobowiązań pieniężnych, oferta nie została opatrzona kontrasygnatą skarbnika gminy
(głównego księgowego budżetu), co oznacza, że oferta od początku pozbawiona była
waloru stanowczości, a Gmina Ostrów w każdym czasie mogła się wycofać ze
zobowiązań wynikających ze złożenia oferty w wypadku niepotwierdzenia czynności
złożenia tej gminy, a tym samym oferta Konsorcjum, jako tzw. „czynność kulejąca”, od
chwili jej złożenia nie miała charakteru wiążącego;
3) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Konsorcjum DEZAKO
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do
wykluczenia Konsorcjum z postępowania, mimo że Konsorcjum nie przedstawiło
dokumentów potwierdzających brak skazania urzędujących członków organu
zarządzającego i nadzorczego Gminy Ostrów, tj. wójta Gminy Ostrów oraz radnych
(członków rady gminy), względnie Prezesa Rady Ministrów oraz wojewody
podkarpackiego, a jedynie poprzestało na przedłożeniu dokumentu potwierdzającego
brak skazania pełnomocnika (umocowanego pełnomocnictwem podpisanym przez wójta
gminy).
Ad 1
Odwołujący podniósł, że jednym z podmiotów, które w ramach Konsorcjum DEZAKO
złożyły wspólną ofertę, jest Gmina Ostrów. Jakkolwiek w postępowaniu wykonawca ten
określił się jako Gmina Ostrów – Zakład Usług Komunalnych w Ostrowie, to zdaniem
Odwołującego nie może budzić wątpliwości, że podmiotem składającym wspólną ofertę jest
w ty
m przypadku bezpośrednio gmina. Z dokumentów przedstawionych na wezwanie
Zamawiającego wynika bowiem, że Zakład Usług Komunalnych w Ostrowie jest jednostką
budżetową gminy – formą organizacyjną wewnątrz struktury gminy, działającą na mocy
uchwały nr XXXV/279/09 Rady Gminy w Ostrowie z 21 października 2009 r. w sprawie
przekształcenia zakładu budżetowego Zakładu Usług Komunalnych w Ostrowie w jednostkę
organizacyjną pn. Zakład Usług Komunalnych.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r.
o finansach publicznych
, jednostkami budżetowymi są jednostki sektora finansów
publicznych nieposiadające osobowości prawnej, które pokrywają swoje wydatki
bezpośrednio z budżetu, a pobrane dochody odprowadzają na rachunek odpowiednio
dochodów budżetu państwa albo budżetu jednostki samorządu terytorialnego. W ocenie
Odwołującego brak osobowości prawnej jednostki budżetowej oznacza, że wszelkie
działania dokonywane w ramach ww. jednostki są działaniami gminy, skutkującymi
bezpośrednimi skutkami w sferze praw i obowiązków gminy. Jednostki budżetowe gminy
działają bowiem w ramach osobowości prawnej gminy, a to przesądza o odpowiedzialności
Sygn. akt KIO 347/21
za zobowiązania (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 15 września 2009 r. sygn.
akt II UK 416/08, podobnie w uzasadnieniu wyroku
Naczelnego Sądu Administracyjnego
z 14 marca 2014 r. sygn. akt II GSK 80/13, w
którym NSA dodatkowo stwierdził, że
powyższe stanowisko odnosi się nie tylko do jednostek budżetowych, ale również do
gminnych zakładów budżetowych).
Odwołujący podniósł, że w niniejszej sprawie wystąpiła sytuacja, w której
w
postępowaniu prowadzonym przez jedną jednostkę samorządu terytorialnego (Gminę
Sędziszów Małopolski) ofertą złożyła inna gmina jak wykonawca oferujący swoje usługi ww.
gminie.
Zdaniem Odwołującego taka sytuacja pozostaje w oczywistej sprzeczności
z
obowiązującymi przepisami, tj. w szczególności z art. 9 ust. 2 i 4 ustawy o samorządzie
gminnym.
Odwołujący stwierdził, że z ww. przepisów wynika jednoznacznie, że gmina oraz
inna
gminna osoba prawna może prowadzić działalność gospodarczą wykraczającą poza
zadania o charakterze użyteczności publicznej wyłącznie w przypadkach określonych
w
odrębnej ustawie. Istotne jest zatem po pierwsze, czy działalność związana z odbiorem
i zagosp
odarowaniem odpadów z innej gminy stanowi zadanie o charakterze użyteczności
publicznej, a nadto, czy taka działalność gminy została dopuszczona jakimikolwiek
odrębnymi przepisami. W ocenie Odwołującego na oba te pytania należy odpowiedzieć
przecząco. Zgodnie z definicja zapisaną w art. 9 ust. 4 ustawy o samorządzie gminnym,
zadaniami użyteczności publicznej w rozumieniu tej ustawy są zadania własne gminy,
określone w art. 7 ust. 1 ustawy, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie
zbiorowych p
otrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. Zadania
własne, zgodnie z przywołanym art. 7 ust. 1 ustawy dotyczą zaspokajania zbiorowych
potrzeb wspólnoty – a więc tej wspólnoty, którą zgodnie z postanowieniem art. 1 ust. 1
ustawy twor
zą mieszkańcy danej gminy. Tezę tę potwierdza również brzmienie art. 166
Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, w myśl którego zadania publiczne służące
zaspokajaniu potrzeb wspólnoty samorządowej są wykonywane przez jednostkę samorządu
terytorialnego jako
zadania własne.
Odwołujący podniósł, że Trybunał Konstytucyjny wprowadził ogólną dyrektywę dla
ustawodawcy, aby przypisywał samorządowi terytorialnemu jako własne takie zadania, które
mają charakter publiczny oraz wiążą się z zaspokajaniem potrzeb mieszkańców jednostki
samorządu terytorialnego, a ponadto mogą być realizowane w obrębie właściwości
miejscowej jednostki samorządu terytorialnego. (J. Oniszczuk, Samorząd terytorialny
w
orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, Warszawa 2002, s. 279–281). Zgodnie ze
stanowiskiem wyrażonym w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 25 lipca 2006 r. sygn. akt
K 30/04:
Tym zatem, co odróżniać ma zadania własne – nawet jeśli ich wykonywanie ma
charakter obligatoryjny
– od zadań zleconych, jest przede wszystkim ich lokalny charakter.
Sygn. akt KIO 347/21
Identyfikacja potrzeb zbiorowych jako potrzeb lokalnych ma swe odniesienie
zarówno
indywidualne, gdy chodzi o potrzeby tylko tej danej jednostki samorządowej (np.
szczególnego rodzaju zadania kulturalne, związane z historią danej wspólnoty), jak
i
kategorialne, a więc odnoszące się do potrzeb zbiorowych uznawanych powszechnie za
takie, które wymagają zaspokojenia przez wszystkie samorządy, np. potrzeby z zakresu
lokalnej komunikacji zbiorowej, oświaty, gospodarki komunalnej (...). Zdaniem
Odwołującego, z całą pewnością nie jest zadaniem jakiejkolwiek gminy zaspokajanie potrzeb
innej gminy
– co skutkuje koniecznością uznania, że oferowanie odpłatnych i komercyjnych
usług przez gminę dla mieszkańców innej gminy w sferze zdań o charakterze użyteczności
publicznej się nie mieści.
Z ostrożności Odwołujący wskazał, że nie może być uznane za wykonywanie przez
gminę zadania własnego prowadzenie działalności zarobkowej, w ramach której
pozyskiwane byłyby środki (fundusze) służące później zaspokajaniu potrzeb zbiorowych
gminy (realizacji zadań własnych). Stanowisko takie wyraźnie zostało zakwestionowane
w
orzecznictwie. Tytułem przykładu Odwołujący powołał się na uzasadnienie wyroku Sądu
Administracyjnego w Olsztynie z dnia 8 września 2011 r. sygn. akt I SA/Ol 458/11, gdzie
wskazano:
(...) W ocenie Sądu taki sposób rozumowania w zasadzie może usprawiedliwić jakąkolwiek
działalność gminy nastawioną na zysk, skoro ten zysk ma być przeznaczony na cele służące
społeczności lokalnej. Koncepcji tej nie sposób pogodzić z brzmieniem art. 6 ust.
1 o
samorządzie gminnym, który do zakresu działania gminy zalicza wszystkie sprawy
o
charakterze publicznym o znaczeniu lokalnym, niezastrzeżone ustawami na rzecz innych
podmiotów. Z faktu, iż art. 7 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym stwierdza, że
zaspokajanie potrzeb zbiorowych wspólnoty należy do zadań własnych gminy i wymienia
"w
szczególności" określone zadania, przez co katalog tych zadań ma charakter otwarty, nie
można wywodzić, że uzupełnienie tego katalogu również o inne, niewymienione w nim
szczegółowo zadania, może być dowolne. Uzupełnienie to zawsze limitowane będzie
poprzez kryterium, jakim jest cel działania określony w ustawie o samorządzie gminnym tj.
zaspokojenie potrzeb zbiorowych wspólnoty. Ustawa o samorządzie gminnym nie formułuje
takiego zadania, jakim miałoby być pozyskiwanie jak największej ilości środków finansowych,
aby w konsekwencji jak największa ilość zbiorowych potrzeb mogła być zaspokojona. Jest
dosyć oczywiste, że pozyskiwanie środków jest najskuteczniejsze przez prowadzenie
szeroko zakrojonej działalności gospodarczej. Jednakże art. 9 ust. 2 ustawy o samorządzie
gminnym stanowi, że gmina oraz inna gminna osoba prawna może prowadzić działalność
gospodarczą wykraczającą poza zadania o charakterze użyteczności publicznej wyłącznie
w
przypadkach określonych w odrębnej ustawie. Pogląd skarżącej zakłada natomiast
Sygn. akt KIO 347/21
istnienie nieprzewidzianego ustawą o samorządzie gminnym zadania (będącego w istocie
sposobem realizacji zadań), jakim jest pozyskiwanie środków na te zadania, podczas gdy
ustawa określa jedynie formy jakimi gmina może się posłużyć przy realizacji tych zadań.
Takie uregulowanie ma swe uzasadnienie w szerszych podstawach, mających charakter
ustrojowy Przy wyborze sposobu realizacji zadań (własna jednostka organizacyjna czy
zlecenie innemu podmiotowi) gmina musi uwzględnić wiele czynników jakimi są: stan rynku
gospodarczego i podaży usług w rejonie, którym gmina jest położona, zainteresowanie
przedsiębiorców podejmowaniem działalności gospodarczej na rzecz gminy, a także warunki
i jakość świadczonych przez nich usług, możliwości pozyskania partnerów do prowadzenia
działalności gospodarczej przez gminę, rozmiar i rodzaj środków trwałych wymagających
zaangażowania w związku z utworzeniem gminnej jednostki organizacyjnej, techniczne
i
kadrowe możliwości utworzenia takiej jednostki. Co do zasady gminy nie są w powołane do
prowadzenia działalności gospodarczej. Zagadnienie działalności gospodarczej jednostek
samorządu terytorialnego, także w ustawie o samorządzie gminnym, unormowano przy
uwzględnieniu zasady subsydiarności, w myśl której każda wspólnota samorządowa
powinna angażować się w realizację określonych przedsięwzięć wtedy i tylko o tyle, gdy
i o
ile nie mogą ich z sukcesem zrealizować sami obywatele lub wspólnoty niższego rzędu.
Na marginesie Odwołujący wskazał, że przepisy ustawy o samorządzie gminnym
przewidują inne właściwe ramy współpracy gmin przy realizacji ich zadań własnych – do
prawnie dopuszczonych w tym
zakresie form współpracy należą w szczególności związki
i
porozumienia międzygminne (art. 64-74 ustawy), nie zaś wzajemne ubieganie się
o
zamówienia publiczne.
Odwołujący podniósł, że w aktualnym porządku prawnym brak jest przepisów
zezwalających gminie na prowadzenie działalności w zakresie odbioru i gospodarowania
odpadami na rzecz innej gminy.
Wskazał, że dopuszczalne formy prowadzenia działalności
przez gminę określa ustawa z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej. W art. 10
ust. 1 i 2 wskazuje ona
, że poza sferą użyteczności publicznej gmina może tworzyć spółki
prawa handlowego i
przystępować do nich i to wyłącznie w przypadku spełnienia
dodatkowych warunków. A contrario przyjąć zatem należy, że gmina nie może prowadzić
działalności gospodarczej poza sferą użyteczności publicznej w innych formach,
w
szczególności działając bezpośrednio, przy pomocy swych organów czy też poprzez
utworzone wewnątrz swej struktury jednostki budżetowe. Jak się wskazuje w orzecznictwie:
(...) zakaz działalności gospodarczej wykraczającej poza zadania o charakterze użyteczności
publicznej
w istocie skierowany jest do gminy. Gmina nie może prowadzić zakazanej
działalności nie tylko w ramach własnej osobowości prawnej (jednostki i zakłady budżetowe),
bądź poprzez własne przedsiębiorstwa, dla których jest organem założycielskim, ale również
Sygn. akt KIO 347/21
poprzez spółki prawa handlowego i to bez względu na rozmiary zaangażowania
kapitałowego w takich spółkach (uzasadnienie wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego
w Gdańsku z 6 października 1994 r. sygn. akt SA/Gd 665/94), zaś Jednoznaczne
ograniczenie zawarte w art. 9 ust. 2
ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie terytorialnym
uniemożliwia gminie prowadzenie działalności gospodarczej wykraczającej poza zadania
o
charakterze użyteczności publicznej. Skoro ustawa o samorządzie terytorialnym z dnia
8
marca 1990 r. (Dz. U. z 1990 r. Nr 16, poz. 95 z późn. zm.) w art. 7 ust. 1 stanowi, że
zaspokojenie zbiorowych potrzeb wspólnoty należy do zadań gminy i jednocześnie w 16
punktach przykładowo zadania te wymienia, to nie ulega wątpliwości, że jednoznaczne
ograniczenie zawarte w art. 9 ust. 2 ustawy uniemożliwia gminie prowadzenie działalności
gospodarczej wykraczającej poza zadania o charakterze użyteczności publicznej
(uzasadnienie wyroku NSA
w Warszawie z 19 października 1994 r. sygn. akt II SA 1002/94).
Odwołujący powołał się również na stanowisko wyrażone w wyroku Naczelnego Sądu
Administracyjnego w Gdańsku z 6 grudnia 2000 r. w sprawie o sygn. akt., I SA/Gd 1997/99,
gdzie
podkreśla się, że o ile pożądana, a przynajmniej dopuszczalna jest działalność gmin
ukierunkowana na potrzeby społeczne i użyteczność publiczną (konieczność pozyskania
środków finansowych niezbędnych na realizację zadań), o tyle czysta działalność
komercyjna gmin może w konsekwencji doprowadzić do zmonopolizowania niektórych
rodzajów działalności przez gminę i odwracać jej uwagę od rzeczywistych potrzeb
społecznych. Specyfika gminy, jako podmiotu gospodarującego środkami publicznymi,
powoduje też, że w ostateczności o skali działalności gospodarczej gmin decydują ich cechy
ustrojowe, prawnie ustalone źródła ich dochodów oraz zasady komunalnej gospodarki
finansowej, które jednoznacznie wykluczają możliwość przekształcenia gmin w podmioty,
których głównym lub jednym z wielu celów byłoby prowadzenie działalności gospodarczej
obliczonej na osiąganie zysków. Wprowadzenie zatem przez ustawodawcę restrykcji
w
zakresie prowadzenia działalności gospodarczej przez gminy, poprzez określenie
w
szczególności ram prawnych w jakich może się ona odbywać, jest zdeterminowane
właśnie tym, że celem i sensem istnienia samorządu terytorialnego są określone względy
publiczne. Prowadzenie działalności gospodarczej nie może przesłaniać celów publicznych
i
nadmiernie absorbować aktywności gmin, przy czym nie bez znaczenia jest fakt, że
określone zadania publiczne ciążące na gminach związane są z organizowaniem
i
tworzeniem warunków dla działalności gospodarczej prowadzonej przez inne podmioty.
Odwołujący podniósł, że Gmina Ostrów, składając ofertę w postępowaniu, podjęła się
działalności wykraczającej poza jej zadania własne – usługi stanowiące przedmiot
zamówienia (odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych), maiłyby w istocie być
usługami o charakterze komercyjnym, które przyniosą Gminie Ostrów określony zysk
Sygn. akt KIO 347/21
(podobnie jak pozosta
łym konsorcjantom), które miałyby prowadzić do zaspokojenia potrzeb
zupełnie innej społeczności lokalnej (Gminy Sędziszów Małopolski) – w odniesieniu do której
Gmina
Ostrów zadań własnych nie wykonuje. Tym samym, złożenie oferty przez Gminę
Ostrów wspólnie z innymi podmiotami było sprzeczne z prawem (art. 9 ust. 2 ustawy
o
samorządzie gminnym), a zatem oferta na mocy art. 58 § 1 Kc winna być uznana za
nieważną i tym samym powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp.
Odwołujący zaznaczył, że do analogicznych wniosków doszła Krajowa Izba
Odwoławcza w wyroku w sprawie KIO/UZP 1313/09, uznając, że nie jest możliwe
uczestnictwo zakładu budżetowego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, organizowanego przez inną jednostkę sektora finansów publicznych.
W
takim bowiem przypadku zakład budżetowy nie realizowałby zadań określonych
w
ustawie o gospodarce komunalnej, do jakich został powołany. W konsekwencji Izba
uznała za zasadne odrzucenie oferty złożonej przez zakład budżetowy gminy na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Jakkolwiek wyrok ten dotyczył działalności gminy
prowadzonej w formie zakładu budżetowego, to jednak z uwagi na tożsamość regulacji
dotyczącej zakazu prowadzenia działalności poza sferą użyteczności publicznej, stanowisko
wyrażone przez Izbę znajduje zastosowanie również do sytuacji, w której gmina ubiega się
o
zamówienie publiczne prowadząc działalność w formie jednostki budżetowej.
Ad 2
Odwołujący podniósł, że oferta Konsorcjum DEZAKO nie została opatrzona
kontrasygnatą skarbnika Gminy Ostrów. Została ona złożona przez Lidera Konsorcjum
(DEZAKO Sp. z o.o.
) w oparciu o pełnomocnictwo podpisane m.in. przez wójta Gminy
Ostrów, pana Grzegorza Ożóga, które również nie zostało opatrzone kontrasygnatą
skarbnika (głównego księgowego budżetu) ani osoby przez niego upoważnionej.
Tymczasem zgodnie z ar
t. 46 ustawy o samorządzie gminnym oświadczenie woli w imieniu
gminy w zakresie zarządu mieniem składa jednoosobowo wójt albo działający na podstawie
jego upoważnienia zastępca wójta samodzielnie albo wraz z inną upoważnioną przez wójta
osobą. Stosownie jednak do art. 46 ust. 3 ww. ustawy, jeżeli czynność prawna może
spowodować powstanie zobowiązań pieniężnych, do jej skuteczności potrzebna jest
kontrasygnata skarbnika gminy
(głównego księgowego budżetu) lub osoby przez niego
upoważnionej. Odwołujący podkreślił, dla powstania obowiązku uzyskania kontrasygnaty
w
myśl przywołanego przepisu nie jest konieczne, aby czynność prawna powodowała
powstan
ie zobowiązań pieniężnych – wystarczająca w tym zakresie jest sama możliwość
spowodowania powstania takich zobowiązań. Jak zwrócono uwagę w wyroku Sądu
Okręgowego w Koszalinie z 22 lipca 2011 r. (sygn. I C 39/11, LEX nr 1713912), czynność
Sygn. akt KIO 347/21
prawna wymagająca kontrasygnaty nie musi rodzić zobowiązania pieniężnego już z chwilą
jej zawarcia
. Kontrasygnata jest wymagana także wtedy, gdy dana czynność może
doprowadzić do powstania takiego zobowiązania w przyszłości. Oznacza to, że wymóg
kontrasygnaty dotyczy zarówno umów przedwstępnych, jak i umów, których skutkiem
niewykonania zobowiązania niepieniężnego może być powstanie zobowiązania pieniężnego,
np. w postaci zapłaty kary umownej (por. A. Szewc, komentarz do art. 46 w: Jyż Gabriela,
Pławecki Zbigniew, Szewc Andrzej, Komentarz do ustawy o samorządzie gminnym, ABC
2010 r.).
Zdaniem Odwołującego złożenie przez Konsorcjum DEZAKO oferty jest niewątpliwie
czynnością, która może skutkować powstaniem po stronie Konsorcjum zobowiązania
pieniężnego. Po pierwsze bowiem, na uczestnikach Konsorcjum z racji złożenia oferty ciąży
solidarny
obowiązek wniesienia wadium, a w razie niewykonania obowiązków określonych
art. 46 4a i 5 ustawy Pzp
z przyczyn spowodowanych przez Gminę Ostrów, zamawiający
będzie mógł zatrzymać wadium wniesione przez Konsorcjum – co zasadniczo wiązać się
będzie z roszczeniami regresowymi wystawcy gwarancji bankowej oraz pozostałych
uczestników Konsorcjum do Gminy o zwrot sumy pieniężnej odpowiadającej wysokości
wadium.
Ponadto wybór oferty Konsorcjum (który w stanie faktycznym sprawy nastąpił)
powod
uje obowiązek wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy – które
również może zostać wniesione w postaci pieniężnej. Odwołujący wskazał również, że
stosunek prawny wynikający ze złożenia oferty implikuje po stronie Konsorcjum obowiązek
zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wyrazem takiego obowiązku jest
możliwość dochodzenia przed sądem powszechnym zawarcia umowy, która przysługuje
zarówno zamawiającemu, jak i wykonawcy, którego oferta została wybrana jako oferta
najkorzystniejsza. Tym samym, skoro złożenie oferty wiąże się z obowiązkiem podjęcia
szeregu obowiązków o charakterze pieniężnym (związanych z wniesieniem lub
zatrzymaniem wadium oraz zabezpieczenia
należytego wykonania umowy), a nadto wiąże
się z obowiązkiem zawarcia umowy w sprawie zamówienia, która również szereg
obowiązków o charakterze pieniężnym przewiduje (np. postanowień dotyczących kar
umownych), to oferta musi być uznana za czynność, która może spowodować powstanie
zobowiązań pieniężnych i tym samym dla swej skuteczności wymaga kontrasygnaty
skarbnika gminy (lub osoby przez skarbnika upoważnionej). W sytuacji, gdy takiej
kontrasygnaty brak jest w ofercie Konsorcjum ani gdy taka kontrasygnata
(upoważnienie do
jej wykonania) nie w
ynika z załączonego do oferty pełnomocnictwa, ofertę należy uznać za
nieskuteczną – a więc co do zasady za niewiążącą.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z wyjaśnieniami zawartymi w wyroku Sądu
Najwyższego z 6 listopada 2014 r. (sygn. II CSK 28/14, LEX nr 1567463) kontrasygnata nie
Sygn. akt KIO 347/21
jest oświadczeniem woli, gdyż takie oświadczenie w imieniu gminy składa jednoosobowo
wójt albo upoważnione przez niego osoby. W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, że
kontrasygnata stanowi oświadczenie wiedzy skarbnika co do stanu planu finansowego gminy
(budżetu) i jest narzędziem dyscypliny budżetowej. Brak jej nie powoduje zatem nieważności
oświadczenia woli, chyba że ustawa taką sankcję wyraźnie przewiduje, jak to ma miejsce
w
przypadku czynności prawnych wymienionych w art. 262 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r.
o finansach publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 885), ale jedynie jej
nieskuteczność. Wbrew przy tym poglądowi Sądu Okręgowego, skutkiem braku
kontrasygnaty skarbnika nie jest stan
bezskuteczności zawieszonej, o jakiej mowa w art. 63
k.c. W piśmiennictwie trafnie podnosi się bowiem, że przeciwko takiej kwalifikacji przemawia
nie tylko to,
że skarbnik nie jest organem gminy, a tym bardziej organem osoby trzeciej, od
zgody której uzależniona jest skuteczność złożonego przez stronę oświadczenia woli, ale
przede wszystkim to, że organ gminy, czyli wójt może na podstawie art. 46 ust. 4 u.s.g.
wymusić złożenie kontrasygnaty przez skarbnika. W rezultacie można tu mówić jedynie
o analogii do sytuacji prawnej charakt
eryzującej bezskuteczność zawieszoną, a więc
o
bezskuteczności sui generis. Brak kontrasygnaty nie oznacza nieważności czynności
prawnej, tylko
pozbawia ją skuteczności (negotium claudicans) umożliwiając późniejszą
konwalidację poprzez udzielenie kontrasygnaty (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 31
stycznia 1995 r., I CRN 187/94, z dnia 27 marca 2000 r., III CKN 608/98, OSNC 2000 Nr 9,
poz. 172, z dnia 15 grudnia 1999 r., I CKN 304/98). Zachodzi zatem sytuacja analogiczna do
bezskuteczności zawieszonej, która polega na tymczasowym wstrzymaniu następstw
dokonanej czynności prawnej do momentu nadejścia określonego zdarzenia. Odmowa
kontrasygnaty powoduje, że skutek prawny danej czynności prawnej w ogóle nie powstaje
(tak w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 30 czerwca 2020 r. sygn. akt III CSK
347/17).
Tym niemniej, jak zauważył Sąd Apelacyjny w Białymstoku w uzasadnieniu wyroku
z 29
października 2008 r. sygn. akt I ACa 349/08, umowa pozbawiona wymaganej w art. 46
ust. 3 ustawy
o samorządzie gminnym kontrasygnaty skarbnika jest bezskuteczna i jako taka
nie powoduje powstania jakichkolwiek uprawnień i odpowiadających im obowiązków stron.
Odwołujący podniósł, że przepisy ustawy Pzp nie dopuszczają takiej sytuacji, w której
wykonawca składający ofertę nie jest nią związany w oznaczonym przez Zamawiającego
terminie.
Tymczasem w przypadku, w którym skuteczność oferty jest uzależniona od
podjęcia przez wykonawcę (jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się
o
zamówienie) dodatkowych czynności, oznacza de facto brak związania tą ofertą.
Wykonawca może w takiej sytuacji w każdym przypadku odmówić dokonania czynności
warunkującej skuteczność (dojście do skutku) złożonej oferty, a tym samym wycofać się
z
postępowania lub odmówić podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie bez
Sygn. akt KIO 347/21
ponoszenia ryzyka zatrzymania wadium. W
istocie taki wykonawca swoją ofertą nie jest
związany – skoro skuteczność złożonej przez niego oferty miałaby być uzależniona od jego
własnej woli i czynności, których mógłby, lecz nie musiał dokonać już po złożeniu oferty
(i
tym samym po zapoznaniu się z warunkami ofert swoich konkurentów). Sytuacja taka
pozostaje
w sprzeczności z art. 85 ust. 1 ustawy Pzp, który to przepis bezwzględnie
wymaga, aby wykonawca pozostawał związany swoją ofertą do upływu terminu określonego
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponadto sytuacja, w której określony
wykonawca
– z racji tego, że jest gminą podlegającą pod przepisy ustawy o samorządzie
gminnym
– mógłby przez swojego skarbnika decydować o skuteczności złożonej oferty,
skutkowałaby naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców, stawiałaby go
bowiem w uprzywilejowanej sytuacji względem innych wykonawców, którzy swymi ofertami
są bezwzględnie związani.
Zdaniem Odwołującego, w tych okolicznościach oferta Konsorcjum DEZAKO jako
niezgodna z art. 85
ust. 1 oraz z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp powinna zostać odrzucona.
Ad 3
Odwołujący podniósł, że Konsorcjum DEZAKO nie wykazało, aby w odniesieniu do
jednego z jego konsorcjantów (Gminy Ostrów) nie zachodziła przesłanka wykluczenia
z
postępowania wskazana w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że na potwierdzenia spełnienia ww. przesłanki Konsorcjum
przedstawiło zaświadczenie o niekaralności dotyczące Pana M. G. – osoby zajmującej
stanowis
ko Kierownika Zakładu Usług Komunalnych, której Wójt Gminy Ostrów – Pan
Grzegorz Ożóg udzielił pełnomocnictwa rodzajowego. Innymi słowy Konsorcjum przedstawiło
zaświadczenie o niekaralności nie dla członka organu gminy czy prokurenta, lecz dla
pełnomocnika. Tymczasem zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym wójt jest
organem wykonawczym gminy. Zgodnie zaś z art. 31 ww. ustawy wójt kieruje bieżącymi
sprawami gminy oraz reprezentuje ją na zewnątrz. Pełni on zatem tożsamą funkcję, jaką
pełni zarząd w spółce z ograniczona odpowiedzialnością (art. 201 § 1 KSH, zgodnie z którym
zarząd prowadzi sprawy spółki i reprezentuje spółkę), czy w spółce akcyjnej (art. 368 § 1
KSH
– zarząd prowadzi sprawy spółki i reprezentuje spółkę). Oznacza to, że w gminie to wójt
(nie zaś jakikolwiek pełnomocnik) pełni funkcję organu zarządzającego w rozumieniu art. 24
ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Z kolei funkcje kontrolne w
gminie pełni rada gminy (rada miejska),
która zgodnie z art. 15 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym jest organem stanowiącym i
kontrolnym w gminie. Winna ona być zatem uznana za organ nadzorczy gminy w rozumieniu
przepisu art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Ponadto
Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 86
ustawy
o samorządzie gminnym, organami nadzoru nad działalnością gminy są Prezes Rady
Sygn. akt KIO 347/21
Ministrów i wojewoda, a w zakresie spraw finansowych – regionalna izba obrachunkowa.
Wobec jednoznaczn
ej treści ww. przepisu ww. organy należy uznać za organy nadzorcze
gminy.
Zdaniem Odwołującego, nawet gdyby uznać, że Gmina Ostrów mogła się ubiegać
o
zamówienia publiczne udzielane przez inną gminę, to w celu wykazania braku podstaw do
wykluczenia jej z postępowania winna była przedstawić dokumenty potwierdzające brak
skazania członków wszystkich jej organów: zarządzającego i nadzorczych, a więc wójta
gminy, radnych, Prezesa Rady Ministrów, wojewody podkarpackiego oraz wszystkich
członków regionalnej izby obrachunkowej.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia wyboru oferty
najkorzystniejszej, odrzucenia oferty Konsorcjum DEZAKO oraz wykluczenia tego
Konsorcjum z postępowania, a na wypadek nieuwzględnienia ww. wniosków – nakazanie
Zamawiającemu wezwania Konsorcjum DEZAKO do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania z uwagi na skazanie
członków organu zarządzającego i nadzorującego Gminy Ostrów.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych
odebranych z nieruchomości zamieszkałych, położonych w granicach administracyjnych
Gminy Sędziszów Małopolski, w 2021 r. (pkt IV.1 SIWZ).
W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone następujące oferty:
oferta nr 1 złożona przez FBSerwis Karpatia Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie,
oferta nr 2 złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia:
1)
DEZAKO Sp. z o.o. z siedzibą w Dębicy,
2)
Gmina Ostrów – Zakład Usług Komunalnych w Ostrowie,
3) Gminn
y Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Ostrowie.
Oferta nr 2 została podpisana przez prezesa zarządu i członka zarządu spółki
DEZAKO, umocowanej do reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia.
Do oferty załączono m.in. pełnomocnictwo dla spółki DAZEKO (lidera Konsorcjum)
udzielone przez Gminę Ostrów – Zakład Usług Komunalnych w Ostrowie, reprezentowaną
przez Wójta Gminy Ostrów, do reprezentowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia
Sygn. akt KIO 347/21
publicznego
i
zawarcia
umowy
na wykonanie zadania pod nazwą: „Odbiór
i
zagospodarowanie odpadów komunalnych powstałych i zebranych na wszystkich
nieruchomościach zamieszkałych, położonych w granicach administracyjnych gminy
Sędziszów Małopolski w 2021r.”
Do oferty załączono dokumenty JEDZ wszystkich członków Konsorcjum, w tym
Gminy Ostrów – Zakładu Usług Komunalnych w Ostrowie. Jako przedstawiciel wykonawcy
w
tym dokumencie został wskazany pan Grzegorz Ożóg – Wójt Gminy Ostrów.
Pismem z 12 stycznia 2021 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum DEZAKO do
przedstawienia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia, w tym
informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14
i
21 ustawy Pzp, wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania
ofert.
W odpowiedzi na wezwanie Konsorcjum w odniesieniu do niekaralności organów
Gminy Ostrów – Zakładu Usług Komunalnych w Ostrowie przedstawiło zaświadczenie z KRK
dotyczące niekaralności pana M. G. – kierownika Zakładu Usług Komunalnych.
Pismem z 20 stycznia 2021 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty
Konsorcjum DAZEKO jako najkorzystniejszej.
Izba
zważyła, co następuje:
W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało
wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy
z
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn.
zm.), stosownie do art. 90 u
st. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.), który
stanowi, że do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej
w
art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe.
Z uwagi na fakt, że odwołanie zostało wniesione 1 lutego 2021 r., do postępowania
odwoławczego w niniejszej sprawie znajdują zastosowanie przepisy ustawy z 11 września
2019 r. P
rawo zamówień publicznych, Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm. (dalej: nowa
ustawa Pzp),
stosownie do 92 ust. 2 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych.
Sygn. akt KIO 347/21
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 nowej ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpiło
Konsorcjum: DEZAKO Sp. z o.o.
z siedzibą w Dębicy, Gmina Ostrów – Zakład Usług
Komunalnych w Ostrowie,
Gminny Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą
w Ostrowie
, które zgłosiło przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując
interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego.
Odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 zasługuje na uwzględnienie. W związku z tym, że
zarzuty nr 2 i 3, zgodnie z
oświadczeniem Odwołującego złożonym na rozprawie, miały
charakter ewentualny, tj. zostały podniesione na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę
zarzutu nr 1, Izba
– wobec uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu głównego –
odstąpiła od merytorycznego rozpoznania zarzutów ewentualnych.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest
nieważna na podstawie odrębnych przepisów.
Stosownie do art. 58 § 1 Kc, czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na
celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek,
w
szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą
odpowiednie przepisy ustawy.
W ocenie Izby
czynność złożenia oferty przez Przystępującego należy uznać – na
podstawie art.
58 § 1 Kc – za nieważną, jest to bowiem czynności sprzeczną z ustawą.
Po pierwsze należy stwierdzić, że jednym z członków Konsorcjum, które złożyło
ofertę, jest Gmina Ostrów. Wynika to z faktu, że Zakład Usług Komunalnych jest gminną
jednostką budżetową (okolicznością niesporna), która nie tylko nie ma osobowości prawnej,
ale też nie posiada żadnej samodzielności finansowej. Zgodnie z art. 11 ust. 1 ustawy z dnia
27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U. 2019 poz. 869
z późn. zm.),
j
ednostkami budżetowymi są jednostki organizacyjne sektora finansów publicznych
nieposiadające osobowości prawnej, które pokrywają swoje wydatki bezpośrednio z budżetu,
a pobrane d
ochody odprowadzają na rachunek odpowiednio dochodów budżetu państwa
albo budżetu jednostki samorządu terytorialnego. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny
w wyroku z 16 czerwca 2016 sygn. akt I FSK 1653/14,
jednostki budżetowe nie wykonują
działalności we własnym imieniu, na własny rachunek i własną odpowiedzialność oraz nie
ponoszą związanego z prowadzeniem działalności ryzyka gospodarczego. Nie ulega więc
wątpliwości, że w przedmiotowej sprawie jednym z wykonawców ubiegających się
Sygn. akt KIO 347/21
o
udzielenie zamówienia była Gmina Ostrów, czemu zresztą ani Zamawiający ani
Przystępujący nie zaprzeczali. Potwierdza to również treść złożonej oferty, w której członek
Konsorcjum został oznaczony jako Gmina Ostrów – Zakład Usług Komunalnych w Ostrowie,
a pełnomocnictwo dla lidera Konsorcjum zostało udzielone przez Wójta Gminy Ostrów, który
został również wskazany w dokumencie JEDZ jako przedstawiciel wykonawcy.
Następnie wskazać należy, że nie ma znaczenia prawnego, czy oferta została
złożona samodzielnie przez Gminę, czy też Gmina jest jednym z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia. W obu przypadkach złożenie oferty należy ocenić
tak samo
, zauważenia wymaga bowiem, że w przypadku wspólnego ubiegania się
o
udzielenie zamówienia prawa i obowiązki z tym związane dotyczą każdego z członków
konsorcjum.
Z tego punktu widzenia bez znaczenia jest okoliczność, że oferta została
podpisana przez lidera Konsorcjum, lider
złożył bowiem ofertę jako pełnomocnik
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (art. 23 ust. 2 ustawy Pzp),
tj. działał w imieniu i na rzecz m.in. Gminy Ostrów.
Wobec powyższego należało ustalić, czy Gmina Ostrów mogła złożyć ofertę na
realizację zamówienia polegającego na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych
w innej
gminie. Powyższa kwestia wymaga odpowiedzi na generalne pytanie, czy gmina
może być wykonawcą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. czy może na zasadach
komercyjnych ubiegać się o udzielenie zamówienia i takie zamówienie realizować.
Po pierwsze, nie
sposób podzielić stanowiska Zamawiającego i Przystępującego,
zgodnie z którym rozstrzygnięcie tej kwestii leży poza kompetencjami Krajowej Izby
Odwoławczej. Skoro jedną z przesłanek odrzucenia oferty jest jej nieważność na podstawie
odrębnych przepisów i zaniechanie takiego odrzucenia zarzuca Zamawiającemu
Odwołujący, to oczywiste jest, że ocena tego zarzutu wymaga rozstrzygnięcia przez Izbę
ważności złożonej oferty. Nie ma wątpliwości, że zaniechanie Zamawiającego w tym
zakresie może być przedmiotem zaskarżenia w postępowaniu odwoławczym, a tym samym
orzeczenia Izby. Izba nie rozstrzyga zatem o
ważności statutu Zakładu Usług Komunalnych
(z którego to statutu wywodzona jest możliwość prowadzenia komercyjnej działalności na
rzecz innych jednostek samorządu terytorialnego), ale o ważności złożonej oferty
w
konkretnym postępowaniu i w konkretnych okolicznościach faktycznych. Punktem wyjścia
takiego rozstrzygnięcia musi być jednak odniesienie się do możliwości prowadzenia
określonej działalności przez gminę w świetle obowiązujących przepisów prawa.
Odnosząc się do powyższej kwestii przede wszystkim wskazać należy na art. 7
Konstytucji RP,
zgodnie z którym organy władzy publicznej działają na podstawie
i w granicach prawa, co oznacza
, że każde działanie organu władzy, w tym jednostki
Sygn. akt KIO 347/21
samorządu terytorialnego, musi mieć oparcie w obowiązującym prawie. Działanie na
podstawie i w granicach prawa to działanie organu, który na podstawie przepisu prawa jest
właściwy, i którego działanie oparte jest na przepisie prawa, który daje umocowanie do jego
podjęcia (tak m.in. Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 kwietnia 2020 r. II
OSK 1042/19).
Zatem podjęcie przez gminę określonych działań nie tylko nie może być
zakazane, ale musiałaby istnieć wyraźna podstawa prawna na takie działania zezwalająca.
Prowadzenie przez gminę działalności gospodarczej podlega daleko idącym
ograniczeniom ustawowym. Zgodnie z art. 9 ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r.
o
samorządzie gminnym (t.j. Dz.U. 2020 poz. 713 z późn. zm.), gmina oraz inna gminna
osoba prawna może prowadzić działalność gospodarczą wykraczającą poza zadania
o
charakterze użyteczności publicznej wyłącznie w przypadkach określonych w odrębnej
ustawie.
Jednocześnie przepis art. 9 ust. 4 ww. ustawy stanowi, że zadaniami użyteczności
publicznej, w rozumieniu ustawy, są zadania własne gminy, określone w art. 7 ust.1, których
celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze
świadczenia usług powszechnie dostępnych.
Odrębną ustawą, o której mowa w art. 9 ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym,
określającą możliwość prowadzenia działalności gospodarczej, jest ustawa z dnia 20 grudnia
1996 r. o gospodarce komunalnej (t.j. Dz.U. 2019 poz. 712 z
późn. zm.). Zgodnie z art. 1 ust.
1 tej ustawy, o
kreśla ona zasady i formy gospodarki komunalnej jednostek samorządu
terytorialnego, polegające na wykonywaniu przez te jednostki zadań własnych, w celu
zaspokoj
enia zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej. Art. 1 ust. 2 tej ustawy stanowi,
że gospodarka komunalna obejmuje w szczególności zadania o charakterze użyteczności
publicznej, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb
ludn
ości w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. Stosownie do art. 2 ww.
ustawy, g
ospodarka komunalna może być prowadzona przez jednostki samorządu
terytorialnego w szczególności w formach samorządowego zakładu budżetowego lub spółek
prawa handlowego.
W odniesieniu do realizacji zadań poza sferą użyteczności publicznej, ustawa
o gospodarce komunalnej w art
. 10 ust. 1 stanowi, że gmina może tworzyć spółki prawa
handlowego i
przystępować do nich, jeżeli łącznie zostaną spełnione następujące warunki:
1) is
tnieją niezaspokojone potrzeby wspólnoty samorządowej na rynku lokalnym;
2)
występujące w gminie bezrobocie w znacznym stopniu wpływa ujemnie na poziom życia
wspólnoty samorządowej, a zastosowanie innych działań i wynikających
z
obowiązujących przepisów środków prawnych nie doprowadziło do aktywizacji
Sygn. akt KIO 347/21
gospodarczej, a w
szczególności do znacznego ożywienia rynku lokalnego lub trwałego
ograniczenia bezrobocia.
Ponadto, zgodnie z art. 10 ust. 2 ustawy o gospodarce komunalnej, p
oza sferą
użyteczności publicznej gmina może tworzyć spółki prawa handlowego i przystępować do
nich również wówczas, jeżeli zbycie składnika mienia komunalnego mogącego stanowić
wkład niepieniężny gminy do spółki albo też rozporządzenie nim winny sposób spowoduje
dla gminy poważną stratę majątkową.
Stosownie natomiast do art. 10 ust. 3 ww. ustawy, o
graniczenia dotyczące tworzenia
spółek prawa handlowego i przystępowania przez gminę do nich, o których mowa w ust. 1
i
2, nie mają zastosowania do posiadania przez gminę akcji lub udziałów spółek zajmujących
się czynnościami bankowymi, ubezpieczeniowymi oraz działalnością doradczą, promocyjną,
edukacyjną i wydawniczą na rzecz samorządu terytorialnego, a także innych spółek ważnych
dla rozwoju gminy, w tym prowadzących działalność w zakresie budownictwa
mieszkaniowego na wynajem, w tym również związany z uprawnieniem do nabycia przez
najemcę własności lokalu w przyszłości, oraz klubów sportowych działających w formie
spółki kapitałowej
Z powyższych przepisów wynika wniosek, że działalność gospodarcza gminy
obejmuje zadania o charakterze użyteczności publicznej, natomiast zadania wykraczające
poza tę sferę mogą być wykonywane wyłącznie w formie spółek prawa handlowego, o ile
spełnione zostaną warunki określone w art. 10 ust. 1-3 ustawy o gospodarce komunalnej.
Sama g
mina zatem nie może prowadzić działalności gospodarczej poza sferą
użyteczności publicznej. Celem działalności gminy w świetle przywołanych wyżej przepisów
nie jest wypracowanie
zysku, ale realizacja przypisanych jej jako jednostce samorządu
terytorialnego zadań. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 30 listopada
1999 r. SA/Bk 1354/98 (niepubl.), w
przypadku gmin chodzi nie tyle o zdobycie środków
pieniężnych na realizację celów statutowych, ale o działanie w sferze użyteczności
publicznej, a więc w celu zaspokojenia potrzeb społeczności lokalnej. Z kolei w wyroku
z 9 stycznia 2003 r. (SA/Gd 1968/02, Legalis)
Naczelny Sąd Administracyjnych wyraził
pogląd, że zasadnicza odmienność między gospodarką komunalną a działalnością
gospodarczą polega przede wszystkim na tym, że gospodarka komunalna nie ma celu
zarobkowego.
Realizacja zamówienia publicznego na rzecz innej gminy nie może być uznana za
mieszczącą się w sferze użyteczności publicznej w rozumieniu ustawy o samorządzie
gminnym oraz ustawy o gospodarce komunalnej, nie dotyczy bowiem zaspokajania
zbiorowych potrzeb społeczności gminy świadczącej usługi. Realizacja takiego zamówienia
Sygn. akt KIO 347/21
miałaby charakter wyłącznie komercyjny, skierowany na osiągnięcie zysku. Jakkolwiek
zadania obejmujące sprawy wysypisk i unieszkodliwiania odpadów komunalnych należą –
zgodnie z art. 7 ust. 1 pkt 3 ustawy o samorządzie gminnym – do zadań własnych gminy, to
chodzi t
u wyłącznie o zadania realizowane na rzecz własnej wspólnoty samorządowej. Nie
może być uznana za zadania użyteczności publicznej działalność nakierowana na
zarobkowe świadczenie usług na rzecz innych podmiotów, w tym na rzecz innej jednostki
samorządu terytorialnego.
Warto w tym miejscu wskazać na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 11
września 2003 r. II SA/Wr 1234/03 (OSS 2004, Nr 1, poz. 12), w którym wyrażono pogląd, że
działalność polegająca na odpłatnym świadczeniu, na podstawie odrębnych umów,
podmiotom innym niż gmina, usług dotyczących zarządzania nieruchomościami nie wchodzi
w zakres zadań własnych gminy wymienionych w art. 7 ustawy z dnia 8 marca 1990 r.
o
samorządzie gminnym (t.j. Dz.U. 2001 nr 142 poz. 1591 ze zm.), ma charakter komercyjny
i jako taka wykracza poza zadania o charakterze użyteczności publicznej. Działalność tę
należy odróżnić od administrowania nieruchomościami wspólnymi, prowadzonego na
podstawie art. 18 ust. 2 ustawy z dnia 24 czerwca 1994 r. o własności lokali (Dz.U. 2000 nr
80 poz. 903 ze zm.) stanowiącego, że w razie sukcesywnego wyodrębniania lokali przyjęty
przez dotychczasowych współwłaścicieli sposób zarządu nieruchomością wspólną odnosi
skutek także do każdego kolejnego nabywcy lokalu. Skoro gmina jest jednym ze
współwłaścicieli nieruchomości wspólnej powstałej wskutek sukcesywnego wyodrębniania
lokali mieszkalnych, to zarządzanie taką nieruchomością mieści się w zakresie zadań
o
charakterze użyteczności publicznej z tej to przyczyny, że wykonywane jest również i na
rzecz gminy w zakresie jej własnych zadań w celu zaspokojenia zbiorowych potrzeb
wspólnoty samorządowej. Analogicznie więc, o ile świadczenie usług odbioru
i zagosp
odarowania odpadów komunalnych w ramach danej gminy mieści się w zakresie
zadań o charakterze użyteczności publicznej, to już komercyjne wykonywanie tych usług na
rzecz innej gminy poza ten zakres wykracza.
Za całkowicie chybione należy uznać stanowisko Przystępującego, który twierdził, że
okoliczność, iż usługi objęte przedmiotem zamówienia mają być świadczone na rzecz innej
jednostki samorządu terytorialnego, nie pozbawia tych usług cechy zadań użyteczności
publicznej, gdyż ustawa o gospodarce komunalnej, definiując takie zadania nie wskazuje, że
mają być one realizowane jedynie na rzecz własnej wspólnoty samorządowej. Odnosząc się
do tego stanowiska wskazać należy, że zgodnie z art. 9 ust. 4 ustawy o samorządzie gminny
z
adaniami użyteczności publicznej są zadania własne gminy, określone w art. 7 ust.1,
których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności
w
drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. Skoro więc zadaniami o charakterze
Sygn. akt KIO 347/21
użyteczności publicznej są zadania własne gminy, to w sposób oczywisty muszą one
odnosić się do zaspokajania potrzeb ludności tej właśnie, a nie innej gminy czy też jednostki
samorządowej innego szczebla. Natomiast ustawa o gospodarce komunalnej określa zasady
i formy gospodarki komunalnej jed
nostek samorządu terytorialnego, polegające na
wykonywaniu przez te jednostki zadań własnych, w celu zaspokojenia zbiorowych potrzeb
wspólnoty samorządowej (art. 1 ust. 1 tej ustawy). W świetle powyższych przepisów nie
może być wątpliwości, że gmina może wykonywać zadania użyteczności publicznej na rzecz
własnej wspólnoty samorządowej, a zadania świadczone na rzecz innych podmiotów –
nawet jeśli pod względem rodzajowym mogłyby się mieścić w katalogu zadań użyteczności
publicznej
– wykraczają poza dozwoloną sferę działalności gospodarczej gminy. Chybiona
jest zatem argumentacja Przystępującego, zgodnie z którą skoro możliwe jest świadczenie
usług przez Zakład Usług Komunalnych w Ostrowie na rzecz przedsiębiorców działających
na terenie gminy Ostrów, to tym bardziej nie ma przeszkód do świadczenia usług odbioru
odpadów na terytorium innych gmin. Aspekt terytorialny ma bowiem znaczenie dla
możliwości uznania określonej działalności za realizację przez gminę zadań o charakterze
użyteczności publicznej. Tym samym nie mogą przesądzać o niezasadności zarzutu
odwołania przedstawione przez Przystępującego dowody w postaci umów zawartych przez
Gminę Ostrów – Zakład Usług Komunalnych w Ostrowie z przedsiębiorcami z terenu Gminy
Ostrów.
Za nietrafną Izba uznała argumentację Przystępującego, że świadczenie usług na
rzecz innych gmin jest
uzasadnione finansowo dla jak najlepszego wykorzystania zasobów
Gminy Ostrów, gdyż w ten sposób wspomaga się realizację zadań publicznych przez inne
jednostki samorządu terytorialnego, których zasoby własne mogą nie pozwalać na
samodzielne realizowanie zadań własnych. Jak już wyżej wskazano, działalność taka nie
tylko nie ma podstawy prawnej (co samo w sobie uniemożliwiałoby jej podjęcie), ale też
wykracza poza ustawowo określone granice dozwolonej działalności gospodarczej gminy.
Z podobnych powodów nie można zgodzić się z Przystępującym, że potwierdzeniem
możliwości prowadzenia przez Zakład Usług Komunalnych w Ostrowie działalności
gospodarczej w zakresie wykraczającym poza możliwość zagospodarowania odpadów
z
terenu samej tylko Gminy Ostrów jest posiadanie przez Zakład Usług Komunalnych
w Ostrowie pozwolenia zintegrowane
go, które w okresie obowiązywania regionalizacji
dotyczyło prowadzenia Regionalnej Instalacji do Przetwarzania Zmieszanych Odpadów
Komunalnych dla Regionu Zachodniego
, obejmującego m.in. Gminę Sedziszów Małopolski.
Odnosząc się do tej okoliczności należy stwierdzić, że posiadanie pozwolenia na
prowadzenie regionalnej instalacji przetwarzania odpadów w żadnej mierze nie może być
uznane za zmieniające ustawowe zasady podejmowania działalności gospodarczej przez
Sygn. akt KIO 347/21
gminę. Działalność gminy w obszarze przetwarzania odpadów komunalnych powinna być
dostosowana co do zakresu i formy do wymagań określonych przepisami prawa. W tej
sytuacj
i na marginesie jedynie zauważenia wymaga, że przedmiotem zamówienia
w
rozpoznawanej sprawie jest nie tylko zagospodarowanie odpadów komunalnych, ale
również ich odbiór, co w żaden sposób nie wpisuje się w wykonywane przez Zakład Usług
Komunalnych zadania
związane z przetwarzaniem odpadów.
P
odkreślenia wymaga przy tym, że działalność będąca przedmiotem zarzutu
odwołania mogłaby być wykonywana w sposób dopuszczony przepisami, tj. pod określonymi
warunkami
w formie spółki prawa handlowego czy na podstawie porozumień
międzygminnych, o których mowa w art. 74 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Nie jest
natomiast dopuszczalne działanie w tym zakresie samej gminy jako przedsiębiorcy.
Odnosząc się do stanowiska Przystępującego, który możliwość prowadzenia
działalności będącej przedmiotem udzielanego zamówienia wywodził ze statutu Zakładu
Usług Komunalnych w Ostrowie (który to statut został przedstawiony jako dowód w sprawie)
należy stwierdzić, że podjęcie przez gminę określonej działalności musi mieć oparcie
ustawo
we. Nie można wywodzić uprawnień do jej prowadzenia z aktu prawa miejscowego
(
uchwały nr XXXIV/278/13 Rady Gminy w Ostrowie z 26 listopada 2013 r.) w sytuacji, gdy
przepisy rangi ustawowej takiej możliwości nie dopuszczają. Izba nie mogła przy tym uznać
za
rozstrzygającą okoliczności, że powyższa uchwała nie została zakwestionowana
w
ramach czynności nadzorczych Wojewody, Izba zobowiązana jest bowiem ocenić
ważność oferty (a więc możliwość świadczenia usług objętych ofertą) z punktu widzenia
przepisów prawa powszechnie obowiązującego.
Bez znaczenia dla oceny zarzutu podniesionego w odwołaniu pozostaje wskazana
przez Przystępującego okoliczność, że Zakład Usług Komunalnych w Ostrowie w ostatnich
latach regularnie brał udział w postępowaniach o udzielenie zamówienia na świadczenie
usług z zakresu odbioru i zagospodarowania odpadów z terenu innych gmin i w wielu
przypadkach oferta składana przez Zakład usług Komunalnych w Ostrowie – działający
samodzielnie lub w ramach konsorcjum (w tym także bezpośrednio z Odwołującym) – była
wybierana, jako najkorzystniejsza.
Fakt, że określona działalność jest od prowadzona od
dawna, a nawet, że sam Odwołujący brał w niej udział, nie jest dowodem na zgodność tej
działalności z przepisami prawa powszechnie obowiązującego. Izba nie może uznać, że
oferta Przystępującego nie podlega odrzuceniu ze względu na to, że analogiczne oferty były
już w przeszłości składane i wybierane jako najkorzystniejsze. O ważności takiej oferty
rozstrzygają przepisy prawa, nie zaś dotychczasowa praktyka. Tym samym za niemające
znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy należy uznać przedstawione przez Przystępującego
dowody w postaci informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z postępowań
Sygn. akt KIO 347/21
prowadzonych przez Gminę Miasta Dębica, Gminę Miasta Mielec, Zakłada Gospodarki
Komunalnej i Mieszkaniowej Sp. z o.o. w Kolbuszowej oraz Gmin
ę Miasta Rzeszów.
Z podobnych powodów o ważności złożonej oferty nie może przesądzać fakt, że taka
działalność Gminy Ostrów nie została zakwestionowana w ramach kontroli prowadzonych
przez Regionalną Izbę Obrachunkową w Rzeszowie. Przedstawione przez Przystępującego
wystąpienie pokontrolne nie może być uznane za dowód zgodności tej działalności
z
przepisami prawa, zwłaszcza że nie wynika z niego, czy kwestia związana z realizacją
prz
ez Gminę Ostrów zamówień publicznych na rzecz innych podmiotów, była w ogóle
przedmiotem kontroli.
Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego, zgodnie z którym nawet przy
przyjęciu, że Gmina Ostrów podjęła działania wykraczające poza zakres działalności
określony ustawą o gospodarce komunalnej, brak jest podstaw do stwierdzenia, że
czynności Gminy objęte są sankcją nieważności. Odnosząc się do tego stanowiska
ponownie podkreślić należy, że gmina, tak jak wszystkie organy władzy publicznej,
zobowiązana jest działać na podstawie i w granicach prawa. Skoro przepisy prawa nie
zezwalają gminie na prowadzenie działalności gospodarczej poza sferą użyteczności
publicznej, to czynności prawne zmierzające do wykonywania takiej działalności są
niezgodne z ustawą. Wobec braku przepisu szczególnego przewidującego skutki takiego
naruszenia, zastosowanie znajduje przepis art. 58 § 1 Kc, który stanowi, że czynność
prawna sprzeczna z ustawą jest nieważna. Tym samym należy stwierdzić, że oferta, która
została złożona wbrew wynikającemu z przepisów ustawowych zakazowi określonej
działalności, jest ofertą nieważną i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp.
Odnosząc się na koniec do przywołanych przez Przystępującego orzeczeń sądowych
należy stwierdzić, że nie są to orzeczenia rozstrzygające o dopuszczalności prowadzenia
przez gminę działalności gospodarczej poza sferą użyteczności publicznej. Przedmiotem
tych orzeczeń było rozstrzygnięcie, czy gmina wykonując określone zadania powinna być
traktowana jak
przedsiębiorca, z czego wypływają określone skutki prawne, jak np. długość
terminu przedawnienia roszczeń. Podobnie przywołane przez Przystępującego interpretacje
podatkowe nie rozstrzygają możliwości prowadzenia przez gminę działalności gospodarczej,
a d
otyczą jedynie prawnopodatkowych aspektów określonych działań.
Wobec powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1
pkt 8 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego. Ponieważ
naruszenie to miało wpływ na wynik postępowania, odwołanie – stosownie do art. 554 ust. 1
pkt 1 nowej ustawy Pzp
– podlegało uwzględnieniu.
Sygn. akt KIO 347/21
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i
art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o
przepisy § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437
), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami
postępowania Zamawiającego.
Przewodniczący:
.............................
.............................
.............................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 270/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 720/21 z dnia 2021-03-29
- Sygn. akt KIO 320/21 z dnia 2021-03-26
- Sygn. akt KIO 306/21, 498/21 z dnia 2021-03-26
