rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-04-26
rok: 2021
data dokumentu: 2021-04-26
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 902/21
KIO 902/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21
kwietnia 2021 r. w Warszawie odwołania,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 marca 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: W. S. i M. D.
prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą Lingua
Lab S.C. W. S., M. D.
z siedzibą w Krakowie;
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Ministerstwo Rozwoju, Pracy
i Technologii
z siedzibą w Warszawie;
przy udziale wykonawcy: IURIDICO Legal & Financial Translations Sp. z o.o.
z siedzibą
w Gdańsku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego;
kwietnia 2021 r. w Warszawie odwołania,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 marca 2021 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: W. S. i M. D.
prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą Lingua
Lab S.C. W. S., M. D.
z siedzibą w Krakowie;
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Ministerstwo Rozwoju, Pracy
i Technologii
z siedzibą w Warszawie;
przy udziale wykonawcy: IURIDICO Legal & Financial Translations Sp. z o.o.
z siedzibą
w Gdańsku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego;
orzeka:
1.
umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 3 i 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie odtajnienia uzasadnienia tajemnicy prze
dsiębiorstwa złożonego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: SUMMA LINGUAE
TECHNOLOGIES S.A. z siedzibą w Krakowie oraz GTC AMG Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie z powodu uwzględnienia zarzutu przez zamawiającego;
2.
uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez wykonawcę: dogadamycie.pl Sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie; art. 8 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny
złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: SUMMA
LINGUAE TECHNOLOGIES S.A. z siedzibą w Krakowie oraz GTC AMG Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie; art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie wezwania do uzupełnienia wykazu i referencji złożonych przez
wykonawcę: dogadamycie.pl Sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie i art. 91 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu w zakresie części pierwszej
postępowania: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
powtórzenie czynności badania i oceny złożonych ofert w tym uznanie
za bezskuteczne zastrze
żenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco
niskiej ceny w zakresie
odnoszącym się do sposobu kalkulacji cen tłumaczeń
(
za wyjątkiem danych osobowych tłumaczy zawartych w załączniku do złożonych
wyjaśnień takich jak: imię i nazwisko, nazwa prowadzonej działalności, dane adresowe,
numery PESEL lub NIP), złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie: SUMMA LINGUAE TECHNOLOGIES S.A. z siedzibą w Krakowie oraz
GTC AMG Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; odrzucenie oferty dogadamycie.pl
Sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp;
3.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
4. k
osztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego, i:
4.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione
przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
4.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego, poniesione z tytułu wpisu od odwołania
i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący : ………………………………
Sygn. akt: KIO 902/21
UZASADNIENIE
Ministerstwo Rozwoju, Pracy i Technologii z siedzibą w Warszawie (dalej:
„zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843
ze zm.) - zwanej dalej "ustawa Pzp
" postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.
„Obsługa Ministerstwa Rozwoju, Pracy i Technologii w zakresie usług tłumaczeniowych
pisemnych oraz ustnych”; numer referencyjny: BDG-V.2611.26.2020.PC (dalej
„postępowanie” lub „zamówienie”).
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot
wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem: 2020/S 225-553775.
W dniu 12 marca 2021 r. zamawiający poinformował o wyborze, jako
najkorzystniejszej w części pierwszej zamówienia, oferty wykonawcy: dogadamycie.pl
Sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie (dalej „dogadamycie.pl”).
W dniu 22 marca 2021 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: W. S. i M. D. prowadzące działalność gospodarczą w formie spółki
cywilnej pod firmą Lingua Lab S.C. W. S., M. D. z siedzibą w Krakowie (dalej
„odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności
z
amawiającego, podjętych z części pierwszej zamówienia, zarzucając naruszenie
następujących przepisów ustawy Pzp:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy dogadamycie.pl pomimo, że zawiera ona rażąco niską
cenę oraz mimo, że wykonawca ten nie sprostał ciężarowi wykazania, że jego oferta
nie zawi
era rażąco niskiej ceny a nawet jego wyjaśnienia - przez swoją ogólnikowość
oraz nielogiczność - potwierdziły, że zaoferował on rażąco niską cenę;
2.
alternatywnie, w przypadku nie uwzględnienia zarzutu opisanego w pkt 1 powyżej
- zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień wykonawcy dogadamycie.pl w zakresie
cen jednostkowych z poz. 1 i 2 grupy języków A - tłumaczenie pisemne z weryfikacją
-
tryb zwykły i tłumaczenie pisemne z weryfikacją - tryb ekspresowy oraz cen z poz. 4
i 5 grupy języków A - weryfikacja językowa - tryb zwykły i - weryfikacja językowa - tryb
ekspresowy, podczas gdy ceny te stanowią istotne części składowe ceny całkowitej
i są rażąco niskie, gdyż znacznie odbiegają od cen rynkowych i nie zapewniają
należytej realizacji zamówienia oraz ich sztuczne zaniżenie może powodować czyn
nieuczciwej konkurencji;
3. art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1
ustawy Pzp poprzez z
aniechanie odtajnienia kluczowych części wyjaśnień w sprawie
rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie: SUMMA LINGUAE TECHNOLOGIES S.A. z siedzibą w Krakowie oraz
GTC AMG Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Konsorcjum”) oraz
uzasadnienia utajnienia przedmiotowych wyjaśnień, co doprowadziło do niemożności
pełnego uzasadnienia zarzutu w zakresie rażąco niskiej ceny oraz czynu nieuczciwej
konkurencji w ofercie Konsorcjum;
4. art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2019 r. poz. 1010) dalej jako „uznk”
w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez
zaniechanie odtajnienia uzasadnien
ia tajemnicy przedsiębiorstwa, co spowodowało,
że uniemożliwiono odwołującemu analizę czy Konsorcjum wykazało, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji;
5. art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie
wezwania do wyjaśnień Konsorcjum w zakresie cen jednostkowych z poz. 1 i 2 grupy
języków A tłumaczenie pisemne z weryfikacją - tryb zwykły i tłumaczenie pisemne
z weryfikacją - tryb ekspresowy, podczas gdy ceny te stanowią istotne części składowe
ceny całkowitej, są rażąco niskie, znacznie odbiegają od cen rynkowych i nie
zapewniają należytej realizacji zamówienia a ponadto - ich sztuczne zaniżenie może
powodować czyn nieuczciwej konkurencji;
6. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie
wykluczenia
wykonawcy
dogadamycie.pl,
względnie wezwania
do uzupełnienia i wyjaśnienia referencji oraz wykazu usług, z uwagi na to,
że oświadczenia zawarte w wiadomościach e-mail mają charakter bardzo ogólny,
wątpliwy i nie wiadomo do jakich usług się odnoszą i na jaką kwotę zostały
zrealizowane a ponadto -
zostały one wystawione w formie elektronicznej i jako
dokument elektroniczny -
powinny być one podpisane przez wystawcę referencji a nie
przez wykonawcę;
7. art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej wykonawcy, którego
oferta powinna zos
tać odrzucona, a sam wykonawca - wykluczony z postępowania.
Wskazując na powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 12 marca 2021 r.,
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3.
odrzucenia oferty wykonawcy dogadamycie.pl, względnie - wezwania do wyjaśnień
ws
kazywanych istotnych części składowych ceny,
4.
odtajnienia elementów wyjaśnień rażąco niskiej ceny Konsorcjum oraz uzasadnienia
zastrzeżenia
przedmiotowych
wyjaśnień
jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa,
zawierających informacje w zakresie składników cenotwórczych, sposobu wyliczenia
cen jednostkowych tłumaczenia, weryfikacji przez drugiego niezależnego tłumacza,
kosztów stałych prowadzenia działalności, zysku oraz ceny całkowitej oferty za
wyjątkiem danych osobowych tłumaczy, takich jak: imię i nazwisko, adres
za
mieszkania, PESEL, NIP, nazwa prowadzonej działalności gospodarczej,
5.
odrzucenia oferty Konsorcjum, względnie - wezwania do wyjaśnień części składowych,
6. dokonania wyboru oferty o
dwołującego w wyniku ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej.
O
dwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności
faktycznych i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.
Uzasadniając zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust.
3 ustawy Pzp
stwierdził na wstępie, że za cenę całkowitą zaoferowaną przez wykonawcę
dogadamycie.pl wynoszącą 141.255,56 zł żaden z wykonawców nie byłby w stanie
należycie zrealizować przedmiotowego zamówienia, stąd uznać należy, że cena ta jest
ceną rażąco niską.
W ocenie odwołującego naruszeniem cytowanych przepisów był już sam fakt
skierowania ponownego wezwania do
tego wykonawcy o wyjaśnienie ceny. Obowiązkiem
wykonawcy jest,
już po pierwszym wezwaniu, wykazanie że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny. Sam
fakt wezwania, które skierował zamawiający jest dowodem
na okoliczność nie sprostania wyjaśnieniu przez dogadamycie.pl. Natomiast biorąc nawet
pod uwagę treść wyjaśnień tego wykonawcy z 15 stycznia 2021 r. oraz z 28 stycznia
2021 r. należy wskazać na następujące okoliczności przemawiające za uznaniem,
że przyjęta tam cena nie ma charakteru rynkowego: w formularzu ofertowym wykonawcy
określono rażąco niskie ceny jednostkowe za tłumaczenia jednej strony. Natomiast
wykonawca -
nie wyjaśnił w ogóle przedmiotowych cen. Nie przedstawił argumentacji
i kalkul
acji szczegółowej odnośnie możliwości uzyskania takich cen. Dotyczyło to: pozycji 1
i 2 z grupy języków A oraz pozycji 4 i 5 z grupy języków A. Powyższe pozycie, zdaniem
odwołującego, wpływają w największym stopniu na wysokość ceny całkowitej oferty
- wyn
oszą łącznie 113 601,89 zł. i stanowią około 80% ceny zaoferowanej przez
wykonawcę dogadamycie.pl. Ich rażąco niskie ceny wpływają na rażąco niską cenę
całkowitą oferty. Zaoferowana cena zarówno za tłumaczenie pisemne z weryfikacją - tryb
zwykły jak i tłumaczenie pisemne z weryfikacją - tryb ekspresowy w wysokości 25,18 zł. jest
ceną nierealną. Należy również zauważyć, że pozycje te po odliczeniu zysku wycenione są
na jeszcze mniejszą stawkę tj. 20,98 zł. Odwołujący wskazał jednocześnie, że już sam brak
roz
różnienia ceny w różnych trybach tłumaczeń (ekspresowy i zwykły) świadczy o tym,
że cena nie jest rynkowa. Tryb ekspresowy z uwagi na konieczność zapewnienia szybkiego
tłumaczenia zawsze będzie droższy od trybu zwykłego.
W dalszej części, odnosząc się szczegółowo do cen zaoferowanych przez
wykonawcę dogadamycie.pl oraz do treści wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę
wskaza
ł na następujące okoliczności. Wykonawca w ramach wyjaśnień nie przedstawił
podstawowych kalkulacji kosztów wykonania usługi, w tym przede wszystkim kosztów
wynikających z pracy tłumaczy i weryfikatorów w ramach realizowania zamówienia,
kosztów stałych prowadzenia działalności, takich jak koszty biura czy pracowników.
Złożone wyjaśnienia są lakoniczne, zawierają same ogólniki i na ich podstawie nie doszło
do wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska. W ramach realizacji zamówienia
wykonawca poniesie
między innymi koszty w zakresie wynagrodzenia tłumaczy
i weryfikatorów, tymczasem nie przedstawił jakiejkolwiek kalkulacji w tym zakresie. Wobec
tego nie sposób nawet ocenić czy w ramach ceny oferty wykonawca zawarł koszty
wynikające z obowiązujących przepisów w zakresie minimalnej stawki za godzinę pracy.
Już sam fakt, że kwestia wynagrodzenia tłumaczy rozpatrywana jest w oparciu o minimalną
stawkę godzinową pokazuje, jak bardzo cena oferty dogadamycie.pl jest nierynkowa.
Wynagrodzenie tłumacza na rynku usług tłumaczeniowych nie oscyluje wokół granicy
minimalnego wynagrodzenia za pracę, ale znacznie je przekracza. Szczególnie jeśli usługi
realizują tłumacze specjalizujący się w tłumaczeniach tekstów specjalistycznych dot.
gospodarki czy prawa europejskiego
tj. w takich obszarach w jakich będą wykonywane
tłumaczenia w niniejszym zamówieniu, koszty zaangażowania takich tłumaczy są wyższe
niż koszty minimalnego wynagrodzenia. W wyjaśnieniach wykonawca wskazał,
że kalkulacja ceny oparta jest o stawki tłumaczy, którzy zostali wyselekcjonowani
do wykonania przedmiotu zamówienia według wymagań opisanych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej „SIWZ”), ale okoliczność ta nie znajduje potwierdzenia
w żadnych dowodach takich jak umowy o pracę, czy umowy cywilnoprawne zawarte
z tłumaczami czy nawet faktury i rachunki wystawione za zrealizowane tłumaczenia oraz
weryfikacje. W ramach w
yjaśnień wykonawca dogadamycie.pl nie przedstawił jednocześnie
odpowiednich
dowodów,
że
osoby
skierowane
do
realizacji
zamówienia
(wysokokwalifikowani tłumacze) za czynności przy realizacji przedmiotowego zamówienia
otrzymywać będą wynagrodzenie na poziomie minimalnego wynagrodzenia za pracę
tj. 2 800,00
zł. brutto.
Dogadamycie.pl w swoich wyjaśnieniach wskazał na ponoszone koszty stałe,
określane jako „marża kontrybucyjna”. W wyjaśnieniach z 15 stycznia 2021 r. wskazał,
że marża kontrybucyjna wyniesie 20% zaoferowanej ceny, przy czym nie przedstawił ani
elementów składających się na tę marżę, jak również nie wskazał konkretnie wysokości
tych kosztów. Przyjmując, że koszty stałe stanowią 20% wartości zamówienia to oznacza,
że wyniosą one 28 251,11 zł. brutto, czyli 22 968,38 zł. netto. Wykonawca przedstawił
kalkulację kosztów i zysku w tabeli, ale nie przedstawił jakie są składniki i kwoty po stronie
kosztu stałego oraz kosztu zmiennego. W tabelę, jak ta przedstawiona wraz
z wyjaśnieniami z 28 stycznia 2021 r., można wpisać dowolne kwoty bez żadnej
konsekwencji dla logicznego uzasadnienia kalkulacji. Nie wiadomo
również co wchodzi
w wartość „koszt/ strona” a to właśnie powinno zostać wyjaśnione.
Jako okoliczność, wpływającą na tak niską cenę, dogadamycie.pl wskazał w głównej
mierze zastosowanie bliżej nieokreślonego rozwiązania technicznego, polegającego
na bliżej nieokreślonej metodologii, opracowanego we współpracy z Politechniką
Warszawską. Biorąc pod uwagę całościowo treść wyjaśnień jest to de facto jedyna
okoliczność wskazana przez wykonawcę, która wpływa na znaczne obniżenie ceny oferty.
W
ykonawca w treści wyjaśnień nie przedstawił jednak informacji w jaki sposób
wykorzystywane narzędzie optymalizuje koszty wykonania zamówienia. Poza ogólnym
opisem
tego narzędzia wykonawca w żaden sposób nie wykazał jak jego zastosowanie
wpływa na wydajność tłumaczenia oraz jakie konkretnie oszczędności wynikają
z zastosowania tego narzędzia. Opis wykorzystania rozwiązania technicznego jest na tyle
enigmatyczny, że nie sposób dowiedzieć się z niego na czym polegałoby jego
wykorzystanie w ramach niniejszego zamówienia. Wykonawca wskazuje, że zastosowanie
narzędzia wpłynie na ograniczenie ilości pracy tłumaczy - jednak nie przedstawia żadnych
danych i dowodów, które miałyby to potwierdzać. Wykonawca nie wskazuje w tym zakresie
żadnych danych, np. poprzez wyliczenie ilości czasu, o który skróceniu uległa praca
tłumacza dzięki wykorzystaniu narzędzia. Po drugie informacja, że zastosowane narzędzie
jest narzędziem wykorzystywanym wyłącznie na potrzeby tego wykonawcy jest
ogólnikowym stwierdzeniem, nie znajdującym uzasadnienia dla optymalizacji marży
i obniżenia kosztów realizacji usługi. Ponadto w złożonych wyjaśnieniach, w zakresie
w jakim dotyczą one stosowania bliżej nieokreślonej metodologii - nie wskazano żadnych
informacji jakich kombinacji
językowych dotyczy rozwiązanie. Wskazuje się na możliwość
stosowania narzędzia przy tłumaczeniach tekstów napisanych w języku angielskim oraz,
że można je przenosić na inne paty języków europejskich. Nie wiadomo zatem czy
narzędzie faktycznie może być wykorzystywane w tłumaczeniach poza tłumaczeniami
z języka angielskiego. Nie podano informacji jakiej tematyki w ramach kombinacji dotyczy
rozwiązanie, nie wskazano także czy to narzędzie jest szeroko wykorzystywane przez
wykonawcę, czy jest to raczej narzędzie na etapie testowania, w żaden sposób nie
potw
ierdzono jego skuteczności. Wreszcie nie ma żadnych dowodów na to, że to
rozwiązanie będzie miało zastosowanie w tłumaczeniach realizowanych na rzecz
z
amawiającego. Samo zastosowanie narzędzia tego rodzaju należy oceniać jako wątpliwe
wobec wymogów ustanowionych w niniejszym postępowaniu. Tłumaczenia mają być
bowiem wykonywane przez tłumaczy, a nie narzędzia informatyczne. Szczególnie trudno
wyobrazić sobie zastosowanie takiego narzędzia w ramach pracy nad tłumaczeniami
przysięgłymi czy tłumaczeniami dokumentacji prawnej i podobnych, które wymagają nie
tylko ogólnej znajomości języka przez tłumacza ale również posiadania wiedzy w zakresie
specjalistycznej terminologii stosowanej w konkretnej dziedzinie, której tłumaczenie
dotyczy. P
rzedmiotowe narzędzie, jak każde narzędzie informatyczne mające na celu
optymalizację i skrócenie czasu pracy - wymaga zaangażowania znacznych środków
w prace nad jego opracowaniem i wprowadzeniem do stosowania. Tym
czasem w treści
wyjaśnień nie zawarto informacji czy koszty te zostały ujęte w cenie oferty i ile one
wynoszą. Wobec powyższego stwierdzić należy, że wykonawca nie wykazał w żaden
sposób wpływu stosowania narzędzia CAT na obniżenie ceny oferty. Wyjaśnienia w tym
zakresie są ogólnikowe i niepotwierdzone żadnymi konkretnymi wyliczeniami.
Odwołujący zauważył także, że zysk, który wykonawca wskazuje w swojej kalkulacji
jes
t skrajnie niski biorąc pod uwagę specyfikę usługi oraz stawki rynkowe. Wykonawca
przedstawia, że całkowity zysk netto z realizacji umowy (przy założeniu, że umowa zostanie
zrealizowana w 100% co w praktyce zdarza się niezmiernie rzadko) przez 36 miesięcy
wyniesie 19 140,32 zł. To oznacza, że uśredniony zysk netto w skali miesiąca za realizację
zamówienia wyniesie jedynie 531,68 zł. netto. Dla porównania - zysk netto w wysokości
531,68 zł. netto to przykładowo zysk jaki biuro tłumaczeń osiąga w wyniku realizacji
jednego
zlecenia tłumaczenia 53 stron w kombinacji angielski na polski z tematyki
prawniczej.
Uzasadniając zarzut, sformułowany jako alternatywny, naruszenia art. 90 ust. 1 i 1a
ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
odwołujący podniósł, że najistotniejszymi
elementami ceny
są ceny jednostkowe za tłumaczenia pisemne z weryfikacją - tryb zwykły
i tłumaczenie pisemne z weryfikacją - tryb ekspresowy, których wartość stanowi 80%
wartości ceny całkowitej oferty. Natomiast najistotniejszą częścią składową tych cen jest
wynagrodzen
ie tłumaczy. Zamawiający, już w wezwaniu do wyjaśnienia ceny, powinien
sformułować szczegółowe żądanie odnośnie ww. stawek jednostkowych i stawek tłumaczy,
którzy będą tłumaczyli teksty i sposobów ich zatrudnienia przez wykonawcę. Zwrócił uwagę
na wysokie wymagania stawiane takim osobom, zgodnie z wymaganiami SIWZ. S
tąd
k
oszty wykonywania tłumaczeń stanowią zdecydowanie największą część kosztu - to one
powinny zostać dokładnie zbadane. Przykładowo - można sformułować pytanie
o wynagrodzenie uzyskiwane mies
ięcznie przez danego tłumacza, z dowodami
potwierdzającymi to wynagrodzenie. Jednocześnie można uzyskać informację o średnim
wynagrodzeniu za tłumaczenie naukowe jednej strony, jakie uzyskuje dany tłumacz
i porównać przedmiotowe informacje z wartością oferty wykonawcy. Przy czym żeby ustalić
wynagrodzenie tłumaczy należy to zrobić na podstawie umów zawierających pełne dane
o stawce i ilości stron w skali dnia/ miesiąca. Brak wiarygodnych informacji na temat
wyceny usługi tłumaczy, w kontekście wynagrodzenia za 1 stronę, względnie
wynagrodzenia za jedną godzinę pracy, uniemożliwia weryfikację tak niskiej ceny, jaka
została złożona w tym postępowaniu. Poza tym ceny jednostkowe w poz. 1 i 2 oraz 4 i 5
mają zawierać również zysk oraz marżę (koszty stałe). Zaniżenie cen jednostkowych
w ofercie wykonawcy nie budzi
w ocenie odwołującego wątpliwości. Są one znacznie
niższe niż wartości rynkowe. W tym miejscu wskazał na ceny z innych postępowań,
chociażby poprzedniego postępowania prowadzonego przez zamawiającego w tym samym
przedmiocie, które było realizowane za stawki blisko dwukrotnie wyższe niż oferowane
przez dogadamycie.pl czy Konsorcjum.
Opisując zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4
ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia kluczowych
części wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum odwołujący na
wstępie przypomniał, że wyłącznie wymienione poniżej informacje w postaci: danych
osobowych tłumaczy, takich jak: imię i nazwisko, adres zamieszkania, PESEL, NIP, nazwa
prowadzonej działalności gospodarczej, mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W pozostałym zakresie
informacje podane w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny - kluczowe do oceny oferty pod
kątem wystąpienia w niej rażąco niskiej ceny np. uzasadnienie kosztów, kalkulacja cenowa
oraz dane zawarte w „fakturach kosztowych”, takie jak: nazwy i typ usługi, kombinacja
językowa, ilość jednostek rozliczeniowych, stawki jednostkowe za daną usługę, kwota
netto, kwota brutto, data
dokumentu księgowo-finansowego - nie stanowią informacji,
o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Podkreślił, że usługi tłumaczeniowe stanowiące
przedmiot niniejszego zamówienia mają charakter standardowy. Są wykonywane
w podobny sposób przez wszystkich wykonawców na rynku. Tłumaczenia dokonuje
tłumacz dostępny dla danego wykonawcy, który otrzymuje za tę usługę wynagrodzenie.
Wszystkie programy komputerowe do pomocy w usłudze tłumaczeń są dostępne
powszechnie, dla wszystkich tłumaczy i wykonawców. W tym przypadku nie występuje więc
możliwość powoływania się na innowacyjną metodę wykonania zamówienia, szczególne
„know-how” dostępne wyłącznie Konsorcjum, którego ujawnienie mogłoby narazić tego
wykonawcę na szkodę.
W przypadku usługi tłumaczeniowej fakt, że podstawowym składnikiem kosztowym
tej usługi jest koszt tłumacza oraz weryfikatora, jest powszechnie znany. Co istotne,
informacje o średnich wynagrodzeniach tłumaczy są udostępniane i powszechnie znane.
Wska
zał, że w realiach rynkowych osoby o kwalifikacjach wymaganych dla realizacji
przedmiotowego zamówienia otrzymują wynagrodzenie znacznie wyższe od minimalnego
wynagrodzenia za pracę. Z danych podmiotów prowadzących działalność w branży
zasobów ludzkich wynika, że w okresie 2017 - 2020 mediana płac na stanowisku tłumacza
wynosiła
od
5
100,00
zł.
do
5 450,00
zł.
brutto
(
źródło:
S.
&
S.-
https:l/wynagrodzenia.pl/moja-placa/ile-zarabia-tlumacz)
. Powołując się z kolei na źródło
Pracuj.pl - https://zarobki.pracuj.pl/raporty-i-trendy-placowe/ile-zarabia-
tłumaczjezyka-
angielskiego zauważył, że to, ile zarabia tłumacz języka angielskiego, zależy od kilku
czynników. Duże znaczenie ma np. region i wielkość miasta, które wpływają nie tylko na
stawki
, ale również na liczbę zleceń. 5100 zł brutto - tyle wynosiła mediana plac na tym
stanowisku w 2017 r. Pracownicy mogli liczyć także na benefity, np. dofinansowanie zajęć
sportowych (29%),
dostęp do prywatnej opieki medycznej (24%), świadczenia socjalne
(18%) or
az ubezpieczenie na życie (12%). Spośród tłumaczy 69% wykonywało obowiązki
na podstawie umowy o pracę. Zwrócił także uwagę, że znaczny odsetek tłumaczy wykonuje
swoje obowiązki na podstawie umowy-zlecenia lub umowy o dzieło. W ich przypadku
obowiązuje zasada - im więcej wykonanych zleceń, tym większe wynagrodzenie.
Dalej odwołujący wywodził, że skoro stawki wynagrodzeń tłumaczy są informacjami
powszechnie znanymi a w
przypadku usług tłumaczeniowych objętych zamówieniem
do podstawowych sk
ładników kosztowych należą koszt tłumacza, koszt weryfikatora,
k
oszty ogólnozakładowe i administracyjne oraz zysk to wyłącznie wąski zakres informacji
zawartych
w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wykonawcy, dotyczących danych
identyfikujących tłumaczy zatrudnionych przez wykonawcę, może stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa. W pozostałym zakresie, w szczególności informacje dotyczących
uzasadnienia kosztów, kalkulacja cenowa oraz dane zawarte w dokumentach księgowych
potwierdzających koszty tj. fakturach, rachunkach, umowach o pracę i innych dokumentach
księgowych nie stanowią informacji technologicznych, handlowych, organizacyjnych,
posiadających wartość ekonomiczną i gospodarczą. Odwołujący powinien mieć możliwość
weryfikacji w szczególności uzasadnienia kosztów oraz kalkulacji cenowej, w szczególności
w zakresie analizy, cz
y koszty pracy zostały przyjęte na poziomie nie niższym niż
minimalne wynagrodzenie za pracę. Odwołujący powinien również uzyskać możliwość
weryfikacji zanonimizowanych faktur kosztowych
. W szczególności - powinien móc
przeanalizować, czy data dokumentu księgowo-rozliczeniowego jest aktualna i dotyczy
aktualnych stawek wynagrodzeń tłumaczeń, czy też przedstawiono dowody nieaktualne,
odnoszące się do stawek nierynkowych, za które obecnie nie ma możliwości zatrudnienia
tłumacza. W celu zweryfikowania wysokości zysku należy zestawić księgowe dokumenty
przychodowe oraz kosztowe dotyczące tej samej usługi.
Odwołujący przywoływał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w którym
zwracano
uwagę, że niedopuszczalną praktyką jest zastrzeganie całości dokumentów.
Zgadzał się, że możliwe jest utajnienie, ale dotyczy to wyłącznie konkretnych informacji
stanowiących te, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Tymczasem Konsorcjum zastrzegło
całość wyjaśnień rażąco niskiej ceny, wraz z dowodami.
Odwołujący przyznał, że zarzut ma charakter niepełny, gdyż ma on znacznie
utrudnioną możliwość postawienia zarzutu w zakresie zaniechania wykazania przesłanek
utajnienia, ponieważ nie uzyskał dostępu do uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa
- a dopiero po jego
uzyskaniu możliwa byłaby ocena, czy Konsorcjum wykazało wszystkie
niezbędne przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa w uzasadnieniu.
Z powyższych powodów odwołujący sformułował także zarzut naruszenia przez
za
mawiającego art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk w zw. z art. 89 ust. 1 pkt
3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia
uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, co spowodowało, że uniemożliwiono
odwołującemu analizę, czy Konsorcjum wykazało, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1
ustawy
Pzp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień Konsorcjum w zakresie cen
jednostkowych
ponownie zwracał uwagę na ich znaczenie dla kalkulacji ceny ofertowej. Ich
wartość stanowi bowiem 68% wartości ceny całkowitej oferty Konsorcjum.
Odwołujący przywoływał analogiczną argumentację, jak w przypadku zarzutu
naruszenia powyższych przepisów w odniesieniu do oferty wykonawcy dogadamycie.pl.
Odwołujący sformułował ponadto zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
dogadamycie.pl,
względnie wezwania do uzupełnienia i wyjaśnienia referencji oraz wykazu
usług z uwagi na to, że oświadczenia zawarte w wiadomościach e-mail mają charakter
bardzo ogólny, wątpliwy i nie wiadomo do jakich usług się odnoszą i na jaką kwotę zostały
zrealizowane a ponadto
zostały one wystawione w formie elektronicznej i jako dokument
elektroniczny
powinny być one podpisane przez wystawcę referencji a nie przez
wykonawcę.
Wykonawca przedstawił potwierdzenia należytego wykonania usług w formie
wiadomości e-mail, które sam kierował do innego podmiotu, nie wskazując i nie oznaczając
konkretnie, potwierdzenia jakich usług dany podmiot ma dokonać oraz na jaką kwotę,
co było wymogiem zamawiającego w celu potwierdzenia doświadczenia. Nie były
to załączniki z podpisem danej osoby w formie oświadczenia czy listu referencyjnego,
ale
jedynie wiadomości e-mail. Według odwołującego takie wiadomości e-mail,
sprowadzone do pliku pdf -
musiałyby mieć charakter oryginalnego oświadczenia
zawierającego informacje jakiego rodzaju usługi zostały wykonane oraz na jaką kwotę, aby
mogły zostać przyjęte tj. zawierać kwalifikowany podpis elektroniczny osoby, która wystawia
daną referencję/ poświadczenie.
Tego typu oświadczenie, jeśli zostaje sporządzone w formie „papierowej”
tj.
z podpisem odręcznym danej osoby na papierze może być potwierdzone „za zgodność
z oryginałem” przez kwalifikowany podpis elektroniczny wykonawcy, natomiast w przypadku
gdy takie oświadczenie ma wyłącznie postać elektroniczną np. e-mail, to jako oryginalny
dokument elektroniczny musi być opatrzone kwalifikowanym podpisem osoby, która dane
oświadczenie wystawia. E-maile, które zostały wstawione do pliku pdf mają taką wadę,
że nie odnoszą się do konkretnych zamówień i nie wskazują ani usług ani ich wartości,
których należyte wykonanie miałyby potwierdzać, w żaden sposób nie odnoszą się
do potwierdzenia wartości. E-maile zwrotne, które przedkłada wykonawca nie odnoszą się
nawet do podstawowych cech zamówienia takiego jak wartość i są potwierdzone przez
szeregowych pracowników, którzy zwyczajowo nie posiadają finansowych informacji
zbiorczych.
W ocenie o
dwołującego wartości wpisane w wykazie usług mają charakter wątpliwy
i należałoby wezwać wykonawcę do przedstawienia referencji odnoszących się
do przedmiotowych wartości. W szczególności wątpliwa jest zasadność przedstawienia
referencji wystawionych przez firmę Fishing-Mart, która jest internetowym sklepem
oferującym artykuły wędkarskie. Branża wędkarska nie jest zbliżona do branży
z
amawiającego i nie może być potwierdzeniem zbieżności przedmiotu zamówienia. Sam
fakt wykonywania tłumaczeń pisemnych dla firmy Fishing-Mart nie stanowi dowodu
potwierdzającego kompetencje wymagane przez zamawiającego.
Wątpliwą wydaje się być forma przedstawienia referencji z uwagi na brak ciągłości
logicznej korespondencji mailowej tzn. nie ma żadnego powiązania pomiędzy prośbą
o wystawienie referencji, potwierdzeniem współpracy a usługami i kwotami brutto, jakich
wykazania ocz
ekiwał zamawiający. Ogłoszenie o postępowaniu ukazało się 18 listopada
2020 r. a termin składania ofert wyznaczono na 30 grudnia 2020 r. Wykonawca miał
wystarczająco dużo czasu, aby uzyskać listy referencyjne o przyjętej w tego rodzaju
postępowaniach formie oraz treści potwierdzającej zakres i kwotę usług. Nawet w dobie
pandemii wymiana korespondencji mailowej działa bez zarzutu. W związku z powyższym
-
w niniejszym przypadku należałoby co najmniej wyjaśnić okoliczności związane
z wystawieniem przedmiotow
ych referencji oraz wykazu usług.
Ostatni z zarzutów, naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty
najkorzystniejszej wykonawcy,
którego oferta powinna zostać odrzucona, a sam
wykonawca -
wykluczony z postepowania, został postawiony jako wynikowy. Naruszenie
cytowanego przepisu
jest konsekwencją poprzednio stawianych w odwołaniu zarzutów.
Zamawiający nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z uwagi na to, że oferty
wykonawców dogadamycie.pl oraz Konsorcjum - powinny zostać odrzucone.
Zamaw
iający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp,
o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia.
Swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił
w dniu 25 marca 2021 r. wykonawca: IURIDICO Legal & Financial Translations Sp. z o.o.
z siedzibą w Gdańsku. Wykonawca: dogadamycie.pl Sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie
zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
przesyłając zgłoszenie przystąpienia do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
26 marca 2021 r. O powyższym, jak ustalił skład orzekający, odwołujący i zamawiający
zostali poinformowani 16 kwietnia 2021 r.
Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp z 2019 r.”
w dniu 19 kwietnia
2021 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie wnosząc o:
umorzenie, na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp z 2019 r. postępowania odwoławczego
w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk
w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez
zaniechanie odtajnienia uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum, gdyż
zamawiający uwzględnił ten zarzut; oddalenie odwołania złożonego przez odwołującego
w pozostałym zakresie jako bezzasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materi
ału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami
SIWZ, treścią oferty złożonej przez wykonawców dogadamycie.pl i Konsorcjum,
treścią wyjaśnień składanych przez ww. wykonawców w przedmiocie rażąco niskiej
ceny, treścią wykazu usług złożonego przez wykonawcę dogadamycie.pl wraz
z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, po zapoznaniu się
z odwołaniem, stanowiskiem procesowym zamawiającego zawartym w odpowiedzi
na odwołanie, jak również stanowiskiem odwołującego zawartym w złożonym piśmie
procesowym,
a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron
i uczestnika postepowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła
i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp z 2019 r., s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp z 2019 r., kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu
czynności. Odwołujący jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia
i złożył ofertę w postępowaniu w zakresie zadania 1 postępowania. Zdaniem odwołującego
zamawiający zaniechał odrzucenia oferty dogadamycie.pl oraz Konsorcjum pomimo,
że zawierają one rażąco niską cenę oraz pomimo, że oferta została złożona w warunkach
czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk. Dodatkowo, zaniechanie odtajnienia
bezpodstawnie zastrzeżonych informacji uniemożliwiło odwołującemu postawienie
szczegółowych zarzutów w tym zakresie. Zamawiający zaniechał również wezwania
obydwu wykonawców do wyjaśnienia istotnych elementów ceny, a w przypadku gdyby
prawidłowo przeprowadził proces badania i oceny oferty wykonawcy dogadamycie.pl oraz
oferty
Konsorcjum, odrzuciłby te oferty. W takiej sytuacji odwołujący uzyskałby zamówienie,
bowiem jego oferta, w świetle ustanowionego w postępowaniu jedynego kryterium oceny
ofert (ceny), jest najkorzystniejsza. W wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp przez
z
amawiającego odwołujący utracił więc możliwość prawidłowego wykonania zamówienia
i uzyskania zysku ekonomicznego.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Ponadto Izba
dopuściła i przeprowadziła dowody złożone przez odwołującego na rozprawie.
Izba uwzględniła opozycję odwołującego w zakresie przystąpienia wykonawcy
dogadamycie.pl do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Odwołujący
podniósł, że przystąpienie zostało przesłane do odwołującego dopiero w dniu 16 kwietnia
2021 r. (załączając jako dowód - wydruk z korespondencji). Również do zgłoszenia
przystąpienia nie dołączono dowodu przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia
zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie, pomimo że art. 525 ust. 2
zdanie drugie ustawy Pzp -
taki obowiązek określa. Zdaniem odwołującego brak przesłania
mu kopii przystąpienia w terminie 3 dni, powinien skutkować uznaniem, że nie wypełniono
obowiązków wynikających z art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i w konsekwencji
niedopuszczeniem do postępowania odwoławczego.
Skład orzekający stwierdził, że wykonawca dogadamycie.pl złożył przystąpienie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 marca 2021 r. Jednocześnie ustalono,
że przystępujący i zamawiający (zgodnie z oświadczeniem złożonym na posiedzeniu)
otrzymali informację o zgłoszonym przystąpieniu 16 kwietnia 2021 r.
Zauważyć należy, że określony w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp 3-dniowy termin,
oznaczony dla zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, odnosi się
również do czynności przesłania kopii przedmiotowego zgłoszenia zamawiającemu
i odwołującemu. Za taką wykładnią powołanego przepisu przemawia zasada szybkości
postępowania i wiążące się z nią nierozerwalnie dążenie do zapewnienia stronom
możliwości pełnego zapoznania się z liczbą uczestników biorących udział w postępowaniu
odwoławczym oraz zapoznania się z reprezentowanym przez nich stanowiskiem.
Ustawodawca w art. 525
ust. 2 ustawy Pzp sprecyzował komu zgłoszone przystąpienie
ma zostać przesłane, aby mogło zostać uznane za skuteczne. Jednocześnie ustawodawca,
przesądzając o konieczności dołączenia do zgłoszonego przystąpienia, również dowodu
przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu
odwołanie, przesądził o momencie, w którym przystąpienie powinno być przesłane
zamawiającemu i odwołującemu, tj. musi to nastąpić przed złożeniem przystąpienia
do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem do przystąpienia należy dołączyć dowód
przesłania wcześniej kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz odwołującemu
(tak też: Prawo zamówień publicznych. Komentarz., Paweł Granecki, Iga Granecka, wyd. 1,
2021 r.).
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z rozdziałem 2 SIWZ jest
Obsługa Ministerstwa Rozwoju, Pracy i Technologii w zakresie usług tłumaczeniowych
pisemnych oraz ustnych i usług dodatkowych. Zamówienie zostało podzielone na dwie
części: Część I - Pisemne usługi tłumaczeniowe i usługi dodatkowe; Część II - Ustne usługi
tłumaczeniowe i usługi dodatkowe.
Dale
j Izba ustaliła, że w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, oferty w zakresie
części I zostały złożone przez ośmiu wykonawców, w tym odwołującego, Konsorcjum oraz
dogadamycie.pl.
Ponadto ustalono, że pismem z 12 marca 2021 r. zamawiający poinformował
o wyborze oferty najkorzystniejszej w części I, uznając jako najkorzystniejszą ofertę
złożoną przez dogadamycie.pl.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła
do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp z 2019 r.,
rozpoznawane odwołanie zasługiwało w części na uwzględnienie.
Izba za zasadny uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw.
z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
dogadamycie.pl
Skład orzekający ustalił, że wykonawca dogadamycie.pl został wezwany przez
zamawiającego w dniu 13 stycznia 2021 r. do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny zaproponowanej w ofercie. Jak wynikało z treści
wezwania,
zamawiający zrealizował w ten sposób obowiązek wynikający z art. 90 ust. 1a
ustawy Pzp, zawierającego przesłanki obligatoryjnego wezwania do złożenia wyjaśnień
dotyczących zaoferowanej ceny. Zamawiający nie opisał w treści wezwania jakie elementy
powinien wskazać wykonawca w swojej kalkulacji, przywołując jednak treść przepisu,
z którego wynika jakie elementy wykonawca winien wskazać w szczególności, aby sprostać
ciążącemu na nim obowiązkowi.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego dogadamycie.pl nadesłała wyjaśnienia
datowane na 15 stycznia 2021 r. w których wskazano, że: „oszczędność wykonania
zamówienia - kalkulacja ceny bazuje w głównej mierze na przewadze technologicznej firmy
na rynku krajowym i europejskim, polegającej na zintegrowanym udostępnianym bezpłatnie
naszym tłumaczom narzędziu CAT, do którego rozwoju przyczynił się w głównej mierze
realizowany wspólnie z Politechniką Warszawską, Wydziałem Elektroniki i Technik
Informacyjnych, projekt badawczo rozwojowy
”. Ponadto wykonawca wskazał, że realizuje
projekt „Organizacja danych tłumaczeniowych w postaci słów w unikatową pamięć
tłumaczeniową i wykorzystanie jej w komputerowo i maszynowo wspomaganym procesie
tłumaczenia we wszystkich językach", który to projekt znalazł się na liście 100 najlepszych
projektów na zwiększenie poziomu cyfryzacji w firmie (oś priorytetowa 2 Wsparcie
otoczenia i potencjału przedsiębiorstw do prowadzenia działalności B + R + l, działanie 2.4
Współpraca w ramach krajowego systemu innowacji, poddziałanie 2.4.1 Centrum analiz
i pilotaży nowych instrumentów inno LAB). Dodatkowo dogadamycie.pl wyjaśniła,
że „Stosowane narzędzie nie jest tłumaczem automatycznym, bądź maszynowym,
a
le metodologią, która wspomaga proces tłumaczenia, głównie poprzez przyśpieszenie
czasu realizacji, podwyższenie poziomu marży, precyzyjne dopasowania branżowe
terminologii, dobory używanych słowników, eliminację powtórzeń i tym samym ograniczenie
ilości pracy tłumacza bez wpływu na rzetelną i wysoką jakość przekładu”. Ponadto
wykonawca stwierdził, że „kalkulacja ceny oparta jest o stawki tłumaczy, którzy zostali
wyselekcjonowani do wykonania przedmiotu zamówienia według wymagań opisanych
w SIWZ, a marża kontrybucyjna wynosi 20% wartości zamówienia”.
W związku z tym, że wyjaśnienia wykonawcy dogadamycie.pl nie były dla
zamawiającego wystarczające, skierował do niego w dniu 25 stycznia 2021 r. kolejne
wezwanie w zakresie
stosowanego przez wykonawcę narzędzia CAT. W odpowiedzi
dogadamycie.pl wyja
śniła, że „usprawnione narzędzie CAT, które powstało w wyniku
projektu badawczo-
rozwojowego oraz pracy naszego zespołu programistów, jest
wykorzystywane tylko i wyłącznie na nasze potrzeby. Nie jest to oprogramowanie typu open
source, do którego każdy użytkownik, ma nieograniczony dostęp”. Dodatkowo załączono
plik zawierający kalkulację kosztów i zysków, jakie osiągnąłby wykonawca realizując
zamówienie na rzecz zamawiającego - Tabela zawiera dane tj. „koszt/strona”, „zysk/strona”
„koszt /usługa”, „zysk/usługa”, „cena/strona”, „cena/usługa”.
Zgodzić należało się z odwołującym, że odpowiadając na wezwanie zamawiającego
w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawca dogadamycie.pl, odniósł się do treści zapytania
w sposób ogólnikowy.
Przypomnieć w tym miejscu należy, że stosownie do art. 90 ust. 2 ustawy Pzp,
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.
Z kolei w myśl art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie
złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Ponadto, z art. 190 ust. 1a ustawy Pzp wynika, że ciężar dowodu, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy składającym taką ofertę.
Zamawiający, stosując się do treści przepisów ustawy Pzp, wezwał wykonawcę
dogadamycie.pl do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny całkowitej oferty, gdyż jego oferta
złożona na część pierwszą zamówienia (141.255,56 zł. brutto) była niższa o ponad 30%
od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług (wartość tą
oszacował zamawiający na kwotę 297.153,00 zł. brutto) oraz od średniej arytmetycznej cen
wszystki
ch złożonych ofert wynoszącej 226.293,17 zł. brutto. W świetle art. 90 ust. 2
ustawy Pzp to na o
dwołującym ciążył obowiązek wykazania, że cena zaproponowana
w ofercie nie jest rażąco niska. Innymi słowy dogadamycie.pl zobowiązany był wskazać
w szczególności jakie elementy decydują o tym, że cena skalkulowana na określonym
poziomie jest ceną rynkową i w jaki sposób cena ta została przez wykonawcę obliczona,
biorąc pod uwagę poszczególne elementy składające się na tą cenę. Tymczasem
w wyjaśnieniach przesłanych zamawiającemu trudno doszukać się takich elementów, które
miałyby potwierdzać realność i rynkowy charakter ceny.
Argumentacja, którą przywołuje wykonawca w treści złożonych wyjaśnień ma
charakter niczym niepopartych zapewnień, które są na tyle lakoniczne i ogólne, że nie
sposób odnieść je do tego konkretnego zamówienia, realizowanego dla tego
zamawiającego. Zapewnienia o istniejącej przewadze technologicznej firmy na rynku
krajowym i europejskim, polegającej na zintegrowanym, udostępnianym bezpłatnie
tłumaczom narzędziu CAT i deklaracja, że kalkulacja ceny bazuje na tej przewadze
-
są twierdzeniami zarówno ogólnikowymi, co nie popartymi żadnymi wyliczeniami
(w postaci zobrazowania jak przekłada się owo rozwiązanie na możliwość obniżenia ceny
ofertowe
j). Wyjaśnienia takie są wątpliwe również z tego powodu, że jak zauważył
odwołujący, jak też przystępujący po jego stronie wykonawca takie szczególne okoliczności
dotyczyć mogą dotyczyć praktycznie wszystkich usług tłumaczeniowych oraz być
wykorzystane prz
ez większość wykonawców działających na rynku, stosujących w swojej
pracy podobne narzędzia.
Podobnie zapewnienia wykonawcy, że sporządzona przez niego kalkulacja ceny
oparta została o stawki tłumaczy, którzy zostali wyselekcjonowani do wykonania
przedmiot
u zamówienia według wymagań opisanych w SIWZ, bez poparcia tych twierdzeń
szczegółową kalkulacją w postaci np. wynagrodzeń otrzymywanych przez tłumaczy czy
weryfikatorów - należy uznać za gołosłowne. Analogicznie należy traktować stanowcze
potwierdzenie w
ykonawcy dogadamycie.pl, że stosuje się do wszystkich zapisów ustaw
o minimalnym wynagrodzeniu i pozostałych przepisów prawa pracy i przepisów
o zabezpieczeniu społecznym.
Również podkreślane zapewnienie osiągnięcia zysku nie przesądza o tym, że cena
ni
e ma charakteru rażąco niskiej, nie potwierdza to również opłacalności wykonania
zamówienia za zaoferowaną cenę. Zysk, jak każdy z pozostałych elementów wyceny
wykonawcy dogadamycie.pl jest tylko deklaracją wykonawcy, natomiast w świetle
złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie sposób uznać go za realny wobec cen
jednostkowych
, które składają się na realizacje tego zamówienia.
Jakkolwiek Izba wzięła pod uwagę, że samo wezwanie zamawiającego nie określało
jakie elementy w szczególności ma przedstawić wykonawca, aby wykazać rynkowy
charakter zaproponowanej
ceny ofertowej to jednak nie można pomijać, że w świetle
przepisów ustawy Pzp wyjaśnienia wykonawcy, udzielane w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp
, nie mogą mieć charakteru ogólnego, a więc nie mogą ograniczać się do zapewnienia,
że wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie za podaną w ofercie cenę.
Wykonawca, wezwany do udzielenia wyjaśnień, jest zobowiązany szczegółowo wskazać
konkretne, dające się zweryfikować czynniki umożliwiające mu skalkulowanie ceny lub
kosztu na niskim poziomie. Tymczasem
wyjaśnienia dogadamycie.pl zostały przedstawione
w sposób niezwykle lakoniczny. W piśmie został zawarty zbiór informacji niepowiązanych
ze sobą, nie wnoszących nic do sprawy przekazanych oświadczeń, nie popartych
szczegółowymi kalkulacjami odnoszącymi się do określonych w formularzu cen
jednostkowych.
Izba zgadza się z odwołującym również co do tego, że kluczowymi elementami
składającymi się na kalkulację oferty w przypadku tego zamówienia są w szczególności:
wynagrodzenia tłumaczy i weryfikatorów, koszty stałe wykonawcy oraz wypracowany zysk.
Zwrócić też należy uwagę, że swoich wyjaśnień odwołujący nie poparł żadnymi
rzetelnymi dowodami, które odnosiłyby się czy to do podstawy wyliczeń dokonanych przez
wyko
nawcę czy też okoliczności, które miały potwierdzać możliwość zaoferowania tak
niskiej ceny za realizację zamówienia. Za taki dowód nie może być uznana referencja
z Politechniki
Warszawskiej, gdyż ta jedynie potwierdza, że miała miejsce współpraca
w zakr
esie opracowania narzędzia wspomagającego pracę tłumacza w procesie
tłumaczenia tekstów z języka angielskiego. Nie sposób wyczytać z tego dokumentu, jaki
faktyczny wpływ miało to narzędzie na optymalizację pracy wykonawcy w ramach tego
zamówienia i, co istotne, jak to przekłada się na sposób kalkulacji ceny ofertowej.
W myśl art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający jest zobowiązany odrzucić ofertę
w
ykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień, lub jeżeli dokonana ocena złożonych przez
w
ykonawcę wyjaśnień oraz dostarczonych dowodów potwierdzi, że oferta zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do
przedstawionych lakonicznie
wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny, zgodzić należało się
z o
dwołującym, że koszty te zostały przedstawione w sposób ogólnikowy, a dodatkowo
wykonawca nie złożył żadnych dowodów potwierdzających przedstawione wyliczenia.
Z powyższych powodów zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw.
z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
dogadamycie.pl
, należało uznać za zasadny.
Izba rozpoznała zarzuty naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 8 ust. 3
ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie
odtajnienia kluczowych części wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej
ceny złożonych przez Konsorcjum - uznając je za zasadne
Na wstępie zauważenia wymaga, na co Izba wielokrotnie zwracała uwagę w swoich
orzeczeniach, że przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane
oraz
wykazał,
iż
zastrzeżone
informacje
stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Obowiązek „wykazania”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp to, w ocenie
Izby, obowiązek leżący po stronie wykonawcy, który należy rozumieć w ten sposób,
że podmiot zastrzegający określone informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa,
w odpowiednim momencie postępowania winien, bez wcześniejszego wezwania
zamawiającego, udowodnić zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień
lu
b złożenie wyjaśnień ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem
tego obowiązku, powinno być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej tym
przepisem
ochrony. W takiej sytuacji prawem, a wręcz obowiązkiem po stronie
zamawiającego, jest ujawnienie nieskutecznie utajnionych informacji. Innymi słowy, na co
wielokrotnie zwracała uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w swoich wyrokach, to nie
jakiekolwiek wyjaśnienia złożone przez wykonawcę stanowią podstawę do uznania
skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz takie, którymi wykonawca
wykazuje wypełnienie przesłanek warunkujących skuteczność takiego zastrzeżenia.
Dalej należy zauważyć, że oceniając treść dokonanego zastrzeżenia pamiętać
należy, że pod pojęciem "wykazania", o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, rozumieć
należy nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie.
Oczywiście nie można w tym upatrywać bezwzględnego obowiązku dowiedzenia
zaistnienia każdej z przesłanek wymienionych w art. 11 ust. 2 uznk, nie ulega bowiem
wątpliwości, że nie wszystkie okoliczności można poprzeć stosownymi dowodami i w takich
wypadkach zasadniczo wystarczające jest złożenie przez danego wykonawcę
oświadczenia. W odniesieniu jednak do niektórych twierdzeń wykonawca może z łatwością
takie dowody przedstawić, jeśli powołuje się na okoliczności, których wykazanie jest za ich
pomocą możliwe. W przeciwnym wypadku twierdzenia wykonawcy o szczególnym
charakterze zastrzeganych przez niego danych jest gołosłowne.
Jak ustalił skład orzekający w niniejszej sprawie, Konsorcjum dokonało zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do wyjaśnień złożonych w odpowiedzi
na wezwanie zamawiaj
ącego skierowane w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp.
W złożonym piśmie, datowanym na 19 stycznia 2021 r., Konsorcjum uzasadniając z jakich
powodów dokonuje zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, powołało się
na okoliczność, że wyjaśnienia (jako całość) mają według niego charakter gospodarczo
-
handlowy oraz organizacyjny. Dalej uzasadniał, że w wyjaśnieniach zawarto szczegółowe
informacje na temat stosowanej polityki cenowej, upustów i sposobie ich wykorzystania.
Dalej argumentował, że na podstawie powyższych danych inne firmy konkurencyjne mogą
powziąć informacje o potencjale wykonawcy, jego powiązaniach handlowych i sposobie
organizacji jego przedsiębiorstwa, metodologii działania oraz wszystkich innych
elementach, przesądzających o pozycji rynkowej podmiotu.
W tym miejscu Izba zwraca uwagę, że obowiązkiem zamawiającego jest ocena
zasadności dokonanego zastrzeżenia. Zamawiający przychylając się do wniosku danego
wykonawcy o zastrzeżenie określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, winien
dokonać weryfikacji prawdziwości jego stanowiska odnośnie charakteru (statusu) tych
informacji. Weryfikacja zamawiającego nie może odbyć się wyłącznie poprzez
bezrefleksyjne zaaprobowanie wyjaśnień danego wykonawcy, ale winna być oparta
o
biektywnymi przesłankami, gdyż tylko na ich podstawie można zweryfikować prawdziwość
subiektywnych twierdzeń wykonawcy. Co także istotne w niniejszej sprawie, albowiem
zamawiający twierdził, że zasadność zastrzeżenia informacji oceniał, biorąc pod uwagę nie
tylko treść samego uzasadnienia zastrzeżenia ale też treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny
-
stosownie do art. 8 ust. 3 ustawy Pzp skuteczność dokonanego zastrzeżenia winna być
poddana analizie i oceniona przez zamawiającego na podstawie informacji
uzasad
niających zastrzeżenie, nie zaś samodzielnie przez zamawiającego na podstawie
samego charakteru zastrzeżonych informacji (tak też w cytowanym przez odwołującego
wyroku Sądu Okręgowego w Łodzi z 29 lipca 2016 r., sygn. III Ca 548/16.
Izba, po
analizie treść zastrzeżeń złożonych w postępowaniu przez Konsorcjum,
datowanych na 19 stycznia 2021
r. doszła do przekonania, że zamawiający dokonał błędnej
weryfikacji i oceny wyjaśnień przedłożonych przez Konsorcjum, w przedmiocie zastrzeżenia
informacji jako tajemnic
a jego przedsiębiorstwa. Dokonując analizy powyższych wyjaśnień
Izba nie znalazła podstaw do uznania, że wypełnione zostały przesłanki tajemnicy
przedsiębiorstwa określone w art. 11 ust. 2 uznk, gdyż Konsorcjum nie wykazało,
że zastrzeżone przez niego informacje posiadają dla niego wartość gospodarczą, co jest
wystarczające dla stwierdzenia, że podniesione w odwołaniu zarzuty należy uznać
za zasadne. Przypomnieć należy, że wartość gospodarczą mają informacje, których
rozpowszechnienie może zagrażać konkurencyjnej pozycji wykonawcy w określonym
segmencie rynku. Za tajemnicę przedsiębiorstwa należy uznać również wszelkie informacje
o wykonawcy, które w toku konkurencji mogą zachwiać pozycją wykonawcy na określonym
rynku. Przy czym sama okoliczność, że podmioty konkurujące ze sobą na rynku zbierają
i analizują informacje na temat realizowanych kontraktów czy ich cen, nie świadczy jeszcze
o możliwości zachwiania pozycji rynkowej wykonawcy. Podobna konkluzja dotyczy kwestii
stosowanej polityki cenowej czy upust
ów dla zamawiających, których wysokość i tak nie
może prowadzić do oferowania cen, które są poniżej kosztów ponoszonych przez
wykonawcę na realizację danej usługi.
Izba zgadza się z odwołującym co do tego, że samo uzasadnienie Konsorcjum
w tym zakresie je
st ogólnikowe i sztampowe, niezwiązane z przedmiotowym zamówieniem
ani
też nie powiązane z informacjami i okolicznościami, które przywoływał w swoim piśmie
wykonawca
. Zamawiający powoływał się więc na okoliczności, że kalkulacja cenowa, jak
też informacje o sposobie zatrudniania tłumaczy czy weryfikatorów mają wartość
gospodarczą dla wykonawcy jednak po pierwsze informacje takie, a co za tym idzie
odpowiednia argumentacja w tym zakresie nie znalazła się w treści samego uzasadnienia
zastrzeżenia a po drugie trudno uznać, że te wartość taką stanowią. Jak wykazał
odwołujący nawet na stronach internetowych znaleźć można dane na temat wynagrodzeń
tłumaczy. Wszystkie podmioty działające na rynku usług tłumaczeniowych korzystają
ze specjalistów w tej branży i znane są powszechnie stawki za pracę takich osób. Z kolei
kalkulacja cenowa dla zamówienia tego rodzaju opiera się w znacznej części właśnie
na wysokości wynagrodzenia tłumaczy i weryfikatorów, na przewidywanym zysku
i kosztach administracyjnych i
ogólnych, ponoszonych przez wykonawcę. Jak zasadnie
podniósł odwołujący taka kalkulacja, z uwagi na swoją jednorazowość i unikalny charakter
(dla każdego zamówienia dedykowane są różne osoby, w zależności a ich wynagrodzenie
w dużej części zależy od wymagań, które stawiane są osobom wykonującym te usługi),
również nie może zostać uznana za posiadającą wartość gospodarczą z uwagi na brak
możliwości jej wykorzystania przez innych wykonawców, w kolejnych zamówieniach
realizowanych w przyszłości.
Skład orzekający zwraca też uwagę, że aby zastrzeżenie określonych informacji
było skuteczne, wykonawca musi wykazać, że podjął stosowne działania w celu
zachowania ich w tajemnicy. Konsorcjum
w treści uzasadnienia zastrzeżenia tych
informacji, j
ako tajemnica przedsiębiorstwa wskazywało na kilka okoliczności, dowodząc
że podjęło działania w celu zachowania informacji w tajemnicy. Wszystkie te argumenty, jak
ograniczenie kręgu osób którym informacje te udostępnia się, szkolenia nowo
przyjmowanych pracowników, zobowiązanie pracowników i osoby wykonujące usługi na
podstawie umów- zleceń, czy też wprowadzenie u wszystkich wykonawców specjalnej
procedury post
ępowania z dokumentami stanowiącymi taką tajemnicę nie zostało poparte
żadnymi dowodami (jak chociażby w postaci przedstawienia przykładowego zobowiązania
do zachowania określonych informacji w poufności czy wprowadzonej u wykonawcy
procedury). Konsorcjum nie wskazało nawet jakie dane czy informacje, które są
szczególnie chronione ma na myśli, posługując się jedynie ogólnymi twierdzeniami.
Reasumując, Izba oceniła, że zamawiający błędnie uznał skuteczność zastrzeżenia
informacji zawartych w
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum jako
tajemnicę przedsiębiorstwa, stąd podnoszone przez odwołującego zarzuty w tym zakresie
są zasadne. Zaniechanie udostępniania odwołującemu wyjaśnień pozbawiło go możliwości
ich weryfikacji pod kątem zaoferowania przez wykonawcę rażąco niskiej ceny, tym samym
odwołujący nie miał szansy na dokonanie obiektywnej oceny istnienia przesłanki
odrzucenia oferty Konsorcjum
, w szczególności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp,
co może mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Z tych powodów Izba
nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
p
owtórzenie czynności badania i oceny złożonych ofert, w tym uznanie za bezskuteczne
zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny w ofercie
Konsorcjum w zakresie, w jakim postulował to odwołujący tj. dotyczącym kalkulacji cen
j
ednostkowych (za wyjątkiem danych osobowych tłumaczy zawartych w załączniku do
złożonych wyjaśnień takich jak: imię i nazwisko, nazwa prowadzonej działalności, dane
adresowe, numery PESEL lub NIP).
Odtajnienie treści złożonych wyjaśnień i dokonanie
ponowne
j oceny ofert, umożliwi innym podmiotom, w tym odwołującemu, weryfikację
wyceny kosztów realizacji zamówienia oraz umożliwi sformułowanie zarzutów w tym
zakresie.
Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1
ustaw
y Pzp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień Konsorcjum w zakresie cen
jednostkowych z poz. 1 i 2 grupy języków A - tłumaczenie pisemne z weryfikacją - tryb
zwykły i tłumaczenie pisemne z weryfikacją - tryb ekspresowy oraz cen z poz. 4 i 5 grupy
języków A - weryfikacja językowa - tryb zwykły i - weryfikacja językowa - tryb ekspresowy,
podczas gdy ceny te stanowią istotne części składowe ceny całkowitej i są rażąco niskie,
gdyż znacznie odbiegają od cen rynkowych i nie zapewniają należytej realizacji zamówienia
oraz ich sztuczne zaniżenie może powodować czyn nieuczciwej konkurencji
W tym zakresie Izba zauważa, że zamawiający kierując się treścią przepisu art. 90
ust. 1a ustawy Pzp, wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie obejmującym
sposób kalkulacji ceny ofertowej. Wezwanie to zawierało zatem w swojej treści również
konieczność wyjaśnienia sposobu kalkulacji poszczególnych składników zaoferowanej
ceny, w tym cen jednostkowych z poz. 1 i 2 grupy języków A - tłumaczenie pisemne
z weryfikacją - tryb zwykły i tłumaczenie pisemne z weryfikacją - tryb ekspresowy oraz cen
z poz. 4 i 5 grupy języków A - weryfikacja językowa - tryb zwykły i - weryfikacja językowa
- tryb ekspresowy.
Odwołujący, uzasadniając powyższy zarzut, wskazywał przykładowe elementy
składające się na kalkulację poszczególnych cen jednostkowych, które powinien wskazać
w swoim wezwaniu zamawiający, a które to Konsorcjum winno w swojej kalkulacji
przedstawić. Izba podziela stanowisko, że chociaż przepisy ustawy Pzp nie precyzują
stopni
a szczegółowości kierowanego do wykonawców wezwania, to sposób w jaki
zamawiający sformułuje treść przedmiotowego pisma - przekłada się następnie na stopień
szczegółowości i precyzyjność udzielonych wyjaśnień. W przypadku niniejszego
zamówienia kluczowymi elementami, które mają wpływ na sposób kalkulacji ceny ofertowej
są wynagrodzenia tłumaczy, weryfikatorów, koszty ogólne ponoszone przez wykonawcę
oraz poziom zysku, zakładanego z realizacji zamówienia. Zasadne zatem w tym przypadku
byłoby pytanie skierowane przez zamawiającego do wykonawcy czy to o sposób
zatrudnienia tłumaczy czy weryfikatorów/ uzyskiwane przez nie miesięczne wynagrodzenie,
połączone z wezwaniem do przedstawienia dowodów potwierdzających wynagrodzenie
np.
umów zawierających pełne dane o stawce i ilości stron w skali dnia/ miesiąca.
Zamawiający nie sprecyzował w treści wezwania powyższych elementów, wskazał
jednak na przepis ustawy Pzp, wzywając Konsorcjum aby to wykazało, że zaoferowana
przez niego w ofercie cena nie jest ceną rażąco niską. Wezwanie to dotyczyło zatem
wszy
stkich elementów ceny ofertowej, w tym między innymi tych które wskazał odwołujący
w treści zarzutu.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz art. 24
ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
dogadamycie.pl, względnie wezwania do uzupełnienia i wyjaśnienia referencji oraz wykazu
usług, z uwagi na to, że oświadczenia zawarte w wiadomościach e-mail mają charakter
bardzo ogólny, wątpliwy i nie wiadomo do jakich usług się odnoszą i na jaką kwotę zostały
zrealizowane a ponadto -
zostały one wystawione w formie elektronicznej i jako dokument
elektroniczny -
powinny być one podpisane przez wystawcę referencji a nie przez
wykonawcę - Izba uznała, że zarzut ten zasługuje w części na uwzględnienie
Izba ustaliła, że zamawiający pismem z 2 lutego 2021 r., wezwał wykonawcę
dogadamycie.pl do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, w tym między
innymi do złożenia wykazu zrealizowanych usług, wraz z dokumentami potwierdzającymi,
że usługi te zostały zrealizowane należycie.
Po zapoznaniu się z treścią przedmiotowego wykazu oraz załączonymi do niego
dokumentami Izba, w
pierwszej kolejności stwierdziła, że zasadne są zastrzeżenia
odwołującego sformułowane w zakresie treści złożonych dokumentów.
Wykonawca,
jako poświadczenie należytego wykonania przedłożył korespondencję
mailową z podmiotami, na rzecz których prace były realizowane. O ile zgodzić się trzeba
z zamawiającym, że dokumenty te jako takie nie muszą zawierać wszystkich danych
zawartych w wykazie, ich rolą jest jednak potwierdzenie należytego wykonania prac w tym
wykazie opisanych. Oznacza to z jednej strony, że wystawca dokumentu musi poświadczyć
należyte wykonanie zamówień, z drugiej zaś, że musi istnieć możliwość powiązania
referencji z odpowiednią pozycją z wykazu. Skoro referencja ma potwierdzać należyte
wy
konanie prac, które w treści wykazu są opisane, to musi istnieć możliwość ich połączenia
w jakikolwiek sposób. W tym przypadku elementu tego brakuje.
I tak np. w odniesieniu do zamówienia wyszczególnionego i opisanego w poz. 1
wykazu -
tłumaczenia pisemne na rzecz podmiotu Home.pl S.A. z siedzibą w Szczecinie
wykonawca dogadamycie.pl przedkłada e-mail od tego podmiotu, w którym stwierdza się,
że: „usługi wykonywane na rzecz Home.pl S.A. realizowane w okresie 30 grudnia 2018
do dzisiaj zostały wykonane należycie”. Nie wiadomo zatem nawet o jakie usługi chodzi,
czy dotyczy to tłumaczeń a jeśli ta jaki był ich zakres, a zatem czy jest to zamówienie
opisane
w wykazie. Analogicznie, w przypadku usług wymienionych w poz. 2 wykazu. Treść
poświadczenia jest podobna, tym samym powiązanie zamówień wynikających z treści
złożonego wykazu i e-maila jest niemożliwe. Już tylko z tego powodu zamawiający
powinien wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów, których treść nie potwierdzała,
że określone, wymienione w wykazie usługi, zostały wykonane należycie.
Ponadto Izba podzieliła również zastrzeżenia odwołującego co do formy składanych
dokumentów. Należy zgodzić się ze stanowiskiem, że tzw. „referencje” tj. stanowiska osób
poświadczających należyte wykonanie mają charakter oświadczenia, które może istnieć
w dwóch formach. Możliwe jest zatem ich przedstawienie w formie papierowej (którą
wykonawca może skonwertować do formy elektronicznej i następnie poświadczyć
za zgodność z oryginałem) lub w formie oryginalnego dokumentu elektronicznego.
Taki dokument z kolei wymaga opatrzenia go kwalifikowanym podpisem elektronicznym,
przez osobę wystawiającą ten dokument.
Wykonawca d
ogadamycie.pl złożył poświadczenia należytego wykonania, które
są wiadomościami e-mail. Te z kolei są odpowiedzią na pytania tego wykonawcy (również w
formie e-
mail). Owa korespondencja, prowadzona pomiędzy wykonawcą a podmiotami
wskazanymi w wykazie usług, nie może być uznana za prawidłową w zakresie, w jakim
wymaga się złożenia tych dokumentów we właściwej formie. Zastosowanie w tym
przypadku znajdą, przywoływane przez odwołującego przepisy, w tym Rozporządzenie
Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji
elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania
i przechowywania dokumentów elektronicznych (tj. Dz. U. z 2020 r., poz. 1261). Zgodnie
z
§ 4 Rozporządzenia: Dokumenty elektroniczne przekazywane za pośrednictwem środków
komunikacji el
ektronicznej, o których mowa w § 2 ust. 1, są sporządzane w jednym
z formatów danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia
17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne.
Za taki dokument elektroniczny nie spos
ób uznać wiadomości e-mail. Tym samym,
niezależnie od ich treści, referencje nie zostały również wystawione w sposób prawidłowy
tj. w postaci dokumentu opatrzonego p
odpisem odręcznym ani dokumentu elektronicznego
opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Za zasadny należy uznać również zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 91
ust. 1 ustawy Pzp
poprzez wybór oferty najkorzystniejszej wykonawcy, którego oferta
powinna zostać odrzucona.
Naruszenie tego przepisu ma charakter wynikowy
, stanowi bowiem konsekwencję
zarzutów opisywanych w treści odwołania, uwzględnionych przez Izbę.
Z powyższych powodów Izba orzekła jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz.
2019 ze zm.) oraz §7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szcz
egółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu
od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący : ………………………………
1.
umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 3 i 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie odtajnienia uzasadnienia tajemnicy prze
dsiębiorstwa złożonego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: SUMMA LINGUAE
TECHNOLOGIES S.A. z siedzibą w Krakowie oraz GTC AMG Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie z powodu uwzględnienia zarzutu przez zamawiającego;
2.
uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez wykonawcę: dogadamycie.pl Sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie; art. 8 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny
złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: SUMMA
LINGUAE TECHNOLOGIES S.A. z siedzibą w Krakowie oraz GTC AMG Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie; art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie wezwania do uzupełnienia wykazu i referencji złożonych przez
wykonawcę: dogadamycie.pl Sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie i art. 91 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu w zakresie części pierwszej
postępowania: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
powtórzenie czynności badania i oceny złożonych ofert w tym uznanie
za bezskuteczne zastrze
żenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco
niskiej ceny w zakresie
odnoszącym się do sposobu kalkulacji cen tłumaczeń
(
za wyjątkiem danych osobowych tłumaczy zawartych w załączniku do złożonych
wyjaśnień takich jak: imię i nazwisko, nazwa prowadzonej działalności, dane adresowe,
numery PESEL lub NIP), złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie: SUMMA LINGUAE TECHNOLOGIES S.A. z siedzibą w Krakowie oraz
GTC AMG Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; odrzucenie oferty dogadamycie.pl
Sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp;
3.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
4. k
osztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego, i:
4.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione
przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
4.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego, poniesione z tytułu wpisu od odwołania
i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący : ………………………………
Sygn. akt: KIO 902/21
UZASADNIENIE
Ministerstwo Rozwoju, Pracy i Technologii z siedzibą w Warszawie (dalej:
„zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843
ze zm.) - zwanej dalej "ustawa Pzp
" postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.
„Obsługa Ministerstwa Rozwoju, Pracy i Technologii w zakresie usług tłumaczeniowych
pisemnych oraz ustnych”; numer referencyjny: BDG-V.2611.26.2020.PC (dalej
„postępowanie” lub „zamówienie”).
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot
wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem: 2020/S 225-553775.
W dniu 12 marca 2021 r. zamawiający poinformował o wyborze, jako
najkorzystniejszej w części pierwszej zamówienia, oferty wykonawcy: dogadamycie.pl
Sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie (dalej „dogadamycie.pl”).
W dniu 22 marca 2021 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: W. S. i M. D. prowadzące działalność gospodarczą w formie spółki
cywilnej pod firmą Lingua Lab S.C. W. S., M. D. z siedzibą w Krakowie (dalej
„odwołujący”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności
z
amawiającego, podjętych z części pierwszej zamówienia, zarzucając naruszenie
następujących przepisów ustawy Pzp:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy dogadamycie.pl pomimo, że zawiera ona rażąco niską
cenę oraz mimo, że wykonawca ten nie sprostał ciężarowi wykazania, że jego oferta
nie zawi
era rażąco niskiej ceny a nawet jego wyjaśnienia - przez swoją ogólnikowość
oraz nielogiczność - potwierdziły, że zaoferował on rażąco niską cenę;
2.
alternatywnie, w przypadku nie uwzględnienia zarzutu opisanego w pkt 1 powyżej
- zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień wykonawcy dogadamycie.pl w zakresie
cen jednostkowych z poz. 1 i 2 grupy języków A - tłumaczenie pisemne z weryfikacją
-
tryb zwykły i tłumaczenie pisemne z weryfikacją - tryb ekspresowy oraz cen z poz. 4
i 5 grupy języków A - weryfikacja językowa - tryb zwykły i - weryfikacja językowa - tryb
ekspresowy, podczas gdy ceny te stanowią istotne części składowe ceny całkowitej
i są rażąco niskie, gdyż znacznie odbiegają od cen rynkowych i nie zapewniają
należytej realizacji zamówienia oraz ich sztuczne zaniżenie może powodować czyn
nieuczciwej konkurencji;
3. art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1
ustawy Pzp poprzez z
aniechanie odtajnienia kluczowych części wyjaśnień w sprawie
rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie: SUMMA LINGUAE TECHNOLOGIES S.A. z siedzibą w Krakowie oraz
GTC AMG Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Konsorcjum”) oraz
uzasadnienia utajnienia przedmiotowych wyjaśnień, co doprowadziło do niemożności
pełnego uzasadnienia zarzutu w zakresie rażąco niskiej ceny oraz czynu nieuczciwej
konkurencji w ofercie Konsorcjum;
4. art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2019 r. poz. 1010) dalej jako „uznk”
w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez
zaniechanie odtajnienia uzasadnien
ia tajemnicy przedsiębiorstwa, co spowodowało,
że uniemożliwiono odwołującemu analizę czy Konsorcjum wykazało, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji;
5. art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie
wezwania do wyjaśnień Konsorcjum w zakresie cen jednostkowych z poz. 1 i 2 grupy
języków A tłumaczenie pisemne z weryfikacją - tryb zwykły i tłumaczenie pisemne
z weryfikacją - tryb ekspresowy, podczas gdy ceny te stanowią istotne części składowe
ceny całkowitej, są rażąco niskie, znacznie odbiegają od cen rynkowych i nie
zapewniają należytej realizacji zamówienia a ponadto - ich sztuczne zaniżenie może
powodować czyn nieuczciwej konkurencji;
6. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie
wykluczenia
wykonawcy
dogadamycie.pl,
względnie wezwania
do uzupełnienia i wyjaśnienia referencji oraz wykazu usług, z uwagi na to,
że oświadczenia zawarte w wiadomościach e-mail mają charakter bardzo ogólny,
wątpliwy i nie wiadomo do jakich usług się odnoszą i na jaką kwotę zostały
zrealizowane a ponadto -
zostały one wystawione w formie elektronicznej i jako
dokument elektroniczny -
powinny być one podpisane przez wystawcę referencji a nie
przez wykonawcę;
7. art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej wykonawcy, którego
oferta powinna zos
tać odrzucona, a sam wykonawca - wykluczony z postępowania.
Wskazując na powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 12 marca 2021 r.,
2.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3.
odrzucenia oferty wykonawcy dogadamycie.pl, względnie - wezwania do wyjaśnień
ws
kazywanych istotnych części składowych ceny,
4.
odtajnienia elementów wyjaśnień rażąco niskiej ceny Konsorcjum oraz uzasadnienia
zastrzeżenia
przedmiotowych
wyjaśnień
jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa,
zawierających informacje w zakresie składników cenotwórczych, sposobu wyliczenia
cen jednostkowych tłumaczenia, weryfikacji przez drugiego niezależnego tłumacza,
kosztów stałych prowadzenia działalności, zysku oraz ceny całkowitej oferty za
wyjątkiem danych osobowych tłumaczy, takich jak: imię i nazwisko, adres
za
mieszkania, PESEL, NIP, nazwa prowadzonej działalności gospodarczej,
5.
odrzucenia oferty Konsorcjum, względnie - wezwania do wyjaśnień części składowych,
6. dokonania wyboru oferty o
dwołującego w wyniku ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej.
O
dwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności
faktycznych i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.
Uzasadniając zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust.
3 ustawy Pzp
stwierdził na wstępie, że za cenę całkowitą zaoferowaną przez wykonawcę
dogadamycie.pl wynoszącą 141.255,56 zł żaden z wykonawców nie byłby w stanie
należycie zrealizować przedmiotowego zamówienia, stąd uznać należy, że cena ta jest
ceną rażąco niską.
W ocenie odwołującego naruszeniem cytowanych przepisów był już sam fakt
skierowania ponownego wezwania do
tego wykonawcy o wyjaśnienie ceny. Obowiązkiem
wykonawcy jest,
już po pierwszym wezwaniu, wykazanie że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny. Sam
fakt wezwania, które skierował zamawiający jest dowodem
na okoliczność nie sprostania wyjaśnieniu przez dogadamycie.pl. Natomiast biorąc nawet
pod uwagę treść wyjaśnień tego wykonawcy z 15 stycznia 2021 r. oraz z 28 stycznia
2021 r. należy wskazać na następujące okoliczności przemawiające za uznaniem,
że przyjęta tam cena nie ma charakteru rynkowego: w formularzu ofertowym wykonawcy
określono rażąco niskie ceny jednostkowe za tłumaczenia jednej strony. Natomiast
wykonawca -
nie wyjaśnił w ogóle przedmiotowych cen. Nie przedstawił argumentacji
i kalkul
acji szczegółowej odnośnie możliwości uzyskania takich cen. Dotyczyło to: pozycji 1
i 2 z grupy języków A oraz pozycji 4 i 5 z grupy języków A. Powyższe pozycie, zdaniem
odwołującego, wpływają w największym stopniu na wysokość ceny całkowitej oferty
- wyn
oszą łącznie 113 601,89 zł. i stanowią około 80% ceny zaoferowanej przez
wykonawcę dogadamycie.pl. Ich rażąco niskie ceny wpływają na rażąco niską cenę
całkowitą oferty. Zaoferowana cena zarówno za tłumaczenie pisemne z weryfikacją - tryb
zwykły jak i tłumaczenie pisemne z weryfikacją - tryb ekspresowy w wysokości 25,18 zł. jest
ceną nierealną. Należy również zauważyć, że pozycje te po odliczeniu zysku wycenione są
na jeszcze mniejszą stawkę tj. 20,98 zł. Odwołujący wskazał jednocześnie, że już sam brak
roz
różnienia ceny w różnych trybach tłumaczeń (ekspresowy i zwykły) świadczy o tym,
że cena nie jest rynkowa. Tryb ekspresowy z uwagi na konieczność zapewnienia szybkiego
tłumaczenia zawsze będzie droższy od trybu zwykłego.
W dalszej części, odnosząc się szczegółowo do cen zaoferowanych przez
wykonawcę dogadamycie.pl oraz do treści wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę
wskaza
ł na następujące okoliczności. Wykonawca w ramach wyjaśnień nie przedstawił
podstawowych kalkulacji kosztów wykonania usługi, w tym przede wszystkim kosztów
wynikających z pracy tłumaczy i weryfikatorów w ramach realizowania zamówienia,
kosztów stałych prowadzenia działalności, takich jak koszty biura czy pracowników.
Złożone wyjaśnienia są lakoniczne, zawierają same ogólniki i na ich podstawie nie doszło
do wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska. W ramach realizacji zamówienia
wykonawca poniesie
między innymi koszty w zakresie wynagrodzenia tłumaczy
i weryfikatorów, tymczasem nie przedstawił jakiejkolwiek kalkulacji w tym zakresie. Wobec
tego nie sposób nawet ocenić czy w ramach ceny oferty wykonawca zawarł koszty
wynikające z obowiązujących przepisów w zakresie minimalnej stawki za godzinę pracy.
Już sam fakt, że kwestia wynagrodzenia tłumaczy rozpatrywana jest w oparciu o minimalną
stawkę godzinową pokazuje, jak bardzo cena oferty dogadamycie.pl jest nierynkowa.
Wynagrodzenie tłumacza na rynku usług tłumaczeniowych nie oscyluje wokół granicy
minimalnego wynagrodzenia za pracę, ale znacznie je przekracza. Szczególnie jeśli usługi
realizują tłumacze specjalizujący się w tłumaczeniach tekstów specjalistycznych dot.
gospodarki czy prawa europejskiego
tj. w takich obszarach w jakich będą wykonywane
tłumaczenia w niniejszym zamówieniu, koszty zaangażowania takich tłumaczy są wyższe
niż koszty minimalnego wynagrodzenia. W wyjaśnieniach wykonawca wskazał,
że kalkulacja ceny oparta jest o stawki tłumaczy, którzy zostali wyselekcjonowani
do wykonania przedmiotu zamówienia według wymagań opisanych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej „SIWZ”), ale okoliczność ta nie znajduje potwierdzenia
w żadnych dowodach takich jak umowy o pracę, czy umowy cywilnoprawne zawarte
z tłumaczami czy nawet faktury i rachunki wystawione za zrealizowane tłumaczenia oraz
weryfikacje. W ramach w
yjaśnień wykonawca dogadamycie.pl nie przedstawił jednocześnie
odpowiednich
dowodów,
że
osoby
skierowane
do
realizacji
zamówienia
(wysokokwalifikowani tłumacze) za czynności przy realizacji przedmiotowego zamówienia
otrzymywać będą wynagrodzenie na poziomie minimalnego wynagrodzenia za pracę
tj. 2 800,00
zł. brutto.
Dogadamycie.pl w swoich wyjaśnieniach wskazał na ponoszone koszty stałe,
określane jako „marża kontrybucyjna”. W wyjaśnieniach z 15 stycznia 2021 r. wskazał,
że marża kontrybucyjna wyniesie 20% zaoferowanej ceny, przy czym nie przedstawił ani
elementów składających się na tę marżę, jak również nie wskazał konkretnie wysokości
tych kosztów. Przyjmując, że koszty stałe stanowią 20% wartości zamówienia to oznacza,
że wyniosą one 28 251,11 zł. brutto, czyli 22 968,38 zł. netto. Wykonawca przedstawił
kalkulację kosztów i zysku w tabeli, ale nie przedstawił jakie są składniki i kwoty po stronie
kosztu stałego oraz kosztu zmiennego. W tabelę, jak ta przedstawiona wraz
z wyjaśnieniami z 28 stycznia 2021 r., można wpisać dowolne kwoty bez żadnej
konsekwencji dla logicznego uzasadnienia kalkulacji. Nie wiadomo
również co wchodzi
w wartość „koszt/ strona” a to właśnie powinno zostać wyjaśnione.
Jako okoliczność, wpływającą na tak niską cenę, dogadamycie.pl wskazał w głównej
mierze zastosowanie bliżej nieokreślonego rozwiązania technicznego, polegającego
na bliżej nieokreślonej metodologii, opracowanego we współpracy z Politechniką
Warszawską. Biorąc pod uwagę całościowo treść wyjaśnień jest to de facto jedyna
okoliczność wskazana przez wykonawcę, która wpływa na znaczne obniżenie ceny oferty.
W
ykonawca w treści wyjaśnień nie przedstawił jednak informacji w jaki sposób
wykorzystywane narzędzie optymalizuje koszty wykonania zamówienia. Poza ogólnym
opisem
tego narzędzia wykonawca w żaden sposób nie wykazał jak jego zastosowanie
wpływa na wydajność tłumaczenia oraz jakie konkretnie oszczędności wynikają
z zastosowania tego narzędzia. Opis wykorzystania rozwiązania technicznego jest na tyle
enigmatyczny, że nie sposób dowiedzieć się z niego na czym polegałoby jego
wykorzystanie w ramach niniejszego zamówienia. Wykonawca wskazuje, że zastosowanie
narzędzia wpłynie na ograniczenie ilości pracy tłumaczy - jednak nie przedstawia żadnych
danych i dowodów, które miałyby to potwierdzać. Wykonawca nie wskazuje w tym zakresie
żadnych danych, np. poprzez wyliczenie ilości czasu, o który skróceniu uległa praca
tłumacza dzięki wykorzystaniu narzędzia. Po drugie informacja, że zastosowane narzędzie
jest narzędziem wykorzystywanym wyłącznie na potrzeby tego wykonawcy jest
ogólnikowym stwierdzeniem, nie znajdującym uzasadnienia dla optymalizacji marży
i obniżenia kosztów realizacji usługi. Ponadto w złożonych wyjaśnieniach, w zakresie
w jakim dotyczą one stosowania bliżej nieokreślonej metodologii - nie wskazano żadnych
informacji jakich kombinacji
językowych dotyczy rozwiązanie. Wskazuje się na możliwość
stosowania narzędzia przy tłumaczeniach tekstów napisanych w języku angielskim oraz,
że można je przenosić na inne paty języków europejskich. Nie wiadomo zatem czy
narzędzie faktycznie może być wykorzystywane w tłumaczeniach poza tłumaczeniami
z języka angielskiego. Nie podano informacji jakiej tematyki w ramach kombinacji dotyczy
rozwiązanie, nie wskazano także czy to narzędzie jest szeroko wykorzystywane przez
wykonawcę, czy jest to raczej narzędzie na etapie testowania, w żaden sposób nie
potw
ierdzono jego skuteczności. Wreszcie nie ma żadnych dowodów na to, że to
rozwiązanie będzie miało zastosowanie w tłumaczeniach realizowanych na rzecz
z
amawiającego. Samo zastosowanie narzędzia tego rodzaju należy oceniać jako wątpliwe
wobec wymogów ustanowionych w niniejszym postępowaniu. Tłumaczenia mają być
bowiem wykonywane przez tłumaczy, a nie narzędzia informatyczne. Szczególnie trudno
wyobrazić sobie zastosowanie takiego narzędzia w ramach pracy nad tłumaczeniami
przysięgłymi czy tłumaczeniami dokumentacji prawnej i podobnych, które wymagają nie
tylko ogólnej znajomości języka przez tłumacza ale również posiadania wiedzy w zakresie
specjalistycznej terminologii stosowanej w konkretnej dziedzinie, której tłumaczenie
dotyczy. P
rzedmiotowe narzędzie, jak każde narzędzie informatyczne mające na celu
optymalizację i skrócenie czasu pracy - wymaga zaangażowania znacznych środków
w prace nad jego opracowaniem i wprowadzeniem do stosowania. Tym
czasem w treści
wyjaśnień nie zawarto informacji czy koszty te zostały ujęte w cenie oferty i ile one
wynoszą. Wobec powyższego stwierdzić należy, że wykonawca nie wykazał w żaden
sposób wpływu stosowania narzędzia CAT na obniżenie ceny oferty. Wyjaśnienia w tym
zakresie są ogólnikowe i niepotwierdzone żadnymi konkretnymi wyliczeniami.
Odwołujący zauważył także, że zysk, który wykonawca wskazuje w swojej kalkulacji
jes
t skrajnie niski biorąc pod uwagę specyfikę usługi oraz stawki rynkowe. Wykonawca
przedstawia, że całkowity zysk netto z realizacji umowy (przy założeniu, że umowa zostanie
zrealizowana w 100% co w praktyce zdarza się niezmiernie rzadko) przez 36 miesięcy
wyniesie 19 140,32 zł. To oznacza, że uśredniony zysk netto w skali miesiąca za realizację
zamówienia wyniesie jedynie 531,68 zł. netto. Dla porównania - zysk netto w wysokości
531,68 zł. netto to przykładowo zysk jaki biuro tłumaczeń osiąga w wyniku realizacji
jednego
zlecenia tłumaczenia 53 stron w kombinacji angielski na polski z tematyki
prawniczej.
Uzasadniając zarzut, sformułowany jako alternatywny, naruszenia art. 90 ust. 1 i 1a
ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
odwołujący podniósł, że najistotniejszymi
elementami ceny
są ceny jednostkowe za tłumaczenia pisemne z weryfikacją - tryb zwykły
i tłumaczenie pisemne z weryfikacją - tryb ekspresowy, których wartość stanowi 80%
wartości ceny całkowitej oferty. Natomiast najistotniejszą częścią składową tych cen jest
wynagrodzen
ie tłumaczy. Zamawiający, już w wezwaniu do wyjaśnienia ceny, powinien
sformułować szczegółowe żądanie odnośnie ww. stawek jednostkowych i stawek tłumaczy,
którzy będą tłumaczyli teksty i sposobów ich zatrudnienia przez wykonawcę. Zwrócił uwagę
na wysokie wymagania stawiane takim osobom, zgodnie z wymaganiami SIWZ. S
tąd
k
oszty wykonywania tłumaczeń stanowią zdecydowanie największą część kosztu - to one
powinny zostać dokładnie zbadane. Przykładowo - można sformułować pytanie
o wynagrodzenie uzyskiwane mies
ięcznie przez danego tłumacza, z dowodami
potwierdzającymi to wynagrodzenie. Jednocześnie można uzyskać informację o średnim
wynagrodzeniu za tłumaczenie naukowe jednej strony, jakie uzyskuje dany tłumacz
i porównać przedmiotowe informacje z wartością oferty wykonawcy. Przy czym żeby ustalić
wynagrodzenie tłumaczy należy to zrobić na podstawie umów zawierających pełne dane
o stawce i ilości stron w skali dnia/ miesiąca. Brak wiarygodnych informacji na temat
wyceny usługi tłumaczy, w kontekście wynagrodzenia za 1 stronę, względnie
wynagrodzenia za jedną godzinę pracy, uniemożliwia weryfikację tak niskiej ceny, jaka
została złożona w tym postępowaniu. Poza tym ceny jednostkowe w poz. 1 i 2 oraz 4 i 5
mają zawierać również zysk oraz marżę (koszty stałe). Zaniżenie cen jednostkowych
w ofercie wykonawcy nie budzi
w ocenie odwołującego wątpliwości. Są one znacznie
niższe niż wartości rynkowe. W tym miejscu wskazał na ceny z innych postępowań,
chociażby poprzedniego postępowania prowadzonego przez zamawiającego w tym samym
przedmiocie, które było realizowane za stawki blisko dwukrotnie wyższe niż oferowane
przez dogadamycie.pl czy Konsorcjum.
Opisując zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4
ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia kluczowych
części wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum odwołujący na
wstępie przypomniał, że wyłącznie wymienione poniżej informacje w postaci: danych
osobowych tłumaczy, takich jak: imię i nazwisko, adres zamieszkania, PESEL, NIP, nazwa
prowadzonej działalności gospodarczej, mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W pozostałym zakresie
informacje podane w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny - kluczowe do oceny oferty pod
kątem wystąpienia w niej rażąco niskiej ceny np. uzasadnienie kosztów, kalkulacja cenowa
oraz dane zawarte w „fakturach kosztowych”, takie jak: nazwy i typ usługi, kombinacja
językowa, ilość jednostek rozliczeniowych, stawki jednostkowe za daną usługę, kwota
netto, kwota brutto, data
dokumentu księgowo-finansowego - nie stanowią informacji,
o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Podkreślił, że usługi tłumaczeniowe stanowiące
przedmiot niniejszego zamówienia mają charakter standardowy. Są wykonywane
w podobny sposób przez wszystkich wykonawców na rynku. Tłumaczenia dokonuje
tłumacz dostępny dla danego wykonawcy, który otrzymuje za tę usługę wynagrodzenie.
Wszystkie programy komputerowe do pomocy w usłudze tłumaczeń są dostępne
powszechnie, dla wszystkich tłumaczy i wykonawców. W tym przypadku nie występuje więc
możliwość powoływania się na innowacyjną metodę wykonania zamówienia, szczególne
„know-how” dostępne wyłącznie Konsorcjum, którego ujawnienie mogłoby narazić tego
wykonawcę na szkodę.
W przypadku usługi tłumaczeniowej fakt, że podstawowym składnikiem kosztowym
tej usługi jest koszt tłumacza oraz weryfikatora, jest powszechnie znany. Co istotne,
informacje o średnich wynagrodzeniach tłumaczy są udostępniane i powszechnie znane.
Wska
zał, że w realiach rynkowych osoby o kwalifikacjach wymaganych dla realizacji
przedmiotowego zamówienia otrzymują wynagrodzenie znacznie wyższe od minimalnego
wynagrodzenia za pracę. Z danych podmiotów prowadzących działalność w branży
zasobów ludzkich wynika, że w okresie 2017 - 2020 mediana płac na stanowisku tłumacza
wynosiła
od
5
100,00
zł.
do
5 450,00
zł.
brutto
(
źródło:
S.
&
S.-
https:l/wynagrodzenia.pl/moja-placa/ile-zarabia-tlumacz)
. Powołując się z kolei na źródło
Pracuj.pl - https://zarobki.pracuj.pl/raporty-i-trendy-placowe/ile-zarabia-
tłumaczjezyka-
angielskiego zauważył, że to, ile zarabia tłumacz języka angielskiego, zależy od kilku
czynników. Duże znaczenie ma np. region i wielkość miasta, które wpływają nie tylko na
stawki
, ale również na liczbę zleceń. 5100 zł brutto - tyle wynosiła mediana plac na tym
stanowisku w 2017 r. Pracownicy mogli liczyć także na benefity, np. dofinansowanie zajęć
sportowych (29%),
dostęp do prywatnej opieki medycznej (24%), świadczenia socjalne
(18%) or
az ubezpieczenie na życie (12%). Spośród tłumaczy 69% wykonywało obowiązki
na podstawie umowy o pracę. Zwrócił także uwagę, że znaczny odsetek tłumaczy wykonuje
swoje obowiązki na podstawie umowy-zlecenia lub umowy o dzieło. W ich przypadku
obowiązuje zasada - im więcej wykonanych zleceń, tym większe wynagrodzenie.
Dalej odwołujący wywodził, że skoro stawki wynagrodzeń tłumaczy są informacjami
powszechnie znanymi a w
przypadku usług tłumaczeniowych objętych zamówieniem
do podstawowych sk
ładników kosztowych należą koszt tłumacza, koszt weryfikatora,
k
oszty ogólnozakładowe i administracyjne oraz zysk to wyłącznie wąski zakres informacji
zawartych
w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wykonawcy, dotyczących danych
identyfikujących tłumaczy zatrudnionych przez wykonawcę, może stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa. W pozostałym zakresie, w szczególności informacje dotyczących
uzasadnienia kosztów, kalkulacja cenowa oraz dane zawarte w dokumentach księgowych
potwierdzających koszty tj. fakturach, rachunkach, umowach o pracę i innych dokumentach
księgowych nie stanowią informacji technologicznych, handlowych, organizacyjnych,
posiadających wartość ekonomiczną i gospodarczą. Odwołujący powinien mieć możliwość
weryfikacji w szczególności uzasadnienia kosztów oraz kalkulacji cenowej, w szczególności
w zakresie analizy, cz
y koszty pracy zostały przyjęte na poziomie nie niższym niż
minimalne wynagrodzenie za pracę. Odwołujący powinien również uzyskać możliwość
weryfikacji zanonimizowanych faktur kosztowych
. W szczególności - powinien móc
przeanalizować, czy data dokumentu księgowo-rozliczeniowego jest aktualna i dotyczy
aktualnych stawek wynagrodzeń tłumaczeń, czy też przedstawiono dowody nieaktualne,
odnoszące się do stawek nierynkowych, za które obecnie nie ma możliwości zatrudnienia
tłumacza. W celu zweryfikowania wysokości zysku należy zestawić księgowe dokumenty
przychodowe oraz kosztowe dotyczące tej samej usługi.
Odwołujący przywoływał orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w którym
zwracano
uwagę, że niedopuszczalną praktyką jest zastrzeganie całości dokumentów.
Zgadzał się, że możliwe jest utajnienie, ale dotyczy to wyłącznie konkretnych informacji
stanowiących te, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Tymczasem Konsorcjum zastrzegło
całość wyjaśnień rażąco niskiej ceny, wraz z dowodami.
Odwołujący przyznał, że zarzut ma charakter niepełny, gdyż ma on znacznie
utrudnioną możliwość postawienia zarzutu w zakresie zaniechania wykazania przesłanek
utajnienia, ponieważ nie uzyskał dostępu do uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa
- a dopiero po jego
uzyskaniu możliwa byłaby ocena, czy Konsorcjum wykazało wszystkie
niezbędne przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa w uzasadnieniu.
Z powyższych powodów odwołujący sformułował także zarzut naruszenia przez
za
mawiającego art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk w zw. z art. 89 ust. 1 pkt
3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia
uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, co spowodowało, że uniemożliwiono
odwołującemu analizę, czy Konsorcjum wykazało, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1
ustawy
Pzp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień Konsorcjum w zakresie cen
jednostkowych
ponownie zwracał uwagę na ich znaczenie dla kalkulacji ceny ofertowej. Ich
wartość stanowi bowiem 68% wartości ceny całkowitej oferty Konsorcjum.
Odwołujący przywoływał analogiczną argumentację, jak w przypadku zarzutu
naruszenia powyższych przepisów w odniesieniu do oferty wykonawcy dogadamycie.pl.
Odwołujący sformułował ponadto zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
dogadamycie.pl,
względnie wezwania do uzupełnienia i wyjaśnienia referencji oraz wykazu
usług z uwagi na to, że oświadczenia zawarte w wiadomościach e-mail mają charakter
bardzo ogólny, wątpliwy i nie wiadomo do jakich usług się odnoszą i na jaką kwotę zostały
zrealizowane a ponadto
zostały one wystawione w formie elektronicznej i jako dokument
elektroniczny
powinny być one podpisane przez wystawcę referencji a nie przez
wykonawcę.
Wykonawca przedstawił potwierdzenia należytego wykonania usług w formie
wiadomości e-mail, które sam kierował do innego podmiotu, nie wskazując i nie oznaczając
konkretnie, potwierdzenia jakich usług dany podmiot ma dokonać oraz na jaką kwotę,
co było wymogiem zamawiającego w celu potwierdzenia doświadczenia. Nie były
to załączniki z podpisem danej osoby w formie oświadczenia czy listu referencyjnego,
ale
jedynie wiadomości e-mail. Według odwołującego takie wiadomości e-mail,
sprowadzone do pliku pdf -
musiałyby mieć charakter oryginalnego oświadczenia
zawierającego informacje jakiego rodzaju usługi zostały wykonane oraz na jaką kwotę, aby
mogły zostać przyjęte tj. zawierać kwalifikowany podpis elektroniczny osoby, która wystawia
daną referencję/ poświadczenie.
Tego typu oświadczenie, jeśli zostaje sporządzone w formie „papierowej”
tj.
z podpisem odręcznym danej osoby na papierze może być potwierdzone „za zgodność
z oryginałem” przez kwalifikowany podpis elektroniczny wykonawcy, natomiast w przypadku
gdy takie oświadczenie ma wyłącznie postać elektroniczną np. e-mail, to jako oryginalny
dokument elektroniczny musi być opatrzone kwalifikowanym podpisem osoby, która dane
oświadczenie wystawia. E-maile, które zostały wstawione do pliku pdf mają taką wadę,
że nie odnoszą się do konkretnych zamówień i nie wskazują ani usług ani ich wartości,
których należyte wykonanie miałyby potwierdzać, w żaden sposób nie odnoszą się
do potwierdzenia wartości. E-maile zwrotne, które przedkłada wykonawca nie odnoszą się
nawet do podstawowych cech zamówienia takiego jak wartość i są potwierdzone przez
szeregowych pracowników, którzy zwyczajowo nie posiadają finansowych informacji
zbiorczych.
W ocenie o
dwołującego wartości wpisane w wykazie usług mają charakter wątpliwy
i należałoby wezwać wykonawcę do przedstawienia referencji odnoszących się
do przedmiotowych wartości. W szczególności wątpliwa jest zasadność przedstawienia
referencji wystawionych przez firmę Fishing-Mart, która jest internetowym sklepem
oferującym artykuły wędkarskie. Branża wędkarska nie jest zbliżona do branży
z
amawiającego i nie może być potwierdzeniem zbieżności przedmiotu zamówienia. Sam
fakt wykonywania tłumaczeń pisemnych dla firmy Fishing-Mart nie stanowi dowodu
potwierdzającego kompetencje wymagane przez zamawiającego.
Wątpliwą wydaje się być forma przedstawienia referencji z uwagi na brak ciągłości
logicznej korespondencji mailowej tzn. nie ma żadnego powiązania pomiędzy prośbą
o wystawienie referencji, potwierdzeniem współpracy a usługami i kwotami brutto, jakich
wykazania ocz
ekiwał zamawiający. Ogłoszenie o postępowaniu ukazało się 18 listopada
2020 r. a termin składania ofert wyznaczono na 30 grudnia 2020 r. Wykonawca miał
wystarczająco dużo czasu, aby uzyskać listy referencyjne o przyjętej w tego rodzaju
postępowaniach formie oraz treści potwierdzającej zakres i kwotę usług. Nawet w dobie
pandemii wymiana korespondencji mailowej działa bez zarzutu. W związku z powyższym
-
w niniejszym przypadku należałoby co najmniej wyjaśnić okoliczności związane
z wystawieniem przedmiotow
ych referencji oraz wykazu usług.
Ostatni z zarzutów, naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty
najkorzystniejszej wykonawcy,
którego oferta powinna zostać odrzucona, a sam
wykonawca -
wykluczony z postepowania, został postawiony jako wynikowy. Naruszenie
cytowanego przepisu
jest konsekwencją poprzednio stawianych w odwołaniu zarzutów.
Zamawiający nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z uwagi na to, że oferty
wykonawców dogadamycie.pl oraz Konsorcjum - powinny zostać odrzucone.
Zamaw
iający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp,
o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia.
Swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił
w dniu 25 marca 2021 r. wykonawca: IURIDICO Legal & Financial Translations Sp. z o.o.
z siedzibą w Gdańsku. Wykonawca: dogadamycie.pl Sp. z o.o. z siedzibą w Koszalinie
zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
przesyłając zgłoszenie przystąpienia do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
26 marca 2021 r. O powyższym, jak ustalił skład orzekający, odwołujący i zamawiający
zostali poinformowani 16 kwietnia 2021 r.
Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp z 2019 r.”
w dniu 19 kwietnia
2021 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie wnosząc o:
umorzenie, na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp z 2019 r. postępowania odwoławczego
w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk
w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez
zaniechanie odtajnienia uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa Konsorcjum, gdyż
zamawiający uwzględnił ten zarzut; oddalenie odwołania złożonego przez odwołującego
w pozostałym zakresie jako bezzasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materi
ału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami
SIWZ, treścią oferty złożonej przez wykonawców dogadamycie.pl i Konsorcjum,
treścią wyjaśnień składanych przez ww. wykonawców w przedmiocie rażąco niskiej
ceny, treścią wykazu usług złożonego przez wykonawcę dogadamycie.pl wraz
z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, po zapoznaniu się
z odwołaniem, stanowiskiem procesowym zamawiającego zawartym w odpowiedzi
na odwołanie, jak również stanowiskiem odwołującego zawartym w złożonym piśmie
procesowym,
a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron
i uczestnika postepowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła
i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
Pzp z 2019 r., s
kutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp z 2019 r., kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu
czynności. Odwołujący jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia
i złożył ofertę w postępowaniu w zakresie zadania 1 postępowania. Zdaniem odwołującego
zamawiający zaniechał odrzucenia oferty dogadamycie.pl oraz Konsorcjum pomimo,
że zawierają one rażąco niską cenę oraz pomimo, że oferta została złożona w warunkach
czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk. Dodatkowo, zaniechanie odtajnienia
bezpodstawnie zastrzeżonych informacji uniemożliwiło odwołującemu postawienie
szczegółowych zarzutów w tym zakresie. Zamawiający zaniechał również wezwania
obydwu wykonawców do wyjaśnienia istotnych elementów ceny, a w przypadku gdyby
prawidłowo przeprowadził proces badania i oceny oferty wykonawcy dogadamycie.pl oraz
oferty
Konsorcjum, odrzuciłby te oferty. W takiej sytuacji odwołujący uzyskałby zamówienie,
bowiem jego oferta, w świetle ustanowionego w postępowaniu jedynego kryterium oceny
ofert (ceny), jest najkorzystniejsza. W wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp przez
z
amawiającego odwołujący utracił więc możliwość prawidłowego wykonania zamówienia
i uzyskania zysku ekonomicznego.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Ponadto Izba
dopuściła i przeprowadziła dowody złożone przez odwołującego na rozprawie.
Izba uwzględniła opozycję odwołującego w zakresie przystąpienia wykonawcy
dogadamycie.pl do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Odwołujący
podniósł, że przystąpienie zostało przesłane do odwołującego dopiero w dniu 16 kwietnia
2021 r. (załączając jako dowód - wydruk z korespondencji). Również do zgłoszenia
przystąpienia nie dołączono dowodu przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia
zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie, pomimo że art. 525 ust. 2
zdanie drugie ustawy Pzp -
taki obowiązek określa. Zdaniem odwołującego brak przesłania
mu kopii przystąpienia w terminie 3 dni, powinien skutkować uznaniem, że nie wypełniono
obowiązków wynikających z art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i w konsekwencji
niedopuszczeniem do postępowania odwoławczego.
Skład orzekający stwierdził, że wykonawca dogadamycie.pl złożył przystąpienie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 marca 2021 r. Jednocześnie ustalono,
że przystępujący i zamawiający (zgodnie z oświadczeniem złożonym na posiedzeniu)
otrzymali informację o zgłoszonym przystąpieniu 16 kwietnia 2021 r.
Zauważyć należy, że określony w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp 3-dniowy termin,
oznaczony dla zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, odnosi się
również do czynności przesłania kopii przedmiotowego zgłoszenia zamawiającemu
i odwołującemu. Za taką wykładnią powołanego przepisu przemawia zasada szybkości
postępowania i wiążące się z nią nierozerwalnie dążenie do zapewnienia stronom
możliwości pełnego zapoznania się z liczbą uczestników biorących udział w postępowaniu
odwoławczym oraz zapoznania się z reprezentowanym przez nich stanowiskiem.
Ustawodawca w art. 525
ust. 2 ustawy Pzp sprecyzował komu zgłoszone przystąpienie
ma zostać przesłane, aby mogło zostać uznane za skuteczne. Jednocześnie ustawodawca,
przesądzając o konieczności dołączenia do zgłoszonego przystąpienia, również dowodu
przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu
odwołanie, przesądził o momencie, w którym przystąpienie powinno być przesłane
zamawiającemu i odwołującemu, tj. musi to nastąpić przed złożeniem przystąpienia
do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, bowiem do przystąpienia należy dołączyć dowód
przesłania wcześniej kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz odwołującemu
(tak też: Prawo zamówień publicznych. Komentarz., Paweł Granecki, Iga Granecka, wyd. 1,
2021 r.).
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z rozdziałem 2 SIWZ jest
Obsługa Ministerstwa Rozwoju, Pracy i Technologii w zakresie usług tłumaczeniowych
pisemnych oraz ustnych i usług dodatkowych. Zamówienie zostało podzielone na dwie
części: Część I - Pisemne usługi tłumaczeniowe i usługi dodatkowe; Część II - Ustne usługi
tłumaczeniowe i usługi dodatkowe.
Dale
j Izba ustaliła, że w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu, oferty w zakresie
części I zostały złożone przez ośmiu wykonawców, w tym odwołującego, Konsorcjum oraz
dogadamycie.pl.
Ponadto ustalono, że pismem z 12 marca 2021 r. zamawiający poinformował
o wyborze oferty najkorzystniejszej w części I, uznając jako najkorzystniejszą ofertę
złożoną przez dogadamycie.pl.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła
do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp z 2019 r.,
rozpoznawane odwołanie zasługiwało w części na uwzględnienie.
Izba za zasadny uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw.
z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
dogadamycie.pl
Skład orzekający ustalił, że wykonawca dogadamycie.pl został wezwany przez
zamawiającego w dniu 13 stycznia 2021 r. do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny zaproponowanej w ofercie. Jak wynikało z treści
wezwania,
zamawiający zrealizował w ten sposób obowiązek wynikający z art. 90 ust. 1a
ustawy Pzp, zawierającego przesłanki obligatoryjnego wezwania do złożenia wyjaśnień
dotyczących zaoferowanej ceny. Zamawiający nie opisał w treści wezwania jakie elementy
powinien wskazać wykonawca w swojej kalkulacji, przywołując jednak treść przepisu,
z którego wynika jakie elementy wykonawca winien wskazać w szczególności, aby sprostać
ciążącemu na nim obowiązkowi.
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego dogadamycie.pl nadesłała wyjaśnienia
datowane na 15 stycznia 2021 r. w których wskazano, że: „oszczędność wykonania
zamówienia - kalkulacja ceny bazuje w głównej mierze na przewadze technologicznej firmy
na rynku krajowym i europejskim, polegającej na zintegrowanym udostępnianym bezpłatnie
naszym tłumaczom narzędziu CAT, do którego rozwoju przyczynił się w głównej mierze
realizowany wspólnie z Politechniką Warszawską, Wydziałem Elektroniki i Technik
Informacyjnych, projekt badawczo rozwojowy
”. Ponadto wykonawca wskazał, że realizuje
projekt „Organizacja danych tłumaczeniowych w postaci słów w unikatową pamięć
tłumaczeniową i wykorzystanie jej w komputerowo i maszynowo wspomaganym procesie
tłumaczenia we wszystkich językach", który to projekt znalazł się na liście 100 najlepszych
projektów na zwiększenie poziomu cyfryzacji w firmie (oś priorytetowa 2 Wsparcie
otoczenia i potencjału przedsiębiorstw do prowadzenia działalności B + R + l, działanie 2.4
Współpraca w ramach krajowego systemu innowacji, poddziałanie 2.4.1 Centrum analiz
i pilotaży nowych instrumentów inno LAB). Dodatkowo dogadamycie.pl wyjaśniła,
że „Stosowane narzędzie nie jest tłumaczem automatycznym, bądź maszynowym,
a
le metodologią, która wspomaga proces tłumaczenia, głównie poprzez przyśpieszenie
czasu realizacji, podwyższenie poziomu marży, precyzyjne dopasowania branżowe
terminologii, dobory używanych słowników, eliminację powtórzeń i tym samym ograniczenie
ilości pracy tłumacza bez wpływu na rzetelną i wysoką jakość przekładu”. Ponadto
wykonawca stwierdził, że „kalkulacja ceny oparta jest o stawki tłumaczy, którzy zostali
wyselekcjonowani do wykonania przedmiotu zamówienia według wymagań opisanych
w SIWZ, a marża kontrybucyjna wynosi 20% wartości zamówienia”.
W związku z tym, że wyjaśnienia wykonawcy dogadamycie.pl nie były dla
zamawiającego wystarczające, skierował do niego w dniu 25 stycznia 2021 r. kolejne
wezwanie w zakresie
stosowanego przez wykonawcę narzędzia CAT. W odpowiedzi
dogadamycie.pl wyja
śniła, że „usprawnione narzędzie CAT, które powstało w wyniku
projektu badawczo-
rozwojowego oraz pracy naszego zespołu programistów, jest
wykorzystywane tylko i wyłącznie na nasze potrzeby. Nie jest to oprogramowanie typu open
source, do którego każdy użytkownik, ma nieograniczony dostęp”. Dodatkowo załączono
plik zawierający kalkulację kosztów i zysków, jakie osiągnąłby wykonawca realizując
zamówienie na rzecz zamawiającego - Tabela zawiera dane tj. „koszt/strona”, „zysk/strona”
„koszt /usługa”, „zysk/usługa”, „cena/strona”, „cena/usługa”.
Zgodzić należało się z odwołującym, że odpowiadając na wezwanie zamawiającego
w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawca dogadamycie.pl, odniósł się do treści zapytania
w sposób ogólnikowy.
Przypomnieć w tym miejscu należy, że stosownie do art. 90 ust. 2 ustawy Pzp,
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.
Z kolei w myśl art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie
złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Ponadto, z art. 190 ust. 1a ustawy Pzp wynika, że ciężar dowodu, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy składającym taką ofertę.
Zamawiający, stosując się do treści przepisów ustawy Pzp, wezwał wykonawcę
dogadamycie.pl do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny całkowitej oferty, gdyż jego oferta
złożona na część pierwszą zamówienia (141.255,56 zł. brutto) była niższa o ponad 30%
od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług (wartość tą
oszacował zamawiający na kwotę 297.153,00 zł. brutto) oraz od średniej arytmetycznej cen
wszystki
ch złożonych ofert wynoszącej 226.293,17 zł. brutto. W świetle art. 90 ust. 2
ustawy Pzp to na o
dwołującym ciążył obowiązek wykazania, że cena zaproponowana
w ofercie nie jest rażąco niska. Innymi słowy dogadamycie.pl zobowiązany był wskazać
w szczególności jakie elementy decydują o tym, że cena skalkulowana na określonym
poziomie jest ceną rynkową i w jaki sposób cena ta została przez wykonawcę obliczona,
biorąc pod uwagę poszczególne elementy składające się na tą cenę. Tymczasem
w wyjaśnieniach przesłanych zamawiającemu trudno doszukać się takich elementów, które
miałyby potwierdzać realność i rynkowy charakter ceny.
Argumentacja, którą przywołuje wykonawca w treści złożonych wyjaśnień ma
charakter niczym niepopartych zapewnień, które są na tyle lakoniczne i ogólne, że nie
sposób odnieść je do tego konkretnego zamówienia, realizowanego dla tego
zamawiającego. Zapewnienia o istniejącej przewadze technologicznej firmy na rynku
krajowym i europejskim, polegającej na zintegrowanym, udostępnianym bezpłatnie
tłumaczom narzędziu CAT i deklaracja, że kalkulacja ceny bazuje na tej przewadze
-
są twierdzeniami zarówno ogólnikowymi, co nie popartymi żadnymi wyliczeniami
(w postaci zobrazowania jak przekłada się owo rozwiązanie na możliwość obniżenia ceny
ofertowe
j). Wyjaśnienia takie są wątpliwe również z tego powodu, że jak zauważył
odwołujący, jak też przystępujący po jego stronie wykonawca takie szczególne okoliczności
dotyczyć mogą dotyczyć praktycznie wszystkich usług tłumaczeniowych oraz być
wykorzystane prz
ez większość wykonawców działających na rynku, stosujących w swojej
pracy podobne narzędzia.
Podobnie zapewnienia wykonawcy, że sporządzona przez niego kalkulacja ceny
oparta została o stawki tłumaczy, którzy zostali wyselekcjonowani do wykonania
przedmiot
u zamówienia według wymagań opisanych w SIWZ, bez poparcia tych twierdzeń
szczegółową kalkulacją w postaci np. wynagrodzeń otrzymywanych przez tłumaczy czy
weryfikatorów - należy uznać za gołosłowne. Analogicznie należy traktować stanowcze
potwierdzenie w
ykonawcy dogadamycie.pl, że stosuje się do wszystkich zapisów ustaw
o minimalnym wynagrodzeniu i pozostałych przepisów prawa pracy i przepisów
o zabezpieczeniu społecznym.
Również podkreślane zapewnienie osiągnięcia zysku nie przesądza o tym, że cena
ni
e ma charakteru rażąco niskiej, nie potwierdza to również opłacalności wykonania
zamówienia za zaoferowaną cenę. Zysk, jak każdy z pozostałych elementów wyceny
wykonawcy dogadamycie.pl jest tylko deklaracją wykonawcy, natomiast w świetle
złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie sposób uznać go za realny wobec cen
jednostkowych
, które składają się na realizacje tego zamówienia.
Jakkolwiek Izba wzięła pod uwagę, że samo wezwanie zamawiającego nie określało
jakie elementy w szczególności ma przedstawić wykonawca, aby wykazać rynkowy
charakter zaproponowanej
ceny ofertowej to jednak nie można pomijać, że w świetle
przepisów ustawy Pzp wyjaśnienia wykonawcy, udzielane w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp
, nie mogą mieć charakteru ogólnego, a więc nie mogą ograniczać się do zapewnienia,
że wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie za podaną w ofercie cenę.
Wykonawca, wezwany do udzielenia wyjaśnień, jest zobowiązany szczegółowo wskazać
konkretne, dające się zweryfikować czynniki umożliwiające mu skalkulowanie ceny lub
kosztu na niskim poziomie. Tymczasem
wyjaśnienia dogadamycie.pl zostały przedstawione
w sposób niezwykle lakoniczny. W piśmie został zawarty zbiór informacji niepowiązanych
ze sobą, nie wnoszących nic do sprawy przekazanych oświadczeń, nie popartych
szczegółowymi kalkulacjami odnoszącymi się do określonych w formularzu cen
jednostkowych.
Izba zgadza się z odwołującym również co do tego, że kluczowymi elementami
składającymi się na kalkulację oferty w przypadku tego zamówienia są w szczególności:
wynagrodzenia tłumaczy i weryfikatorów, koszty stałe wykonawcy oraz wypracowany zysk.
Zwrócić też należy uwagę, że swoich wyjaśnień odwołujący nie poparł żadnymi
rzetelnymi dowodami, które odnosiłyby się czy to do podstawy wyliczeń dokonanych przez
wyko
nawcę czy też okoliczności, które miały potwierdzać możliwość zaoferowania tak
niskiej ceny za realizację zamówienia. Za taki dowód nie może być uznana referencja
z Politechniki
Warszawskiej, gdyż ta jedynie potwierdza, że miała miejsce współpraca
w zakr
esie opracowania narzędzia wspomagającego pracę tłumacza w procesie
tłumaczenia tekstów z języka angielskiego. Nie sposób wyczytać z tego dokumentu, jaki
faktyczny wpływ miało to narzędzie na optymalizację pracy wykonawcy w ramach tego
zamówienia i, co istotne, jak to przekłada się na sposób kalkulacji ceny ofertowej.
W myśl art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający jest zobowiązany odrzucić ofertę
w
ykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień, lub jeżeli dokonana ocena złożonych przez
w
ykonawcę wyjaśnień oraz dostarczonych dowodów potwierdzi, że oferta zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do
przedstawionych lakonicznie
wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny, zgodzić należało się
z o
dwołującym, że koszty te zostały przedstawione w sposób ogólnikowy, a dodatkowo
wykonawca nie złożył żadnych dowodów potwierdzających przedstawione wyliczenia.
Z powyższych powodów zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw.
z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
dogadamycie.pl
, należało uznać za zasadny.
Izba rozpoznała zarzuty naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 8 ust. 3
ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie
odtajnienia kluczowych części wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej
ceny złożonych przez Konsorcjum - uznając je za zasadne
Na wstępie zauważenia wymaga, na co Izba wielokrotnie zwracała uwagę w swoich
orzeczeniach, że przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane
oraz
wykazał,
iż
zastrzeżone
informacje
stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Obowiązek „wykazania”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp to, w ocenie
Izby, obowiązek leżący po stronie wykonawcy, który należy rozumieć w ten sposób,
że podmiot zastrzegający określone informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa,
w odpowiednim momencie postępowania winien, bez wcześniejszego wezwania
zamawiającego, udowodnić zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień
lu
b złożenie wyjaśnień ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem
tego obowiązku, powinno być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej tym
przepisem
ochrony. W takiej sytuacji prawem, a wręcz obowiązkiem po stronie
zamawiającego, jest ujawnienie nieskutecznie utajnionych informacji. Innymi słowy, na co
wielokrotnie zwracała uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w swoich wyrokach, to nie
jakiekolwiek wyjaśnienia złożone przez wykonawcę stanowią podstawę do uznania
skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz takie, którymi wykonawca
wykazuje wypełnienie przesłanek warunkujących skuteczność takiego zastrzeżenia.
Dalej należy zauważyć, że oceniając treść dokonanego zastrzeżenia pamiętać
należy, że pod pojęciem "wykazania", o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, rozumieć
należy nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie.
Oczywiście nie można w tym upatrywać bezwzględnego obowiązku dowiedzenia
zaistnienia każdej z przesłanek wymienionych w art. 11 ust. 2 uznk, nie ulega bowiem
wątpliwości, że nie wszystkie okoliczności można poprzeć stosownymi dowodami i w takich
wypadkach zasadniczo wystarczające jest złożenie przez danego wykonawcę
oświadczenia. W odniesieniu jednak do niektórych twierdzeń wykonawca może z łatwością
takie dowody przedstawić, jeśli powołuje się na okoliczności, których wykazanie jest za ich
pomocą możliwe. W przeciwnym wypadku twierdzenia wykonawcy o szczególnym
charakterze zastrzeganych przez niego danych jest gołosłowne.
Jak ustalił skład orzekający w niniejszej sprawie, Konsorcjum dokonało zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do wyjaśnień złożonych w odpowiedzi
na wezwanie zamawiaj
ącego skierowane w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp.
W złożonym piśmie, datowanym na 19 stycznia 2021 r., Konsorcjum uzasadniając z jakich
powodów dokonuje zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, powołało się
na okoliczność, że wyjaśnienia (jako całość) mają według niego charakter gospodarczo
-
handlowy oraz organizacyjny. Dalej uzasadniał, że w wyjaśnieniach zawarto szczegółowe
informacje na temat stosowanej polityki cenowej, upustów i sposobie ich wykorzystania.
Dalej argumentował, że na podstawie powyższych danych inne firmy konkurencyjne mogą
powziąć informacje o potencjale wykonawcy, jego powiązaniach handlowych i sposobie
organizacji jego przedsiębiorstwa, metodologii działania oraz wszystkich innych
elementach, przesądzających o pozycji rynkowej podmiotu.
W tym miejscu Izba zwraca uwagę, że obowiązkiem zamawiającego jest ocena
zasadności dokonanego zastrzeżenia. Zamawiający przychylając się do wniosku danego
wykonawcy o zastrzeżenie określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, winien
dokonać weryfikacji prawdziwości jego stanowiska odnośnie charakteru (statusu) tych
informacji. Weryfikacja zamawiającego nie może odbyć się wyłącznie poprzez
bezrefleksyjne zaaprobowanie wyjaśnień danego wykonawcy, ale winna być oparta
o
biektywnymi przesłankami, gdyż tylko na ich podstawie można zweryfikować prawdziwość
subiektywnych twierdzeń wykonawcy. Co także istotne w niniejszej sprawie, albowiem
zamawiający twierdził, że zasadność zastrzeżenia informacji oceniał, biorąc pod uwagę nie
tylko treść samego uzasadnienia zastrzeżenia ale też treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny
-
stosownie do art. 8 ust. 3 ustawy Pzp skuteczność dokonanego zastrzeżenia winna być
poddana analizie i oceniona przez zamawiającego na podstawie informacji
uzasad
niających zastrzeżenie, nie zaś samodzielnie przez zamawiającego na podstawie
samego charakteru zastrzeżonych informacji (tak też w cytowanym przez odwołującego
wyroku Sądu Okręgowego w Łodzi z 29 lipca 2016 r., sygn. III Ca 548/16.
Izba, po
analizie treść zastrzeżeń złożonych w postępowaniu przez Konsorcjum,
datowanych na 19 stycznia 2021
r. doszła do przekonania, że zamawiający dokonał błędnej
weryfikacji i oceny wyjaśnień przedłożonych przez Konsorcjum, w przedmiocie zastrzeżenia
informacji jako tajemnic
a jego przedsiębiorstwa. Dokonując analizy powyższych wyjaśnień
Izba nie znalazła podstaw do uznania, że wypełnione zostały przesłanki tajemnicy
przedsiębiorstwa określone w art. 11 ust. 2 uznk, gdyż Konsorcjum nie wykazało,
że zastrzeżone przez niego informacje posiadają dla niego wartość gospodarczą, co jest
wystarczające dla stwierdzenia, że podniesione w odwołaniu zarzuty należy uznać
za zasadne. Przypomnieć należy, że wartość gospodarczą mają informacje, których
rozpowszechnienie może zagrażać konkurencyjnej pozycji wykonawcy w określonym
segmencie rynku. Za tajemnicę przedsiębiorstwa należy uznać również wszelkie informacje
o wykonawcy, które w toku konkurencji mogą zachwiać pozycją wykonawcy na określonym
rynku. Przy czym sama okoliczność, że podmioty konkurujące ze sobą na rynku zbierają
i analizują informacje na temat realizowanych kontraktów czy ich cen, nie świadczy jeszcze
o możliwości zachwiania pozycji rynkowej wykonawcy. Podobna konkluzja dotyczy kwestii
stosowanej polityki cenowej czy upust
ów dla zamawiających, których wysokość i tak nie
może prowadzić do oferowania cen, które są poniżej kosztów ponoszonych przez
wykonawcę na realizację danej usługi.
Izba zgadza się z odwołującym co do tego, że samo uzasadnienie Konsorcjum
w tym zakresie je
st ogólnikowe i sztampowe, niezwiązane z przedmiotowym zamówieniem
ani
też nie powiązane z informacjami i okolicznościami, które przywoływał w swoim piśmie
wykonawca
. Zamawiający powoływał się więc na okoliczności, że kalkulacja cenowa, jak
też informacje o sposobie zatrudniania tłumaczy czy weryfikatorów mają wartość
gospodarczą dla wykonawcy jednak po pierwsze informacje takie, a co za tym idzie
odpowiednia argumentacja w tym zakresie nie znalazła się w treści samego uzasadnienia
zastrzeżenia a po drugie trudno uznać, że te wartość taką stanowią. Jak wykazał
odwołujący nawet na stronach internetowych znaleźć można dane na temat wynagrodzeń
tłumaczy. Wszystkie podmioty działające na rynku usług tłumaczeniowych korzystają
ze specjalistów w tej branży i znane są powszechnie stawki za pracę takich osób. Z kolei
kalkulacja cenowa dla zamówienia tego rodzaju opiera się w znacznej części właśnie
na wysokości wynagrodzenia tłumaczy i weryfikatorów, na przewidywanym zysku
i kosztach administracyjnych i
ogólnych, ponoszonych przez wykonawcę. Jak zasadnie
podniósł odwołujący taka kalkulacja, z uwagi na swoją jednorazowość i unikalny charakter
(dla każdego zamówienia dedykowane są różne osoby, w zależności a ich wynagrodzenie
w dużej części zależy od wymagań, które stawiane są osobom wykonującym te usługi),
również nie może zostać uznana za posiadającą wartość gospodarczą z uwagi na brak
możliwości jej wykorzystania przez innych wykonawców, w kolejnych zamówieniach
realizowanych w przyszłości.
Skład orzekający zwraca też uwagę, że aby zastrzeżenie określonych informacji
było skuteczne, wykonawca musi wykazać, że podjął stosowne działania w celu
zachowania ich w tajemnicy. Konsorcjum
w treści uzasadnienia zastrzeżenia tych
informacji, j
ako tajemnica przedsiębiorstwa wskazywało na kilka okoliczności, dowodząc
że podjęło działania w celu zachowania informacji w tajemnicy. Wszystkie te argumenty, jak
ograniczenie kręgu osób którym informacje te udostępnia się, szkolenia nowo
przyjmowanych pracowników, zobowiązanie pracowników i osoby wykonujące usługi na
podstawie umów- zleceń, czy też wprowadzenie u wszystkich wykonawców specjalnej
procedury post
ępowania z dokumentami stanowiącymi taką tajemnicę nie zostało poparte
żadnymi dowodami (jak chociażby w postaci przedstawienia przykładowego zobowiązania
do zachowania określonych informacji w poufności czy wprowadzonej u wykonawcy
procedury). Konsorcjum nie wskazało nawet jakie dane czy informacje, które są
szczególnie chronione ma na myśli, posługując się jedynie ogólnymi twierdzeniami.
Reasumując, Izba oceniła, że zamawiający błędnie uznał skuteczność zastrzeżenia
informacji zawartych w
wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum jako
tajemnicę przedsiębiorstwa, stąd podnoszone przez odwołującego zarzuty w tym zakresie
są zasadne. Zaniechanie udostępniania odwołującemu wyjaśnień pozbawiło go możliwości
ich weryfikacji pod kątem zaoferowania przez wykonawcę rażąco niskiej ceny, tym samym
odwołujący nie miał szansy na dokonanie obiektywnej oceny istnienia przesłanki
odrzucenia oferty Konsorcjum
, w szczególności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp,
co może mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Z tych powodów Izba
nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz
p
owtórzenie czynności badania i oceny złożonych ofert, w tym uznanie za bezskuteczne
zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny w ofercie
Konsorcjum w zakresie, w jakim postulował to odwołujący tj. dotyczącym kalkulacji cen
j
ednostkowych (za wyjątkiem danych osobowych tłumaczy zawartych w załączniku do
złożonych wyjaśnień takich jak: imię i nazwisko, nazwa prowadzonej działalności, dane
adresowe, numery PESEL lub NIP).
Odtajnienie treści złożonych wyjaśnień i dokonanie
ponowne
j oceny ofert, umożliwi innym podmiotom, w tym odwołującemu, weryfikację
wyceny kosztów realizacji zamówienia oraz umożliwi sformułowanie zarzutów w tym
zakresie.
Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp oraz art. 87 ust. 1
ustaw
y Pzp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień Konsorcjum w zakresie cen
jednostkowych z poz. 1 i 2 grupy języków A - tłumaczenie pisemne z weryfikacją - tryb
zwykły i tłumaczenie pisemne z weryfikacją - tryb ekspresowy oraz cen z poz. 4 i 5 grupy
języków A - weryfikacja językowa - tryb zwykły i - weryfikacja językowa - tryb ekspresowy,
podczas gdy ceny te stanowią istotne części składowe ceny całkowitej i są rażąco niskie,
gdyż znacznie odbiegają od cen rynkowych i nie zapewniają należytej realizacji zamówienia
oraz ich sztuczne zaniżenie może powodować czyn nieuczciwej konkurencji
W tym zakresie Izba zauważa, że zamawiający kierując się treścią przepisu art. 90
ust. 1a ustawy Pzp, wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie obejmującym
sposób kalkulacji ceny ofertowej. Wezwanie to zawierało zatem w swojej treści również
konieczność wyjaśnienia sposobu kalkulacji poszczególnych składników zaoferowanej
ceny, w tym cen jednostkowych z poz. 1 i 2 grupy języków A - tłumaczenie pisemne
z weryfikacją - tryb zwykły i tłumaczenie pisemne z weryfikacją - tryb ekspresowy oraz cen
z poz. 4 i 5 grupy języków A - weryfikacja językowa - tryb zwykły i - weryfikacja językowa
- tryb ekspresowy.
Odwołujący, uzasadniając powyższy zarzut, wskazywał przykładowe elementy
składające się na kalkulację poszczególnych cen jednostkowych, które powinien wskazać
w swoim wezwaniu zamawiający, a które to Konsorcjum winno w swojej kalkulacji
przedstawić. Izba podziela stanowisko, że chociaż przepisy ustawy Pzp nie precyzują
stopni
a szczegółowości kierowanego do wykonawców wezwania, to sposób w jaki
zamawiający sformułuje treść przedmiotowego pisma - przekłada się następnie na stopień
szczegółowości i precyzyjność udzielonych wyjaśnień. W przypadku niniejszego
zamówienia kluczowymi elementami, które mają wpływ na sposób kalkulacji ceny ofertowej
są wynagrodzenia tłumaczy, weryfikatorów, koszty ogólne ponoszone przez wykonawcę
oraz poziom zysku, zakładanego z realizacji zamówienia. Zasadne zatem w tym przypadku
byłoby pytanie skierowane przez zamawiającego do wykonawcy czy to o sposób
zatrudnienia tłumaczy czy weryfikatorów/ uzyskiwane przez nie miesięczne wynagrodzenie,
połączone z wezwaniem do przedstawienia dowodów potwierdzających wynagrodzenie
np.
umów zawierających pełne dane o stawce i ilości stron w skali dnia/ miesiąca.
Zamawiający nie sprecyzował w treści wezwania powyższych elementów, wskazał
jednak na przepis ustawy Pzp, wzywając Konsorcjum aby to wykazało, że zaoferowana
przez niego w ofercie cena nie jest ceną rażąco niską. Wezwanie to dotyczyło zatem
wszy
stkich elementów ceny ofertowej, w tym między innymi tych które wskazał odwołujący
w treści zarzutu.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz art. 24
ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
dogadamycie.pl, względnie wezwania do uzupełnienia i wyjaśnienia referencji oraz wykazu
usług, z uwagi na to, że oświadczenia zawarte w wiadomościach e-mail mają charakter
bardzo ogólny, wątpliwy i nie wiadomo do jakich usług się odnoszą i na jaką kwotę zostały
zrealizowane a ponadto -
zostały one wystawione w formie elektronicznej i jako dokument
elektroniczny -
powinny być one podpisane przez wystawcę referencji a nie przez
wykonawcę - Izba uznała, że zarzut ten zasługuje w części na uwzględnienie
Izba ustaliła, że zamawiający pismem z 2 lutego 2021 r., wezwał wykonawcę
dogadamycie.pl do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, w tym między
innymi do złożenia wykazu zrealizowanych usług, wraz z dokumentami potwierdzającymi,
że usługi te zostały zrealizowane należycie.
Po zapoznaniu się z treścią przedmiotowego wykazu oraz załączonymi do niego
dokumentami Izba, w
pierwszej kolejności stwierdziła, że zasadne są zastrzeżenia
odwołującego sformułowane w zakresie treści złożonych dokumentów.
Wykonawca,
jako poświadczenie należytego wykonania przedłożył korespondencję
mailową z podmiotami, na rzecz których prace były realizowane. O ile zgodzić się trzeba
z zamawiającym, że dokumenty te jako takie nie muszą zawierać wszystkich danych
zawartych w wykazie, ich rolą jest jednak potwierdzenie należytego wykonania prac w tym
wykazie opisanych. Oznacza to z jednej strony, że wystawca dokumentu musi poświadczyć
należyte wykonanie zamówień, z drugiej zaś, że musi istnieć możliwość powiązania
referencji z odpowiednią pozycją z wykazu. Skoro referencja ma potwierdzać należyte
wy
konanie prac, które w treści wykazu są opisane, to musi istnieć możliwość ich połączenia
w jakikolwiek sposób. W tym przypadku elementu tego brakuje.
I tak np. w odniesieniu do zamówienia wyszczególnionego i opisanego w poz. 1
wykazu -
tłumaczenia pisemne na rzecz podmiotu Home.pl S.A. z siedzibą w Szczecinie
wykonawca dogadamycie.pl przedkłada e-mail od tego podmiotu, w którym stwierdza się,
że: „usługi wykonywane na rzecz Home.pl S.A. realizowane w okresie 30 grudnia 2018
do dzisiaj zostały wykonane należycie”. Nie wiadomo zatem nawet o jakie usługi chodzi,
czy dotyczy to tłumaczeń a jeśli ta jaki był ich zakres, a zatem czy jest to zamówienie
opisane
w wykazie. Analogicznie, w przypadku usług wymienionych w poz. 2 wykazu. Treść
poświadczenia jest podobna, tym samym powiązanie zamówień wynikających z treści
złożonego wykazu i e-maila jest niemożliwe. Już tylko z tego powodu zamawiający
powinien wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentów, których treść nie potwierdzała,
że określone, wymienione w wykazie usługi, zostały wykonane należycie.
Ponadto Izba podzieliła również zastrzeżenia odwołującego co do formy składanych
dokumentów. Należy zgodzić się ze stanowiskiem, że tzw. „referencje” tj. stanowiska osób
poświadczających należyte wykonanie mają charakter oświadczenia, które może istnieć
w dwóch formach. Możliwe jest zatem ich przedstawienie w formie papierowej (którą
wykonawca może skonwertować do formy elektronicznej i następnie poświadczyć
za zgodność z oryginałem) lub w formie oryginalnego dokumentu elektronicznego.
Taki dokument z kolei wymaga opatrzenia go kwalifikowanym podpisem elektronicznym,
przez osobę wystawiającą ten dokument.
Wykonawca d
ogadamycie.pl złożył poświadczenia należytego wykonania, które
są wiadomościami e-mail. Te z kolei są odpowiedzią na pytania tego wykonawcy (również w
formie e-
mail). Owa korespondencja, prowadzona pomiędzy wykonawcą a podmiotami
wskazanymi w wykazie usług, nie może być uznana za prawidłową w zakresie, w jakim
wymaga się złożenia tych dokumentów we właściwej formie. Zastosowanie w tym
przypadku znajdą, przywoływane przez odwołującego przepisy, w tym Rozporządzenie
Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji
elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania
i przechowywania dokumentów elektronicznych (tj. Dz. U. z 2020 r., poz. 1261). Zgodnie
z
§ 4 Rozporządzenia: Dokumenty elektroniczne przekazywane za pośrednictwem środków
komunikacji el
ektronicznej, o których mowa w § 2 ust. 1, są sporządzane w jednym
z formatów danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia
17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne.
Za taki dokument elektroniczny nie spos
ób uznać wiadomości e-mail. Tym samym,
niezależnie od ich treści, referencje nie zostały również wystawione w sposób prawidłowy
tj. w postaci dokumentu opatrzonego p
odpisem odręcznym ani dokumentu elektronicznego
opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Za zasadny należy uznać również zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 91
ust. 1 ustawy Pzp
poprzez wybór oferty najkorzystniejszej wykonawcy, którego oferta
powinna zostać odrzucona.
Naruszenie tego przepisu ma charakter wynikowy
, stanowi bowiem konsekwencję
zarzutów opisywanych w treści odwołania, uwzględnionych przez Izbę.
Z powyższych powodów Izba orzekła jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie
art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz.
2019 ze zm.) oraz §7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r. w sprawie szcz
egółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu
od odwołania (Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący : ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 51/21 z dnia 2021-05-10
- Sygn. akt KIO 3/21 z dnia 2021-05-10
- Sygn. akt KIO 516/21 z dnia 2021-04-20
- Sygn. akt KIO 535/21 z dnia 2021-04-13
- Sygn. akt KIO 527/21 z dnia 2021-04-09
