rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-03-23
rok: 2021

sygnatury akt.:

KIO 522/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Aldona K

arpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 marca 2021
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezes
a Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lutego 2021 r. przez wykonawcę:
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg „DROGOPOL-ZW” sp. z o.o., ul. Siemianowicka 52D, 40-
301 Katowice
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Urząd Miejski w
Jaworznie i Wodociągi Jaworzno Sp. z o.o., ul. Grunwaldzka 33, 43-600 Jaworzno,

przy udziale wykonawcy: A. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.U.H.
„DOMAX" A. M., ul. Grabińska 8, 42-283 Boronów zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 522/21 po stronie zamawiającego,

orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w całości i nakazuje zamawiającemu Urzędowi Miejskiemu
w Jaworznie i Wodociągom Jaworzno Sp. z o.o. unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę A. M. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą P.U.H. „DOMAX" A. M. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w
zw. z art. 90 ust. 3 Pzp i art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp
oraz powtórzenie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. kosztami
postępowania obciąża zamawiającego: Urząd Miejski w Jaworznie i
Wodociągi Jaworzno Sp. z o.o., ul. Grunwaldzka 33, 43-600 Jaworzno, i:

2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg „DROGOPOL-ZW” sp. z o.o., ul.

Siemianowicka 52D, 40-301 Katowice
tytułem wpisu od odwołania,

2.2.
zasądza od zamawiającego: Urząd Miejski w Jaworznie i Wodociągi
Jaworzno Sp. z o.o., ul. Grunwaldzka 33, 43-600 Jaworzno na rzecz
wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg „DROGOPOL-ZW” sp. z o.o.,
ul. Siemianowicka 52D, 40-301 Katowice
kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika.



Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
…...................………..

Sygn. akt: KIO 522/21
U z a s a d n i e n i e

Zamawiający: Gmina Miasta Jaworzna, Wodociągi Jaworzno Sp. z o.o., prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania pn.:
„Przebudowa niezidentyfikowanej infrastruktury podziemnej w postaci kanalizacji sanitarnej
oraz budowa kanalizacji deszczowej w ciągu ul. Martyniaków od studni D63 do zbiornika
retencyjnego ZR2 w ramach zadania p.n.
„Przebudowa ul. Martyniaków w Jaworznie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr
761804-N-2020 w dniu 3 grudnia 2020 r.


Wykonawca Przedsiębiorstwo Budowy Dróg „DROGOPOL-ZW” Sp. z o.o. z siedzibą w
Katowicac
h wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego z dnia 10.02.2021 r.
(ogłoszonej w dniu 11.02.2021 r.) polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1, art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty P.U.H. Domax A. M. w sytuacji, gdy w
ykonawca nie wyjaśnił, że jego oferta
nie zawiera ceny rażąco niskiej;
2.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty P.U.H. Domax A. M.,
mimo że jej treść jest sprzeczna z treścią SIWZ z uwagi na nieuwzględnienie w niej pełnego
zakresu przedmiotu zamówienia.


Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów powołanych w treści odwołania oraz
nakazanie Zamaw
iającemu:
a)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
b)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych
w odwołaniu,
c)
odrzucenia oferty P.U.H. Domax A. M. .
Odwołujący wyjaśnił, że jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu, a złożona
przez niego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu ofert. W wyniku naruszenia
przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia
doznał uszczerbku. W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego oferta wykonawcy
P.U.H. Domax A. M.
zostałaby odrzucona, a oferta Odwołującego zostałaby uznana za
najkorzystniejszą.

Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia są roboty budowlane realizowane w

formule „zaprojektuj i wybuduj” dla dwóch Zamawiających - Gminy Miasta Jaworzna i
Wodociągów Jaworzno Sp. z o.o.
Na rzecz Miasta Jaworzna wykonawca zobowiązany będzie wykonać:
a)
sieć kanalizacji deszczowej wzdłuż ul. Martyniaków na odcinku od studni D63 do
zbiornika retencyjnego
ZR2 włącznie w wykonaniem zbiornika, przykanalików i wpustów i
wymiana nawierzchni (wyceniane w poz. 1 na stronie 3 formularza ofertowego, tabela 1);
b)
roboty ziemne i demontażowe kanalizacji sanitarnej (wyceniane w poz. 2 na stronie 3
formularza ofertowego, tabela 1).
Z kolei na rzecz Wodociągów Jaworzno Sp. z o.o. - roboty montażowe kanalizacji
sanitarnej (wyceniane w poz. 1 na stronie 3 formularza ofertowego, tabela 2).
W przedmiotowym postępowaniu wpłynęły trzy oferty. Szacunkowa wartość
zamówienia określona przez Zamawiającego wynosi 4 603 736,93 zł, natomiast średnia
arytmetyczna złożonych ofert wynosi 3 485 517,06 zł. Oferty obu niewykluczonych z
postępowania wykonawców były niższe o co najmniej 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek VAT. Zostali oni zatem wezwani do wyjaśnienia cen
ofertowych w trybie art. 90 ust. 1a Pzp.
W ocenie O
dwołującego, wyjaśnienia przedłożone przez wykonawcę P.U.H. Domax A.
M.
nie pozwalają na uznanie, że oferta tego wykonawcy nie zawiera ceny rażąco niskiej.
I. Zarzut braku
wykazania przez P.H.U. Domax, że cena ofertowa tego wykonawcy nie jest
rażąco niska, czego konsekwencją powinno być odrzucenie oferty Domax
W wyjaśnieniach z dnia 7 stycznia 2021 r. Domax odniósł się do następujących
elementów cenotwórczych w swojej ofercie:
1)
Prace projektowe
P.U.H. Domax uzasadnił wartość prac projektowych wyłącznie poprzez odwołanie się
do zamówień, które uprzednio zrealizował i wskazanie, że w poprzednich trzech
postępowaniach stosunek wartości prac projektowych do całości zamówienia wyniósł od 2,3%
do 5,2% (4,8%
w niniejszym postępowaniu). Jednocześnie wykonawca nie wykazał
podobieństwa niniejszego postępowania do postępowań, które zrealizował w przeszłości.
Odwołujący podniósł, że prace projektowe dla robót budowlanych polegających na
budowie/przebudowie dróg, w tym budowie kanalizacji deszczowej i sanitarnej mogą mieć
różny stopień trudności. Wpływa na to wiele czynników, takich jak: warunki geologiczne,
istniejąca kolidująca infrastruktura podziemna, planowane przez zamawiającego rozwiązania
technologiczne, dostępność terenu, uzgodnienia z właścicielami istniejącej infrastruktury i
szczególne ich wymogi oraz wydane do tej pory decyzje administracyjne podlegające
modyfikacji. W przypadku niniejszego postępowania czynnikiem, który podraża koszt prac
projektowych jest istnienie podziemnej kolidującej infrastruktury w postaci wodociągu
magistralnego będącego w złym stanie technicznym i sieci ciepłowniczej wielokrotnie

zmieniającej usytuowanie na przebiegu planowanej sieci kanalizacji sanitarnej, a także
konieczność projektowania robót w obrębie innej, trwającej inwestycji z wymogiem utrzymania
przejezdności jezdni i wyjazdów oraz drożności istniejącego ciągu kanalizacji.
Odwołujący nie kwestionował, że rynkowość ceny ofertowej można wykazywać m.in.
poprzez odniesienie się do cen stosowanych w zrealizowanych już umowach. Aby jednak
Zamawiający mógł ocenić udostępnione dane musi mieć możliwość zweryfikowania, czy i w
jakim zakresie te wcześniejsze umowy są podobne do robót objętych prowadzonym
postępowaniem (patrz wyrok KIO 1547/17 z dnia 21.08.2017 r.). Skoro w niniejszym
postępowaniu wykonawca nie wykazał podobieństwa trzech zrealizowanych inwestycji z
inwestycja objętą niniejszym postępowaniem, to Zamawiający nie miał podstaw, aby przyjąć,
że wykonawca wykazał rynkowość swojej oferty w części dotyczącej prac projektowych.
2)
Realizacja robót budowlanych na podstawie projektu
Uzasadniając cenę ofertową w części obejmującej roboty budowlane Domax powołał
się na bogate doświadczenie oraz specjalizację w robotach analogicznych, jak objęte
zamówieniem. Prócz ogólnych sformułowań, które pasują do większości wykonawców
działających na rynku robót budowlanych, w tym również Odwołującego, przedstawione treści
nie mają jakiejkolwiek wartości przy ocenie rynkowości ceny P.U.H. Domax.
W zakresie materiałów (rury KD fi 200 i KD fi 315) koszt nabycia nie stanowi nawet 1%
całej wartości oferty, zatem nie sposób z tego wnioskować o rynkowości ceny oferty. Jedynie
koszt odtworzenia nawierzchni po
kanalizacji deszczowej (warstwa ścieralna, beton asfaltowy
SMA KR-
5) o grubości 4 cm jest zauważalną częścią ceny, stanowiąc 6,33% wartości oferty
P.U.H. Domax (26 zł netto/m x 4112,70 m
2

= 106 930,20 zł netto.). Jednocześnie należy
zauważyć, że przyjęta do kalkulacji cena masy bitumicznej (260 zł/t) nie jest jak twierdzi
Domax „ponadprzeciętnie” niska w stosunku do cen rynkowych. Trudno więc mówić, że
wykonawca w ten sposób wykazał swoją przewagę nad konkurencją i szczególnie jemu
sprzyjające warunki pozwalające zaoferować tak niską cenę za realizację zamówienia. Dla
potwierdzenia powyższego Odwołujący przedłożył faktury sprzedaży, gdyż jest jednocześnie
producentem i sprzedawcą masy bitumicznej.
3)
Dysponowanie zbiornikiem na paliwo na terenie zakładu P.U.H. Domax
P.U.H. Domax wskaz
ał na posiadanie na terenie swojego zakładu zbiornika na paliwo.
Zamawiający powinien wziąć pod uwagę, że zakład P.U.H. Domax znajduje się ok. 80 km od
miejsca inwestycji. Ewentualny upust w cenie paliwa i możliwość skorzystania z własnego
zbiornika zlokalizowanego na terenie zakładu jest więc skutecznie niwelowany przez
odległość, jaką muszą pokonać samochody wykonawcy do miejsca inwestycji.
4)
Posiadanie nowoczesnego sprzętu i wykwalifikowanej kadry
P.U.H. Domax bardzo szeroko opisał swoje zasoby sprzętowe i kadrowe, wskazując,
że nowy sprzęt, który jest jego własnością pozwala bardzo sprawnie realizować roboty, a

doświadczona kadra płynnie zarządza wieloma inwestycjami wykonywanymi w tym samym
czasie. Z przedstawionego opisu
Zamawiający nie mógł jednak wyciągnąć żadnych
miarodajnych informacji istotnych z punktu widzenia wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W myśl
art. 90 ust. 1 P
zp z wyjaśnień wykonawcy mają wynikać informacje nt. „sposobu wyliczenia
ceny lub kosztu”. Muszą to być zatem informacje konkretne, których wpływ na wartość oferty
można ustalić. Z opisu P.U.H. Domax dotyczącego sprzętu i kadry takie wnioski natomiast nie
wynikają. Należy także zwrócić uwagę na niekonsekwencję P.U.H. Domax, który
naprzemiennie twierdzi o opłacalności zatrudniania własnych pracowników, a innym razem
powołuje się na konkurencyjność swojej oferty dzięki wykorzystaniu outsourcingu.
5)
Dysponowanie własnymi nieruchomościami pod bazę

P.U.H. Domax wskazał, że mógł obniżyć cenę ofertową względem konkurencji dzięki
dysponowaniu nieruchomościami, na których urządził bazę logistyczno-magazynowo-biurową.
Niemniej jednak z informacji zamieszczonych w księgach wieczystych tych nieruchomości
wynika, że mają one przeznaczenie rolne (grunty orne, pastwiska trwałe - działki:
CZ1L/00051518/7,
CZ1L/00049193/5,
CZ1L/00053760/2) oraz mieszkaniowe
(działka
CZ1L/00049889/1).
Jedynie działka o powierzchni 0,2794 ha (CZ1L/00049889/1) jako sposób
korzystania ma wpisaną kategorię „inne tereny zabudowane”. Odwołujący przedstawił wydruki
z
działu I KW nieruchomości Domax.
Odwołujący podniósł, że ww. działki zlokalizowane są ok. 80 km od miejsca realizacji
inwestycji. W praktyce baza w tak dużej odległości nie musi być atutem, skoro czas dojazdu w
jedną stronę samochodem ciężarowym to ok. 120 min., a koszt paliwa to ok. 134,53 zł (przy
założeniu spalania na poziomie ok. 35 l/100 km i cenie paliwa ON na poziomie 3843,60 zł/m3
wg danych portalu e-petrol.pl
na dzień 13.02.2021 r.). Domax nie wyjaśnił, w jaki sposób baza
zlokalizowana w Boronowie (powiat lubliniecki) jest atutem dla inwestycji realizowanej w
Jaworznie, zatem
Zamawiający nie mógł ocenić tej okoliczności i jej wpływu na cenę ofertową.
6)
Założenie braku występowania ryzyk, niedoszacowanie kosztów dodatkowych
W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny P.U.H. Domax stwierdził, że nie ma podstaw do
kalkulowania w cenie ofertowej dodatkowych ryzyk, które dla inwestycji po prostu nie istnieją.
Jednocześnie zamówienie obarczone jest podstawowym ryzykiem w postaci konieczności
skoordynowania p
rac wykonawcy z przedsiębiorcą, który już od listopada 2020 r. na zlecenie
Zamawiającego prowadzi roboty w pasie drogowym ul. Martyniaków. Obie inwestycje
nachodzą na siebie na odcinku ok. 900 m, podczas gdy zakres niniejszego zamówienia
obejmuje łącznie ok. 1500 m, z czego ok. 900 m to kanalizacja sanitarna budowana na ww.
odcinku, na którym już trwają prace drogowe w ramach innego zadania inwestycyjnego oraz
600 m to
kanalizacja deszczowa budowana poza obszarem trwającej inwestycji.
Z uwagi na powyższe Zamawiający w pkt 3 PFU zasygnalizował, że „Teren budowy
należy traktować jako przekazany podmiotowi trzeciemu. Wykonawca rozpoczynając roboty

ma obowiązek dopełnić wszelkich formalności co do prowadzenia prac z podmiotem aktualnie
realizującym inwestycja branży drogowej. Ponadto Wykonawca ma obowiązek dostosować
się technologicznie do harmonogramu w/w podmiotu. ”
Podmiotem realizującym trwającą inwestycję branży drogowej jest Odwołujący. Zakres
powierzonych mu przez Zamawiającego prac musi wykonać najpóźniej do dnia 15 marca
2021 r., a
zatem 9 miesięcy wcześniej niż roboty objęte niniejszym postępowaniem.
Odwołujący przedstawił Harmonogram robot realizowanych w ramach umowy IM-
IMF.272.1.31.2020 z dnia 28.07.2020 r. Wybrany w
tym postępowaniu wykonawca robót
b
ędzie zmuszony dopasować termin rozpoczęcia i tempo swoich prac na odcinku 900 m do
trwającej inwestycji (por. odpowiedź Zamawiającego z dnia 17 grudnia 2020 r. na pytanie:
„Prosimy o potwierdzenie, że Wykonawca musi ustalić termin wykonania robót objętych
powyższą inwestycją z Wykonawcą wykonującym roboty drogowe. Odpowiedź: „Tak, jest to
konieczne.”).
Umowa łącząca Odwołującego z Zamawiającym w ogóle nie przewiduje, aby do terenu
budowy miały być dopuszczone podmioty trzecie. W czasie wykonywania prac przez
Odwołującego spowodowałoby to komplikacje na gruncie rozdziału odpowiedzialności za plac
budowy, technologię, jakość realizowanych prac, odpowiedzialność z tytułu gwarancji i
rękojmi (dla przykładu: brak możliwości zweryfikowania jakości prac, w tym zagęszczenia
zasypek realizowanych przez inny, niezależny podmiot, brak możliwości udzielenia gwarancji
na nawierzchnię wykonaną na podłożu przygotowanym przez inny podmiot).
Niezależnie zatem od tego, jaki podmiot wykonywałby roboty w ramach już trwającej
in
westycji, nie byłby on zobowiązany do dzielenia się placem budowy z wykonawcą wybranym
w niniejszym postępowaniu, skoro nie przewiduje tego zawarta umowa z Zamawiającym
(przewidując wręcz postanowienia wykluczające takie rozwiązanie). Wynikające z wyjaśnień
P.U.H. Domax deklaracje nt. minimalizowania kosztów dzięki szybkiej realizacji zamówienia
nie będą zatem miały odzwierciedlenia w warunkach niniejszego zamówienia, skoro
bezsporna i nieunikniona kolizja z innym wykonawcą na placu budowy nie pozwoli na
przyspieszenie prac, a co za tym idzie podniesie koszty po stronie tego wykonawcy.
Zgodnie z odpowiedziami Zamawiającego na zapytania nr 11-15 wykonawców z dnia
17.12.2020 r., w cenie oferty należało uwzględnić partycypację w kosztach tymczasowej
organizacji ruchu, zmiany funkcjonowania komunikacji publicznej
oraz konieczność
koordynacji prac
z wykonawcą robót realizowanych w ramach umowy. Z uwagi na specyficzną
technologię i konieczność utrzymania ruchu wahadłowo na odcinkach prowadzonych robót,
funkcjonowan
ie komunikacji publicznej i pobliskich zakładów pracy oraz sezonowość robót
branży drogowej wykonawca przebudowy ul. Martyniaków nie może się dostosowywać
terminowo do robót prowadzonych wzdłuż jego placu budowy przez inny podmiot, gdyż
mogłoby to mieć niewątpliwie wpływ na rentowność prowadzonych przez niego prac, zaś z

racji ryczałtowej formy kontraktu finalnie skutkować roszczeniem finansowym i terminowym. Z
wyjaśnień P.U.H. Domax nie wynika, żeby tego typu koszty w ofercie tego wykonawcy zostały
przewidziane.
Podsumowując, Odwołujący podniósł, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny P.U.H.
Domax z dnia 7 stycznia 20201 r. opierają się w głównej mierze na ogólnych sfomułowaniach,
zapewnieniach i deklaracjach, z których Zamawiający nie mógł wyciągnąć jakichkolwiek
wniosków na temat elementów cenotwórczych oferty tego wykonawcy. Nieliczne konkretne
dane dotyczą natomiast bardzo niewielkiego zakresu całej oferty.
B
iorąc pod uwagę zakres prac opisany w SIWZ, wartość przywołanych przez P.U.H.
Domax elementów stanowi:
-
kanalizacja deszczowa fi200 PYC średnia głęb. 2m — 250 zł netto/mb x 9,60 mb = 2 400,00
zł netto (0,14% wartości oferty);
-
kanalizacja deszczowa fi315 PVC średnia głęb. 2m — 350 zł netto/mb x 127,20 mb - 44
520,00 zł netto (2,63% wartości oferty);
- o
dtworzenie nawierzchni po kanalizacji deszczowej (warstwa ścieralna, beton asfaltowy
SMA

KR-
5) grubość 4 cm — 36 zł netto/m2 x 4112,70 m2 = 148 057,20 zł netto (8,76%
wartości oferty).
II. Sprzeczność oferty z SIWZ na skutek nieuwzględnienia całego zakresu przedmiotowego
robót.
W ramach inwestycji Zamawiającego wybrany wykonawca robót będzie zobowiązany
m.in. do wybudowania kanalizacji sanitarnej. Przedsiębiorca działający z należytym
rozeznaniem, posiadający doświadczenie w branży drogowej, powinien przewidzieć i wycenić
kompleksowe wykonanie tego typu roboty -
począwszy od rozbiórki nawierzchni bitumicznej
drogi, poprzez skucie istniejącej stabilizacji, prace ziemne i montażowe kanalizacji, aż do
odtworzenia nawierzchni bitumicznej w miejscu jej uszkodzeni
a z zachowaniem prawidłowej
szczelności. Powyższe potwierdza treść PFU, przewidując m.in. konieczność wykonania
wykopu z umocnieniem oraz odtworzenia nawierzchni drogi (por. pkt 3.2 PFU:
„Roboty należy
wykonać wwykopie umocnionym”, por. pkt 3.1 PFU: „Po wykonaniu robót kanalizacyjnych
Wykonawca
odtworzy nawierzchnię asfaltową w technologii SMA”
Z wyjaśnień Domax z dnia 7 stycznia 2021 r. można wnioskować, że wykonawca nie
uwzględnił w ofercie pełnego zakresu robót, zakładając, że ułożenie kanalizacji sanitarnej na
odcinku, na którym trwają roboty w ramach trwającej inwestycji (część kanalizacyjna dla
Miasta Jaworzna), zrealizuje wykorzystując:
-
wykop wykonany w ramach zadania inwestycyjnego prowadzonego przez Odwołującego,
-
własne założenie, iż odtworzenie nawierzchni nastąpi przez Odwołującego (jako
generalnego wykonawcę trwających robót drogowych), co pozwoli Domax na całkowicie
wykluczenie robót rozbiórkowych na odcinku ok. 900 m oraz robót polegających na

odtworzeniu nawierzchni z masy bitumicznej.
1. Pom
iniecie rozbiórek i odtworzenia nawierzchni, krawężników, wymiany gruntu,
skucia i odtworzenia warstwy stabilizacyjnej oraz zagospodarowania gruntu i
powstałych odpadów
Wartość pozycji ofertowej „roboty ziemne i demontażowe” kanalizacji sanitarnej, którą
D
omax zamierza zrealizować na rzecz Miasta Jaworzna to 37 200,00 zł (por. str. 3 oferty
Domax).
Według koncepcji trasy sieci, która wynika z PFU, zdecydowana większość sieci
kanalizacji sanitarnej przebiega w jezdni i w niewielkiej odległości od jej krawędzi, co skutkuje
koniecznością naruszenia elementów drogi podczas robót ziemnych dla kanalizacji, w tym
naruszenia nawierzchni z masy bitumicznej, którą wykona Odwołujący w ramach
prowadzonego obecnie zadania inwestycyjnego. Ponadto,
na całej trasie występują kolizje z
istniejącym uzbrojeniem podziemnym, a sama sieć przebiega wzdłuż likwidowanej kanalizacji
ogólnospławnej, która musi pozostać drożna w czasie robót.
Wykonawca
Domax w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny nie wytłumaczył czynników
cenotwórczych tego zakresu inwestycji (poz. 2 oferty na rzecz Miasta Jaworzna) - choć
odbiega ona w najwyższym stopniu od pozostałych ofert złożonych w postępowaniu (stanowi
10,91% średniej arytmetycznej pozostałych ofert).
Bazując na cenach jednostkowych wskazanych w kalkulacji szczegółowej załączonej
do pisma z dnia 07.01.2021 r. które prezentują wyliczenia dla kanalizacji deszczowej (poz. 1
oferty na rzecz Miasta Jaworzna) można oszacować, na jakim poziomie powinna się
kształtować wartość w omawianej pozycji oferty w poz. 2 (kanalizacji sanitarnej na rzecz
Miasta Jaworzna) w przypadku jej prawidłowego wyliczenia. Odwołujący przedstawił
szczegółowe wyliczenia, wskazując, że wartość robót ziemnych (bez rozbiórek i odtworzeń)
powinna wynosić w ofercie Domax 171 818,52 zł ne oraz fakt, iż średnia arytmetyczna
wartości tego elementu oferty we wszystkich ofertach złożonych w postępowaniu wynosi 340
870,96 zł netto. Należy zatem uznać, że oferta P.U.H. Domax nie przewiduje realizacji całego
zakresu zamówienia i z tego powodu jest sprzeczna z SIWZ.
Biorąc pod uwagę, iż wartość poz. 2 oferty P.U.H. Domax (37 200 zł netto) dotyczy
wskazanego w PFU zakresu 842 m, można wyliczyć, iż cena jednostkowa wykonania robót
dla sieci kanalizacji sanitarnej przyjęta w ofercie PUH Domax wynosi: 37 200,00 zł/842 m -
44,18 zł/mb. Tym samym wprost widać, iż przyjęta kwota w ofercie tego wykonawcy nie
pokrywa nawet wartości robót ziemnych ani rozbiórkowych wraz z zagospodarowaniem
odpadów zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz robotach odtworzeniowych po robotach
związanych z montażem sieci kanalizacji sanitarnej.
Odwołujący zauważył, że Zamawiający jasno wskazał w treści SIWZ, iż „przyjmuje
ryczałtową formę wynagrodzenia dla wykonawcy za realizację każdej części przedmiotowego
zamówienia”. Mając na uwadze, iż zamówienie realizowane będzie z udziałem dwóch

Z
amawiających dzielących zakres odpowiedzialności finansowej zgodnie z warunkami
wskazanymi w SIWZ,
niedopuszczalnym i niezgodnym z SIWZ byłoby przenoszenie kosztów
prac
pomiędzy zakresami, za które odpowiedzialni są. poszczególni Zamawiający.
Niedopuszczalne byłoby również przyjęcie, że Domax przerzucił koszty w ramach pozycji
oferty realizowanych na rzecz Miasta Jaworzna (tj. część kosztów z pozycji nr 1 przeniósł do
pozycji nr 2), skoro w tych poz
ycjach były wyceniane roboty na różnych odcinkach inwestycji,
a proceder przerzucania kosztów (szczególnie przy fakturowaniu etapami - por. § 5 wzoru
umowy) uznawany jest w doktrynie i orzecznictwie Izby za niedopuszczalny.
Odwołujący przedstawił tabelę wskazującą, jakie ceny stosował Domax w innych
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w ramach których wyceniana była
budowa sieci kanalizacji
, która wskazuje, że cena za pozycję 2 wykazu cen (część oferty dla
Miasta Jaworzna) na poziomie 37 200
,00 zł i średniej cenie za mb kanalizacji sanitarnej na
poziomie
44,18 zł jest całkowicie nierynkowa i nosi znamiona ceny rażąco niskiej, a
jednocześnie potwierdza, że P.U.H. Domax nie objął swoją ofertą pełnego zakresu robót,
powodując jej sprzeczność z SIWZ. Nie sposób pominąć faktu, że zakres prac wycenianych w
pozycji 2 ma charakter istotny z punktu widzenia zakresu robót i wartości całego zamówienia,
a zatem rażąco niska cena w tym fragmencie oferty rzutuje na cenę całej oferty powodując, że
jest ona r
ażąco niska.
2.
Pominięcie wykonania podsypek i obsypek w niezbędnym rozmiarze
Na podstawie kalkulacji szczegółowej dla pozycji „Kanalizacja deszczowa fi 200” oraz
„Kanalizacja deszczowa fi 315” stanowiącej załącznik nr 5 do wyjaśnień z dnia 7 stycznia
2021 r
. należy zauważyć, że szerokość wykopu przyjęta przez wykonawcę jest jednakowa w
przypadku rury o średnicy fi 200 mm i fi 315 mm i wynosi: 2,4m
3

(objętość wykopu)/2m
(głębokość wykopu) = 1,2m; objętość podsypki i obsypki z piasku (materiału dowożonego) na
długości 1m przyjęta przez wykonawcę jest jednakowa w przypadku rury o średnicy fi 200 mm
i fi 315 mm i wynosi 0,4 m
3
(w przekroju 0,4 m
2
).
Biorąc pod uwagę powyższe, można wyliczyć przyjętą przez wykonawcę Domax
grubo
ść podsypki i obsypki z piasku dla rury fi200 mm i dla rury fi315 mm.
Zgodnie z pkt. 3.2
PFU grubość podsypki powinna wynosić 20 cm, zaś grubość
obsypki 30 cm.
Nawet gdyby przyjąć wartości z załączonego do PFU projektu kanalizacji
deszczowej autorstwa Pracowni Architektoniczno-Urbanistycznej Almaprojekt M. K., czyli
odpowiednio 20 cm dla podsypki i 20 cm dla obsypki (wartości minimalne), rzeczywiste
objętości dla założonej przez Domax szerokości wykopu 1,2 m powinny wynosić dla fi315 mm
- 0,78 m
3
, dla fi200 mm - 0,689 m
3
, podczas gdy P.U.H. Domax przyj
ął 0,4 m
3
podsypki i
obsypki kanału, co wskazuje, iż oferta tego wykonawcy nie przewiduje wykonania podsypki i
obsypki w ilości zgodnej z PFU, a tym samym oferta jest niezgodna z treścią SIWZ.

Wykonawca A. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.U.H. „DOMAX" A.
M.,
z siedzibą w Boronowie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego. Wniósł o oddalenie w całości odwołania.
Wykonawca nie zg
odził się z zarzutem, że nie udźwignął ciężaru udowodnienia, że
cena jego oferty zaproponowana w przedmiotowym postępowaniu nie jest rażąco niska, a
wyjaśnienia wykonawcy z dnia 07.01.2021 r., stanowiące odpowiedź na wezwanie
Zamawiającego z dnia 29.12.2020 r. są niewystarczające. Wykonawca złożył bowiem
obszerne oraz rzeczowe wyjaśnienia, które zostały podparte licznymi dowodami stanowiącymi
dodatkowe za
łączniki do pisma. Wykonawca niezaprzeczalnie potwierdził brak znamion ceny
rażąco niskiej w odniesieniu do zaoferowanej przez siebie ceny, spełniając w ten sposób
wy
móg określony w art. 90 ust. 2 Pzp. Zdaniem Przystępującego, Odwołujący odniósł się do
wyjaśnień Wykonawcy w sposób skrajnie wybiórczy, celowo pomijając istotne w sprawie
informacje przedstawiane przez w
ykonawcę, dotyczące kluczowych okoliczności mających
wp
ływ na wycenę i możliwość realizacji zamówienia.
W ocenie Przystępującego, wykazał on, iż jego cena jest nie tylko realna, ale także
rynkowa,
adekwatna do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot
zamówienia, gdyż wskazał szczegółowo obiektywne, dostępne mu okoliczności mające wpływ
na możliwość skalkulowania i zaoferowania ceny na określonym poziomie. Dowiedzione
zosta
ło, że realizacja zamówienia za ceny wskazane w ofercie jest nie tylko możliwa, ale i
zyskowna.
Ad. 1 Prace projektowe
Jednym z głównych elementów ceny oferty Wykonawcy, które początkowo wzbudziły
wątpliwości Zamawiającego była cena za realizację prac projektowych. Wykonawca w treści
wyjaśnień chciał wykazać realność zaproponowanej w tym zakresie ceny m.in. poprzez
wykazanie prawid
łowej realizacji projektów w podobnych zadaniach, za zbliżone (w
por
ównaniu z wartościami całych zadań) ceny. Na potwierdzenie realizacji w/w zadań
wykonawca przed
łożył stosowne referencje.
W ocenie Przystępującego, podobieństwo wskazanych zadań do zakresu
przedmiotowego postępowania jednoznacznie wynika zarówno z samych nazw zadań, jak i
ich zakresów wskazanych w referencjach. Wszystkie bowiem realizacje obejmowały swoim
zakresem zbliżone zakresy, co nie ulega żadnej wątpliwości. Z przywołanego fragmentu
orzeczenia
Izby nie wynika obowiązek wykazywania czy dowodzenia podobieństwa tych
zadań. Przywołane orzeczenie jednoznacznie wskazuje wyłącznie na obowiązek wykazania
prawidłowej realizacji danych zamówień, co Przystępujący niezaprzeczalnie uczynił,
przedstawiając stosowne referencje, a także protokoły odbioru. Jednocześnie Odwołujący,
formu
łując zarzut w żaden sposób go nie uprawdopodobnił, nie przedstawił żadnych
obiektywnych dowodów podważających podobieństwo zadań, na które wskazał

Przystępujący.

Ad. 2 Realizacja robót budowlanych na podstawie projektu (ceny materiałów)
W treści wyjaśnień ceny rażąco niskiej Przystępujący zwrócił uwagę Zamawiającego
także na korzystne ceny materiałów, których uzyskanie było możliwie z uwagi na liczne rabaty
oraz upusty, kt
órymi dysponuje. Przystępujący podkreślił, że Odwołujący odniósł się do
wyjaśnień Przystępującego w sposób skrajnie wybiórczy, pomijając inne istotne ceny, które
poda
ł wykonawca w treści swoich wyjaśnień. W treści wyjaśnień oprócz ceny rur, wykonawca
wskazywa
ł także ceny innych materiałów m.in. piasku oraz masy bitumicznej, których udział w
wartości całej oferty jest znacznie wyższy i wynosi ponad 7%. Niewielki udział kosztów
nabycia wykazanych materia
łów w wartości zamówienia pozostaje całkowicie bez znaczenia
dla skuteczności oraz prawdziwości przedłożonych dowodów na okoliczność korzystnych cen.
Wykonawca udowodni
ł bowiem ceny jakimi dysponuje oraz fakt, że ceny te są realistyczne, a
także rynkowe.
Dodatkowo argument,
iż Odwołujący dysponuje niższymi cenami masy bitumicznej niż
Przystępujący, również należy uznać za całkowicie chybiony. Powyższe pozostaje całkowicie
bez znaczenia dla skuteczności oraz prawdziwości przedłożonych dowodów na okoliczność
ceny masy bitumicznej do
stępnej wykonawcy. Co więcej, cena Przystępującego w wysokości
260 z
ł/t jest ceną bardzo korzystną i niższą od ceny rynkowej. Oczywistym jest bowiem fakt,
że podmioty będące producentem (tak Przystępujący jak i Odwołujący), mogą zaoferować
ceny stosunkowo
niższe od pozostałych uczestników postępowania, gdyż ceny te nie będą
uwzględniały marży naliczanej przez sprzedawców. Niezależnie zatem od faktu, iż
Odwołujący jest w stanie zaproponować jeszcze niższą cenę od Przystępującego, w żaden
spos
ób nie ceny zaoferowanej przez Przystępującego waloru bycia ceną niezwykle korzystną.
Dodatkowo, zdaniem Przystępującego, cena wskazana przez Drogopol w wysokości 219 zł/t
prawdopodobnie jest ceną mieszanki podstawowej na zwykłych asfaltach, natomiast Domax
do swojej kal
kulacji przyjął mieszkankę na asfaltach modyfikowanych (wyższej klasy), co
bezpośrednio wpłynęło na jej cenę.
Ad. 3 Dysponowanie zbiornikiem n
a paliwo na terenie zakładu
Wykonawca w treści złożonych wyjaśnień wskazywał również na uzyskiwane
dodatkowe rab
aty na zakup oleju napędowego, którego zużycie kształtuje się w ilościach
tysięcy litrów w skali tygodnia oraz fakt dysponowania na terenie zakładu zbiornikiem na
paliwo. Wykonawca wskazywał, że na atrakcyjną cenę oferty wpłynęły hurtowe odbiory paliw
do samochod
ów ciężarowych i sprzętu niezbędnego do realizacji niniejszego zamówienia.
Fakt odleg
łości między bazą, a miejscem wykonywania robót nie zmienia faktu, iż ceny
kt
órymi dysponuje wykonawca w wysokości 4,65 zł/l są realne i bardzo korzystne (dowód:
faktura VAT 1430/2021).
Niskie ceny paliwa pozwolą na obniżenie kosztów dojazdu na
miejsce realizacji zam
ówienia, tak więc walor ten ma ogromne znaczenie dla kosztów

realizacji przedmiotowej inwestycji. Co więcej, Przystępujący nie wskazywał, że samochody
ci
ężarowe oraz sprzęt będą dziennie pokonywały wskazaną odległość, a taka teza
prezentowana przez Odwo
łującego jest nieuprawniona. To logistyka i organizacja procesu
budowlanego, prawid
łowe planowanie robót i dostaw wpływają na ilości niezbędnych kursów
sprz
ętu. Należy mieć na względzie, że na potrzeby realizacji zamówienia wykonawcy z reguły
organizują w pobliżu terenu budowy jej zaplecze oraz plac maszyn co pozwoli na
ograniczenie konieczności dojazdów. Zatem odległość pomiędzy siedzibą Przystępującego a
miejscem realizacji zam
ówienia staje się kwestią drugorzędną kosztowo.
4) Posiadanie nowoczesnego sprzętu i wykwalifikowanej kadry
Wykonawca w treści wyjaśnień wskazywał na znaczenie sprzętu w trakcie realizacji
zamówienia. Wskazywano, że sprawne wykonanie robót objętych postępowaniem wymaga
dysponowania nowoczesnym i ekonomicznym sprzętem, umożliwiającym efektywne
wykonywanie prac. Wykonawca celem potwierdzenia, że posiadany przez niego sprzęt jest
nowoczesny oraz ekonomiczny przedłożył wykaz sprzętu oraz posiadanych samochodów
wraz ze wskazaniem roku ich produkcji. Dodatkowo wykonawca zwraca
ł szczególną uwagę
na wykwalifikowane kadrę i doświadczonych pracowników, których obecność wpływa na
efektywność wykonywanych prac skutkującą możliwością redukcji czasu realizacji zleceń oraz
obniżenia kosztów. Wykonawca celem potwierdzenia zasobów osobowych w załączeniu do
wyjaśnień przedstawił wykaz osób wraz ze wskazaniem zajmowanego stanowiska, a także
okresu doświadczenia. Przedstawione informacje były konkretne, a co więcej – każda z nich
zosta
ła podparta odpowiednimi dowodami, co niezaprzeczalnie dowodzi ich prawdziwości
oraz szczeg
ółowości. Warto tutaj zwrócić uwagę chociażby na precyzyjnie wskazane w
wyjaśnieniach stawki godzinowe pracy sprzętu, za pomocą których udowodniono wpływ
posiadania własnego sprzętu na możliwość zaproponowania konkurencyjnych cen, czy też
wspomniane już wcześniej wykazy osób oraz sprzętu przedstawiające skonkretyzowane
informacje na temat doświadczenia oraz kwalifikacji osób zatrudnionych, a także jakości
sprzętu używanego przez Domax. Dodatkowo, na obniżenie stawki pracy sprzętu miał także
wp
ływ fakt, że sprzęt ten będzie stacjonował na budowie przez okres jej realizacji.
Przyjęta stawka roboczogodziny dla pracowników fizycznych została ustalona zgodnie
z obowiązującym w momencie składania oferty rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10
września 2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości
minimalnej stawki godzinowej w 2020 r., a także obowiązującym rozporządzeniem Rady
Ministr
ów z dnia 15 września 2020 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za
pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r.
Przystępujący podkreślił, że nawet sam Odwołujący w treści odwołania wskazał, że
Domax
„bardzo szeroko opisał swoje zasoby sprzętowe i kadrowe”. Powyższe potwierdza, że
Przystępujący rzetelnie podszedł do sporządzanego wyjaśnienia, starając się podać wszelkie

okoliczności, które miały jakikolwiek wpływ na możliwość zaproponowania ceny na danym
poziomie.
W treści składanych wyjaśnień, oprócz kwestii ceny prac projektowych, do wyjaśnienia
kt
órej bezpośrednio wzywał Zamawiający, Przystępujący opisał wszystkie okoliczności, które
w jego ocenie mia
ły wpływ na cenę oferty, a w szczególności na możliwość zaproponowania
ceny bardzo korzystnej i konkurencyjnej. Wykonawca wskazywa
ł m.in. na brak
rozbudowanego działu administracyjnego, co pozwala ograniczyć koszty pośrednie
towarzyszące realizacji zamówienia. Wykonawca zatrudnia tylko niezbędne osoby związane z
kosztorysowaniem i ofertowaniem. Z treści złożonych wyjaśnień jednoznacznie wynika, że
powyższe okoliczności dotyczyły wyłącznie działu administracyjnego, tj. pracowników
biurowych/umysłowych. Powszechnie wiadomo, że mechanik jest pracownikiem fizycznym,
kt
órego w żaden sposób nie można zakwalifikować do pracowników działu administracyjnego,
kt
órych dotyczył powyższy argument. Argument dotyczący zatrudniania mechanika na stałe
jest niezwykle istotny z punktu widzenia specyfiki tego zawodu. Niezaprzeczalny jest bowiem
faktem, że zlecanie bieżących usług serwisowych oraz napraw na zewnątrz na zasadzie
outsourcingu jest znacznie droższe, niż miesięczny koszty utrzymania pracownika etatowego.
Co więcej, zatrudnianie mechanika na etacie niesie za sobą także inną zaletę w postaci braku
konieczności długiego oczekiwania na wykonanie usługi.
5) Dysponowanie własnymi nieruchomościami pod bazę
Przystępujący w treści składanych wyjaśnień wskazywał na fakt, iż nieruchomość, na
kt
órej zlokalizowana jest baza logistyczno-magazynowo-biurowa Domax, jest jego własnością.
Jak wspomnia
ł sam Odwołujący, jedna z działek na której faktycznie znajduje się baza Domax
ma kategorię odpowiadającą jej faktycznemu przeznaczeniu. Pozostałe działki zostały
wykazane niejako dodatkowo, cele
m potwierdzenia zdolności finansowej wykonawcy.
Odnosząc się do wyliczeń Odwołującego co do kosztów dojazdu, Przystępujący
wskazał, że sprzęt będzie stacjonował na budowie przez cały okres jej realizacji. Koszty
dojazdu na budowę zostaną poniesione wyłącznie jednorazowo. Koszty dojazdu na budowę
będą dotyczyły wyłącznie kosztów dojazdów samochodów osobowych z pracownikami. Fakt,
iż koszt ten nie będzie istotnym elementem ceny oferty wykonawcy dodatkowo potwierdza
korzystana cena paliwa jaką dysponuje Domax w wysokości 4,65 zł/l.
6) Założenie braku występowania ryzyk, niedoszacowanie kosztów dodatkowych
W treści składanych wyjaśnień Wykonawca wskazywał, że z uwagi na precyzyjną
weryfikację zakresu prac projektowych i docelowo budowlanych, wykonawca mógł określić
cenę oferty umożliwiającą wykonanie zamówienia, bez nieuzasadnionego kalkulowania
dodatkowego ryzyka, kt
óre w ocenie wykonawcy nie występuje. Ryzyko polegające na
konieczności skoordynowania prac z innym wykonawcą zostało wprost wskazane w
specyf
ikacji, wobec czego nie sposób uznać go na dodatkowe, czy też nieuzasadnione.

Można wręcz pokusić się o stwierdzenie, że skoro obowiązek ten został wprost wskazany w
PFU, to stanowi
ł on niejako część przedmiotu zamówienia, podlegającego kalkulacji. Ponadto
ryzyko w tym zakresie zgodnie z tym co wskaza
ł Zamawiający nie stanowi ryzyka
kosztowego, a jest jedynie ryzkiem mogącym wpłynąć na termin oraz tempo prac, a to
wyłącznie z uwagi na konieczność technologicznego dostosowania się do harmonogramu
prac tego podmiotu.
Ponadto, z
ważając na fakt, iż wynagrodzenie jest ryczałtowe, a dodatkowo
Zamawiający jednoznacznie wskazywał na konieczność koordynacji prac z innym podmiotem,
to oczywistym jest,
że wszystkie ewentualne ryzyka wykonawca był zobowiązany uwzględnić
w swojej ofercie.
Odwo
łujący, będąc podmiotem realizującym roboty w pasie drogowym przy ul.
Martyniaków, jawnie stwierdza, że nie pozwoli na realizację tego zamówienia innemu
wykonawcy.
Przystępujący na podstawie przedstawionych informacji odnosi nieodparte
wrażenie, że Odwołujący celowo będzie chciał utrudnić realizację robót któremukolwiek z
wyko
nawców, który uzyska zamówienie.
Przystępujący podniósł, że gdyby udzielenie obu tych zamówień odrębnym podmiotom
by
ło niemożliwe, to Zamawiający udzieliłby jednego zamówienia obejmującego swoim
zakresem zarówno przebudowę drogi, jak i przebudowę kanalizacji. Mając na uwadze
profesjonalizm i racjonalność Zamawiającego, nie sposób uznać twierdzeń Odwołującego o
rzekomych ryzykach związanych z współdziałaniem dwóch podmiotów na tym samym terenie
budowy oraz o braku ich uwzględnienie w cenie oferty Przystępującego. Dobra koordynacja
prac, a także odpowiednie, z logistycznego punktu widzenia, rozplanowanie robót pozwoli na
wyeliminowanie możliwych skutków, które Odwołujący celowo z góry kwalifikuje jako
zdarzenia pewne.
Przystępujący wskazał na koszty organizacji ruchu skalkulowane przez wykonawcę w
ofercie, uwidocznione w kalkulacji ceny oferty w pozycji 1 KS
„ewentualny udział w kosztach
objazd
ów autobusów”. Przystępujący założył partycypację w tych kosztach na poziomie
50.000 z
ł netto. Nawet w przypadku braku wyraźnego wskazania w/w kosztów w kalkulacji,
w
ykonawca będzie zobowiązany do partycypowania w tych kosztach ze względu na
ryczałtowy charakter wynagrodzenia.
Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby cena rażąco niska to taka, która jest
nierealna, nierynkowa, nieadekwatna do zakresu i koszt
ów prac składających się na dany
przedmiot zam
ówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych
koszt
ów, a taka sytuacja w przypadku oferty Przystępującego nie występuje.
7)
Sprzeczność oferty z SIWZ
Przystępujący zaprzeczył twierdzeniom, że nie uwzględnił w ofercie pełnego zakresu
rob
ót, zakładając, że zamówienie w zakresie ułożenia kanalizacji sanitarnej na odcinku na

kt
órym obecnie trwają prace, zostanie zrealizowane m.in. przy użyciu wykopu wykonanego
przez Odwo
łującego. Wykop zostanie wykonany przez Domax, co zostało jednoznacznie
wskazane w założeniach, a także wyjaśnieniach ceny. Na potrzeby kalkulacji ceny ofertowej
Przystępujący przyjął, że po ułożeniu kanału deszczowego odtworzy nawierzchnię w
technologii SMA (część bez udziału DROGOPOL), natomiast po ułożeniu kanału sanitarnego
do odtworzenia nawierzchni będzie zobowiązany podmiot wykonujący drogę w ramach
podpisanej umowy, tj.
Odwołujący. Powyższe założenie jest w pełni zasadne oraz logiczne z
technicznego punktu widzenia. Zważając na zakres przedmiotowego zamówienia oraz fakt, że
u
łożenie kanału sanitarnego ma nastąpić w drodze, gdzie roboty nawierzchniowe wchodzą w
zakres umowy IM-IMF.272.1.31.2020 z dnia 28.07.2020 realizowanej przez Odwo
łującego,
nieracjonalne by
łoby przyjęcie, że wykonawca niniejszego zamówienia będzie niszczył nowo
wykonaną nawierzchnię, aby zrealizować swój zakres robót, a następnie nawierzchnię tą
odtwarza
ł. W ocenie Przystępującego, oczywistym jest, że Zamawiający nie dopuściłby do
takiej sytuacji, a więc z założenia kanalizacja sanitarna musi zostać wykonana przed
realizacją robót nawierzchniowych, które jest zobowiązany wykonać Odwołujący na podstawie
zawartej już umowy. Dodatkowo, jednoznacznie słuszność założenia Przystępującego w tej
sprawie
potwierdza
Harmonogram
rob
ót realizowanych w ramach umowy IM-
IMF.272.1.31.2020 z dnia 28.07.2020, stanowiący załącznik 8 do odwołania, gdzie w poz. 1
wyszczeg
ólniono „Roboty drogowe: podbudowy, nawierzchnie, chodniki, krawężniki, roboty
ziemne, zieleń, skarpy”. Porównanie pkt 3.1 PFU rozgranicza jasno sposób odtworzenia
nawierzchni po wykonanych robotach w zakresie instalacyjnym. Odtworzenie nawierzchni na
całej szerokości w technologii SMA dotyczy odcinka poza zakresem DROGOPOL.
Pominięcie rozbiórek i odtworzenia nawierzchni, krawężników, wymiany gruntu, skucia
i odtworzenia warstwy stabilizacyjnej oraz zagospodarowania gruntu i powstałych odpadów
Odwo
łujący celowo wybiórczo odczytuje ofertę Domax, przyjmując nieprawidłową
wartość prac. Domax celem wyjaśnienia wskazuje, że do kalkulacji ceny ofertowej w zakresie
kanalizacji sanitarnej przyjął następujące wartości, które łącznie wyniosły 294 700 zł netto:
-
roboty ziemne i likwidacja starej kanalizacji 37 200 zł
-
kolizje 25 000 zł
-
odtworzenie nawierzchni 232 500,00 zł.
Przystępujący podważył kalkulacje Odwołującego, gdyż przyjął do swoich wyliczeń
nieprawid
łową średnią głębokość kanału na poziomie 2,98 m. Przystępujący przedłożył
wyliczenia rzeczywistej średniej głębokości kanału sanitarnego, a także kalkulację
sporządzoną na podstawie założeń poczynionych przez Drogopol (dowód: średnia głębokość
kana
łu KS fi315). Przystępujący przedłożył też szczegółową kalkulację ceny kanalizacji
deszczowej, obrazującą prawidłowość założeń Przystępującego, co do objętości podsypki i
obsypki, jak r
ównież stanowiącą korektę tabeli nr 3 odwołania. Przystępujący wskazał, że

ilości wyliczone przez Odwołującego (pomimo tego, że są one błędne ze względu na
zawyżoną głębokości kanału sanitarnego) zostały wprowadzone do szczegółowej kalkulacji
pozycji, z kt
órej wynika, że w cenie oferty zamkną się wszystkie elementy, a oferta jest
zgodna z SIWZ.
W ocenie
Przystępującego, tabela nr 4 Odwołującego nie wnosi nic do sprawy.
Wskazywane przez Odwo
łującego ceny pochodzą bowiem z ofert Domax złożonych w
zam
ówieniach, których Przystępujący nie uzyskał. Wartość 37 200 zł odnosi się jedynie do
likwidacji wodociągu. Jak przedstawiono w wyliczeniach oraz wyjaśnieniach Domax, roboty
ziemne ujęto w pozycji wykonania robót kanalizacji sanitarnej, której łączna wartość określona
w ofercie wynosi 483.200,00 z
ł netto, tak więc cena wykonania 1mb kanalizacji sanitarnej
(przy za
łożeniu 850 mb kanalizacji) wynosi 568,47 zł netto i jest to cena rynkowa. Wartość
44,18 z
ł/mb wskazana w treści odwołania jest zatem celową manipulacją Odwołującego.
9) Pominięcie wykonania podsypek i obsypek w niezbędnym rozmiarze
Przystępujący wskazał, że przedmiotowe zadanie jest prowadzone w trybie zaprojektuj
i wybuduj, co oznacza, że przyjęte ilości są pewnego rodzaju założeniem, które zostanie
wyszczeg
ólnione dopiero na etapie projektu. Natomiast przedkładając niniejsze stanowisko
wraz z dowodami,
Przystępujący wykazał, że swoją ofertą objął całość przedmiotu
zam
ówienia opisaną w SIWZ, a ceny skalkulowane za poszczególne elementy zostały
skalkulowane na realnym poziomie z uwzględnieniem możliwości i okoliczności ich obniżenia
dostępnych Przystępującemu. Przystępujący podkreślił, że w sposób wystarczający wykazał i
udowodni
ł że cena jego oferty nie jest ceną rażąco niską, a złożona oferta jest zgodna ze
wszystkimi wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego w SIWZ. W załączeniu
Przystępujący przedstawił: załącznik nr 1 – faktura VAT 1430/2021, załącznik nr 2 –
kalkulacja ceny oferty,
załącznik nr 3 - średnia głębokość kanału KS fi315, załącznik nr 4 -
kalkulacja ceny kanalizacji deszczowej.

Pismem z dnia 18 marca 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie.
Zamawiający nie zgodził się z podniesionymi w odwołaniu zarzutami naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 art. 90 ust. 3 Pzp.
Wyjaśnił, że dokonał wyboru oferty
wykonawcy PUH DOMAX A. M., zgodnie z przepisami ustawy Pz
p, a w związku z powyższym
wnosi o oddalenie w ca
łości wniesionego odwołania. Zamawiający wyjaśnił, że zakres
zadania obejmuje zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych:
1)
Wykonanie projektu budowlano-wykonawczego zamiennego kanalizacji sanitarnej i
desz
czowej, uzyskanie wszelkich wymaganych prawem opinii i decyzji włącznie ze zmianą
pozwolenia wodnoprawnego, zg
łoszeniem i korektą decyzji ZRID.
2)
Przebudowa niezidentyfikowanej infrastruktury podziemnej w postaci kanalizacji
sanitarnej wzdłuż ul. Martyniaków - sieć sanitarna wraz z przykanalikami o łącznej długości

ok. 940,0 mb w rejonie skrzyżowania ul. Martyniaków z ul. Wojska Polskiego oraz ul.
Energetyk
ów. Budowa kanalizacji deszczowej w ciągu ul. Martyniaków od zakresu
wykonanego przez Tauron tj. od stud
ni D63 do zbiornika retencyjnego ZR2 włącznie z
wykonaniem zbiornika, przykanalik
ów i wpustów w rejonie skrzyżowania ul. Martyniaków z ul.
Moniuszki. Przebudowa odcinka drogi publicznej na odcinku od km 2+153 do km 2+594 -
d
ługość przebudowanego odcinka 450,00 m szer. zmienna zgodnie z PZT - zasadniczo 7m
(2x3,5 m), kategoria G wraz z robotami rozbiórkowymi, przekładką i zabezpieczeniem
istniejących sieci uzbrojenia podziemnego, humusowanie z obsianiem terenów
nieutwardzonych w pasie drogowym.
Zamawiający wyjaśnił, że przyjął ryczałtową formę wynagrodzenia za realizację
zam
ówienia. Za podstawę określenia wartości wykonania zadania wykonawcy powinni byli
przyjąć program funkcjonalno-użytkowy oraz wytyczne Zamawiającego określone w
specyfikacji istotnych warunkach zam
ówienia.
Na rzecz Miasta Jaworzna
wykonawca zobowiązany będzie wykonać:
a)
sieć kanalizacji deszczowej wzdłuż ul. Martyniaków na odcinku od studni D63 do
zbiornika retencyjnego ZR2 w
łącznie w wykonaniem zbiornika, przykanalików i wpustów i
wymiana nawierzchni;
b)
roboty ziemne i demontażowe kanalizacji sanitarnej.
Na rzecz Wodociągów Jaworzno Sp. z o.o.
a) roboty montażowe kanalizacji sanitarnej
W przedmiotowym postępowaniu wpłynęły trzy oferty:
1/ Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe DOMAX A. M. - z ceną 2 078 490,90 zł;
2/ Przedsiębiorstwo Budowy Dróg DROGOPOL-ZW Sp. z o. o. - z ceną: 3 046 010,29 zł;
3/ Konsorcjum: PPHU DANAMA L. T., AMP A. P. - z
ceną 5 332 050,00 zł
Szacunkowa wartość zamówienia ustalona przez Zamawiającego wyniosła 3 742
875,55 z
ł netto (4 603 736,93 zł brutto). W chwili otwarcia ofert Zamawiający na realizację
przedmiotowego zadania dysponowa
ł kwotą 2 000 000,00 zł brutto. Średnia arytmetyczna
z
łożonych ofert wyniosła: 3 485 517,06 zł brutto.
W wyniku analizy złożonych ofert Zamawiający ustalił, iż:
1/ Oferta PUH DOMAX A. M.
jest niższa o 40,37 % od średniej arytmetycznej złożonych ofert
oraz o
54,85 % od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek VAT.
2/ Oferta PBD DrogopoI-ZW Sp. z o.o. jes
t niższa o 33,84 % od wartości szacunkowej
zam
ówienia powiększonej o należny podatek VAT.
Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wystąpił do obu wykonawców w trybie art.
art. 90 ust.1
a Pzp o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia
ceny.
W wyznaczonym terminie w
ykonawcy złożyli wymagane wyjaśnienia wraz z

dowodami.
Po dokonaniu
analizy otrzymanych wyjaśnień oraz analizy cen realizowanych podobnych
kontraktów (w tym wykonywanych aktualnie rzecz Spółki Wodociągi Jaworzno) Zamawiający
przyjął tłumaczenia wykonawców dotyczące oferowanych cen za wystarczające i uznał, iż
uprawdopodobnili oni realność zaoferowanych cen.
Zamawiający dokonał analizy złożonych przez PFIU DOMAX wyjaśnień wraz z
dowodami i uzna
ł, że zaoferowana cena za realizację przedmiotowego zadania jest ceną
rynkową, za którą wykonawca jest w stanie prawidłowo wykonać kontrakt. Zamawiający
odni
ósł się do następujących kwestii poruszonych przez PBD DROGOPOL-ZW w odwołaniu:
Prace projektowe
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiaj
ącego Firma DOMAX określiła, że przy wycenie
całości zadania przyjęła koszt wykonania kompleksowych prac projektowych oraz m.in. koszty
związane z uzyskaniem niezbędnych dokumentów i uzgodnień w tym zakupu map,
uzyskaniem uzgodnień branżowych uzyskanie warunków technicznych do projektowanych
obiektów oraz wymaganych do uzyskania pozwolenia na budowę. Wartość prac projektowych
w stosunku do wartości całego zamówienia firma ustaliła na poziomie 4,8% co stanowi koszt
81 000,00 z
ł netto.
Zamawiający nie ma zastrzeżeń co do powyższej wyceny, gdyż zgodnie ze
wskaźnikami powszechnie przyjętymi przy szacowaniu wartości prac projektowych dla
kanalizacji wskaźnik kosztu dokumentacji projektowej powinien wynosić od 4 do 6% kosztów
budowy kanalizacji a przy wykonywaniu projekt
ów drogi klasy G i mniejszej 2,5-4%. Tak więc
przyjęty udział prac projektowych w koszcie realizacji zadania jest skalkulowany w sposób
prawid
łowy odpowiadający realiom rynkowym. Dodatkowo zgodnie ze złożonymi
wyjaśnieniami, firma DOMAX jest świadoma stopnia trudności prac projektowych, posiada
duże doświadczenie w wykonaniu podobnych usług.
Realizacja robót budowlanych na podstawie projektu oraz dysponowanie własnym
potencjałem technicznym i osobowym.
Zamawiający wyjaśnił, że nie kwestionuje wyceny realizacji zadania dokonanej przez
wybranego w
ykonawcę. PFIU DOMAX jako profesjonalny uczestnik rynku robót budowlanych,
zna aktualne realia ekonomiczne, jest firmą z dużym doświadczeniem w realizacji robót
budowlanych, ma więc świadomość wysokości cen funkcjonujących obrocie gospodarczym.
Przedsiębiorstwo realizowało z sukcesem podobne inwestycje, w tym także w 2015 i 2016
roku na rzecz Miasta Gminy Jaworzno.
Mając na uwadze posiadane przez PHU DOMAX doświadczenie w realizacji robót
budowlanych, Zamawiający nie ma podstaw twierdzić, iż wykonawca działa irracjonalnie i nie
oferuje realnej, rynkowej ceny za wykonanie kontraktu. Cena rynkowa wykonania danej roboty
budowlanej, która ustalona jest przez wykonawcę pozwala na wykonanie zamówienia z

należytą starannością i zgodnie ze sztuką budowlaną oraz wymaganiami zamawiającego.
Rynkowość ceny ofertowej można wykazywać także przez odniesienie się do cen w
zrealizowanych umowach.
Wodociągi Jaworzno Sp. z o.o. prowadzi obecnie inwestycje
polegające na wykonaniu sieci wodociągowej i kanalizacyjnej oraz odtworzeniu nawierzchni
drogi w dzielnicy Dąbrowa Narodowa w Jaworznia. Zaoferowane ceny za realizację robót o
p
odobnym zakresie są zbliżone do cen zaoferowanych przez PHI.J DOMAX. Zamawiający
mia
ł więc podstawy, by ocenić ofertę złożoną przez PHU DOMAX, jako odpowiadającą cenom
rynkowym.
Wpływ na cenę rynkową mają obiektywne czynniki, takie jak: możliwość uzyskiwania
obniżek cen w wyniku stałej współpracy wykonawcy z dostawcami, nabywania większych
ilości w ramach zawartej umowy i stosowanych często rabatów, a także koszty bezpośrednio
związane z funkcjonowaniem przedsiębiorstwa — m.in. posiadanie własnej bazy technicznej,
w
łasnego sprzętu, struktura organizacyjna.
Zgodnie z wyjaśnieniami złożonymi przez PHU DOMAX, na obniżenie kosztów
funkcjonowania przedsiębiorstwa przekładającymi się na wysokość oferowanej ceny mają
wp
ływ czynniki takie jak: posiadanie własnej bazy magazynowo-logistyczno-biurowej,
własnego sprzętu (m.in. samochody, koparki), brak rozbudowanej struktury organizacyjnej, a
także korzystne ceny materiałów budowlanych czy paliwa.
Wykonawca, kalkulując cenę za realizację zamówienia, przyjął stawkę za
roboczogodzinę pracowników fizycznych tj. 20,00 zł netto - zgodną z obowiązującym
Rozpo
rządzeniem Rady Ministrów z dnia 10.09.2017r. w sprawie minimalnego wynagrodzenia
za pracę.
Reasumując, Zamawiający nie miał podstaw do zakwestionowania złożonych
wyjaśnień ws. rażąco niskiej ceny i wskazał, że dla przekonania, że cena została poprawnie
skalkulowana nie zawsze jest konieczne udowodnienie wydatk
ów. Dodał, że duży wpływ na
wysokość oferowanych cen na roboty budowlane ma aktualna sytuacja gospodarcza kraju,
która w okresie trwania pandemii COVID-19 jest trudna i dość dynamiczna dla firm
budowlanych.
Założenie braku występowania ryzyk, niedoszacowanie kosztów dodatkowych.
Aktualnie na terenie planowej inwestycji
— w granicach pasa drogowego wykonywana
jest przebudowa ul. Martyniaków w Jaworznie na odcinku od km 0+0,00 do km 1+92.
Odwo
łujący realizujący przebudowę ul. Martyniaków oraz wykonawca robót kanalizacyjnych
muszą ze sobą współpracować. Informacja o konieczności współpracy wynika bezpośrednio z
dokumentacji postępowania. Trudno więc podnosić, że DOMAX nie uwzględnił powyższego
ryzyka w swojej ofercie. Nadz
ór nad całą inwestycją, w tym nad terminowością, kolejnością
wykonywanych prac ma Zamawiający m.in. poprzez zatwierdzenie harmonogramu prac dla
danej inwestycji. Zamawiający wyjaśnił, że niejednokrotnie prowadził inwestycje, gdzie na

terenie budowy musia
ło współpracować kilku wykonawców i nie widzi problemu w koordynacji
prac budowlanych w ciągu drogi ul. Martyniaków.
Uznanie,
że oferta zawiera rażąco niską cenę przy inwestycji realizowanej w formule
„zaprojektuj i zbuduj" jest trudne. Program Funkcjonalno-Użytkowy przewiduje wyłącznie
najważniejsze elementy zamówienia i stanowi jedynie zbiór wytycznych obrazujący ogólny
kształt inwestycji. Oferta składana w postępowaniu w formule „zaprojektuj i wybuduj" nie
odnosi się do szczegółowych rozwiązań, ponieważ ani zamawiający, ani wykonawca nie
dysponują jeszcze dokumentacją projektową. Wykonawca ma zatem prawo do czynienia
w
łasnych założeń w przedmiocie wyboru sposobu wykonywania danych prac, w granicach
określonych w SIWZ (PFU), a także szczegółowych rozwiązań techniczno-materiałowych.
Zamawiający wskazał, że dokonał wyceny wartości szacunkowej zamówienia na
podstawie informacji cenowych Sekocenbud zawierających uśrednione ceny - na kwotę: 3
742 875,55 z
ł netto (4 603 736,93 zł brutto). Zamawiający ma świadomość, iż cenniki
Sekocenbudu nie mogą być jedynym odniesieniem dla ustalenia rzeczywistej ceny wykonania
roboty budowlanej. a szacunek Z
amawiającego nie odnosi się do konkretnych możliwości
każdego z wykonawców.
Zamawiający nie zgodził się z zarzutami naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty P.U.H. Domax A. M.
mimo że jej treść jest sprzeczna z SIWZ z
uwagi na nieuwzględnienie w niej pełnego zakresu przedmiotu zamówienia.
Zamawiający wyjaśnił, że przedmiotowe zamówienie realizowane będzie w formule
„zaprojektuj i zbuduj”. Na etapie składania ofert wykonawca dokonuje wyceny zadania tylko
na podstawie wytycznych zwartych w Programie Funkcjonalno-
Użytkowym i zapisach SIWZ,
nie
zna wszystkich szczegółowych rozwiązań dotyczących przyszłej inwestycji. Zakłada
pewne rozwiązania, które następnie zamierza uszczegółowić w projekcie budowlanym.
Dodatkowo,
Zamawiający dla realizowanej inwestycji przyjął ryczałtową formę wynagrodzenia.
Uzgodniony ekwiwalent należy się za cały — zarówno znany, jak i nieznany dokładnie od
początku — przedmiot zamówienia. Rozliczenia stron w razie umówionego ryczałtowego
charakteru wynagrodzenia nie opierają się na cenach jednostkowych oraz faktycznie
wykonanych świadczeniach. Przy tak przyjętych przez Zamawiającego założeniach
dotyczących realizacji przedmiotowego zamówienia nie można stwierdzić, że Firma DOMAX
nie uwzględniła wszystkich elementów zamówienia. Zakładając, iż dokonała wyceny na
podstawie zapis
ów Programu Funkcjonalno- Użytkowego i SIWZ nie ma podstaw sądzić, iż
oferta nie uwzględnia pełnego zakresu przedmiotu zamówienia.


Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i uczestnika

postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze zm.), do postępowań o
udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie Prawo zamówień publicznych z dnia 29
stycznia 2004 r., wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się
przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”.
Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze zm.), do postępowań
odw
oławczych wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie
zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.).

Niniejsze odwołanie zostało wniesione w dniu 16 lutego 2021 r., tj. po dniu 31 grudnia
2020 r.,
w postępowaniu wszczętym przed dniem 1 stycznia 2021 r.

Niniejsze odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nich zarzutów (art.
555 nPzp) podtrz
ymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności
postępowania (art. 534 ust. 1 nPzp) oznacza obowiązek stron i uczestników postępowania
odwoławczego do wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne.

Izba
stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 505 ust. 1 nPzp.

Wykonawca A. M.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.U.H. „DOMAX"
A. M.
z siedzibą w Boronowie skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 525 ust. 3 Pzp.


Potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 91 ust. 1 art. 90 ust. 3
Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty P.U.H. Domax A. M. w sytuacji, gdy dany
w
ykonawca nie wyjaśnił, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej.

Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane realizowane w formule „zaprojektuj i
wybuduj” dla dwóch podmiotów Zamawiającego - Gminy Miasta Jaworzna i Wodociągów
Jaworzno Sp. z o.o. Przy tym n
a rzecz Miasta Jaworzna wykonawca zobowiązany będzie

wykonać:
-
sieć kanalizacji deszczowej wzdłuż ul. Martyniaków na odcinku od studni D63 do
zbiornika retencyjnego ZR2 włącznie w wykonaniem zbiornika, przykanalików i wpustów i
wymian
ą nawierzchni (poz. 1 Formularz ofertowy, tab.1),
-
roboty ziemne i demontażowe kanalizacji sanitarnej (poz. 2 Formularz ofertowy, tab.1),
Oraz n
a rzecz Wodociągów Jaworzno Sp. z o.o. wykonawca zobowiązany będzie wykonać:
-
roboty montażowe kanalizacji sanitarnej (poz. 1 Formularz ofertowy, tabela 2).
Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 3 742 875,55 zł netto, tj. 4 603
736,93 zł z uwzględnieniem podatku VAT.
Zamawiający
przyjął
w
przedmiotowym
post
ępowaniu
ryczałtową
formę
wynagrodzenia wykonawcy
za realizację zamówienia. Zamawiający wskazał w SIWZ, że za
podstawę określenia wartości wykonania zadania wykonawcy powinni przyjąć Program
Funkcjonalno-U
żytkowy oraz wytyczne Zamawiającego określone w Specyfikacji Istotnych
Warunkach Zam
ówienia.
W postępowaniu wpłynęły do Zamawiającego trzy oferty: oferta Przystępującego z
ceną 2 078 490,90 zł, oferta Odwołującego z ceną 3 046 010,29 zł, oferta wykonawcy
wykluczonego z ceną 5 332 050,00 zł.
Odpowiednio, c
ena oferty Przystępującego stanowi 45,15% wartości zamówienia i
59,63%
średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, cena oferty Odwołującego
stanowi 66,16%
wartości zamówienia i 87,39% średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert, trzecia oferta stanowi 115,82% wartości zamówienia i 152,98% średniej cen
wszystkich złożonych ofert.
Mając na uwadze powyższe, Zamawiający pismem z dnia 29 grudnia 2020 r. wystąpił
do obu wykonawc
ów (Przystępującego i Odwołującego) w trybie art. art. 90 ust.1a Pzp o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny.
W
złożonych pismem z dnia 7 stycznia 2021 r. wyjaśnieniach P.H.U. Domax
przedstawił m.in. przyjętą w ofercie wartość prac projektowych - na poziomie 4,8% wartości
całej oferty, wskazując przy tym, że koszty projektowania są niewielkie, gdyż nie wymaga ono
nakładów materiałowych i sprzętowych, poza sprzętem i oprogramowaniem komputerowym, a
ponadto w związku z trudnością wyceny pracy intelektualnej na rynku usług projektowych
zn
aczne różnice cenowe są zjawiskiem powszechnym.

P.U.H. Domax uzasadnił wskazaną wartość prac projektowych, podając, że w
poprzednich trzech postępowaniach stosunek wartości prac projektowych do wartości robót
budowlanych
wyniósł od 2,3% do 5,2%.
Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Izby, brak jest podstaw do przyjęcia, że
wycena
kosztów prac projektowych w przedmiotowym postępowaniu została rzetelnie
wyjaśniona i w pełni uzasadniona. Wykonawca nie wykazał, że przyjęta wartość tych prac w

jego ofercie jest rynkowa i realna. Wykonawca n
ie wykazał, że prace projektowe w
przedmiotowym postc)ępowaniu mają podobny zakres i stopień złożoności, jak w
postępowaniach, na które się powoływał. W ocenie Izby, wyjaśnienia kosztów prac
projektowych nie mogą polegać jedynie na wskazaniu procentowego poziomu kosztów w
stosunku do wartości robót budowlanych objętych zamówieniem. Konieczne jest
przedstawienie realnych kosztów ponoszonych przez danego wykonawcę.
W zakresie kosztów realizacji robót budowlanych P.H.U. Domax uzasadnił cenę oferty,
powołując się na bogate doświadczenie oraz specjalizację w robotach objętych zamówieniem,
co pozwala, w jego ocenie,
na obniżenie ceny oferty. Wykonawca nie wyjaśnił jednakże, w
jakim stopniu jego doświadczenie i kwalifikacje stanowią jego przewagę na rynku w stosunku
do innych wykonawców, a tym samym w jaki wymierny sposób przekładają się one na cenę
oferty.
Wykonawca P.U.H. Domax co prawda w
skazał ceny materiałów (rury KD fi 200, rury
KD fi 315), koszt odtworzenia nawierzchni p
o kanalizacji deszczowej (warstwa ścieralna,
beton asfaltowy SMA KR-5)
, a także ceny masy bitumicznej, piasku, jednak nie wykazał, na
ile powyższe ceny pozwalają na oszczędności, a tym samym obniżenie ceny oferty w
stosunku do regularnych cen rynkowych. Pr
zystępujący w złożonych wyjaśnieniach także
jedynie ogólnie wskazał na sprzyjające warunki realizacji zamówienia w związku z
posiadanym przez zbiornikiem na paliwo
, który pozwala na odbieranie hurtowych ilości paliwa.
Wykonawca nie przedstawił wyliczenia kosztów w tym zakresie, które poniesie przy realizacji
zamówienia.
P.U.H. Domax
wyjaśnił, że posiada własny nowy sprzęt, który pozwala sprawnie
realizować roboty oraz doświadczoną kadrę, jednak nie wykazał, na ile powyższe okoliczności
dają mu przewagę nad pozostałymi wykonawcami.

W ocenie Izby, niewielkie znaczenie w niniejszej sprawie można przypisać
okoliczności posiadania przez wykonawcę P.H.U. Domaxx nieruchomości, na których urządził
on
bazę logistyczno-magazynowo-biurową zlokalizowaną ok. 80 km od miejsca realizacji
inwestycji. Tym bardziej, ma to niewielkie znaczenie w sytuacji, gdy wykonawca, zgodnie z
wyjaśnieniami złożonymi na rozprawie, przewiduje utrzymywanie sprzętu na budowie przez
okres realizacji zamówienia. Przystępujący nie wykazał również żadnych szczegółowych
kalkulacji
kosztów w powyższym zakresie.
W
złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach P.H.U. Domax nie wycenił także ryzyka w
postaci
konieczności skoordynowania prac wykonawcy z przedsiębiorcą, który już od
listopada 2020 r. na zlecenie
Zamawiającego prowadzi roboty w pasie drogowym ul.
Martyniaków. Zgodnie z odpowiedziami Zamawiającego na zapytania wykonawców (nr 11-15)
z dnia 17 grudnia 2020 r., w cenie oferty należało uwzględnić partycypację w kosztach
tymczasowej organizacji ruchu, zmiany funkcjonowania komunikacji publicznej oraz

konieczność koordynacji prac z wykonawcą robót realizowanych w ramach umowy oraz nie
wycenił kosztów dostosowania się technologicznego do harmonogramu podmiotu
realizującego roboty budowlane w pasie drogowym ul. Martyniaków. Z wyjaśnień P.U.H.
Domax
złożonych Zamawiającemu nie wynika, że wykonawca skalkulował w cenie oferty
koszty w tym zakresie. Faktycznie, na podstawie
założeń poczynionych przez Zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu, nie można wykluczyć kolizji robót na tym samym placu
budowy
i związanych z tym kosztów po stronie wykonawcy tego zamówienia.
Podkreślić także należy, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez P.U.H.
Domax pismem z dnia 7 stycznia 20201 r.
mają charakter wybiórczy, a w pozostałym zakresie
bardzo ogólny, zawierają ogólne zapewnienia i deklaracje wykonawcy. W ocenie Izby,
Zamawiający nie miał podstaw, aby na podstawie tak złożonych wyjaśnień uznać cenę oferty
P.U.H. Domax
za realną i rynkową oraz gwarantującą prawidłową realizację zamówienia, w
szczególności na podstawie wybiórczo podanych cen materiałów oraz ogólnych informacji,
których nie można uznać za okoliczności wyjątkowo korzystne i zarazem niedostępne innym
wykonawcom działającym na rynku w tej branży.

Zasadny jest zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty P.U.H. Domax A. M., po
mimo że treść tej oferty nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia z uwagi na nieuwzględnienie w ofercie pełnego
z
akresu przedmiotu zamówienia.
W ramach inwestycji Zamawiającego wybrany wykonawca robót będzie zobowiązany
m.in. do wybudowania kanalizacji sanitarnej. Wykonawca
powinien przewidzieć i wycenić
kompleksowe wykonanie kanalizacji,
począwszy od rozbiórki nawierzchni bitumicznej drogi,
poprzez skucie istniejącej stabilizacji, prace ziemne i montażowe kanalizacji, aż do
odtworzenia nawierzchni bitumicznej w miejscu jej uszkodzenia z zachowaniem prawidłowej
szczelności. Powyższe potwierdza treść PFU, przewidując m.in. konieczność wykonania
wykopu z umocnieniem oraz odtworzenia nawierzchni drogi (pkt 3.2 PFU:
„Roboty należy
wykonać w wykopie umocnionym”, pkt 3.1 PFU: „Po wykonaniu robót kanalizacyjnych
Wykonawca
odtworzy nawierzchnię asfaltową w technologii SMA.”).

Z wyjaśnień P.U.H. Domax wynika, że wykonawca nie uwzględnił w cenie oferty
dodatkowego ryzyka związanego z realizacją prac objętych zamówieniem w powyższym
zakresie
, biorąc pod uwagę, że zamówienie będzie realizowane na terenie objętym robotami
przez pod
miot trzeci. Jak wskazał ww. wykonawca w wyjaśnieniach z 7 stycznia 2021 r., w
jego ocenie,
żadne dodatkowe ryzyko, które należałoby wycenić w ofercie, w przedmiotowym
postępowaniu nie występuje. Wykonawca nie uzasadnił w żaden sposób tego stanowiska, a
jedynie
na rozprawie wyjaśnił, że „odtwarzanie nawierzchni w tym postępowaniu jest
nieuzasadnione ze względu na interes publiczny. Wskazuje, że nieracjonalne jest położenie

nawierzchni, a następnie jej zrywanie w celu wykonania kanalizacji sanitarnej i następnie
odtwarzanie tej nawierzchni ponownie. W ocenie przystępującego, prace firmy drogowej
wykonywane na tej drodze powinny być wstrzymane na czas wykonania kanalizacji, a
następnie wykonawca powinien wykonać nawierzchnię drogi.” Powyższe stanowisko
Przystępującego wskazuje m.in., że nie akceptuje on w pełni zakresu przedmiotu zamówienia
objętego przedmiotowym zamówieniem. Przystępujący nie wykazał przy tym, że uwzględnił
wszystkie koszty
rozbiórek i odtworzenia nawierzchni, krawężników, wymiany gruntu, skucia i
odtworzenia warstwy stabilizacyjnej oraz zagospodarowania gruntu i powstałych odpadów w
ramach pozycji
„roboty ziemne i demontażowe” kanalizacji sanitarnej na rzecz Miasta
Jaworzna,
którą wycenił, zgodnie z ofertą na kwotę 37 200,00 zł. Wykonawca P.U.H. Domax
nie przedstawił w wyjaśnieniach z dnia 7 stycznia 2021 r. czynników cenotwórczych tego
zakresu inwestycji choć wskazana w ofercie kwota odbiega w znacznym stopniu od
pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Jak wskazują wyliczenia przedstawione przez
Odwołującego, kwota przyjęta w ofercie tego wykonawcy nie pokrywa wartości robót
ziemnych, rozbiórkowych wraz z zagospodarowaniem odpadów zgodnie z obowiązującymi
przepisami oraz rob
ót odtworzeniowych po robotach związanych z montażem sieci kanalizacji
sanitarnej.

Odnosząc się do wyjaśnień Przystępującego w powyższym zakresie złożonych w
postępowaniu odwoławczym, Izba wskazuje, że skoro zamówienie realizowane będzie na
rzecz
dwóch zamawiających, dzielących zakres odpowiedzialności finansowej zgodnie z
warunkami wskazanymi w SIWZ, to niedopuszczalne i niezgodne
z SIWZ byłoby
przenoszenie kosztów robót pomiędzy poszczególnymi zakresami robót. Za niedopuszczalne
należy też uznać przerzucenie części kosztów w ramach pozycji oferty realizowanych na
rzecz
różnych podmiotów występujących, jako Zamawiający w tym postępowaniu.
Ponadto, w oparciu o kalkulacj
ę dla pozycji „Kanalizacja deszczowa fi 200” oraz
„Kanalizacja deszczowa fi 315” stanowiącej załącznik nr 5 do wyjaśnień P.U.H. Domax z dnia
7 stycznia 2021
r. należy zauważyć, że wykonawca P.U.H. Domax przyjął objętość podsypki i
obsypki z piasku (mate
riału dowożonego) na długości 1m jednakowo w przypadku rury o
średnicy fi200 mm i fi315 mm i wynosi 0,4 m
3
(w przekroju 0,4 m
2
).
W świetle PFU, gdzie w pkt. 3.2 grubość podsypki wskazano na 20 cm, zaś grubość
obsypki na 30 cm,
rzeczywiste objętości dla założonej przez Domax szerokości wykopu 1,2 m
powinny kształtować się w większej ilości niż w swoich obliczeniach P.U.H. Domax przyjął
jako 0,4 m
3
.
Powyższe potwierdza, że oferta tego wykonawcy nie przewiduje wykonania
podsypki i obsypki w ilości zgodnej z PFU, co stanowi o niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ.
Przystępujący na rozprawie wyjaśnił, że rzeczywisty koszt robót - kanału sanitarnego
wraz z odtworzeniem w jego ofercie
wynosi 530.000,00 zł. Kalkulację w powyższym zakresie

przedstawił w załączeniu do swojego pisma z 18 marca 2021 r.. co jest działaniem
spóźnionym w kontekście art. 90 ust. 2 Pzp. Podobnie za spóźnione należy uznać
przedstawione przez Prz
ystępującego w załączeniu do pisma z 18 marca 2021 r. (na
rozprawie) ceny jednostkowe i kalkulacje koszt
ów robót ziemnych oraz wykonania podsypek i
obsypek.
Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że Program Funkcjonalno-Użytkowy
przewiduje najważniejsze elementy zamówienia i stanowi zbiór wytycznych obrazujący ogólny
kształt inwestycji, a wykonawca ma prawo do czynienia własnych założeń w przedmiocie
wyboru sposobu wykonywania danych prac, ale
w granicach określonych w SIWZ (PFU), a
także szczegółowych rozwiązań techniczno-materiałowych. Nie sposób jednak zgodzić się z
twierdzeniem, że skoro przy ryczałtowej formie wynagrodzenia „uzgodniony ekwiwalent
należy się za cały — zarówno znany, jak i nieznany dokładnie od początku — przedmiot
zam
ówienia”, to wyjaśnienia co do sposobu kalkulacji ceny oferty mogą być ogólne, wybiórcze
i niepoparte szczegółową kalkulacją kosztów, uwzględniającą w szczególności ryzyko
wynikające z okoliczności, że wykonawca na etapie sporządzania oferty nie dysponuje
dokładnymi i szczegółowymi informacjami odnośnie przedmiotu zamówienia, które mógłby
jednoznacznie i precyzyjnie wycenić. Zaufanie Zamawiającego do deklaracji składanych przez
wykonawcę musi być oparte wyłącznie na konkretnych i mierzalnych okolicznościach, które
mają rzeczywiście wpływ na wysokość ponoszonych przez wykonawcę kosztów.
Reasumując, w ocenie Izby, wykonawca P.U.H. Domax nie wykazał w ramach
złożonych wyjaśnień, że cena złożonej przez niego oferty nie jest ceną rażąco niską, tj.
obejmującą wszystkie koszty konieczne do poniesienia na realizację zamówienia zgodnie z
wymaganiami Zamawiającego, określonymi w SIWZ. W tym wykonawca nie wykazał, że
przewidział w ofercie i skalkulował realizację całego zakresu prac wymaganych przez PFU.
Zamawiający nie miał zatem podstaw, aby w oparciu o złożone wyjaśnienia uznać, że cena ta
nie jest rażąco niska. Zamawiający powinien zatem odrzucić tę ofertę w oparciu o art. 89 ust.
1 pkt 4 i pkt 2 Pzp.

Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w
sentencji, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a nPzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 5
pkt 1 i 2
oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437).

Przewodniczący: ….................………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 51/21 z dnia 2021-05-10
• Sygn. akt KIO 3/21 z dnia 2021-05-10
• Sygn. akt KIO 902/21 z dnia 2021-04-26
• Sygn. akt KIO 516/21 z dnia 2021-04-20
• Sygn. akt KIO 576/21 z dnia 2021-04-19