rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-03-15
rok: 2021
data dokumentu: 2021-03-15
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 445/21
KIO 445/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 marca 2021 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2021 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Verde Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą
w Skierniewicach, R. L.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Przed
siębiorstwo Produkcyjno – Handlowo – Usługowe ROADBUD R. L. oraz S. P.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo –
Usługowe POLTER S. P. w postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo
Wodne Wody Polskie
– Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2021 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Verde Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą
w Skierniewicach, R. L.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Przed
siębiorstwo Produkcyjno – Handlowo – Usługowe ROADBUD R. L. oraz S. P.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo –
Usługowe POLTER S. P. w postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo
Wodne Wody Polskie
– Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących części nr 1 zamówienia
i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w części nr 1 zamówienia, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w ww. części,
w tym odrzucenie oferty wykonawcy R. G.
prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą EKOMELBUD mgr inż. R. G. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90
ust. 3 ustawy z d
nia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z
2019 r., poz. 1843 ze zm.).
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w części 1/2 oraz Odwołującego
w części 1/2 i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 357 zł 02 gr
(
słownie: piętnaście tysięcy trzysta pięćdziesiąt siedem złotych i dwa grosze)
stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika, opłaty skarbowej od pełnomocnictwa i kosztów
dojazdu na rozprawę oraz koszty poniesione przez Zamawiającego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika;
3
.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 4 079 zł 00 gr (słownie:
cztery tysiące siedemdziesiąt dziewięć złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 445/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie – Regionalny
Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na utrzymanie
wód, zbiorników wodnych oraz budowli hydrotechnicznych na terenie ZZ w Łowiczu
w po
dziale na dwie części (znak postępowania: WA.ROZ.2810.137.2020).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 30 grudnia 2020 r. pod numerem 771919-N-2020.
Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
z
2019 poz. 2020), jako wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia 2021 r.,
stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”].
Mając na uwadze, iż odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 10 lutego 2021 r., do przedmiotowego postępowania odwoławczego,
zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę -
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020), znajdują zastosowanie przepisy
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r.
poz. 2019 ze zm.) [dalej „ustawa nPzp”].
W dniu 10 lutego 2021 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Verde Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Skierniewicach, R. L. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowo – Usługowe
ROADBUD R. L. oraz S. P.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe POLTER S. P. [dalej „Odwołujący”] wnieśli
odwołanie w zakresie części 1 i 2 zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
W zakresie części 1:
1) art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 2 ustawy Pzp w zw.
z art. 90 ust. 1 i ust. 1a ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę R. G. prowadzący działalność
gospodarczą
pod
nazwą
EKOMELBUD
mgr
inż.
R.
G.
w Skierniewicach [dalej „EKOMELBUD”] w sytuacji, gdy:
a) EKOMELBUD złożył nierzetelne, wybiórcze, ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia,
a przede wszystkim nie przedstawił dowodów uzasadniających podniesione przez siebie
twierdzenia w zakresie ceny, a tym samym nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny,
b) EKOMELBUD nie skalkulował pełnego zakresu przedmiotu zamówienia i nie jest on
w stanie wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego, w szczególności z uwagi na: konieczność zapewnienia pracownikom praw
pracowniczych, uwzględnienia wynikających z SIWZ kosztów pracowniczych,
c) oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
a EKOMELBUD nie udźwignął ciążącego na nim ciężaru udowodnienia, iż oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, a tym samym oferta winna zostać odrzucona. Zamawiający tym samym
wbrew dyspozycji art. 90 ust. 3 ustawy Pzp jedynie formalnie dopełnił procedury
wyjaśniającej, nie przeprowadzając pogłębionej merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych
przez EKOLEMBUD, mimo iż EKOLEMBUD nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru
dowodu, a tym samym nie obalił domniemania, że cena oferty jest rażąco niska.
2) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1) art. 7 ust. 1
i 3 ustawy Pzp poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy, którego wybór jest niezgodny
z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, a tym samym Zamawiający narusza
nakaz udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy
i narusza jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień.
W zakresie części 2:
3) art. 24 ust. 1 pkt 16, 17, 20 i 23 oraz ust. 4 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie
i zaniechanie wykluczenia I. W.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Usługi
Transportowo
Melioracyjne
I.
W.
w
Łodzi
[dalej
„I.
W.
”]
z postępowania, a w konsekwencji zaniechania uznania jej oferty za odrzuconą, w sytuacji,
gdy I. W.
powinna zostać wykluczona z postępowania, albowiem:
a) należąc do tej samej grupy kapitałowej co firma Usługi Konserwacji Zieleni J. L. złożyła
o
drębną ofertę i nie wykazała, że istniejące pomiędzy nimi powiązania nie prowadzą do
zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
b) ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w lit. a) złożyła
nieprawdziwe oświadczenie o tym, że nie należy do tej samej grupy kapitałowej co inni
wykonawcy biorący udział w postępowaniu, podczas, gdy należy do tej samej grupy
kapitałowej wraz firmą Usługi Konserwacji Zieleni J. L., czym wprowadziła Zamawiającego w
błąd, że nie podlega wykluczeniu z postępowania oraz co do okoliczności mających istotny
wpływ
na
decyzje
podejmowane
przez
Zamawiającego
w
postępowaniu
o udzielenie zamówienia;
c) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w lit. a lub b) zawarła
porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji z firmą Usługi Konserwacji Zieleni J. L.,
w wyniku którego firma Usługi Konserwacji Zieleni J. L. nie złożyła odpowiedzi na wezwanie
do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, co skutkowało odrzuceniem jej oferty w wyniku czego jako
najkorzystniejsza została wybrana oferta I. W.;
4) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 3) art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy, którego wybór jest niezgodny
z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, a tym samym Zamawiający narusza
nakaz udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy
i narusza jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień.
Wobec w
w. zarzutów Odwołujący wnieśli o:
1) Uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
a) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w Części nr 1 i nr 2,
b) powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
c) wykluczenie z postępowania i odrzucenie ofert:
a. w części nr 1 – EKOMELBUD R. G.
b. w części nr 2 – Usługi Transportowo Melioracyjne I. W.
d) wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w części 1 i 2
2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
od
woławczego, w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika oraz kosztów opłaty
skarbowej od pełnomocnictwa, a także kosztów dojazdu do KIO zgodnie z przedstawionym
zestawieniem kosztów i załącznikami do niego,
3) wezwanie na rozprawę celem przeprowadzenia dowodu z przesłuchania świadków:
a) J. L. - adres: Marynin ..., 99-311 Bedlno
b) S. L. - adres: Marynin
…, 99-311 Bedlno.
W zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny (część nr 1) Odwołujący wskazał
na treść wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny skierowanego do EKOMELBUD pismem
z dnia 11 stycznia 2021 r. oraz wyjaśnienia ww. wykonawcy z dnia 13 stycznia 2021 r.
Uzasadniał, iż EKOMELBUD nie załączył do wyjaśnień ceny jakichkolwiek dowodów.
Nie została również podjęta jakakolwiek próba wyjaśnienia sposobu wyliczenia ceny.
Wskazał, że tak złożone wyjaśnienia w zasadzie nie wyjaśniają niczego. Są ogólnikowe
i lakoniczne i nie pozwalają na jakąkolwiek weryfikację poprawności kalkulacji dokonanej
przez EKOMELBUD.
Pon
adto wskazana przez EKOMELBUD stawka za jedną roboczogodzinę nie
pokrywa pełnych kosztów zatrudnienia. Zgodnie bowiem z obowiązującymi przepisami pełen
koszt zatrudnienia przy zaproponowanej stawce jaki będzie musiał ponieść pracodawca jest
o ponad 20 % ni
ż wzięta pod uwagę przez EKOMELBUD stawka i kształtuje się następująco:
Koszt pracodawcy dla miesięcznego wynagrodzenia 20,00 PLN brutto
Kwota brutto 20,00 PLN
Ubezpieczenie emerytalne 1,95 PLN
Ubezpieczenie rentowe 1,30 PLN
Ubezpieczenie wypadkowe 0,33 PLN
Fundusz Pracy 0,49 PLN
FGŚP 0,02 PLN
Koszt pracodawcy 24,09 PLN
Odwołujący wskazał, że zaniechanie przez EKOMELBUD wzięcia pod uwagę tych
dodatkowych kosztów wprost wskazuje na to, że jego oferta jest niedoszacowana w tym
zakresie co najmniej o 20 % w s
tosunku tylko do powszechnie obowiązujących przepisów.
EKOMELBUD nie wyjaśnia jakie dokładnie roboty, w jakim zakresie i o jakiej wartości
mają być wykonywane przez właściciela osobiście oraz jaki ma to mieć wpływ na cenę.
Wyjaśnienia EKOMELBUD są też wewnętrznie sprzeczne, gdyż z jednej strony
wskazuje on na to, że prace będą wykonywane osobiście przez właściciela, a z drugiej
wskazuje, że zatrudnia doświadczonych pracowników, którzy będą wykonywać roboty. Nie
różnicuje przy tym jakie roboty kto ma wykonywać i jaki ma mieć to wpływ na zaoferowaną
cenę.
Ponadto EKOMELBUD powołuje się na odpowiedni sprzęt, którego jednak dokładnie
nie wskazuje i odnosi sposobu i zakresu jego użycia do treści złożonej przez siebie oferty.
Odwołujący wskazał, że z uwagi na treść złożonych wyjaśnień Zamawiający nie miał
podstaw do tego, aby wzywać EKOMELBUD do dalszych uzupełnień lub wyjaśnień, gdyż
stopień ogólnikowości wyjaśnień był tak daleko idący, że dalsze wezwania stanowiłyby
naruszenie zasady jednokrotnego wzywania wykona
wców do złożenia wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny.
Reasumując zasadne jest uznanie, ze Zamawiający tym samym wbrew dyspozycji
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp jedynie formalnie dopełnił procedury wyjaśniającej, nie
przeprowadzając pogłębionej merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez
EKOLEMBUD, mimo iż EKOLEMBUD nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru
dowodu, a tym samym nie obalił domniemania, że cena oferty jest rażąco niska.
W zakresie zarzutu dotyczącego przynależności do grupy kapitałowej (część nr 2)
Odwołujący wskazał, iż po złożeniu oferty I. W. złożyła oświadczenie, że nie należy do tej
samej
grupy
kapitałowej,
co
inni
wykonawcy,
którzy
złożyli
oferty
w postępowaniu. Tymczasem ze złożonej przez Izabelę Wawer oferty wprost wynika, że jest
ona powiązana z Usługi Konserwacji Zieleni J. L., albowiem w przypadku obu ofert osobą
uprawnioną do kontaktu ze strony wykonawców jest S. L.. Prywatnie S. L. jest mężem J. L.
i ojcem I. W.
, o czym Zamawiający wiedział, gdyż wykonawcy ci są Zamawiającemu znani z
realizacji innych umów. Odwołujący wskazał, że w orzecznictwie KIO (wyrok z dnia 4
czerwca 2019 r. sygn. akt: KIO 885/19)
podkreśla się, że fakt pozostawania w związku
małżeńskim tworzy sytuację, która w sposób oczywisty może oddziaływać na podstawową
zasadę prawa zamówień publicznych, tj. zasadę uczciwej konkurencji. Małżonkowie
pomiędzy
którymi
istnieje
małżeńska
wspólność
majątkowa,
a którzy złożyli odrębne oferty w tym samym postępowaniu lub na tę samą część
zamówienia, należą do tej samej grupy kapitałowej, gdyż mogą wywierać na siebie wpływ.
Podobne relacje zachodzą pomiędzy rodzicami i dziećmi, a co za tym idzie również taką
relację powinno się uznawać za przynależność do tej samej grupy kapitałowej.
W niniejszym postępowaniu do powiązania pomiędzy wykonawcami będącymi
rodziną doszło dodatkowo poprzez osobę S. L., który w obu przypadkach odpowiadał za
skonstruowanie oferty oraz za kontakt z Zama
wiającym, co miało niewątpliwy wpływ na
konkurencyjność ofert tych wykonawców. O tym, że okoliczność ta miała niewątpliwy wpływ
na wynik postępowania świadczy chociażby to, że widząc, że wygrać może oferta droższa
złożona przez I. W. w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny J. L. nie
złożyła jakiejkolwiek odpowiedzi pozwalając na odrzucenie jej oferty. Na skutek takiego
działania I. W. uzyskała zamówienie, pomimo że złożyła ofertę o prawie 50 000 zł droższą od
oferty J. L.
, co wprost wskazuje na tworzenie grupy kapitałowej przez te podmioty. Na
wycofaniu się z ubiegania się o udzielenie zamówienia przez J. L., a za takie należy uznać
całkowity brak reakcji na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, niewątpliwą korzyść
majątkową uzyskała jej córka I. W. .
Dodatkowo o powiązaniu tychże podmiotów świadczy również oferta J. L., która
wykazując się doświadczeniem powołuje się na roboty jakie miały być wykonywane na rzecz
I. W.
przy konserwacji kanału Łęka Dobrogosty.
Zasadność twierdzeń dotyczących konieczności wykluczenia z postępowania I. W. z
powodu przytoczonych okoliczności znajduje poparcie w orzecznictwie KIO (wyrok KIO z
dnia 30 września 2019 r. sygn. akt: KIO 1830/19), gdzie podkreśla się, że wykazanie
niedozwolonego porozumienia - stosownymi dowodami - jak to wynika z przepisu art. 24
ust. 1 pkt 20 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych nie musi
wiązać się z koniecznością przedstawienia dowodów bezpośrednich na okoliczność
zawarcia takiego porozumienia.
(…) Porozumienia między wykonawcami o powiązaniach
rodzinnych noszą znamiona niedozwolonych działań i prowadzą do zaburzenia konkurencji.
Odwołujący wskazał, iż skutkiem niezłożenia przez I. W. prawdziwych oświadczeń o
przynależności do tej samej grupy kapitałowej, co J. L., jest wprowadzenie zamawiającego w
błąd, co może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Skutkiem powyższego powinno być również
wykluczenie I. W.
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 marca 2021 r. wniósł
o oddalenie odwołania w całości, przeprowadzenie dowodu z dokumentów – pism
składanych w toku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia na okoliczności
związane z warunkami prowadzonego postępowania przetargowego oraz pism załączonych
do odpowiedzi na skargę na okoliczności w nich wskazane oraz zasądzenie kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika.
Odnośnie zarzutów dotyczących części 1 zamówienia Zamawiający podniósł, iż
EKOMELBUD kalkując cenę nie czynił tego abstrakcyjnie a w oparciu i w odniesieniu do
przepisów prawa, tj. Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 15.09.2020 r. w sprawie
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2021 r., tr
aktując to rozporządzenie jako zgodne z prawem, wiarygodne
i legalne źródło prawa i informacji. W związku z tym w swojej ofercie przedstawił
korzystniejsza stawkę w odniesieniu do tej wskazanej w Rozporządzeniu, bowiem w kwocie
19 zł netto, co klarownie wnika z jego oferty, a konkretnie z punktu 1.8 Formularza cenowego
w zakresie utrzymania i obsługi zbiornika wodnego Joachimów - Ziemiary. W swoich
wyjaśnieniach z dnia 13.01.2021 r. wykonawca ten, co prawda w skutek omyłki pisarskiej
wpisał 20,00 zł brutto zamiast 23,37 zł, niemniej Zamawiający dokładając należytej
staranności w badaniu wyjaśnień dostrzegł tę omyłkę i wziąwszy na nią poprawkę, wziął
także pod uwagę pozostałe wyjaśnienia Pana T. G. . Cena ta uwzględnia bowiem fakt, że
wyliczone prace Pan T. G.
jako właściciel firmy stającej do przetargu wykonywałby osobiście,
co uzasadniało zaoferowaną przez niego cenę r-g. Sam wykonawca, jak tylko zauważył tę
omyłkę pisarską, powiadomił o tym Zamawiającego.
Zamawiający podkreślił, że Odwołujący odnosząc się jedynie do jednego dokumentu
jaki
m były wyjaśnienia Pana G. z dnia 13.01.2021 r. sam popełnił błąd zaniechania nie
konfrontując tych wyjaśnień z całością dokumentacji przetargowej, w tym z ofertą Pana T.
G.
, co stanowi o tym że zawarta w odwołaniu analiza kosztów jest niedokładana,
powierzchowna,
a
oparte
na
niej
zarzuty
są
nierzetelne,
a
więc
i niewiarygodne i jako takie powinny być potraktowane przy ocenie dowodów i argumentacji.
Co do posiadanego sprzętu, wykonawca T. G. wskazał na posiadany sprzęt i opisał
dość precyzyjnie (procentowo) jak zastosowanie tego sprzętu wpłynie na wykonanie prac.
Wyróżnił przy tym od sprzętu „ciężkiego” sprzęt „lekki” - kosy spalinowe, ręczne
i spalinowy mulczer. Zmawiający przyjął te wyjaśnienia jako wiarygodne, mając w pamięci że
przy
użyciu takiego sprzętu ten wykonawca na analogicznym zadaniu wykonał w 2020 r.
zadanie, które Zamawiający protokolarnie odebrał pozytywnie. Dodatkowo solidność
w podejściu do wykonania prac i samo ich wykonanie przekonały Zmawiającego do tego że
przy użyciu dodatkowej, nowej kosiarki bijakowej z ciągnikiem wykonawca ten jest w stanie
wykonać te tym bardziej prace sprawnie i solidnie.
Chybiony jest również zarzut jakoby sprzeczności w wykonywaniu prac przez samego
właściciela firmy a także przez pracowników. Logicznie jedno nie przeczy drugiemu.
W wyjaśnieniach z dnia 13.01.2021 r. wykonawca wskazał szereg prac jakie będzie
wykonywać samodzielnie: dozorowanie terenu zbiorników, odczytywanie poziomów wody,
sprzątanie terenu, malowanie różnych elementów, naprawa skarp. Zatem w tym zakresie nie
wykorzystując do tego zadania pracowników albo ograniczając ich zaangażowanie poprzez
swoją pracę jest w stanie realnie obniżyć koszty wykonania zadania objętego przetargiem,
a w tym także koszty pracownicze.
Zamawiający mając na względzie pozytywne doświadczenia z tym wykonawcą
w zakresie poprzednio wykonanego zadania i umiejętność stosownego doboru przez niego
pracowników, uwzględnił argument że wykonawca ten posiada doświadczonych
pracowników, których mógłby użyć do wykonywania części zadań objętych przetargiem.
Odnosząc się do przedstawionych zarzutów w tym zakresie można mieć wrażenie, iż
Odwołujący kwestionując wysokość oferty Wykonawcy, która została wybrana, w istocie
dokonuje jedynie polemiki z treścią wyjaśnień i pism, nie wnoszącej istotnych wartości dla
rozstrzygnięcia sprawy.
W ocenie Zamawiającego wyjaśnienie Pana T. G. złożone w toku postępowania są
szczegółowe, logiczne i wystarczająco precyzyjnie wyjaśniają kwestie związane z
wyliczeniem zaoferowa
nej ceny, a Zamawiający uwzględnił omyłkę pisarską wskazaną w
piśmie 13.01.2021 r. Odnosząc się w tym zakresie do wyliczenia zaoferowanej ceny
przywołać należy stanowisko KIO, w którym stwierdzono, iż każdy z wykonawców kalkuluje
ceny w oparciu o własne doświadczenia, przyjmując różne podstawy (KIO 1460/19).
Zamawiający wskazał, iż w ramach przedłożonej przez T. G. oferty trudno wywieść,
że zachodzi przesłanka uzasadniająca jej odrzucenie z faktu zaoferowania rażąco niskiej
ceny. Wykonawca ten w po
szczególnych aspektach wyjaśnieniach wyczerpująco wyjaśniło
kwestię rażąco niskiej ceny, czym wszelkie ewentualne wątpliwości bezwarunkowo zostały
wyjaśnione. Zwłaszcza wskazując na pojedyncze elementy kształtujące jej cenę, dotyczące
zarówno czynnika pracowniczego, elementów paku maszynowego, sposobu wykonania
poszczególnych prac. Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 23 grudnia 2019 r. sygn. akt:
KIO 2508/19.
Nie można zatem podzielić argumentacji Odwołującego wskazując na istnienie
rażąco niskiej ceny. Zestawiając treść złożonych przez Pana T. G. wyjaśnień jak i treści
odwołania, można bezsprzecznie wywieść, iż to właśnie ten zarzut Odwołującego jest
sformułowany niezwykle abstrakcyjnie i w oderwaniu od oferty tego wykonawcy, z którą
najpewniej
Odwołujący nie zapoznał się.
Na poparcie prezentowanego stanowiska Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia
12 grudnia 2019 r. sygn. akt: KIO 2447/19 oraz z dnia 12 kwietnia 2019 r. sygn. akt: KIO
547/19.
Biorąc pod uwagę powyższe, to Odwołujący nie udźwignął ciężaru dowodowego
związanego z wywodzonym zarzutem rażąco niskiej ceny oferty EKOMELBUD T. G.
ograniczając się jedynie do sformułowania i podniesienia niezweryfikowanego w tym
zakresie zarzutu.
W zakresie zarzutów dotyczących części 2 zamówienia Zamawiający wskazał, że to
na Odwołującym jako twierdzącym, że doszło do działania w grupie kapitałowej, spoczywa
ciężar dowodowy.
Zamawiający wskazał, iż faktem jest, że Izabela Wawer oświadczyła, że nie należy
do tej samej grupy kapitałowej, co inni wykonawcy, którzy złożyli oferty w tym przetargu. Dla
Zamawiającego, złożenie takiego oświadczenia, tym bardziej po złożeniu samej oferty,
oznacza pełną świadomość składającego oświadczenie, że wie co i w jakich okolicznościach
oświadcza. Zatem Zamawiający nie miał powodu przyjmować, że jest inaczej niż
w oświadczeniu.
Zamawiający nie zgodził się z Odwołującym, że wprost z oferty I. W. wynika, że jest
ona powiązana z J. L. prowadzącą Usługi Konserwacji Zieleni J. L., tylko w oparciu o fakt, że
to S. L.
jest osobą uprawnioną do kontaktów w przypadku obu tych ofert. Sama ta teza
niczego takiego nie dowodzi. Tę zależność należałoby wykazać w sposób wiarygodny,
najlepiej odpowiednimi dokumentami. Tego jednak
Odwołujący nie zrobił by rozwiać
wątpliwości. Dokumentów takich Zamawiający także nie posiada, choćby dlatego że
wykonawca I. W.
oświadczyła, że nie należy do tej samej grupy kapitałowej, co inni
wykonawcy, którzy złożyli oferty w tym przetargu, zatem i nie pozostaje w takiej grupie z J.
L.
, która ofertę złożyła.
Teza, że w przeszłości wykonawcy tacy jak J. L. czy I. W. realizowały zadania na
rzecz Zamawiającego i dlatego są mu znane, nie oznacza, że Zamawiający zna szczegóły
relacji rodzinnych u tych wykonawców. Ewentualny fakt znajomości tych osób na poziomie
realizacyjnym prac w terenie, nie oznacza tym bardziej
z automatu, że Zamawiający zna
status rodzinny poszczególnych wykonawców, zwłaszcza gdy oświadczają się wobec niego,
że nie pozostają ze sobą w grupie kapitałowej.
W tych okolicznościach trudno czynić Zamawiającemu zarzut, że wiedział
o
ewentualnie
szczegółowych
relacjach
rodzinnych
pomiędzy
J.
L.
a I. W. czy I. W. a S. L..
Poza wiedzą Zamawiającego są także okoliczności co do tego kto personalnie
sporządzał ofertę, którą następnie podpisał stawający do przetargu przedsiębiorca. Takie
okoliczności z treści ofert nie wynikają i Zamawiający nie ma dostępu do takiej wiedzy, by
móc ewentualnie reagować, tym bardziej w sytuacji, w której stawający w przetargu
przedsiębiorcy oświadczają, że nie należą do grupy kapitałowej.
Z punktu widzenia Zamawiającego obie przedsiębiorczynie I. W. i J. L. są odrębnymi
podmiotami, każda działająca na swoją rzecz i w swoim interesie. To że chciały skorzystać z
pomocy tego samego człowieka S. L. przy realizacji umowy, w wobec tego że oświadczyły
że nie działają w grupie kapitałowej, nie oznacza z automatu ich działania w grupie
kapitałowej. Nie mniej wobec faktu, że I. W. oświadczyła, że nie działa w grupie kapitałowej,
nie było powodu podejrzewać działania w takiej grupie.
W tym kontekście i biorąc pod uwagę wyżej przedstawioną argumentację nie sposób
czynić Zamawiającemu zarzutu, że nie dopatrzył się ewentualnego działania w grupie
kapitałowej, gdy J. L. po prostu nie złożyła wyjaśnień i doszło do odrzucenia jej oferty. J. L.
także złożyła przecież oświadczenie, że nie działa w grupie kapitałowej.
Zamawiający wskazał, iż wyrok KIO 885/19, który Odwołujący przywołuje na
okoliczność udziału w przetargu małżonków jako osobnych wykonawców, tj. działania
w grupie kapitałowej, był wydany w istocie w odmiennym kompletnie stanie faktycznym, który
nie ma miejsca w okolicznościach przedmiotowej sprawy. Z uwagi na to, trudno znaleźć
zastosowanie dla tego orzeczenia na gruncie niniejszej sprawy.
Ponadto, niedozwolone porozumienia, jak zauważa sam Odwołujący należy wykazać,
a nie tylko uprawdopodobnić albo co więcej postawić tylko tezę o działaniu w grupie
kapitałowej i pod nią próbować interpretować fakty. Ciężaru udowodnienia czy wykazania
działania w grupie kapitałowej Odwołujący wobec powyższych okoliczności także nie
udźwignął.
Zamawiający również z ostrożności procesowej, że gdyby okazało się prawdą, że I.
W.
jest córką J. L. i S. L. podniósł, że obie wykonawczynie zarówno I. W. jak i J. L.
oświadczyły, każda na swój rachunek, że nie działają w grupie kapitałowej.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy n
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp.
Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień.
P
rzy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami
oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę wykonawcy EKOMELBUD, ofertę wykonawcy I.
W.
,
ofertę
wykonawcy
J.
L.,
wezwanie
do
wyjaśnień
ceny
z dnia 11 stycznia 2021 r. skierowane do wykonawcy EKOMELBUD, wyjaśnienia ceny oferty
złożone przez EKOMELBUD pismem z dnia 13 stycznia 2021 r. oraz zawiadomienie
o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
postępowania odwoławczego złożone w pismach oraz ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy w dniu 11 marca 2021 r.
Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody z dokumentów złożonych przez
Zamawiającego przy odpowiedzi na odwołanie, tj.:
1. pismo EKOMELBUD z dnia 10 marca 2021 r.;
2. protokół 1/3/2019 z dnia 8 stycznia 2020 r.
Izba po wysłuchaniu stanowisk Stron – na podstawie art. 541 ustawy nPzp - oddaliła
wniosek Odwołującego o dopuszczenie dowodu z zeznań świadków, tj. p. J. L., p. S. L. oraz
p. I. W.
na okoliczność wykazania pozostawania przez I. W. oraz J. L. w grupie kapitałowej,
istnienia pomiędzy tymi osobami powiązań prowadzących do zakłócenia konkurencji w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz wprowadzenia Zamawiającego w
błąd co do tego, że p. I. W. nie podlega wykluczeniu z postępowania, co miało istotny wpływ
na decyzje p
odejmowane przez Zamawiającego w cz. 2 postępowania, uznając, iż został on
powołany jedynie dla zwłoki. Zgodnie z art. 541 ustawy nPzp, Izba odmawia
przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już
stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki. W ocenie Izby
całokształt okoliczności niniejszej sprawy, w tym w szczególności zakres postawionych
zarzutów, a przede wszystkim ich lakoniczna warstwa faktyczna, nie uprawdopodobniały
zasadności przeprowadzenia ww. dowodu. Ponadto sformułowana przez Odwołującego teza
dowodowa była niepełna i błędna. Gdyby nawet przyjąć, iż w ww. osoby pozostają w
relacjach rodzinnych, to powyższe per se nie przesądza o istnieniu grupy kapitałowej, w
skład której wchodziłaby p. I. W. oraz p. J. L., czy też zawarcia niedozwolonego prawem
porozumienia między ww. podmiotami, a to przede wszystkim z tej okoliczności faktycznej
(relacji rodzinnych)
Odwołujący wywodził stawiane w odwołaniu zarzuty.
Izba ustaliła, co następuje:
Wartość szacunkowa części 1 zamówienia powiększona o należny podatek VAT
stanowiła 140 754,85 zł. Z kolei średnia arytmetyczna cen ofert złożonych w części 1
wynosiła 153 263,77 zł.
W części 1 zamówienia oferty złożyło czterech wykonawców, w tym wykonawca
EKOMELBUD z ceną 82 971,86 zł. Z powyższego wynika zatem, że oferta wykonawcy
EKOMELBUD stanowiła ok. 58,95% wartości szacunkowej zamówienia powiększonej
o należny podatek VAT i ok. 54,14% średniej arytmetycznej cen złożonych ofert.
W części 2 zamówienia oferty złożyli następujący wykonawcy: Odwołujący, I. W. z
ceną
419 119,59
zł,
J.
L.
z
ceną
360 284,63
zł,
Melwood
Sp. z o.o.
z ceną 378 679,64 zł (z uwzględnieniem omyłek rachunkowych w treści oferty),
Drew
– Kos D. R. oraz Spółka Wodna Bedlno. Wykonawca I. W. oraz wykonawca J. L.
złożyły oświadczenia o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa
w
art.
24
ust.
1
pkt
23
ustawy
Pzp,
przy
czym
w imieniu p. J. L.
oświadczenie złożył pełnomocnik firmy – p. S. L. .
Pismem z dnia 11
stycznia 2021 r. Zamawiający wezwał wykonawcę EKOMELBUD
na podstawie art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp
do złożenia wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty w części
1.
Zamawiający wskazał, iż wyjaśnienia wraz z dostarczonymi dowodami powinny określać
jakie czynniki spowodowały obniżenie ceny oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena
została obniżona. Podał, iż czynniki określa art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Jednocześnie
Zamawiający wskazał, iż zalecane jest by wykonawca załączył szczegółowe wyliczenia lub
kalkulacje
cenowe
poparte
dokumentami,
przedstawiające
sposób
obliczenia
zaproponowanej ceny oferty, co umożliwi zbadanie oraz weryfikację dokonanych wyliczeń
pod kątem rażąco niskiej ceny.
W odpowiedzi na ww. wezwanie EKOMELBUD
złożył wyjaśnienia z dnia 13 stycznia
2021 r. wskazując, że:
1. wartość 1 r-g została przyjęta na poziomie 20 zł brutto, tj. ok. 9% więcej niż wynosi
minimalna stawka (zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 15.09.2020 r.).
2. wiele robót np. dozorowanie terenu zbiorników, odczytywanie poziomów wody, sprzątanie
terenu, malowanie ele
mentów stalowych budowli i naprawę skarp przepławki zbiornika
„Joachimów – Ziemiary” będą wykonywane osobiście przez właściciela firmy.
3. Firma EKOMELBUD posiada odpowiedni sprzęt: dwie ciągnikowe kosiarki bijakowe
(w tym jedna n
a wysięgniku), kosiarkę pływającą – co pozwoli na szybkie (ok. 0,6 ha/godz.)
wykoszenie ok. 80% powierzchni na terenie zbiornika w Regnowie oraz ok. 70% powierzchni
na terenie zbiornika Joachimów – Ziemiary. Do wykoszenia ręcznego jest do dyspozycji
odpowiednia ilość kos spalinowych, ręcznych oraz spalinowy mulczer.
4. Firma EKOMELBUD zatrudnia doświadczonych pracowników z długoletnim stażem, którzy
wykonywali już roboty na obu tych zbiornikach wodnych, znają te obiekty, co daje gwarancję
prawidłowego wykonania prac.
Ceny jednostk
owe zostały wyliczone na podstawie KNR 15-01, t. 0114/03, 07, 09.
Prace na tych obiektach firma EKOMELBUD wykonywała już wielokrotnie, zatem
zakres prac jest znany bardzo dobrze. Od roku 2018, kiedy po raz ostatni prowadzone były
tam prace park maszynowy
firmy zwiększył się o nową kosiarkę bijakową z ciągnikiem, kilka
kos spalinowych oraz mulczer.
Wyliczone ceny jednostkowe oraz wieloletnie doświadczenie są gwarancją
prawidłowego wykonania całego zakresu robót oraz zapewniają firmie zysk.
Do wyjaśnień wykonawca nie załączył żadnych dowodów, czy też kalkulacji.
W dniu 5 lutego 2021 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej w części 1 zamówienia oferty wykonawcy R. G. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą EKOMELBUD R. G., a w części 2 oferty wykonawcy I. W.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowo Melioracyjne I. W. .
Na miejscu drugim w rankingu ofert w każdej części uplasowała się oferta Odwołującego.
Jednocześnie w części 2 zamówienia Zamawiający odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp ofertę wykonawcy J. L. prowadząca działalność
gospodarczą pod nazwą Usługi Konserwacji Zieleni J. L. z uwagi na to, iż ww. wykonawca
nie udzielił w wyznaczonym terminie wyjaśnień w przedmiocie ceny dotyczących tej części
zamówienia. Ponadto wykonawca Melwood Sp. z o.o. pismem z dnia 25 stycznia 2021 r.
oświadczył, że „nie podtrzymuje woli zawarcia umowy o zamówienie publiczne. Z powodu
zawarcia innej umowy w czasie rozstrzygania przetargu nie będziemy w stanie zrealizować
i tej umowy”.
Pismem z dnia 10 marca 2021 r. wykonawca EKOMELBUD poinformował
Zamawiającego, że w punkcie 1. Wyjaśnień ceny z dnia 13 stycznia 2021 r. została podana
błędna cena 1 roboczogodziny (20 zł brutto). Rzeczywista cena roboczogodziny zawarta
w ofercie wynosi 23,37 zł brutto.
Izba zważyła, co następuje:
Potwierdziły się zarzuty dotyczące części 1 zamówienia, tj. naruszenia art. 90
ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 w zw. z art. 90 ust. 1 i 1a w zw. z art. 7
ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
EKOMELBUD.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Stosownie do treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub
ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
do
tyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1.
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U.
z 2018 r. poz. 2177);
2.
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3.
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4.
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska oraz
5.
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Z kolei w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30%
od
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia (art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp). Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Ponadto
stosownie do treści art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który
nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Zgodnie z utrwalonym już w orzecznictwie Izby poglądem, złożone przez wykonawcę
wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny
być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ lub
wynikającymi z odrębnych przepisów. To na wykonawcy bowiem ciąży obowiązek
wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim
stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona (por. wyrok KIO z dnia 2 lutego
2016 r. sygn. akt: KIO 66/16).
Nadto wskazać należy, iż sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco
niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe
i niepoparte dowodami, jest taka sama. W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu (por. KIO w wyroku z dnia 19 maja 2016 r. sygn. akt: KIO 722/16).
Dalej wskazać należy, że w postępowaniu odwoławczym Izba bada nie tyle samą
cenę oferty, co czynność zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę
wyjaśnień i prawidłowość odrzucenia czy zaniechania odrzucenia oferty danego wykonawcy.
Tym samym rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymagało ustalenia, czy na podstawie
złożonych przez wykonawcę EKOMELBUD wyjaśnień Zamawiający był uprawniony do
uznania, że cena zaoferowana przez ww. wykonawcę nie jest rażąco niska.
Przecho
dząc na grunt niniejszej sprawy Izba wskazuje, iż dokonana przez
Zamawiającego ocena wyjaśnień złożonych przez wykonawcę EKOMELBUD w przedmiocie
ceny oferty była nieprawidłowa. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę nie zostały
przedstawione w sposób wyczerpujący, nie czyniły zadość wymaganiom Zamawiającego
wskazanym w treści wezwania z dnia 11 stycznia 2021 r., w szczególności w zakresie
przedstawienia szczegółowych wyliczeń lub kalkulacji cenowych oraz złożenia dowodów,
a ich ocena została przeprowadzona przez Zamawiającego z uchybieniem należytej
staranności. W ocenie Izby złożone przez wykonawcę EKOMELBUD wyjaśnienia cechowały
się dużym stopniem ogólności, zawierały lakoniczne twierdzenia, często formułowane przez
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego kierowane do wykonawców w trybie art. 90 ust. 1 lub ust. 1a
ustawy Pzp, których nie można uznać za sprostanie obowiązkowi wynikającemu z art. 90
ust. 2 ustawy Pzp.
Podkreślić należy, iż wyjaśnienia składane przez wykonawców w ramach
procedury badania ceny oferty nie mogą opierać się wyłącznie na zapewnieniach
wykonawcy co do prawidłowej kalkulacji ceny oferty, bogatego doświadczenia danego
podmiotu oraz
doświadczenia jego kadry stanowiących gwarancję należytego wykonania
zamówienia publicznego. Za szczególnie istotną okoliczność Izba uznała, iż wykonawca
EKOMELBUD
złożonych wyjaśnień w zakresie ceny oferty nie poparł żadnym dowodem.
Powyższe uchybienie wykonawcy skutkuje brakiem możliwości pozytywnej oceny treści
złożonych wyjaśnień w zakresie ceny oferty. Izba wzięła pod uwagę, iż wykonawca
EKOMELBUD wraz z ofe
rtą przedstawił formularze cenowe, jednakże wobec braku złożenia
jakichkolwiek dowodów potwierdzających sposób budowy ceny nie można ustalić, czy
przedstawione
kalkulacje były rzetelne i wiarygodne, a w konsekwencji, czy zaoferowana
przez wykonawcę cena nie jest rażąco niska.
Rację miał również Odwołujący, iż wykonawca EKOMELBUD w złożonych
wyjaśnieniach ceny oferty nie wyjaśnił szczegółowo jakie konkretnie zasoby kadrowe oraz
sprzętowe zostały przewidziane do realizacji zamówienia oraz czy i w jaki sposób dzięki tym
czynnikom wykonawca mógł obniżyć cenę oferty.
Złożone wyjaśnienia poziomu ceny oraz załączone formularze cenowe nie wyjaśniają
także w pełni kwestii kosztów pracy, których wartość została przyjęta do ustalenia ceny
oferty
, a co więcej, treść złożonych wyjaśnień w tym zakresie była niespójna. Wykonawca
EKOMELBUD w punkcie 1. w
yjaśnień wskazał, iż wartość 1 r-g przyjął na poziomie 20 zł
brutto, tj. ok. 9% więcej niż wynosi minimalna stawka godzinowa zgodnie z rozporządzeniem
Rady Ministrów z dnia 15.09.2020 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za
pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. (18,30 zł), podczas gdy
w formularzu cenowym
dotyczącym utrzymania i obsługi zbiornika wodnego pn. „Joachimów
– Ziemiary” rz. Rawka, km 19+399, gm. Bolimów, pow. Skierniewicki, pkt 1.8 naprawa skarp
na przepławce (uzupełnienie wyrw w skarpach materiałem z dna przegród) podał stawkę r-g
19,00 zł netto (bez podatku VAT). Dostrzec należy, iż wskazana w ww. formularzu cenowym
stawka r-g do
tyczyła wyłącznie jednej pozycji i nie zostało wyjaśnione, czy ma ona
zastosowanie do pozostałych prac ujętych w formularzach cenowych. Na podstawie
złożonych wyjaśnień z dnia 13 stycznia 2021 r. nie można również wywieść – jak uczynił to
Zamawiający - iż wykonawca EKOMELBUD podał kwotę 20 zł brutto/r-g wskutek omyłki
pisarskiej. Z
treści złożonych wyjaśnień ceny oferty nie wynika również, czy wykonawca
w kalkulacji ceny uwzględnił, a jeśli tak, to na jakim poziomie pełne koszty zatrudnienia.
Wskazać również trzeba, iż dopiero po wniesieniu przedmiotowego odwołania, dzień przed
rozprawą i niespełna dwa miesiące po złożeniu wyjaśnień poziomu ceny, wykonawca
EKOMELBUD dostrzegł „omyłkę” w treści złożonych wyjaśnień w zakresie przyjętej stawki
roboczogodziny,
twierdząc, iż prawidłową jest stawka 23,37 zł brutto, a nie podana w piśmie
z dnia 13 stycznia 2021 r. kwota 20 zł brutto.
Co kluczowe, w
treści złożonych wyjaśnień wykonawca EKOMELBUD nie podał
nawet
na jakim poziomie osiągnie zysk z tytułu realizacji zamówienia, co zresztą potwierdził
w toku rozprawy sam Zamawiający.
Reasumując stwierdzić należy, iż wykonawca EKOMELBUD nie dołożył należytej
staranności w wyjaśnieniu Zamawiającemu sposobu kalkulacji ceny ofert, przez co
w konsekwencji nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską.
Oferta ww. wykonawcy podlegała zatem odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw.
z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty dotyczące części 2 zamówienia, tj. zarzuty
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16, 17, 20 i 23 oraz ust. 4 ustawy Pzp podniesione wobec
wykonawcy Izabeli Wawer, jak również związany z ww. zarzutami – zarzut naruszenia art. 7
ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Izba wskazuje, iż ww. zarzuty oparte były na wspólnej okoliczności faktycznej, iż p. I.
W.
jest powiązana z wykonawcą J. L. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą
Usługi Konserwacji Zieleni J. L., albowiem w przypadku ofert ww. wykonawców osobą
uprawnioną do kontaktu ze strony wykonawców jest p. S. L. – mąż p. J. L. oraz ojciec p. I. W.
. Tym samym
– zdaniem Odwołującego – złożone przez p. I. W. oświadczenie, że nie należy
do grupy kapitałowej w rozumieniu uokik wprowadzało Zamawiającego w błąd. Jednocześnie
Odwołujący stał na stanowisku, iż okoliczność, że p. J. L. nie odpowiedziała na wezwanie
Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty, czego konsekwencją było
odrzucenie oferty wykonawcy,
umożliwiło p. I. W. uzyskanie zamówienia w części 2, co także
potwierdzało istnienie grupy kapitałowej między ww. podmiotami oraz zawarcie
niedozwolonego porozumienia.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wy
klucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryt
eria, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
dokumentów. Z kolei w myśl punktu 17 ww. przepisu, z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Jednocześnie stosownie do treści art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł
porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych
środków dowodowych.
Pon
adto zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej,
w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U.
z 2019 r. poz. 369, 1571 i 1667
), złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi
powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. W tym miejscu wskazać należy, iż zgodnie z art. 4 pkt 14 uokik przez grupę
kapitałową rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób
bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę.
Tym samym grupę kapitałową tworzą przedsiębiorca dominujący i przedsiębiorcy zależni.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał zasadniczej okoliczności stanowiącej
podstawę podniesionych zarzutów. Odwołujący nie przeprowadził we wniesionym odwołaniu
żadnego wywodu, który pozwoliłby przesądzić, iż jeden z ww. przedsiębiorców ma pozycję
dominującą poprzez sprawowanie kontroli nad przedsiębiorcą zależnym. Aby taka kontrola
miała miejsce konieczne jest wskazanie formy wpływu, jaki podmiot dominujący miał mieć na
drugiego przedsiębiorcę w sferze biznesowej, czego w okolicznościach tej sprawy
Odwołujący nie uczynił. W ocenie Izby relacje rodzinne pomiędzy dwoma równymi
podmiotami gospodarczymi nie są wystarczające do przesądzenia, że istnieje zależność
wyni
kająca np. z większościowego udziału głosu, czy też udziału w mieniu wspólnym lub
innej formy pozwalającej na wywieranie wpływu na podejmowane decyzje biznesowe.
Odwołujący w treści odwołania de facto ograniczył się do przywołania wyroku Izby z dnia
4 cze
rwca 2019 r. sygn. akt: KIO 885/19 zapadłego w innym stanie faktycznym
(pozostawania w związku małżeńskim wykonawców, pomiędzy którymi istnieje małżeńska
wspólność majątkowa) oraz stwierdzenia, że „podobne relacje zachodzą pomiędzy rodzicami
i dziećmi, a co za tym idzie również taką relację powinno się uznawać za przynależność do
grupy kapitałowej”, nie przeprowadzając przy tym żadnej, choćby szczątkowej, analizy
owych relacji.
Podnieść również należy, iż samo nawet złożenie oferty przez spółki z grupy
k
apitałowej nie może prowadzić do automatycznego wykluczenia wykonawcy
z postępowania. Jak wskazano, za orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości
w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8.11.2019 r., sygn. akt KIO 2142/19, grupy
kapitałowe mogą przybierać różne formy i obierać odmienne cele, a zatem nie można
całkowicie wykluczyć, iż przedsiębiorstwa zależne będą dysponowały pewną
samodzielnością w prowadzeniu swej polityki handlowej i działalności gospodarczej i tym
samym będą działać w sposób konkurencyjny, a zasadnicze pozbawienie powiązanych ze
sobą przedsiębiorstw prawa do udziału w tym samym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego byłoby niezgodne z prawem Unii Europejskiej, prowadziłoby
bowiem w konsekwencji do ograniczenia konk
urencji na szczeblu wspólnotowym. Powyższe
prowadzi do konieczności wykazania przez zamawiającego nie tylko okoliczności złożenia
ofert przez podmioty tworzące grupę kapitałową ale również tego, czy powiązania w ramach
grupy kapitałowej mają przełożenie na działania wykonawców, w tym, przede wszystkim
z punktu widzenia przestrzegania zasady uczciwej konkurencji, np. poprzez próbę wpływu na
pozycję ofert, czy też ograniczanie dostępu do zamówienia innym podmiotom spoza grupy
kapitałowej.
Odnosząc się z kolei do zarzutu zaniechania wykluczenia p. I. W. na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp zasadnym jest odniesienie
się do tej części normy prawnej, która
wskazuje na konieczność wykazania przez zamawiającego, iż porozumienie podmiotów
składających oferty w postępowaniu miało na celu zakłócenie konkurencji
w postępowaniu. Innymi słowy, treść normy nie pozostawia wątpliwości co do tego, iż nie
każde porozumienie stanowić może podstawę do wykluczenia z postępowania, a jedynie
takie, które zakłóca konkurencję w postępowaniu. A zatem wykluczenie wykonawcy na ww.
podstawie prawnej musi wiązać się z posiadaniem przez zamawiającego stosownych
dowodów wskazujących na okoliczność zawarcia niedozwolonego porozumienia, czy też
dokonaniem konkretnych ustaleń wynikających choćby z dowodów pośrednich, że
w okolicznościach danej sprawy zamawiający ma do czynienia z zakłóceniem uczciwej
konkurencji.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy Odwołujący ograniczył się do wskazania
powiązań rodzinnych między p. I. W., p. J. L. oraz p. S. L.. Ponadto Odwołujący stwierdził, iż
p. S. L.
odpowiadał za skonstruowanie oferty p. I. W. i p. J. L. oraz odpowiadał za kontakt z
Za
mawiającym. Jednocześnie - zdaniem Odwołującego – niezłożenie wyjaśnień w zakresie
ceny oferty przez p. J. L.
, skutkowało wyborem droższej oferty p. I. W. oraz potwierdzało
zawarcie niedozwolonego porozumienia.
Odnosząc się do powyższych twierdzeń należy wskazać, iż nie można podzielić
argumentacji Odwołującego, że za skonstruowanie ofert p. I. W. oraz p. J. L. odpowiadał p.
S. L.
. Co więcej, Odwołujący nie wyjaśnił w treści odwołania i nie wskazał na żadne
okoliczności faktyczne, które potwierdzałyby powyższą tezę. Dalej podnieść należy, iż z
treści upoważnienia udzielonego przez p. I. W. p. S. L. nie wynika, by ww. osoba była
upoważniona do skonstruowania treści oferty. Treść ww. dokumentu potwierdza, iż p. S. L.
był upoważniony do reprezentowania wykonawcy w zakresie: podpisywania umów na prace
zlecone, podpisywania protokołów przejęcia budowy (zadania), wypełniania dzienników
prowadzonych robót, kontroli pracowników, zgłaszania robót do odbioru oraz brania udziału
w odbiorach robót i podpisywania protokołów odbioru robót. Tym samym zakres
upoważnienia udzielonego p. S. L. nie umocowywał do kontaktów z Zamawiającym na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia, a po jego zakończeniu. Wskazać również należy, iż
ofertę wraz z załącznikami podpisała osobiście p. I. W. . Inna sytuacja miała miejsce w
przypadku oferty złożonej przez p. J. L., w imieniu i na rzecz której działał pełnomocnik – p.
S. L.
upoważniony m.in. do reprezentowania wykonawcy w organizowanych przetargach,
składania niezbędnych oświadczeń, deklaracji, zeznań, odwołań, wniosków i innych pism,
załatwiania spraw w US, ZUS, odbioru należności finansowych, podpisywania faktur, czy
zawierania umów związanych z działalnością firmy i uczestniczeniem w odbiorach robót.
Następnie wskazać należy, iż w okolicznościach przedmiotowej sprawy odpadła
zasadnicza przesłanka, która – zdaniem Odwołującego – miała potwierdzać istnienie między
p. I. W. a p. J. L. niedozwolonego porozumienia
mającego na celu zakłócenie konkurencji, tj.
zaniechanie udzielenia wyjaśnień ceny oferty przez p. J. L. celem przysporzenia korzyści
majątkowej w postaci udzielonego zamówienia p. I. W. . Odwołujący pominął jednak, iż na
drugim miejscu
w rankingu ofert w części 2 zamówienia, tj. pomiędzy ofertą p. J. L. oraz
ofertą p. I. W. uplasowała się oferta wykonawcy Melwood Sp. z o.o. z siedzibą
w Skierniewicach, który pismem z dnia 25 stycznia 2021 r. oświadczył, że „nie podejmuje
woli zawarcia umowy o zamówienie publiczne”. Tym samym wezwana pismem z dnia
11 stycznia 2021 r. (termin na udzielenie wyjaśnień upływał 15 stycznia 2021 r.) do złożenia
wyjaśnień ceny oferty p. J. L. nie mogła mieć świadomości o zamiarze odstąpienia od
realizacji zamówienia przez wykonawcę Melwood Sp. z o.o., czego konsekwencją był wybór
kolejnej oferty w rankingu ofert, tj. oferty p. I. W. .
Co
szczególnie istotne, Odwołujący nie zarzucał w treści odwołania zawarcia
niedozwolonego porozumienia między p. I. W., p. J. L. a wykonawcą Melwood Sp. z o.o. W
świetle powyższej okoliczności brak było wystarczających podstaw do stwierdzenia, iż ww.
wykonawcy
zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu o
udzielenie zamówienia.
Z uwagi na powyższe w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, iż wykonawca p. I. W.
wprowadziła Zamawiającego w błąd składając oświadczenie, iż nie należy do grupy
kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp. Tym samym nie potwierdziła
się podstawowa przesłanka warunkująca wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 16 lub 17 ustawy Pzp. Jed
nocześnie w okolicznościach przedmiotowej sprawy za
niepotwierdzony uznała zarzut zaniechania wykluczenia ww. wykonawcy na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy nPzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a), b) i d) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
W niniejszej sprawie Odwołujący zawarł 2 zarzuty w petitum odwołania, każdy
dotyczący innej części zamówienia. Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu
dotyczącego części nr 1 zamówienia oraz nie uwzględniła zarzutu dotyczącego części nr 2
zamówienia.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba kosztami postępowania Izba obciążyła
Zamawiającego w części 1/2 i Odwołującego w części 1/2. Na koszty postępowania
odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 7 500 zł, koszty
poniesione przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3 600 zł, koszty
dojazdu na rozprawę w kwocie 640,02 zł, a także koszty opłaty skarbowej od
pełnomocnictwa w kwocie 17 zł oraz koszty poniesione przez Zamawiającego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600 zł (łącznie 15 357 zł 02 gr). Odwołujący poniósł
dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 11 757,02 zł tytułem wpisu od
odwo
łania, wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów noclegu oraz parkingu (7 500 zł + 3 600
zł + 17 zł + 640,02 zł), tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 7 678,51 zł (15 357,02 zł
x 1/2
). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę
4079 z
ł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez
Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących części nr 1 zamówienia
i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w części nr 1 zamówienia, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w ww. części,
w tym odrzucenie oferty wykonawcy R. G.
prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą EKOMELBUD mgr inż. R. G. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90
ust. 3 ustawy z d
nia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z
2019 r., poz. 1843 ze zm.).
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w części 1/2 oraz Odwołującego
w części 1/2 i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 357 zł 02 gr
(
słownie: piętnaście tysięcy trzysta pięćdziesiąt siedem złotych i dwa grosze)
stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika, opłaty skarbowej od pełnomocnictwa i kosztów
dojazdu na rozprawę oraz koszty poniesione przez Zamawiającego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika;
3
.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 4 079 zł 00 gr (słownie:
cztery tysiące siedemdziesiąt dziewięć złotych zero groszy).
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 445/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie – Regionalny
Zarząd Gospodarki Wodnej w Warszawie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na utrzymanie
wód, zbiorników wodnych oraz budowli hydrotechnicznych na terenie ZZ w Łowiczu
w po
dziale na dwie części (znak postępowania: WA.ROZ.2810.137.2020).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 30 grudnia 2020 r. pod numerem 771919-N-2020.
Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
z
2019 poz. 2020), jako wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia 2021 r.,
stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”].
Mając na uwadze, iż odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 10 lutego 2021 r., do przedmiotowego postępowania odwoławczego,
zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę -
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020), znajdują zastosowanie przepisy
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r.
poz. 2019 ze zm.) [dalej „ustawa nPzp”].
W dniu 10 lutego 2021 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia Verde Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Skierniewicach, R. L. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Handlowo – Usługowe
ROADBUD R. L. oraz S. P.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe POLTER S. P. [dalej „Odwołujący”] wnieśli
odwołanie w zakresie części 1 i 2 zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
W zakresie części 1:
1) art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 2 ustawy Pzp w zw.
z art. 90 ust. 1 i ust. 1a ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę R. G. prowadzący działalność
gospodarczą
pod
nazwą
EKOMELBUD
mgr
inż.
R.
G.
w Skierniewicach [dalej „EKOMELBUD”] w sytuacji, gdy:
a) EKOMELBUD złożył nierzetelne, wybiórcze, ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia,
a przede wszystkim nie przedstawił dowodów uzasadniających podniesione przez siebie
twierdzenia w zakresie ceny, a tym samym nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny,
b) EKOMELBUD nie skalkulował pełnego zakresu przedmiotu zamówienia i nie jest on
w stanie wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego, w szczególności z uwagi na: konieczność zapewnienia pracownikom praw
pracowniczych, uwzględnienia wynikających z SIWZ kosztów pracowniczych,
c) oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
a EKOMELBUD nie udźwignął ciążącego na nim ciężaru udowodnienia, iż oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, a tym samym oferta winna zostać odrzucona. Zamawiający tym samym
wbrew dyspozycji art. 90 ust. 3 ustawy Pzp jedynie formalnie dopełnił procedury
wyjaśniającej, nie przeprowadzając pogłębionej merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych
przez EKOLEMBUD, mimo iż EKOLEMBUD nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru
dowodu, a tym samym nie obalił domniemania, że cena oferty jest rażąco niska.
2) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1) art. 7 ust. 1
i 3 ustawy Pzp poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy, którego wybór jest niezgodny
z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, a tym samym Zamawiający narusza
nakaz udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy
i narusza jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień.
W zakresie części 2:
3) art. 24 ust. 1 pkt 16, 17, 20 i 23 oraz ust. 4 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie
i zaniechanie wykluczenia I. W.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Usługi
Transportowo
Melioracyjne
I.
W.
w
Łodzi
[dalej
„I.
W.
”]
z postępowania, a w konsekwencji zaniechania uznania jej oferty za odrzuconą, w sytuacji,
gdy I. W.
powinna zostać wykluczona z postępowania, albowiem:
a) należąc do tej samej grupy kapitałowej co firma Usługi Konserwacji Zieleni J. L. złożyła
o
drębną ofertę i nie wykazała, że istniejące pomiędzy nimi powiązania nie prowadzą do
zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
b) ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w lit. a) złożyła
nieprawdziwe oświadczenie o tym, że nie należy do tej samej grupy kapitałowej co inni
wykonawcy biorący udział w postępowaniu, podczas, gdy należy do tej samej grupy
kapitałowej wraz firmą Usługi Konserwacji Zieleni J. L., czym wprowadziła Zamawiającego w
błąd, że nie podlega wykluczeniu z postępowania oraz co do okoliczności mających istotny
wpływ
na
decyzje
podejmowane
przez
Zamawiającego
w
postępowaniu
o udzielenie zamówienia;
c) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w lit. a lub b) zawarła
porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji z firmą Usługi Konserwacji Zieleni J. L.,
w wyniku którego firma Usługi Konserwacji Zieleni J. L. nie złożyła odpowiedzi na wezwanie
do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, co skutkowało odrzuceniem jej oferty w wyniku czego jako
najkorzystniejsza została wybrana oferta I. W.;
4) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 3) art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy, którego wybór jest niezgodny
z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, a tym samym Zamawiający narusza
nakaz udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy
i narusza jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień.
Wobec w
w. zarzutów Odwołujący wnieśli o:
1) Uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
a) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w Części nr 1 i nr 2,
b) powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
c) wykluczenie z postępowania i odrzucenie ofert:
a. w części nr 1 – EKOMELBUD R. G.
b. w części nr 2 – Usługi Transportowo Melioracyjne I. W.
d) wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w części 1 i 2
2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
od
woławczego, w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika oraz kosztów opłaty
skarbowej od pełnomocnictwa, a także kosztów dojazdu do KIO zgodnie z przedstawionym
zestawieniem kosztów i załącznikami do niego,
3) wezwanie na rozprawę celem przeprowadzenia dowodu z przesłuchania świadków:
a) J. L. - adres: Marynin ..., 99-311 Bedlno
b) S. L. - adres: Marynin
…, 99-311 Bedlno.
W zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny (część nr 1) Odwołujący wskazał
na treść wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny skierowanego do EKOMELBUD pismem
z dnia 11 stycznia 2021 r. oraz wyjaśnienia ww. wykonawcy z dnia 13 stycznia 2021 r.
Uzasadniał, iż EKOMELBUD nie załączył do wyjaśnień ceny jakichkolwiek dowodów.
Nie została również podjęta jakakolwiek próba wyjaśnienia sposobu wyliczenia ceny.
Wskazał, że tak złożone wyjaśnienia w zasadzie nie wyjaśniają niczego. Są ogólnikowe
i lakoniczne i nie pozwalają na jakąkolwiek weryfikację poprawności kalkulacji dokonanej
przez EKOMELBUD.
Pon
adto wskazana przez EKOMELBUD stawka za jedną roboczogodzinę nie
pokrywa pełnych kosztów zatrudnienia. Zgodnie bowiem z obowiązującymi przepisami pełen
koszt zatrudnienia przy zaproponowanej stawce jaki będzie musiał ponieść pracodawca jest
o ponad 20 % ni
ż wzięta pod uwagę przez EKOMELBUD stawka i kształtuje się następująco:
Koszt pracodawcy dla miesięcznego wynagrodzenia 20,00 PLN brutto
Kwota brutto 20,00 PLN
Ubezpieczenie emerytalne 1,95 PLN
Ubezpieczenie rentowe 1,30 PLN
Ubezpieczenie wypadkowe 0,33 PLN
Fundusz Pracy 0,49 PLN
FGŚP 0,02 PLN
Koszt pracodawcy 24,09 PLN
Odwołujący wskazał, że zaniechanie przez EKOMELBUD wzięcia pod uwagę tych
dodatkowych kosztów wprost wskazuje na to, że jego oferta jest niedoszacowana w tym
zakresie co najmniej o 20 % w s
tosunku tylko do powszechnie obowiązujących przepisów.
EKOMELBUD nie wyjaśnia jakie dokładnie roboty, w jakim zakresie i o jakiej wartości
mają być wykonywane przez właściciela osobiście oraz jaki ma to mieć wpływ na cenę.
Wyjaśnienia EKOMELBUD są też wewnętrznie sprzeczne, gdyż z jednej strony
wskazuje on na to, że prace będą wykonywane osobiście przez właściciela, a z drugiej
wskazuje, że zatrudnia doświadczonych pracowników, którzy będą wykonywać roboty. Nie
różnicuje przy tym jakie roboty kto ma wykonywać i jaki ma mieć to wpływ na zaoferowaną
cenę.
Ponadto EKOMELBUD powołuje się na odpowiedni sprzęt, którego jednak dokładnie
nie wskazuje i odnosi sposobu i zakresu jego użycia do treści złożonej przez siebie oferty.
Odwołujący wskazał, że z uwagi na treść złożonych wyjaśnień Zamawiający nie miał
podstaw do tego, aby wzywać EKOMELBUD do dalszych uzupełnień lub wyjaśnień, gdyż
stopień ogólnikowości wyjaśnień był tak daleko idący, że dalsze wezwania stanowiłyby
naruszenie zasady jednokrotnego wzywania wykona
wców do złożenia wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny.
Reasumując zasadne jest uznanie, ze Zamawiający tym samym wbrew dyspozycji
art. 90 ust. 3 ustawy Pzp jedynie formalnie dopełnił procedury wyjaśniającej, nie
przeprowadzając pogłębionej merytorycznej analizy wyjaśnień złożonych przez
EKOLEMBUD, mimo iż EKOLEMBUD nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru
dowodu, a tym samym nie obalił domniemania, że cena oferty jest rażąco niska.
W zakresie zarzutu dotyczącego przynależności do grupy kapitałowej (część nr 2)
Odwołujący wskazał, iż po złożeniu oferty I. W. złożyła oświadczenie, że nie należy do tej
samej
grupy
kapitałowej,
co
inni
wykonawcy,
którzy
złożyli
oferty
w postępowaniu. Tymczasem ze złożonej przez Izabelę Wawer oferty wprost wynika, że jest
ona powiązana z Usługi Konserwacji Zieleni J. L., albowiem w przypadku obu ofert osobą
uprawnioną do kontaktu ze strony wykonawców jest S. L.. Prywatnie S. L. jest mężem J. L.
i ojcem I. W.
, o czym Zamawiający wiedział, gdyż wykonawcy ci są Zamawiającemu znani z
realizacji innych umów. Odwołujący wskazał, że w orzecznictwie KIO (wyrok z dnia 4
czerwca 2019 r. sygn. akt: KIO 885/19)
podkreśla się, że fakt pozostawania w związku
małżeńskim tworzy sytuację, która w sposób oczywisty może oddziaływać na podstawową
zasadę prawa zamówień publicznych, tj. zasadę uczciwej konkurencji. Małżonkowie
pomiędzy
którymi
istnieje
małżeńska
wspólność
majątkowa,
a którzy złożyli odrębne oferty w tym samym postępowaniu lub na tę samą część
zamówienia, należą do tej samej grupy kapitałowej, gdyż mogą wywierać na siebie wpływ.
Podobne relacje zachodzą pomiędzy rodzicami i dziećmi, a co za tym idzie również taką
relację powinno się uznawać za przynależność do tej samej grupy kapitałowej.
W niniejszym postępowaniu do powiązania pomiędzy wykonawcami będącymi
rodziną doszło dodatkowo poprzez osobę S. L., który w obu przypadkach odpowiadał za
skonstruowanie oferty oraz za kontakt z Zama
wiającym, co miało niewątpliwy wpływ na
konkurencyjność ofert tych wykonawców. O tym, że okoliczność ta miała niewątpliwy wpływ
na wynik postępowania świadczy chociażby to, że widząc, że wygrać może oferta droższa
złożona przez I. W. w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny J. L. nie
złożyła jakiejkolwiek odpowiedzi pozwalając na odrzucenie jej oferty. Na skutek takiego
działania I. W. uzyskała zamówienie, pomimo że złożyła ofertę o prawie 50 000 zł droższą od
oferty J. L.
, co wprost wskazuje na tworzenie grupy kapitałowej przez te podmioty. Na
wycofaniu się z ubiegania się o udzielenie zamówienia przez J. L., a za takie należy uznać
całkowity brak reakcji na wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, niewątpliwą korzyść
majątkową uzyskała jej córka I. W. .
Dodatkowo o powiązaniu tychże podmiotów świadczy również oferta J. L., która
wykazując się doświadczeniem powołuje się na roboty jakie miały być wykonywane na rzecz
I. W.
przy konserwacji kanału Łęka Dobrogosty.
Zasadność twierdzeń dotyczących konieczności wykluczenia z postępowania I. W. z
powodu przytoczonych okoliczności znajduje poparcie w orzecznictwie KIO (wyrok KIO z
dnia 30 września 2019 r. sygn. akt: KIO 1830/19), gdzie podkreśla się, że wykazanie
niedozwolonego porozumienia - stosownymi dowodami - jak to wynika z przepisu art. 24
ust. 1 pkt 20 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych nie musi
wiązać się z koniecznością przedstawienia dowodów bezpośrednich na okoliczność
zawarcia takiego porozumienia.
(…) Porozumienia między wykonawcami o powiązaniach
rodzinnych noszą znamiona niedozwolonych działań i prowadzą do zaburzenia konkurencji.
Odwołujący wskazał, iż skutkiem niezłożenia przez I. W. prawdziwych oświadczeń o
przynależności do tej samej grupy kapitałowej, co J. L., jest wprowadzenie zamawiającego w
błąd, co może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Skutkiem powyższego powinno być również
wykluczenie I. W.
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 10 marca 2021 r. wniósł
o oddalenie odwołania w całości, przeprowadzenie dowodu z dokumentów – pism
składanych w toku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia na okoliczności
związane z warunkami prowadzonego postępowania przetargowego oraz pism załączonych
do odpowiedzi na skargę na okoliczności w nich wskazane oraz zasądzenie kosztów
postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika.
Odnośnie zarzutów dotyczących części 1 zamówienia Zamawiający podniósł, iż
EKOMELBUD kalkując cenę nie czynił tego abstrakcyjnie a w oparciu i w odniesieniu do
przepisów prawa, tj. Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 15.09.2020 r. w sprawie
wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki
godzinowej w 2021 r., tr
aktując to rozporządzenie jako zgodne z prawem, wiarygodne
i legalne źródło prawa i informacji. W związku z tym w swojej ofercie przedstawił
korzystniejsza stawkę w odniesieniu do tej wskazanej w Rozporządzeniu, bowiem w kwocie
19 zł netto, co klarownie wnika z jego oferty, a konkretnie z punktu 1.8 Formularza cenowego
w zakresie utrzymania i obsługi zbiornika wodnego Joachimów - Ziemiary. W swoich
wyjaśnieniach z dnia 13.01.2021 r. wykonawca ten, co prawda w skutek omyłki pisarskiej
wpisał 20,00 zł brutto zamiast 23,37 zł, niemniej Zamawiający dokładając należytej
staranności w badaniu wyjaśnień dostrzegł tę omyłkę i wziąwszy na nią poprawkę, wziął
także pod uwagę pozostałe wyjaśnienia Pana T. G. . Cena ta uwzględnia bowiem fakt, że
wyliczone prace Pan T. G.
jako właściciel firmy stającej do przetargu wykonywałby osobiście,
co uzasadniało zaoferowaną przez niego cenę r-g. Sam wykonawca, jak tylko zauważył tę
omyłkę pisarską, powiadomił o tym Zamawiającego.
Zamawiający podkreślił, że Odwołujący odnosząc się jedynie do jednego dokumentu
jaki
m były wyjaśnienia Pana G. z dnia 13.01.2021 r. sam popełnił błąd zaniechania nie
konfrontując tych wyjaśnień z całością dokumentacji przetargowej, w tym z ofertą Pana T.
G.
, co stanowi o tym że zawarta w odwołaniu analiza kosztów jest niedokładana,
powierzchowna,
a
oparte
na
niej
zarzuty
są
nierzetelne,
a
więc
i niewiarygodne i jako takie powinny być potraktowane przy ocenie dowodów i argumentacji.
Co do posiadanego sprzętu, wykonawca T. G. wskazał na posiadany sprzęt i opisał
dość precyzyjnie (procentowo) jak zastosowanie tego sprzętu wpłynie na wykonanie prac.
Wyróżnił przy tym od sprzętu „ciężkiego” sprzęt „lekki” - kosy spalinowe, ręczne
i spalinowy mulczer. Zmawiający przyjął te wyjaśnienia jako wiarygodne, mając w pamięci że
przy
użyciu takiego sprzętu ten wykonawca na analogicznym zadaniu wykonał w 2020 r.
zadanie, które Zamawiający protokolarnie odebrał pozytywnie. Dodatkowo solidność
w podejściu do wykonania prac i samo ich wykonanie przekonały Zmawiającego do tego że
przy użyciu dodatkowej, nowej kosiarki bijakowej z ciągnikiem wykonawca ten jest w stanie
wykonać te tym bardziej prace sprawnie i solidnie.
Chybiony jest również zarzut jakoby sprzeczności w wykonywaniu prac przez samego
właściciela firmy a także przez pracowników. Logicznie jedno nie przeczy drugiemu.
W wyjaśnieniach z dnia 13.01.2021 r. wykonawca wskazał szereg prac jakie będzie
wykonywać samodzielnie: dozorowanie terenu zbiorników, odczytywanie poziomów wody,
sprzątanie terenu, malowanie różnych elementów, naprawa skarp. Zatem w tym zakresie nie
wykorzystując do tego zadania pracowników albo ograniczając ich zaangażowanie poprzez
swoją pracę jest w stanie realnie obniżyć koszty wykonania zadania objętego przetargiem,
a w tym także koszty pracownicze.
Zamawiający mając na względzie pozytywne doświadczenia z tym wykonawcą
w zakresie poprzednio wykonanego zadania i umiejętność stosownego doboru przez niego
pracowników, uwzględnił argument że wykonawca ten posiada doświadczonych
pracowników, których mógłby użyć do wykonywania części zadań objętych przetargiem.
Odnosząc się do przedstawionych zarzutów w tym zakresie można mieć wrażenie, iż
Odwołujący kwestionując wysokość oferty Wykonawcy, która została wybrana, w istocie
dokonuje jedynie polemiki z treścią wyjaśnień i pism, nie wnoszącej istotnych wartości dla
rozstrzygnięcia sprawy.
W ocenie Zamawiającego wyjaśnienie Pana T. G. złożone w toku postępowania są
szczegółowe, logiczne i wystarczająco precyzyjnie wyjaśniają kwestie związane z
wyliczeniem zaoferowa
nej ceny, a Zamawiający uwzględnił omyłkę pisarską wskazaną w
piśmie 13.01.2021 r. Odnosząc się w tym zakresie do wyliczenia zaoferowanej ceny
przywołać należy stanowisko KIO, w którym stwierdzono, iż każdy z wykonawców kalkuluje
ceny w oparciu o własne doświadczenia, przyjmując różne podstawy (KIO 1460/19).
Zamawiający wskazał, iż w ramach przedłożonej przez T. G. oferty trudno wywieść,
że zachodzi przesłanka uzasadniająca jej odrzucenie z faktu zaoferowania rażąco niskiej
ceny. Wykonawca ten w po
szczególnych aspektach wyjaśnieniach wyczerpująco wyjaśniło
kwestię rażąco niskiej ceny, czym wszelkie ewentualne wątpliwości bezwarunkowo zostały
wyjaśnione. Zwłaszcza wskazując na pojedyncze elementy kształtujące jej cenę, dotyczące
zarówno czynnika pracowniczego, elementów paku maszynowego, sposobu wykonania
poszczególnych prac. Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 23 grudnia 2019 r. sygn. akt:
KIO 2508/19.
Nie można zatem podzielić argumentacji Odwołującego wskazując na istnienie
rażąco niskiej ceny. Zestawiając treść złożonych przez Pana T. G. wyjaśnień jak i treści
odwołania, można bezsprzecznie wywieść, iż to właśnie ten zarzut Odwołującego jest
sformułowany niezwykle abstrakcyjnie i w oderwaniu od oferty tego wykonawcy, z którą
najpewniej
Odwołujący nie zapoznał się.
Na poparcie prezentowanego stanowiska Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia
12 grudnia 2019 r. sygn. akt: KIO 2447/19 oraz z dnia 12 kwietnia 2019 r. sygn. akt: KIO
547/19.
Biorąc pod uwagę powyższe, to Odwołujący nie udźwignął ciężaru dowodowego
związanego z wywodzonym zarzutem rażąco niskiej ceny oferty EKOMELBUD T. G.
ograniczając się jedynie do sformułowania i podniesienia niezweryfikowanego w tym
zakresie zarzutu.
W zakresie zarzutów dotyczących części 2 zamówienia Zamawiający wskazał, że to
na Odwołującym jako twierdzącym, że doszło do działania w grupie kapitałowej, spoczywa
ciężar dowodowy.
Zamawiający wskazał, iż faktem jest, że Izabela Wawer oświadczyła, że nie należy
do tej samej grupy kapitałowej, co inni wykonawcy, którzy złożyli oferty w tym przetargu. Dla
Zamawiającego, złożenie takiego oświadczenia, tym bardziej po złożeniu samej oferty,
oznacza pełną świadomość składającego oświadczenie, że wie co i w jakich okolicznościach
oświadcza. Zatem Zamawiający nie miał powodu przyjmować, że jest inaczej niż
w oświadczeniu.
Zamawiający nie zgodził się z Odwołującym, że wprost z oferty I. W. wynika, że jest
ona powiązana z J. L. prowadzącą Usługi Konserwacji Zieleni J. L., tylko w oparciu o fakt, że
to S. L.
jest osobą uprawnioną do kontaktów w przypadku obu tych ofert. Sama ta teza
niczego takiego nie dowodzi. Tę zależność należałoby wykazać w sposób wiarygodny,
najlepiej odpowiednimi dokumentami. Tego jednak
Odwołujący nie zrobił by rozwiać
wątpliwości. Dokumentów takich Zamawiający także nie posiada, choćby dlatego że
wykonawca I. W.
oświadczyła, że nie należy do tej samej grupy kapitałowej, co inni
wykonawcy, którzy złożyli oferty w tym przetargu, zatem i nie pozostaje w takiej grupie z J.
L.
, która ofertę złożyła.
Teza, że w przeszłości wykonawcy tacy jak J. L. czy I. W. realizowały zadania na
rzecz Zamawiającego i dlatego są mu znane, nie oznacza, że Zamawiający zna szczegóły
relacji rodzinnych u tych wykonawców. Ewentualny fakt znajomości tych osób na poziomie
realizacyjnym prac w terenie, nie oznacza tym bardziej
z automatu, że Zamawiający zna
status rodzinny poszczególnych wykonawców, zwłaszcza gdy oświadczają się wobec niego,
że nie pozostają ze sobą w grupie kapitałowej.
W tych okolicznościach trudno czynić Zamawiającemu zarzut, że wiedział
o
ewentualnie
szczegółowych
relacjach
rodzinnych
pomiędzy
J.
L.
a I. W. czy I. W. a S. L..
Poza wiedzą Zamawiającego są także okoliczności co do tego kto personalnie
sporządzał ofertę, którą następnie podpisał stawający do przetargu przedsiębiorca. Takie
okoliczności z treści ofert nie wynikają i Zamawiający nie ma dostępu do takiej wiedzy, by
móc ewentualnie reagować, tym bardziej w sytuacji, w której stawający w przetargu
przedsiębiorcy oświadczają, że nie należą do grupy kapitałowej.
Z punktu widzenia Zamawiającego obie przedsiębiorczynie I. W. i J. L. są odrębnymi
podmiotami, każda działająca na swoją rzecz i w swoim interesie. To że chciały skorzystać z
pomocy tego samego człowieka S. L. przy realizacji umowy, w wobec tego że oświadczyły
że nie działają w grupie kapitałowej, nie oznacza z automatu ich działania w grupie
kapitałowej. Nie mniej wobec faktu, że I. W. oświadczyła, że nie działa w grupie kapitałowej,
nie było powodu podejrzewać działania w takiej grupie.
W tym kontekście i biorąc pod uwagę wyżej przedstawioną argumentację nie sposób
czynić Zamawiającemu zarzutu, że nie dopatrzył się ewentualnego działania w grupie
kapitałowej, gdy J. L. po prostu nie złożyła wyjaśnień i doszło do odrzucenia jej oferty. J. L.
także złożyła przecież oświadczenie, że nie działa w grupie kapitałowej.
Zamawiający wskazał, iż wyrok KIO 885/19, który Odwołujący przywołuje na
okoliczność udziału w przetargu małżonków jako osobnych wykonawców, tj. działania
w grupie kapitałowej, był wydany w istocie w odmiennym kompletnie stanie faktycznym, który
nie ma miejsca w okolicznościach przedmiotowej sprawy. Z uwagi na to, trudno znaleźć
zastosowanie dla tego orzeczenia na gruncie niniejszej sprawy.
Ponadto, niedozwolone porozumienia, jak zauważa sam Odwołujący należy wykazać,
a nie tylko uprawdopodobnić albo co więcej postawić tylko tezę o działaniu w grupie
kapitałowej i pod nią próbować interpretować fakty. Ciężaru udowodnienia czy wykazania
działania w grupie kapitałowej Odwołujący wobec powyższych okoliczności także nie
udźwignął.
Zamawiający również z ostrożności procesowej, że gdyby okazało się prawdą, że I.
W.
jest córką J. L. i S. L. podniósł, że obie wykonawczynie zarówno I. W. jak i J. L.
oświadczyły, każda na swój rachunek, że nie działają w grupie kapitałowej.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy n
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp.
Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień.
P
rzy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami
oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę wykonawcy EKOMELBUD, ofertę wykonawcy I.
W.
,
ofertę
wykonawcy
J.
L.,
wezwanie
do
wyjaśnień
ceny
z dnia 11 stycznia 2021 r. skierowane do wykonawcy EKOMELBUD, wyjaśnienia ceny oferty
złożone przez EKOMELBUD pismem z dnia 13 stycznia 2021 r. oraz zawiadomienie
o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
postępowania odwoławczego złożone w pismach oraz ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy w dniu 11 marca 2021 r.
Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody z dokumentów złożonych przez
Zamawiającego przy odpowiedzi na odwołanie, tj.:
1. pismo EKOMELBUD z dnia 10 marca 2021 r.;
2. protokół 1/3/2019 z dnia 8 stycznia 2020 r.
Izba po wysłuchaniu stanowisk Stron – na podstawie art. 541 ustawy nPzp - oddaliła
wniosek Odwołującego o dopuszczenie dowodu z zeznań świadków, tj. p. J. L., p. S. L. oraz
p. I. W.
na okoliczność wykazania pozostawania przez I. W. oraz J. L. w grupie kapitałowej,
istnienia pomiędzy tymi osobami powiązań prowadzących do zakłócenia konkurencji w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz wprowadzenia Zamawiającego w
błąd co do tego, że p. I. W. nie podlega wykluczeniu z postępowania, co miało istotny wpływ
na decyzje p
odejmowane przez Zamawiającego w cz. 2 postępowania, uznając, iż został on
powołany jedynie dla zwłoki. Zgodnie z art. 541 ustawy nPzp, Izba odmawia
przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już
stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki. W ocenie Izby
całokształt okoliczności niniejszej sprawy, w tym w szczególności zakres postawionych
zarzutów, a przede wszystkim ich lakoniczna warstwa faktyczna, nie uprawdopodobniały
zasadności przeprowadzenia ww. dowodu. Ponadto sformułowana przez Odwołującego teza
dowodowa była niepełna i błędna. Gdyby nawet przyjąć, iż w ww. osoby pozostają w
relacjach rodzinnych, to powyższe per se nie przesądza o istnieniu grupy kapitałowej, w
skład której wchodziłaby p. I. W. oraz p. J. L., czy też zawarcia niedozwolonego prawem
porozumienia między ww. podmiotami, a to przede wszystkim z tej okoliczności faktycznej
(relacji rodzinnych)
Odwołujący wywodził stawiane w odwołaniu zarzuty.
Izba ustaliła, co następuje:
Wartość szacunkowa części 1 zamówienia powiększona o należny podatek VAT
stanowiła 140 754,85 zł. Z kolei średnia arytmetyczna cen ofert złożonych w części 1
wynosiła 153 263,77 zł.
W części 1 zamówienia oferty złożyło czterech wykonawców, w tym wykonawca
EKOMELBUD z ceną 82 971,86 zł. Z powyższego wynika zatem, że oferta wykonawcy
EKOMELBUD stanowiła ok. 58,95% wartości szacunkowej zamówienia powiększonej
o należny podatek VAT i ok. 54,14% średniej arytmetycznej cen złożonych ofert.
W części 2 zamówienia oferty złożyli następujący wykonawcy: Odwołujący, I. W. z
ceną
419 119,59
zł,
J.
L.
z
ceną
360 284,63
zł,
Melwood
Sp. z o.o.
z ceną 378 679,64 zł (z uwzględnieniem omyłek rachunkowych w treści oferty),
Drew
– Kos D. R. oraz Spółka Wodna Bedlno. Wykonawca I. W. oraz wykonawca J. L.
złożyły oświadczenia o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa
w
art.
24
ust.
1
pkt
23
ustawy
Pzp,
przy
czym
w imieniu p. J. L.
oświadczenie złożył pełnomocnik firmy – p. S. L. .
Pismem z dnia 11
stycznia 2021 r. Zamawiający wezwał wykonawcę EKOMELBUD
na podstawie art. 90 ust. 1 i ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp
do złożenia wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty w części
1.
Zamawiający wskazał, iż wyjaśnienia wraz z dostarczonymi dowodami powinny określać
jakie czynniki spowodowały obniżenie ceny oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena
została obniżona. Podał, iż czynniki określa art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Jednocześnie
Zamawiający wskazał, iż zalecane jest by wykonawca załączył szczegółowe wyliczenia lub
kalkulacje
cenowe
poparte
dokumentami,
przedstawiające
sposób
obliczenia
zaproponowanej ceny oferty, co umożliwi zbadanie oraz weryfikację dokonanych wyliczeń
pod kątem rażąco niskiej ceny.
W odpowiedzi na ww. wezwanie EKOMELBUD
złożył wyjaśnienia z dnia 13 stycznia
2021 r. wskazując, że:
1. wartość 1 r-g została przyjęta na poziomie 20 zł brutto, tj. ok. 9% więcej niż wynosi
minimalna stawka (zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 15.09.2020 r.).
2. wiele robót np. dozorowanie terenu zbiorników, odczytywanie poziomów wody, sprzątanie
terenu, malowanie ele
mentów stalowych budowli i naprawę skarp przepławki zbiornika
„Joachimów – Ziemiary” będą wykonywane osobiście przez właściciela firmy.
3. Firma EKOMELBUD posiada odpowiedni sprzęt: dwie ciągnikowe kosiarki bijakowe
(w tym jedna n
a wysięgniku), kosiarkę pływającą – co pozwoli na szybkie (ok. 0,6 ha/godz.)
wykoszenie ok. 80% powierzchni na terenie zbiornika w Regnowie oraz ok. 70% powierzchni
na terenie zbiornika Joachimów – Ziemiary. Do wykoszenia ręcznego jest do dyspozycji
odpowiednia ilość kos spalinowych, ręcznych oraz spalinowy mulczer.
4. Firma EKOMELBUD zatrudnia doświadczonych pracowników z długoletnim stażem, którzy
wykonywali już roboty na obu tych zbiornikach wodnych, znają te obiekty, co daje gwarancję
prawidłowego wykonania prac.
Ceny jednostk
owe zostały wyliczone na podstawie KNR 15-01, t. 0114/03, 07, 09.
Prace na tych obiektach firma EKOMELBUD wykonywała już wielokrotnie, zatem
zakres prac jest znany bardzo dobrze. Od roku 2018, kiedy po raz ostatni prowadzone były
tam prace park maszynowy
firmy zwiększył się o nową kosiarkę bijakową z ciągnikiem, kilka
kos spalinowych oraz mulczer.
Wyliczone ceny jednostkowe oraz wieloletnie doświadczenie są gwarancją
prawidłowego wykonania całego zakresu robót oraz zapewniają firmie zysk.
Do wyjaśnień wykonawca nie załączył żadnych dowodów, czy też kalkulacji.
W dniu 5 lutego 2021 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej w części 1 zamówienia oferty wykonawcy R. G. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą EKOMELBUD R. G., a w części 2 oferty wykonawcy I. W.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowo Melioracyjne I. W. .
Na miejscu drugim w rankingu ofert w każdej części uplasowała się oferta Odwołującego.
Jednocześnie w części 2 zamówienia Zamawiający odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp ofertę wykonawcy J. L. prowadząca działalność
gospodarczą pod nazwą Usługi Konserwacji Zieleni J. L. z uwagi na to, iż ww. wykonawca
nie udzielił w wyznaczonym terminie wyjaśnień w przedmiocie ceny dotyczących tej części
zamówienia. Ponadto wykonawca Melwood Sp. z o.o. pismem z dnia 25 stycznia 2021 r.
oświadczył, że „nie podtrzymuje woli zawarcia umowy o zamówienie publiczne. Z powodu
zawarcia innej umowy w czasie rozstrzygania przetargu nie będziemy w stanie zrealizować
i tej umowy”.
Pismem z dnia 10 marca 2021 r. wykonawca EKOMELBUD poinformował
Zamawiającego, że w punkcie 1. Wyjaśnień ceny z dnia 13 stycznia 2021 r. została podana
błędna cena 1 roboczogodziny (20 zł brutto). Rzeczywista cena roboczogodziny zawarta
w ofercie wynosi 23,37 zł brutto.
Izba zważyła, co następuje:
Potwierdziły się zarzuty dotyczące części 1 zamówienia, tj. naruszenia art. 90
ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 w zw. z art. 90 ust. 1 i 1a w zw. z art. 7
ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę
EKOMELBUD.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Stosownie do treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub
ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
do
tyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1.
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U.
z 2018 r. poz. 2177);
2.
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3.
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4.
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska oraz
5.
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Z kolei w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30%
od
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia (art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp). Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Ponadto
stosownie do treści art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który
nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Zgodnie z utrwalonym już w orzecznictwie Izby poglądem, złożone przez wykonawcę
wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny
być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ lub
wynikającymi z odrębnych przepisów. To na wykonawcy bowiem ciąży obowiązek
wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim
stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona (por. wyrok KIO z dnia 2 lutego
2016 r. sygn. akt: KIO 66/16).
Nadto wskazać należy, iż sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco
niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe
i niepoparte dowodami, jest taka sama. W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu (por. KIO w wyroku z dnia 19 maja 2016 r. sygn. akt: KIO 722/16).
Dalej wskazać należy, że w postępowaniu odwoławczym Izba bada nie tyle samą
cenę oferty, co czynność zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę
wyjaśnień i prawidłowość odrzucenia czy zaniechania odrzucenia oferty danego wykonawcy.
Tym samym rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymagało ustalenia, czy na podstawie
złożonych przez wykonawcę EKOMELBUD wyjaśnień Zamawiający był uprawniony do
uznania, że cena zaoferowana przez ww. wykonawcę nie jest rażąco niska.
Przecho
dząc na grunt niniejszej sprawy Izba wskazuje, iż dokonana przez
Zamawiającego ocena wyjaśnień złożonych przez wykonawcę EKOMELBUD w przedmiocie
ceny oferty była nieprawidłowa. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę nie zostały
przedstawione w sposób wyczerpujący, nie czyniły zadość wymaganiom Zamawiającego
wskazanym w treści wezwania z dnia 11 stycznia 2021 r., w szczególności w zakresie
przedstawienia szczegółowych wyliczeń lub kalkulacji cenowych oraz złożenia dowodów,
a ich ocena została przeprowadzona przez Zamawiającego z uchybieniem należytej
staranności. W ocenie Izby złożone przez wykonawcę EKOMELBUD wyjaśnienia cechowały
się dużym stopniem ogólności, zawierały lakoniczne twierdzenia, często formułowane przez
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego kierowane do wykonawców w trybie art. 90 ust. 1 lub ust. 1a
ustawy Pzp, których nie można uznać za sprostanie obowiązkowi wynikającemu z art. 90
ust. 2 ustawy Pzp.
Podkreślić należy, iż wyjaśnienia składane przez wykonawców w ramach
procedury badania ceny oferty nie mogą opierać się wyłącznie na zapewnieniach
wykonawcy co do prawidłowej kalkulacji ceny oferty, bogatego doświadczenia danego
podmiotu oraz
doświadczenia jego kadry stanowiących gwarancję należytego wykonania
zamówienia publicznego. Za szczególnie istotną okoliczność Izba uznała, iż wykonawca
EKOMELBUD
złożonych wyjaśnień w zakresie ceny oferty nie poparł żadnym dowodem.
Powyższe uchybienie wykonawcy skutkuje brakiem możliwości pozytywnej oceny treści
złożonych wyjaśnień w zakresie ceny oferty. Izba wzięła pod uwagę, iż wykonawca
EKOMELBUD wraz z ofe
rtą przedstawił formularze cenowe, jednakże wobec braku złożenia
jakichkolwiek dowodów potwierdzających sposób budowy ceny nie można ustalić, czy
przedstawione
kalkulacje były rzetelne i wiarygodne, a w konsekwencji, czy zaoferowana
przez wykonawcę cena nie jest rażąco niska.
Rację miał również Odwołujący, iż wykonawca EKOMELBUD w złożonych
wyjaśnieniach ceny oferty nie wyjaśnił szczegółowo jakie konkretnie zasoby kadrowe oraz
sprzętowe zostały przewidziane do realizacji zamówienia oraz czy i w jaki sposób dzięki tym
czynnikom wykonawca mógł obniżyć cenę oferty.
Złożone wyjaśnienia poziomu ceny oraz załączone formularze cenowe nie wyjaśniają
także w pełni kwestii kosztów pracy, których wartość została przyjęta do ustalenia ceny
oferty
, a co więcej, treść złożonych wyjaśnień w tym zakresie była niespójna. Wykonawca
EKOMELBUD w punkcie 1. w
yjaśnień wskazał, iż wartość 1 r-g przyjął na poziomie 20 zł
brutto, tj. ok. 9% więcej niż wynosi minimalna stawka godzinowa zgodnie z rozporządzeniem
Rady Ministrów z dnia 15.09.2020 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za
pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. (18,30 zł), podczas gdy
w formularzu cenowym
dotyczącym utrzymania i obsługi zbiornika wodnego pn. „Joachimów
– Ziemiary” rz. Rawka, km 19+399, gm. Bolimów, pow. Skierniewicki, pkt 1.8 naprawa skarp
na przepławce (uzupełnienie wyrw w skarpach materiałem z dna przegród) podał stawkę r-g
19,00 zł netto (bez podatku VAT). Dostrzec należy, iż wskazana w ww. formularzu cenowym
stawka r-g do
tyczyła wyłącznie jednej pozycji i nie zostało wyjaśnione, czy ma ona
zastosowanie do pozostałych prac ujętych w formularzach cenowych. Na podstawie
złożonych wyjaśnień z dnia 13 stycznia 2021 r. nie można również wywieść – jak uczynił to
Zamawiający - iż wykonawca EKOMELBUD podał kwotę 20 zł brutto/r-g wskutek omyłki
pisarskiej. Z
treści złożonych wyjaśnień ceny oferty nie wynika również, czy wykonawca
w kalkulacji ceny uwzględnił, a jeśli tak, to na jakim poziomie pełne koszty zatrudnienia.
Wskazać również trzeba, iż dopiero po wniesieniu przedmiotowego odwołania, dzień przed
rozprawą i niespełna dwa miesiące po złożeniu wyjaśnień poziomu ceny, wykonawca
EKOMELBUD dostrzegł „omyłkę” w treści złożonych wyjaśnień w zakresie przyjętej stawki
roboczogodziny,
twierdząc, iż prawidłową jest stawka 23,37 zł brutto, a nie podana w piśmie
z dnia 13 stycznia 2021 r. kwota 20 zł brutto.
Co kluczowe, w
treści złożonych wyjaśnień wykonawca EKOMELBUD nie podał
nawet
na jakim poziomie osiągnie zysk z tytułu realizacji zamówienia, co zresztą potwierdził
w toku rozprawy sam Zamawiający.
Reasumując stwierdzić należy, iż wykonawca EKOMELBUD nie dołożył należytej
staranności w wyjaśnieniu Zamawiającemu sposobu kalkulacji ceny ofert, przez co
w konsekwencji nie wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską.
Oferta ww. wykonawcy podlegała zatem odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw.
z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty dotyczące części 2 zamówienia, tj. zarzuty
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16, 17, 20 i 23 oraz ust. 4 ustawy Pzp podniesione wobec
wykonawcy Izabeli Wawer, jak również związany z ww. zarzutami – zarzut naruszenia art. 7
ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Izba wskazuje, iż ww. zarzuty oparte były na wspólnej okoliczności faktycznej, iż p. I.
W.
jest powiązana z wykonawcą J. L. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą
Usługi Konserwacji Zieleni J. L., albowiem w przypadku ofert ww. wykonawców osobą
uprawnioną do kontaktu ze strony wykonawców jest p. S. L. – mąż p. J. L. oraz ojciec p. I. W.
. Tym samym
– zdaniem Odwołującego – złożone przez p. I. W. oświadczenie, że nie należy
do grupy kapitałowej w rozumieniu uokik wprowadzało Zamawiającego w błąd. Jednocześnie
Odwołujący stał na stanowisku, iż okoliczność, że p. J. L. nie odpowiedziała na wezwanie
Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty, czego konsekwencją było
odrzucenie oferty wykonawcy,
umożliwiło p. I. W. uzyskanie zamówienia w części 2, co także
potwierdzało istnienie grupy kapitałowej między ww. podmiotami oraz zawarcie
niedozwolonego porozumienia.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
wy
klucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryt
eria, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
dokumentów. Z kolei w myśl punktu 17 ww. przepisu, z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Jednocześnie stosownie do treści art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł
porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych
środków dowodowych.
Pon
adto zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej,
w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U.
z 2019 r. poz. 369, 1571 i 1667
), złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi
powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. W tym miejscu wskazać należy, iż zgodnie z art. 4 pkt 14 uokik przez grupę
kapitałową rozumie się wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób
bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę.
Tym samym grupę kapitałową tworzą przedsiębiorca dominujący i przedsiębiorcy zależni.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał zasadniczej okoliczności stanowiącej
podstawę podniesionych zarzutów. Odwołujący nie przeprowadził we wniesionym odwołaniu
żadnego wywodu, który pozwoliłby przesądzić, iż jeden z ww. przedsiębiorców ma pozycję
dominującą poprzez sprawowanie kontroli nad przedsiębiorcą zależnym. Aby taka kontrola
miała miejsce konieczne jest wskazanie formy wpływu, jaki podmiot dominujący miał mieć na
drugiego przedsiębiorcę w sferze biznesowej, czego w okolicznościach tej sprawy
Odwołujący nie uczynił. W ocenie Izby relacje rodzinne pomiędzy dwoma równymi
podmiotami gospodarczymi nie są wystarczające do przesądzenia, że istnieje zależność
wyni
kająca np. z większościowego udziału głosu, czy też udziału w mieniu wspólnym lub
innej formy pozwalającej na wywieranie wpływu na podejmowane decyzje biznesowe.
Odwołujący w treści odwołania de facto ograniczył się do przywołania wyroku Izby z dnia
4 cze
rwca 2019 r. sygn. akt: KIO 885/19 zapadłego w innym stanie faktycznym
(pozostawania w związku małżeńskim wykonawców, pomiędzy którymi istnieje małżeńska
wspólność majątkowa) oraz stwierdzenia, że „podobne relacje zachodzą pomiędzy rodzicami
i dziećmi, a co za tym idzie również taką relację powinno się uznawać za przynależność do
grupy kapitałowej”, nie przeprowadzając przy tym żadnej, choćby szczątkowej, analizy
owych relacji.
Podnieść również należy, iż samo nawet złożenie oferty przez spółki z grupy
k
apitałowej nie może prowadzić do automatycznego wykluczenia wykonawcy
z postępowania. Jak wskazano, za orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości
w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8.11.2019 r., sygn. akt KIO 2142/19, grupy
kapitałowe mogą przybierać różne formy i obierać odmienne cele, a zatem nie można
całkowicie wykluczyć, iż przedsiębiorstwa zależne będą dysponowały pewną
samodzielnością w prowadzeniu swej polityki handlowej i działalności gospodarczej i tym
samym będą działać w sposób konkurencyjny, a zasadnicze pozbawienie powiązanych ze
sobą przedsiębiorstw prawa do udziału w tym samym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego byłoby niezgodne z prawem Unii Europejskiej, prowadziłoby
bowiem w konsekwencji do ograniczenia konk
urencji na szczeblu wspólnotowym. Powyższe
prowadzi do konieczności wykazania przez zamawiającego nie tylko okoliczności złożenia
ofert przez podmioty tworzące grupę kapitałową ale również tego, czy powiązania w ramach
grupy kapitałowej mają przełożenie na działania wykonawców, w tym, przede wszystkim
z punktu widzenia przestrzegania zasady uczciwej konkurencji, np. poprzez próbę wpływu na
pozycję ofert, czy też ograniczanie dostępu do zamówienia innym podmiotom spoza grupy
kapitałowej.
Odnosząc się z kolei do zarzutu zaniechania wykluczenia p. I. W. na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp zasadnym jest odniesienie
się do tej części normy prawnej, która
wskazuje na konieczność wykazania przez zamawiającego, iż porozumienie podmiotów
składających oferty w postępowaniu miało na celu zakłócenie konkurencji
w postępowaniu. Innymi słowy, treść normy nie pozostawia wątpliwości co do tego, iż nie
każde porozumienie stanowić może podstawę do wykluczenia z postępowania, a jedynie
takie, które zakłóca konkurencję w postępowaniu. A zatem wykluczenie wykonawcy na ww.
podstawie prawnej musi wiązać się z posiadaniem przez zamawiającego stosownych
dowodów wskazujących na okoliczność zawarcia niedozwolonego porozumienia, czy też
dokonaniem konkretnych ustaleń wynikających choćby z dowodów pośrednich, że
w okolicznościach danej sprawy zamawiający ma do czynienia z zakłóceniem uczciwej
konkurencji.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy Odwołujący ograniczył się do wskazania
powiązań rodzinnych między p. I. W., p. J. L. oraz p. S. L.. Ponadto Odwołujący stwierdził, iż
p. S. L.
odpowiadał za skonstruowanie oferty p. I. W. i p. J. L. oraz odpowiadał za kontakt z
Za
mawiającym. Jednocześnie - zdaniem Odwołującego – niezłożenie wyjaśnień w zakresie
ceny oferty przez p. J. L.
, skutkowało wyborem droższej oferty p. I. W. oraz potwierdzało
zawarcie niedozwolonego porozumienia.
Odnosząc się do powyższych twierdzeń należy wskazać, iż nie można podzielić
argumentacji Odwołującego, że za skonstruowanie ofert p. I. W. oraz p. J. L. odpowiadał p.
S. L.
. Co więcej, Odwołujący nie wyjaśnił w treści odwołania i nie wskazał na żadne
okoliczności faktyczne, które potwierdzałyby powyższą tezę. Dalej podnieść należy, iż z
treści upoważnienia udzielonego przez p. I. W. p. S. L. nie wynika, by ww. osoba była
upoważniona do skonstruowania treści oferty. Treść ww. dokumentu potwierdza, iż p. S. L.
był upoważniony do reprezentowania wykonawcy w zakresie: podpisywania umów na prace
zlecone, podpisywania protokołów przejęcia budowy (zadania), wypełniania dzienników
prowadzonych robót, kontroli pracowników, zgłaszania robót do odbioru oraz brania udziału
w odbiorach robót i podpisywania protokołów odbioru robót. Tym samym zakres
upoważnienia udzielonego p. S. L. nie umocowywał do kontaktów z Zamawiającym na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia, a po jego zakończeniu. Wskazać również należy, iż
ofertę wraz z załącznikami podpisała osobiście p. I. W. . Inna sytuacja miała miejsce w
przypadku oferty złożonej przez p. J. L., w imieniu i na rzecz której działał pełnomocnik – p.
S. L.
upoważniony m.in. do reprezentowania wykonawcy w organizowanych przetargach,
składania niezbędnych oświadczeń, deklaracji, zeznań, odwołań, wniosków i innych pism,
załatwiania spraw w US, ZUS, odbioru należności finansowych, podpisywania faktur, czy
zawierania umów związanych z działalnością firmy i uczestniczeniem w odbiorach robót.
Następnie wskazać należy, iż w okolicznościach przedmiotowej sprawy odpadła
zasadnicza przesłanka, która – zdaniem Odwołującego – miała potwierdzać istnienie między
p. I. W. a p. J. L. niedozwolonego porozumienia
mającego na celu zakłócenie konkurencji, tj.
zaniechanie udzielenia wyjaśnień ceny oferty przez p. J. L. celem przysporzenia korzyści
majątkowej w postaci udzielonego zamówienia p. I. W. . Odwołujący pominął jednak, iż na
drugim miejscu
w rankingu ofert w części 2 zamówienia, tj. pomiędzy ofertą p. J. L. oraz
ofertą p. I. W. uplasowała się oferta wykonawcy Melwood Sp. z o.o. z siedzibą
w Skierniewicach, który pismem z dnia 25 stycznia 2021 r. oświadczył, że „nie podejmuje
woli zawarcia umowy o zamówienie publiczne”. Tym samym wezwana pismem z dnia
11 stycznia 2021 r. (termin na udzielenie wyjaśnień upływał 15 stycznia 2021 r.) do złożenia
wyjaśnień ceny oferty p. J. L. nie mogła mieć świadomości o zamiarze odstąpienia od
realizacji zamówienia przez wykonawcę Melwood Sp. z o.o., czego konsekwencją był wybór
kolejnej oferty w rankingu ofert, tj. oferty p. I. W. .
Co
szczególnie istotne, Odwołujący nie zarzucał w treści odwołania zawarcia
niedozwolonego porozumienia między p. I. W., p. J. L. a wykonawcą Melwood Sp. z o.o. W
świetle powyższej okoliczności brak było wystarczających podstaw do stwierdzenia, iż ww.
wykonawcy
zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu o
udzielenie zamówienia.
Z uwagi na powyższe w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, iż wykonawca p. I. W.
wprowadziła Zamawiającego w błąd składając oświadczenie, iż nie należy do grupy
kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp. Tym samym nie potwierdziła
się podstawowa przesłanka warunkująca wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 16 lub 17 ustawy Pzp. Jed
nocześnie w okolicznościach przedmiotowej sprawy za
niepotwierdzony uznała zarzut zaniechania wykluczenia ww. wykonawcy na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy nPzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a), b) i d) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od
odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
W niniejszej sprawie Odwołujący zawarł 2 zarzuty w petitum odwołania, każdy
dotyczący innej części zamówienia. Izba uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu
dotyczącego części nr 1 zamówienia oraz nie uwzględniła zarzutu dotyczącego części nr 2
zamówienia.
Biorąc powyższe pod uwagę Izba kosztami postępowania Izba obciążyła
Zamawiającego w części 1/2 i Odwołującego w części 1/2. Na koszty postępowania
odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 7 500 zł, koszty
poniesione przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3 600 zł, koszty
dojazdu na rozprawę w kwocie 640,02 zł, a także koszty opłaty skarbowej od
pełnomocnictwa w kwocie 17 zł oraz koszty poniesione przez Zamawiającego tytułem
wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3600 zł (łącznie 15 357 zł 02 gr). Odwołujący poniósł
dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 11 757,02 zł tytułem wpisu od
odwo
łania, wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów noclegu oraz parkingu (7 500 zł + 3 600
zł + 17 zł + 640,02 zł), tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 7 678,51 zł (15 357,02 zł
x 1/2
). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę
4079 z
ł stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez
Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 270/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 436/21, KIO 437/21 z dnia 2021-03-30
- Sygn. akt KIO 354/21 z dnia 2021-03-29
- Sygn. akt KIO 720/21 z dnia 2021-03-29
