rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-03-23
rok: 2021

sygnatury akt.:

KIO 578/21
KIO 591/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk, Emil Kuriata, Piotr Kozłowski Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie 18 marca 2021 r.
w Warszawie odwołań wniesionych
do Prez
esa Krajowej Izby Odwoławczej 22 lutego 2021 r. przez wykonawców:
A.
Swietelsky Rail Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Swietelsky A.G. z siedzibą
w Linzu w Austrii wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (sygn. akt KIO
578/21)
B.
Primost Południe sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie (sygn. akt KIO 591/21)
w
postępowaniu pn. Budowa skrzyżowania bezkolizyjnego w ul. Dworcowej w Żorach
wraz
budową przyległego układu drogowego w zamian za likwidację przejazdu
kolejowo-drogowego kat. a w km 14,114 linii kolejowej nr 159

w ramach projektu POIIŚ
5.1-
35 pn.: „Poprawa bezpieczeństwa na skrzyżowaniach linii kolejowych z drogami – etap
III” (nr postępowania ZP.271.2.33.2019)
prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miejska Żory, działająca również w imieniu
i na rze
cz PKP Polskich Linii Kolejowych S.A. z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiających:
A.
NDI S.A. z siedzibą w Sopocie (sygn. akt: KIO 578/21, KIO 591/21)
B. Swietelsky Rail
Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Swietelsky A.G. z siedzibą
w Linzu w Austrii wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (sygn. akt KIO
591/21)

orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 578/21 w taki sposób, że nakazuje
unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórzonych
czynności – wezwanie NDI S.A. z siedzibą w Sopocie do wyjaśnień dotyczących
wyceny
poz. 11 i 14 Rozbicia cenowego oferty („RCO”) jako istotnych elementów
Sygn. akt: KIO 578/21

KIO 591/21



składowych ceny oferty z uwagi na pkt 12.5. Instrukcji dla wykonawców
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
2. O
ddala odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 578/21 w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania w sprawie sygn. akt KIO 578/21 obciąża Odwołujących
i
Zamawiających po połowie i:
1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Zamawiających na rzecz Odwołujących kwotę 9759 zł 00 gr
(słownie: dziewięć tysięcy siedemset pięćdziesiąt dziewięć złotych zero groszy) –
stanowiącą połowę kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez
Odwołujących z tytułu wpisu od odwołania, pomniejszoną o połowę uzasadnionych
kosztów Zamawiających w postaci kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie.
4.
Odrzuca odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 591/21 w zakresie zarzutu z pkt 2. listy
zarzutów.
5.
Oddala odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 591/21 w pozostałym zakresie.
6.
Kosztami postępowania w sprawie sygn. akt KIO 591/21 obciąża Odwołującego
i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez niego tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) w zw.
z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września
2019
r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020
ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.

Sygn. akt: KIO 578/21

KIO 591/21



U z a s a d n i e n i e
{KIO 578/21, KIO 591/21}

Gmina Miejska Żory {dalej: „Zamawiający”}, działająca również w imieniu i na rzecz
PKP Polskich
Linii Kolejowych S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej łącznie: „Zamawiający”},
prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej
również: „ustawa pzp” lub „pzp”) w trybie
przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty
budowlane pn.
Budowa skrzyżowania bezkolizyjnego w ul. Dworcowej w Żorach
wraz
budową przyległego układu drogowego w zamian za likwidację przejazdu
kolejowo-drogowego kat. a w km 14,114 linii kolejowej nr 159

w ramach projektu POIIŚ
5.1-
35 pn.: „Poprawa bezpieczeństwa na skrzyżowaniach linii kolejowych z drogami – etap
III” (nr postępowania ZP.271.2.33.2019)

Ogłoszenie o tym zamówieniu 7 października 2020 r. zostało opublikowane
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_195 pod poz. 472797.

Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

Zaznaczyć należy, że z uwagi na datę wniesienia rozpoznawanych odwołań
do
postępowania odwoławczego w ich sprawie, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.
poz. 2020 ze zm.), znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) {dalej: „nowa ustawa pzp”
lub
„npzp”}.

12 lutego 2021
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez NDI S.A. z siedzibą w Sopocie {dalej: „NDI”} oraz
odrzuceniu oferty złożonej przez Primost Południe sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie.

{KIO 578/21}

22 lutego 2021 r.
Swietelsky Rail Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Swietelsky
A.G. z siedzibą w Linzu w Austrii, które wspólnie ubiegają się o udzielenie tego zamówienia
{dalej: „Konsorcjum”, „Odwołujący” lub „Odwołujący Konsorcjum”} wniosły w formie
elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od zaniechania odrzucenia
Sygn. akt: KIO 578/21

KIO 591/21



oferty NDI
oraz innych czynności lub zaniechań Zamawiającego objętych zarzutami
odwołania.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{chyba że poniżej wskazano inne akty prawne}:
1. Art. 7 ust. 3
– przez wybór oferty NDI jako najkorzystniejszej, mimo że zawiera ona
rażąco niską cenę i w związku z tym winna być odrzucona, co stanowi naruszenie zasad
udzielania zamówień publicznych.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
– przez zaniechanie odrzucenia oferty NDI,
mimo że zawiera ona rażąco niską cenę.
3. Art. 90 ust. 1-3
– przez zaniechanie wezwania NDI do złożenia wyjaśnień, mimo że
istotne części składowe oferty zostały wycenione w sposób wskazujący na przyjęcie
rażąco niskiej ceny w stosunku do odpowiadającej im części przedmiotu zamówienia
i
budzą uzasadnione wątpliwości co do możliwości realizacji zgodnie z wymaganiami
Zamawiających.
4. Art. 89 ust. 3
– przez zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji polegający na manipulowaniu ceną jednostkową.
5. Art. 89 ust. 1 pkt 2 przez z
aniechanie odrzucenia oferty, w której przeniesiono koszty
pomiędzy pozycjami RCO, co jest zakazane według pkt 12.5. lDW.
6. Art. 7 ust. 1 i 3
– przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców w związku z powyższymi
naruszeniami oraz przez zamieszczenie na platformie z
akupowej Zamawiającego
zawiadomienia o wyborze oferty o innej t
reści niż przekazana Konsorcjum.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. U
nieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Ponownej oceny i badania ofert.
3. Odrzucenia oferty NDI.
4. Wybory oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej.

W ramach uzasadnienia powyższa lista zarzutów została sprecyzowana
w
szczególności przez powołanie się na następujące okoliczności faktyczne i prawne.

Okoliczności faktyczne.

Cena oferty NDI nie odbiegała o 30% od wartości zamówienia powiększonej
Sygn. akt: KIO 578/21

KIO 591/21



o
należny podatek od towarów i usług, ustalonej przez Zamawiającego przed wszczęciem
postępowania, ani nie jest niższa o co najmniej 30 % średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych w postępowaniu ofert – stanowi 78,9% tej średniej.

Jednakże w drugim akapicie pkt 12.5. IDW (tom I SIWZ) wprowadzono następującą
regulację: Każda pozycja RCO powinna zostać wyceniona zgodnie z zakresem w niej
opisanym. Nie dopuszcza się wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną
pozycję RCO.

Zamawiający przeprowadził procedurę z art. 90 ust. 1 pzp względem wykonawcy
Primost z uwagi na zaniżenie niektórych pozycji RCO, w wyniku której, po otrzymaniu
wyjaśnień wskazujących na sprzeczność tej oferty z treścią SIWZ, odrzucił tę ofertę.

Dotyczące poz. 11. RCO – usuwanie kolizji sieci zewnętrznych:
W stosunk
u do wyceny wartości zamówienia – ujętej przez Zamawiającego
w dokumenc
ie pn. „Kosztorys szacunkowy” (przywołanym w pkt 5. protokołu postępowania)
– dla części zamówienia określonej jako „przekładka sieci zewnętrznych” (2.624.684,63 zł),
cena ofertowa NDI dla poz. 11. RCO (1.316.844
zł) stanowi ok. połowy.
Jednocześnie wycena poz. 11. RCO przez NDI jest poniżej 30% rynkowej wyceny
tego zakresu robót, wyrażającej się w ofertach złożonych w postępowaniu.
Rynkowy kos
zt usunięcia kolizji istniejącymi sieciami wynosi ok. 3,8 mln zł netto,
w tym: sieci wod.-kan.
– ok. 2,2 mln zł (2,37 mln zł wg oferty Instalatorstwa Sanitarnego
i Gazowego A. M.
, 2,19 mln zł wg oferty Pro-Log, 2,35 mln zł wg oferty Inko), sieci
energetyczne i teletechniczne
– ok. 1,6 mln zł (1,88 min zł wg oferty Elmontażu, 1,46 min zł
wg wyceny na podstawie Sekocenbudu p
rzedmiarów załączonych do SIWZ) {jako dowód nr
4 załączono te oferty}, do czego należy doliczyć kozty ryzyk (wg kalkulacji indywidulanej
każdego z oferentów), koszty pośrednie (ogólne budowy, finansowe, zarządu itp.) – zwykle
25%, plus kwota VAT wg stawki 23%.
Zakres świadczenia określony hasłowo w poz. 11. RCO jako „usuwanie kolizji sieci
zewnętrznych” obejmuje szeroki zakres świadczeń określonych w PFU stanowiącym opis
przedmiotu zamówienia:
- zgodnie z pkt 4.7.4. (str. 92 i nast.) PFU wykonaw
ca ma rozpoznać wszystkie sieci
zewnętrzne i przesunąć je w miejsca niekolidujące z planowaną inwestycją {w odwołaniu
przywołano szczegółowe wymagania opisane na str. 92. PFU};
- w
odniesieniu do sieci wodociągowych, kanalizacyjnych i gazowych Zamawiający
przedstawił w załączniku nr 3 do PFU wstępne uzgodnienia z ich gestorami (łącznie 13) oraz
zastrzegł, że wykonawca ma dokonać weryfikacji i uszczegółowienia tych informacji
Sygn. akt: KIO 578/21

KIO 591/21



o
pozostałą infrastrukturę {w odwołaniu przywołano dla przykładu wymagania PSG S.A. jako
gestora sieci gazowej};
- zgodnie z pkt 6.6. PFU wszelkie koszty
opłat wynikających z wydanych warunków
przebudowy kolizji należy uwzględnić w cenie ofertowej.
Jak wynika z przedmiaru, stan
owiącego załącznik nr 4 do IDW (części I SIWZ) zakres
wymaganego prz
eniesienia sieci jest znaczący, np.:
-
relokacja sieci energetycznej ma dotyczyć ponad 2 km sieci (kosztorys, cz. 1. – mur
zbrojony z włączeniem do ul. Dworcowej, poz. 7.1. i 7.2.), ok. 1,5 km sieci teletechnicznej,
w tym 1,4 km sieci kablowej (pkt 8.1
. i 8.3.), 325 m sieci wodociągowej (pkt 9.1.) i 233 m
kanalizacji sanitarnej (pkt 10.1.);
-
relokacja sieci energetycznej ma objąć ok. 1,4 km (kosztorys, cz. 2. – rondo z dojazdami,
poz. 7.1. i 7.2.), sieci teletechnicznej ok. 800 m (poz. 8.1.i 8.3.),
a sieci wodociągowych
i kanalizacji sanitarnej po ok. 700 m (poz. 9.1. i 10.1.);
{jako dowód nr 5 załączono zestawienie kilometrażu sieci zewnętrznych do przebudowy wg
przedmiaru robót sporządzonego przez Zamawiającego oraz wg wyliczenia własnego
na podst
awie przedstawionych uzgodnień gestorów sieci}.
W
ycena ofertowa przekładek sieci zewnętrznych winna pokrywać nie tylko koszty
samych ro
bót budowalnych, ale też niezależnych od stron koszty np.: wszelkich opłat
narzucanych przez gestorów sieci zewnętrznych, w tym obsługi czynności odbiorowych,
pozyskania postanowie
ń, zezwoleń, porozumień i umów oraz innych warunków usuwania
kolizji z infrastrukturą techniczną należącą do osób trzecich oraz kosztów ich wykonania,
obsługi notarialnej, zapłaty za służebności (których ustanowienie może się okazać
niezbędne), wykonania operatów szacunkowych niezbędnych dla ustanowienia służebności,
wykonania przekopów kontrolnych (które ze względu na obszar inwestycji mogą być
znaczące i nie dają się na etapie ofertowania precyzyjnie skalkulować ze względu
nieudostępnienie danych przez Zamawiającego w toku postępowania) – wskutek czego cena
ofertowa musi zawierać znaczący margines na pokrycie nieprzewidzianych wydatków.

Dotyczące poz. 14. RCO – budowy przepustu i mostu na rzece Ruda:
Pozo
stawienie przez Zamawiającego starej nazwy tej pozycji w RCO tj.
„przebudowa...”, po udzieleniu 3.11.2020 r. odpowiedzi na pytania oferentów do SIWZ,
wskazującej na potrzebę zburzenia dotychczasowego mostu i budowy nowego mogło
wprowadzić w błąd.
Zamawiający w kosztorysie szacunkowym dla części 4. za wykonanie przepustu
i
mostu oszacował na 3.093.700 zł netto (bez nasypu z gruntu zbrojonego), w tym most (poz.
Sygn. akt: KIO 578/21

KIO 591/21



6.1.) na 2.500.000 zł, przepust na 575.600 zł i przekładka sieci na 18.100 zł.
NDI wyceni
ło tę poz. na 638.243,54 zł netto, co stanowi 51,5% średniej arytmetycznej
wszystkich cen ofertowych.
Przy czym anal
iza porównawcza cen ofertowych {dowód nr 2} wskazuje, że ceny
oferent dla poz. 14 tr
zech oferentów wyceniało ją w przedziale cenowym od 559,7 tys. zł
do
692,0 tys. zł, zaś pozostałych pięciu oferentów w przedziale od 1.165,8 tys. zł do 2.317,3
tys. zł. Można stwierdzić, że pierwszy przedział cenowy odpowiada remontowi, czy też
częściowej przebudowie zastanych w terenie obiektów mostowych, natomiast drugi wskazuje
na wycenę dwóch nowych obiektów mostowych tj. nieistniejącego jeszcze przepustu pod
projektowanym nasypem oraz wyburzenia i wybudowania nowego obiektu w ciągu istniejącej
ul. Dworcowej, zgodnie ze skorygowanym wymaganiem Zamawiającego.
Rynkowe wynagrodzenie
za realizację przepustu (dla ilości robót wg przedmiaru robót
stanowiącego załącznik nr 4 do IDW) powinno wynosić 614.092 zł (wg cen z II kwartału 2019
r., częściowo kalkulacji własnej oraz cen pozyskanych na potrzeby przygotowania oferty
Konsorcjum)
{jako dowód nr 6 załączono obliczenie ceny za przepust wg Secocenbudu}.
Przy
jmując, że budowa nowego mostu w bezpośrednim sąsiedztwie ww. przepustu
pociągnie analogiczne koszty, wycena poz. 14 RCO powinna wynieść 1.228.184,16 zł (bez
uwz
ględnienia ceny za wyburzenie obecnie istniejącego obiektu mostowego).
Dla wskazania zasadności zarzutu rażąco niskiej ceny należy podkreślić, co wchodzi
w zakres świadczenia, które NDl wycenił w poz. 14 RCO:
Przepust.
Zgodnie z pkt 4.7.1.14 PFU (str. 55. i 56.) w
ykonawca ma wykonać przepust w ciągu
drogi nad rzeką Rudą, który musi spełniać określone tam minimalne parametry techniczno-
geometryczne
{w odwołaniu przywołano te szczegółowe wymagania}.
W załączniku rys. 7 – projektowany przepust przedstawiono proponowane
rozwiązanie konstrukcyjne przepustu.
Cena winna obejmować również znaczący margines na nieprzewidziane wydatki,
gdyż brak jest uzgodnienia konserwatora zabytków dla budowy przepustu (pkt 4.7.1.14 in
fine
PFU), które w sposób znaczący podnoszą koszt realizacji zamówienia
W
ykonawca będzie zobowiązany dobrać światło przepustu oraz skrajnię pionową
zgodnie z wynikami obliczeń hydrologicznych oraz hydraulicznych koryta rzeki Rudej oraz
obiektu mostowego, a następnie uzgodnić obliczenia i przyjęte rozwiązanie z Zamawiającym
oraz z z
arządcą cieku. Dodatkowo wykonawca ma też wykonać obliczenia hydrauliczne,
które należy uzgodnić z zarządcą zlewni, Wodami Polskimi.
Na etapie koncepcji,
w oparciu o geometrie sąsiednich cieków wodnych, założono
Sygn. akt: KIO 578/21

KIO 591/21



minimalne
światło poziome obiektu jako 6 m w osi prostopadłej do cieku, a skrajnie pionowa
przyjęto jako 4 m, co należy zweryfikować po uzyskaniu wyników obliczeń hydrologicznych.
Także te obowiązki oznaczają konieczność przewidzenia marginesu bezpieczeństwa
w ramach wyceny.
Most na rzece Ruda.
Zgodnie z pkt 4.7.1.16. PFU (str. 59.)
, niezależnie od budowy powyżej wymienionego
przepustu,
Zamawiający wymaga także przebudowy mostu w ciągu drogi gminnej, ulicy
Dworcowej
, nad rzeką Rudą, przy czym w ramach wyjaśnień treści SIWZ z 3 listopada
2020 r., na pytanie nr 7
Zamawiający odpowiedział, że wykonawca ma wycenić wyburzenie
istniejącego obiektu i wykonanie nowego.
W
pkt 4.7.1.16. PFU opisano wymagania dla przebudowy mostu {w odwołaniu
przywołano szczegółowe wymagania opisane na str. 59. PFU}.

Okoliczności prawne.

Możliwość badania składników ceny oferty pod kątem przesłanek rażąco niskiej ceny,
została wyeksponowana przez ustawodawcę w art. 90 ust. 1 pzp (…jeżeli zaoferowana cena
lub koszt, lub ich istotne części składowe…), co znajduje również potwierdzenie w doktrynie,
w której wskazuje się w szczególności, że badanie oferty może dotyczyć każdego istotnego
jej elementu {
w odwołaniu zacytowano stosowne fragmenty wypowiedzi przedstawicieli
doktryny}.

Według opinii Urzędu Zamówień publicznych {której fragmenty zostały w odwołaniu
przytoczone}:
-
istotne części to takie, które przy wynagrodzeniu ryczałtowym mają wpływ na całość
wyceny przedmiotu zamówienia;
-
zamawiający może wezwać do wyjaśnień również w sytuacji, gdy jedynie istotne części
składowe ceny oferty budzą jego wątpliwości, pomimo że cena całkowita nie jest niższa niż
limit wskazany w przepisach.

W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, co następuje.
Po pierwsze, naruszenie art. 90 ust. 1 pzp
– przez zaniechanie zbadania ceny oferty
NDI w odniesieniu do powyżej wskazanych istotnych jej elementów, których zaniżenie istotny
wpływ na cenę globalną, gdyż przy ich wycenie na poziomie średnich cen dla poz. 11. i 14.
RCO, cena oferty NDI wyniosłaby 23.569.045 zł netto i zostałaby sklasyfikowana na dalszym
miejscy, w szczególności za ofertą Konsorcjum.
Po drugie, naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk oraz art. 15
Sygn. akt: KIO 578/21

KIO 591/21



ust. 1 pkt 1 uznk, gdyż cena stanowi faktycznie wyłączne kryterium oceny ofert w tym
postepowaniu, a działanie NDI, polegające na rażącym zaniżeniu wyceny poz. 11. i 14.
RCO, było świadome i nakierowane na eliminację z tego postępowania innych wykonawców,
biorąc pod uwagę, że jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Izby z 9.04.2019 r. sygn. akt KIO
509/19 czyn nieuczciwej konkurencji stanowi oferta, w której koszty realnie ponoszone
w
jednej pozycji faktycznie przeniesione są do innej pozycji w ramach składników ceny
stanowiących podstawę ustalenia wynagrodzenia wykonawcy.
Po trzecie, gdyby nawet przyjąć, że w powyższych okolicznościach nie ziściły się
przesłanki uznania cen jednostkowych w poz. 11. i 14. RCO za przejaw czynu nieuczciwej
konkurencji, z uwagi na naruszenie reguły określonej w pkt 12.5. IDW Zamawiający
zaniech
ał odrzucenia oferty NDI na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.

{KIO 591/21}

22 lutego 2021 r.
Primost Południe sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie {dalej: „Primost”,
„Odwołujący” lub „Odwołujący Primost”} wniosła w formie elektronicznej do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie od odrzucenia jej oferty oraz wyboru oferty NDI jako
najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{chyba że poniżej wskazano inne akty prawne}:
1. Art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4
– przez odrzucenie oferty Primostu jako
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówieni, podczas gdy
w
okolicznościach sprawy było to nieuzasadnione.
2. Art. 90 ust. 1
– przez jego błędną interpretację w konsekwencji błędnego uznania,
że istotna część składowa ceny oferty złożonej przez Primost zawiera rażąco niską
cenę, podczas gdy w oparciu o zapisy SIWZ oraz treść oferty Primostu brak było
podstaw do uznania poz. 4., 5., 6. dokumentu pn. RCO oraz wskazanych w tych
pozycjach ce
n za istotne części składowe ceny mających wpływ na cenę oferty
Primostu, a tym samym uznania tej ostatniej za rażąco niską.
3. Art. 89 ust. 1 pkt 2
– przez błędne przyjęcie, że treść oferty Primostu nie odpowiada
treści SIWZ.
4. Art. 91 ust. 1
– przez uznanie, że najkorzystniejszą ofertą według kryteriów określonych
w SIWZ jest oferta NDI, podczas gdy jako najkorzystniejsza powinna zostać wybrana
oferta Primostu.
Sygn. akt: KIO 578/21

KIO 591/21



5. Art. 7 ust. 1 i 3
– przez nierówne traktowanie Primostu oraz dokonanie oceny jego oferty
w oparciu o
niewyartykułowane w treści SIWZ wymagania, co doprowadziło do
odrzucenia jego ofert z powołaniem sią na to, że istotne części składowe ceny ofertowej
są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, podczas gdy w tych samych
okolicznościach pozostali wykonawcy nie zostali nawet wezwani do złożenia wyjaśnień
co do podejrzenia, że istotne części składowe ceny ofertowej są rażąco niskie
w
stosunku do przedmiotu zamówienia, co wskazuje, że Zamawiający nie zachował
zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania i nie postąpił zgodnie z zasadami
pro
porcjonalności i przejrzystości.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. U
nieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2.
Unieważnienia odrzucenia oferty Primoistu.
3. Ponownego badan
ia i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Primostu.

W ramach uzasadnienia powyższa lista zarzutów została sprecyzowana
w
szczególności przez powołanie się na następujące okoliczności faktyczne i prawne.

{ad pkt 1. listy zarzutów}

Okoliczności faktyczne.
Z
godnie z informacją podaną podczas otwarcia ofert Zamawiający przeznaczył
na
realizację tego zamówienia 25.480,000,00 zł. Zgodnie z rozdziałem 20. SIWZ kryteriami
wyboru najkorzystniejszej ofer
ty są: cena – 60% oraz okres gwarancji – 40%.
Primost zaoferow
ał wykonanie przedmiotu zamówienia za 22.613.783,94 zł
(najniższa cena spośród złożonych ofert), która to cena mieści się powyższej wskazanej
kwocie Zamawiającego, jest niższa mniej niż o 30% od tej kwoty oraz od średniej
arytmetycznej
cen złożonych w postępowaniu ofert.
Pismem z 22.12.2020 r. Zamawiający zwrócił się do Primostu w trybie art. 90 pzp
o
udzielenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny w poz. od 4 do 6 RCO,
stwierdzając, że pozycje te stanowią szczególnie istotny zakres robót. Zamawiający
oczekiwał przedstawienia przez Primost oszczędności metod wykonania zamówienia,
wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania
zamówienia oraz dowodów potwierdzających zaistnienie takich okoliczności.
Zamawiający de facto wezwał Primost do wskazania, jakie roboty zostały wycenione
przez Primost w poz. od 4 do 6 RCO, z uwagi na to, że cena wskazana w tych pozycjach jest
Sygn. akt: KIO 578/21

KIO 591/21



niska, a zgodnie z postanowieniem SIWZ niedopuszczalne było wliczanie kosztów
wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w innej pozycji RCO.
Pismem z 11.01.2021 r.
Primost udzielił wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny,
w których opisał posiadane przez niego doświadczenie oraz elementy, które pozwoliły mu
na
ustalenie najniższej ceny spośród złożonych ofert, co nie znaczy, że rażąco niskiej.

Okoliczności prawne.
Ustawa pzp
nie określa definicji legalnej rażąco niskiej ceny. Przyjąć można, że cena
rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen
rynkowych podobnych zamówień i innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska
w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej jego wartości rynkowej. W konsekwencji
wartość rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie
konieczne do jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen
występujących w danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt
odni
esienia dla ceny rażąco niskiej (za uzasadnieniem wyroku Izby z 3 czerwca 2020 r.
sygn. akt KIO 509/20). Jednocześnie sam fakt złożenia oferty z niską ceną nie może być
utożsamiany z rażąco niską ceną (za uzasadnieniem wyroku Izby z 2 listopada 2020 r. sygn.
akt KIO 2483/20).

W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, co następuje.

Po pierwsze, że błędnie zastosował instytucję wezwania do złożenia wyjaśnień
w
przedmiocie rażąco niskiej ceny, która dotyczy sytuacji, gdzie mamy do czynienia z rażąco
niską ceną, a nie z ceną niską (najniższą) jako konsekwencją wprowadzonego kryterium
oceny ofert.

Po drugie, że wyłącznie z powodu rozbicia ceny ofertowej na poszczególne elementy
w ramach RCO wyciągnął wniosek o rażącym zaniżeniu ceny oferty Primostu, wystosował
wezwanie do złożenia wyjaśnień, które następnie ocenił jako niewystarczające, lakoniczne i
niepoparte wystarczającymi dowodami.

Po trzecie, że wobec braku określenia, poza ogólnym stwierdzeniem w samej tabeli
RCO, co poz 4.-
6. faktycznie powinny zawierać, przeprowadzenie procedury wyjaśnień
służyło wyłącznie dopełnieniu formalności, aby możliwe było odrzucenie oferty Primostu.

{ad pkt 2. listy zarzutów}
Okoliczności faktyczne.
Sygn. akt: KIO 578/21

KIO 591/21



Zamawiający w treści SIWZ nie określił, w jak sposób należy wypełnić załączony
do SIWZ dokument RCO
tzn. co należy uwzględnić w danej jego pozycji. W szczególności
ogólnie opisane w RCO elementy nie zostały powiązane z opisem przedmiotu zamówienia
zawartym w PFU lub przedmiarami robót (które według pkt 12.2. IDW miały charakter
pomocniczy).
Abstrahując od pkt 12.6. IDW (z którego wynika, że w oparciu o wartości podane
w
RCO zostanie dokonana weryfikacja, czy wartość prac projektowych nie przekracza 7%
ceny oferty) d
o RCO odnosi się jedynie postanowienie pkt 12.5. IDW w następującym
brzmieniu: Wykonawca mu
si dołączyć wypełnione Rozbicie ceny ofertowej („RCO")
pod rygorem odrzucenia oferty. Wykonawca
musi wycenić wszystkie pozycje. Rozbicia ceny
ofertowej, gdzie zarówno ceny Jednostkowe jak i cena za daną pozycję jest podana
z
matematycznym zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku i jest różna od zera.Każda
pozycja RCO powinna zostać wyceniona zgodnie z zakresem w niej opisanym. Nie
dopuszcza się wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w Inną pozycję RCO.
Odwołujący wywiódł, że zastrzeżenie z ostatniego zdania należy uznać za nie do
zastosowania przez wykonawców, którzy mieli de facto pełną swobodę co do tego, jakie
roboty wycenić w danej pozycji RCO. W efekcie tabela RCO stanowi jedynie dokument
wskazujący na to, jak poszczególni wykonawcy rozbili cenę, a nie co te pozycje faktycznie
obejmują.
Według Odwołującego o powyższym świadczy wycena w ofertach Primostu, NDI
i
Konsorcjum tych samych pozycji RCO na różnym poziomie w przypadku poz. 4, 5, 9, 11,
12, 14
{w odwołaniu zaprezentowano tabelaryczne zestawienie tych ofert dla wszystkich 17
poz. RCO}.
Jednocześnie zdaniem Odwołującego taki stan rzeczy nie pozwala określić, czy
i
który element wyceny RCO w danej ofercie stanowi istotny element jej ceny.
W
szczególności ponieważ średnia wartość arytmetyczna poz. 4.-6. z RCO NDI i Konsorcjum
to około 5% ceny oferty Primostu, nie stanowi ona istotnego elementu tej ceny.
W treści SIWZ nie zostało wskazane, że poz. RCO pn. „Prace w zakresie SRK (w tym
zmiany aplikacji)” stanowi szczególnie ważny i istotny zakres przedmiotu zamówienia.

Okoliczności prawne
Art. 90 ust. 1 pzp odnosi się do części składowej ceny, a nie do istotnej części robót.
Odwołujący powołał się na następujący fragment uzasadnienia wyroku Izby
z 8.10.2019 r. sygn. akt KIO 1892/19: Podkre
ślić należy literalną wykładnię przepisu art. 90
ust. 1 pz
p., z której wynika, iż po pierwsze, chodzi nie o jakąkolwiek część składową,
Sygn. akt: KIO 578/21

KIO 591/21



ale
część istotną, po wtóre, iż chodzi o istotną część składową ceny, nie zaś istotną część
składową zamówienia, choć – jak zauważa doktryna, w praktyce – istotna część ceny
będzie stanowić cenę za istotną część składową zamówienia. Innymi słowy, ustawodawca
nie widzi zagrożenia dla możliwości realizacji przedmiotu zamówienia przez wykonawcę
zgodnie z wymagan
iami zamawiającego w sytuacji gdy jakakolwiek cześć składowa ceny
wydaje się rażąco niska, ale jedynie w sytuacji, gdy istotna cześć składowa ceny wydaje się
rażąco niska.

W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, co następuje.

Po pierwsze, że wskazując dopiero na etapie badania i oceny ofert, które pozycje
RCO stanowią szczególnie istotny zakres przedmiotu zamówienia, co najmniej narusza
wymagania uczciwej konkurencji.

Po drugie, że bezpodstawnie dokonał zestawienia wyceny poz. 4.-6. w RCO Primostu
z
wyceną tych pozycji w RCO pozostałych wykonawców.

Po trzecie, że nie miał podstaw faktycznych do przyjęcia, że poz. 4.-6. RCO stanowią
istotną część składową ceny ofertowej Primostu, a tym bardziej, że przesądzają one
o
rażącym zaniżeniu ceny tej oferty.

{ad pkt 3. listy zarzutów}

Okoliczności faktyczne.

Primost w wyja
śnieniach z 11 stycznia 2021 r. wielokrotnie oświadczył, że cena jego
oferty
uwzględnia konieczność wykonania wszystkich robót wskazanych w dokumentach
przetargowych postępowania.

W szcze
gólności w odniesieniu do:
- poz. 5. RCO
– wyjaśniono, że w pozycji tej uwzględniono koszty robót budowlanych
związane m.in. z demontażem rogatek, sygnalizatorów oraz kabli zasilających te elementy,
a
także zmianę aplikacji, natomiast w poz. 7 RCO zostały ujęte prace projektowe związane
ze zmianą aplikacji SRK;
- poz. 4. RCO
– nie wskazano, że nie zostanie dokonana wymiana rogatek;
- poz. 7. RCO
– wskazano, że oferta uwzględnia koszt ewentualnej reprofilacji tłucznia
między torowiskami.

Zamawiający w ramach uzasadnienia odrzucenia stwierdził, że Primost nie wycenił
wszystkich prac koniecznych do wykonania pozycji od 4 do 6.

W szczególności w odniesieniu do:
-

poz. 5. RCO
– błędna wycena kosztów zmiany aplikacji dla SRK w innej pozycji RCO;
Sygn. akt: KIO 578/21

KIO 591/21



- poz. 4. RCO
– brak możliwości utrzymania ciągłości przejazdu oraz brak uwzględnienia
wymiany rogatek;
- poz. 7. RCO
– brak uwzględnienia kosztów reprofilacji tłucznia.

Odwołujący wywiódł, że przedmiotowe zamówienie jest organizowane w formule
„projektuj i buduj”, co oznacza, że ostateczny kształt rozwiązań projektowych będzie zależny
od wielu czynników, w tym uzgodnień pozyskanych w trakcie projektowania. Stąd założenia
przyjmowane przez wykonawców przy tego typu zadaniach są obarczone pewnym ryzykiem,
które każdy profesjonalny wykonawca kalkuluje.
Odwołujący stwierdził, że przedstawione przez niego w ramach wyjaśnień
przemyślenia i założenia nie oznaczają, że nie uwzględnił konieczności wykonania takich czy
inn
ych prac czy też kosztów ich wykonania. Ostatecznie i tak Zamawiający dokona
akceptacji dokumentacji projektowej,
w której wszystko, co jest konieczne, zostanie
uwzględnione, a następnie w oparciu o tak zatwierdzoną dokumentację projektową
i pozyskane decyzje zostanie zrealizowane.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że dokonał wybiórczej analizy złożonych
wyjaśnień w celu znalezienia wyimaginowanych niezgodności oferty Primost z treścią SIWZ.

Po pierwsze,
w odniesieniu do poz. 5. RCO wskazania Zamawiającego nie znajdują
oparcia w SIWZ. Ponadto przy wynagrodzen
iu ryczałtowym nie ma znaczenia, czy koszty
wykonania tej pozycji zostały określone na niskim poziomie.
Po drugie, w odniesieniu do poz. 4. RCO całkowicie niezrozumiałe jest z czego
Zamawiający wyinterpretował, że Primost nie dokona wymiany rogatek. Co więcej
Zama
wiający wskazał, w jaki sposób ma być utrzymana ciągłość przejazdu, podczas gdy nie
sposób doszukać się niezgodności opisanego w wyjaśnieniach sposobu zapewnienia
przejazdu z zapisami PFU.
Po trzecie, w odniesieniu do poz. 7. RCO Zamawiający dokonał nadinterpretacji
wyjaśnień, z których wynikało, że jeśli będzie konieczna reprofilacja tłucznia, prace te
zostaną wykonane, jeżeli nie – ich koszt uwzględniony w tej pozycji będzie stanowił wartość
dodaną dla Primostu.

{ad pkt 4
. listy zarzutów}

Okolic
zności faktyczne.
Spośród czerech ofert z najniższą ceną tylko Primost został wezwany do wyjaśnień
w zakresie poz. 4.-
6. RCO jako zaniżonych w porównaniu do ich wyceny w innych ofertach
Sygn. akt: KIO 578/21

KIO 591/21



Jednak z zestawienia wyceny pozycji RCO w tych ofertach wskazuje, że również w każdej
z trzech kolejnych ofertach
występują pozycje, których wycena znacząco odbiega od wyceny
w pozostałych ofertach {w odwołaniu zaprezentowano tabelaryczne zestawienie tych
czterech ofert w zakresie poz. 4., 9., 11. i 6.} wszystkich 17 poz. RCO}.:
- NDI w poz. 11
. RCO wskazało wykonanie usunięcia kolizji z sieciami uzbrojenia terenu
i
infrastrukturą drogową na kwotę o około 3 mln. zł netto niższą niż Primost i Konsorcjum
Switelsky;
-
Konsorcjum Switelski wyceniło wykonanie poz. 4. RCO na 19.213,70 zł, czyli na zbliżonym
poziomie do wyceny Pimostu;
- poz. 6
. RCO Dromosttor wycenił na 11.328,85 zł (sytuacja podobna jak w poz. 4.);
- poz. 9. RCO NDI wskaza
ło wartość o około 2 mln zł wyższą niż pozostali oferenci, co może
wskazywać, że umieściło w tej pozycji koszty wykonania innej pozycji RCO.

Odwołujący wywiódł, że taki stan rzeczy może być spowodowany tym,
że ponieważ Zamawiający w istocie nie wskazał, co konkretnie należy uwzględnić w której
pozycji,
wykonawcy dokonali uwzględnienia w różnych pozycjach różnych robót.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że skoro wezwał Primost do wyjaśnień w trybie
art. 90 ust. 1 pzp, zaniechanie wezwania innych wykonawców w analogicznej sytuacji
stanowi przejaw
nierównego traktowania wykonawców, które spowodowało bezzasadne
odrzucenie oferty Primostu.

{KIO 578/21}

W odpowiedzi na odwołanie z 17 marca 2021 r. Zamawiający wniósł o jego
oddalenie, w szczególności następująco odnosząc się do zawartych w nim zarzutów.

Zamawiający podał, że równocześnie badał w stosunku do każdej oferty, czy nie
zaszły przesłanki jej odrzucenia oferty.
Zamawiający wyjaśnił, że 12.02.2021 r. wszystkim uczestnikom postępowania
przekazał to samo zawiadomienie o wyniku postępowania, w tym o ofertach odrzuconych,
a na platformie zakupo
wej tylko informację o wyborze najkorzystniejszej oferty,
wykonawcach, którzy złożyli oferty, oraz punktacji przyznanej poszczególnym ofertom,
co jest zgodne z art. 92 ust. 2 pzp.
Zamawiający dodał, że najpierw odrzucił ofertę Primostu, a następnie dokonał oceny
Sygn. akt: KIO 578/21

KIO 591/21



pozosta
łych ofert niepodlegających odrzuceniu. Ponieważ po dokonaniu oceny ofert część,
w
ykonawców nie przedłużyła terminu związania ofertą i ważności wadium, ich oferty zostały
odrzucone
, o czym zawiadomił wszystkich wykonawców 12.02.2021 r.
Reasu
mując, Zamawiający oświadczył, że zarówno w zawiadomieniu o wyniku
postępowania, jak i w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty została zamieszczona
ta sama ocena ofert.

W ocenie Zamawiającego odwołanie dotyczy pozycji RCO, w których (11. i 14.)
r
óżnice cenowe między wybraną ofertą a innymi ofertami były największe, choć dla
Odwołującego nie jest istotne, jakiego zakresu robót dotyczą zakwestionowane przez niego
pozycje.
Zamawiający po przytoczeniu brzmienia art. 90 ust. 1 pzp oświadczył, co następuje.
Po pierwsze, że według niego zakwestionowane w odwołaniu pozycje RCO ani nie
s
tanowią dla niego istotnych części składowych ceny, ani nie budzą jego wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi przez niego lub
wyn
ikającymi z odrębnych przepisów wymaganiami.
Po drugie, że nawet gdyby uznać te pozycje za obiektywnie stanowiące istotną część
składową oferty, nie zrodziłoby to automatycznie u Zamawiającego takich wątpliwości, a
zatem nie obligowałoby go to do wezwania NDI do wyjaśnień.
Po trzecie, że przy badanu ofert uwzględnił specyfikę tego zamówienia
infrastrukturalnego, prowadzonego w formule „zaprojektuj i buduj”, w którym cena będzie
wynik
ała tak na prawdę z dokumentacji projektowej wykonanej przez wybranego wykonawcę
Po czwarte, że ponieważ wielokrotnie w PFU oraz w wyjaśnieniach dawał wyraz
temu, że oczekuje od wykonawców wprowadzenia rozwiązań, które będą dla niego
kor
zystne cenowo, dzięki temu, że będą ograniczały koszty realizacji zamówienia
i eksploatacji obiektu
(np. …należy dokonać analizy technicznoekonomicznej czy budowa
nowego mostu nie będzie bardziej korzystna dla Zamawiającego… , …przy uwzględnieniu
wszystkich wymagań geometrycznych i wytrzymałościowych zamawiający dopuszcza
przyjęcie innych rozwiązań konstrukcyjnych mających uzasadnienie techniczne oraz
ekonomiczne
…, …zamawiający dopuszcza inne rozwiązania mające uzasadnienie
techniczne i ekonomiczne
…, …przedmiotowa przebudowa ma na celu jedynie usunięcie
kolizji z projektowanymi w ramach przebudowy pracami
…), a szereg rozwiązań w PFU
należało traktować jako przykładowe propozycje, stąd wykonawcy mogli zastosować inne
rozwiązania, dzięki którym mogli zoptymalizować koszty realizacji zamówienia, co powoduje,
że nieadekwatne jest porównywanie wycen tych samych pozycji RCO w różnych ofertach.
Sygn. akt: KIO 578/21

KIO 591/21



Po piąte, że ponieważ załączone do odwołania wyceny dotyczące poz. 11. RCO
opierają się na przedmiarach robót zakładających możliwie największy zakres robót, nie
uwzględniają możliwości optymalizacji kosztów. Ponadto przedmiary obejmują wykonanie
nowch sieci, natomiast w
pkt 2.2.2.14 PFU wskazano w pierwszej kolejności na

zabezpieczenie istniejących sieci, a dokładne określenie zakresu i ilości niezbędnych
przebudów sieci infrastrukturalnych winno być określone przez wykonawcę w dokumentacji
projektowej.
Po szóste, że również w przypadku wyceny poz. 14. RCO wykonawca wg
dokumentacji przetargowej miał do dyspozycji różne rozwiązania dotyczące mostu.
Od pocz
ątku w PFU była informacja, że o ile jest to uzasadnione z punktu widzenia
techniczno-ekonomicznego, o tyle
należy wycenić nowy obiekt, a nie przebudowę.
W
odpowiedziach na pytania Zamawiający uściślił, że ze względu na stan obiektu należy
wyc
enić wykonanie nowego obiektu. Jednocześnie ponieważ Zamawiający nie wskazał
konkretnego ro
związania w zakresie budowy ani przepustu, ani nowego mostu, wykonawcy
powinni w obu przypadkach
przyjąć zoptymalizowane pod względem kosztów rozwiązanie.
Odwołujący wycenił podwójnie zaproponowany przez Zamawiającego przepust według cen z
Se
kocenbudu, czyli nie miał własnej koncepcji na wykonanie tego zakresu robót, co nie
oznacza, że wybrany wykonawca nie miał prawa zakładać rozwiązania tańszego dzięki
posiadanemu know-how.

Zdaniem Zamawiającego niezasadne są również zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
2 lub 3 pzp, gdyż Odwołujący nie wykazał, że wycena poz. 11. i 14. RCO została ustalona na
rażąco niskim poziomie, a nie jest wynikiem uczciwej konkurencji. Ponieważ kryterium oceny
ofert w tym postępowaniu, oprócz gwarancji, jest cena łączna, a nie ceny składowe, nie ma
tutaj możliwości, aby mogło dojść do jakiegokolwiek manipulowania cenami w celu uzyskania
korzystniejszej punktacji.

Przystępujący NDI w piśmie z 17 marca 2021 r. wniósł oddalenie odwołania,
w
szczególności następująco odnosząc się do zawartych w nim zarzutów.

Po pierwsze, oświadczył, że:
-
wszystkie ceny określił na poziomie realnym, rynkowym, uwzględniającym potencjał i
indywidualne uwarunkowania NDI.
- wszystkie pozycje RCO
wycenił rzetelnie, z uwzględnieniem wszystkich kosztów
Sygn. akt: KIO 578/21

KIO 591/21



wymaganych w
PFU, w tym robót tymczasowych i prac towarzyszących koniecznych
dla
wykonania danych robót
-
ceny określone w przedmiotowym postępowaniu pozwalają na osiągnięcie przez NDI zysku
na satysfakcjonującym poziomie.

Po drugie, po zacytowan
iu art. 90 ust. 1 pzp, stwierdził, że nie wystąpiły okoliczności
skutkujące obligatoryjnym wezwaniem, a Odwołujący – na którym spoczywał w tym zakresie
ciężar dowodu – nie udowodnił, że cena określona przez NDI jest rażąco niska i winna
wzbudzić wątpliwości Zamawiającego.

{u
suwanie kolizji sieci zewnętrznych}
Po pierwsze, że pkt 2.2.2.14 PFU w przeważającej mierzw wskazuje
na
zabezpieczenie, a nie przebudowę sieci. Przy czym wymagania techniczne w PFU
wskazują na występowanie sieci poszczególnych gestorów, natomiast zakres robót i sposób
ich wykonania zostaną określone dopiero przy uzgadnianiu dokumentacji projektowej
na etapie realizacji umowy.
Z kolei zgodnie z udzielanymi przez Zamawiającego
wyjaśnieniami przedmiary mają charakter wyłącznie pomocniczy na potrzeby wyceny
ryczałtowej.
Po drugie, że załączone do odwołania oferty oparte są na przedmiarach otrzymanych
od Odwołującego i dotyczą wykonania nowych odcinków sieci w pełnym zakresie. Natomiast
NDI przyjęło inne dopuszczalne założenia.
Po trzecie, że wycena dokonana przez NDI uwzględnia szczególne uwarunkowania
związane jego z indywidualną pozycją, a także przewidzianą do zastosowana technologią i
opiera się na pozyskanych ofertach podwykonawców.

{budowa przepustu i przebudowa mostu na rzece Ruda}
.
Po
pierwsze, zacytował brzmienie pkt 4.7.1.14. PFU oraz wyjaśnień treści SIWZ
z
3.11.2020 r. w odpowiedzi na pytanie nr 8 i podsumował, że Zamawiający w odniesieniu
do
przepustu wskazał jedynie proponowane przykładowo rozwiązanie, dopuszczając
jednocześnie inne rozwiązania konstrukcyjne.

Po drugie, zacytował brzmienie wyjaśnień treści SIWZ z 3.11.2020 r. w odpowiedzi na
pytania nr 19 i 74 i podsumował, że o ile dla wcześniej zakładanej przebudowy mostu były
określone konkretne parametry, o tyle dla nowego mostu ich nie podano, co prowadzi
do
wniosku, że może to być rozwiązanie równorzędne pod względem parametrów,
a
jednocześnie zoptymalizowane pod względem kosztów np. w zakresie posadowienia.

Sygn. akt: KIO 578/21

KIO 591/21



Po trzecie, że koszty związane z rozbiórką i wyburzeniem zostały przypisane do poz.
8.
RCO dotyczącej robót przygotowawczych, w tym rozbiórek i wyburzeń.
Po czwarte, zacytował kolejne postanowienia PFU, w tym pkt 4.7.1.13., oraz
wyjaśnienia treści SIWZ udzielone w odpowiedzi na pytania nr 19, 21 i 74 i posumował,
że wycena tej pozycji RCO, jak i wszystkich pozostałych, została dokonana w oparciu
o
udostępnioną dokumentację i wieloletnie doświadczenie przy realizacji tego typu
kontraktów, przy uwzględnieniu postanowienia z pkt 12.5. IDW.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp Przystępujący podniósł,
że Odwołujący nie udowodnił wystąpienia żadnej z przesłanek, o których mowa w art. 3 ust.
1 uznk.
Po pierwsze, że NDI przerzuciło koszty pomiędzy poszczególnymi poz. RCO
w
sposób, który opisano w odwołaniu.
Po drugie, że celem takiej manipulacji było uzyskanie przewagi nad innymi
wykonawcami przez
zakłócenie rzetelnego i niezafałszowanego funkcjonowania konkurencji
i s
prawiedliwego współzawodnictwa.
Po trzecie, że wykonawcy uczciwie kalkulujący swe ceny nie mogli realnie
konkurować z podmiotem, który dopuszcza się manipulacji, a zatem świadomie i celowo
ogranicza dostęp do rynku. I
Po czwarte, że manipulowanie ceną zagraża interesom Zamawiającego, który
zmuszony jest do dokonania wyboru oferty zawierającej rażąco niska cenę.

{KIO 591/21}

W odpowiedzi na odwołanie z 18 marca 2021 r. Zamawiający wniósł o jego
oddalenie, w szczególności następująco odnosząc się do zawartych w nim zarzutów.

Po przytoczeniu brzmienia art. 90 ust. 1 pzp
Zamawiający wskazał, co następuje.
Po pierwsze, że po analizie oferty Primostu (w szczególności RCO) w odniesieniu
do poz. 4.-6.,
dotyczących zakresu szczególnie istotnego dla przedsięwzięcia, których
wycena (łącznie ok. 106 tys. zł) znacząco odbiegała od innych ofert (średnia dla łącznie
trzech poz.
ok. 1,6 mln zł), powziął wątpliwość; również dlatego, że ponieważ w jego ocenie
zakresów tych nie da się wykonać w takiej cenie (sztywno określone zadania i koszty
dyktowane przez jednego przeds
iębiorcę uniemożliwiają optymalizację kosztów), cena ta
bądź nie obejmuje wykonania pełnego zakresu zamówienia, bądź jest rażąco niska.
Sygn. akt: KIO 578/21

KIO 591/21



Po drugie, że skoro Primost nie zakwestionował wezwania do wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny, tym samym uznał jego zasadność
Po trzecie, że ponieważ zacytowane w odwołaniu postanowienie pkt 12.5 Instrukcji
dla Wykonawców (dalej: „IDW”) nie było przedmiotem pytań wykonawców, w tym odnośnie
jego doprecyzowania,
należy uznać, że wykonawcy posiadali pełną wiedzę, w jaki sposób
należy wypełnić RCO. Nie sposób zatem przyznać racji Odwołującemu, że Zamawiający dał
swobodę wykonawcom, które roboty należy wycenić w poszczególnych pozycjach RCO.
Po czwarte,
że przełożenie istotnych części składowych na cenę oferty, o czym mowa
w art. 90 pzp, polega na tym, że zakładając prawidłową kalkulację cenową pozostałego
zakresu przedmio
tu zamówienia, wykonawca nie będzie miał możliwości skompensowania
wyceny pozycji wycenionych
rażąco nisko, a w konsekwencji cena za wykonanie całości
przedmiotu
zamówienia jest nierealna.

W odniesieniu do
złożonych przez Primost wyjaśnień dotyczących ceny oferty
Zamawiający stwierdził, co następuje.
Po pierwsze, że w przeważającej mierze koncentrują się na kwestionowaniu
zasadności samego wezwania, przy braku wyjaśnienia, jakie czynniki spowodowały
okr
eślenie takich cen.
Po drugie,
że dla poz. 4. i 6. RCO Primost przedstawił wprawdzie ofertę
podwykonawc
y, ale jak wynika z treści tej oferty, nie obejmuje ona prac dot. SRK,
teletechnic
znych oraz robót energetycznych, a jednocześnie nie podano, jakie są koszty tych
pozostałych robót, wskazując jedynie, że część prac dot. SRK ujęto w poz. 5. oraz poz. 7.
Abstrahując od tego, że oznacza to niezgodne z pkt 12.5. IDW przerzucenie części kosztów
dot. SRK do innej poz., nie wiadomo, jaka jest to kwota i w jaki sp
osób wycena poz. 7.,
dotyczącej prac projektowych, może pozwolić na pokrycie tych kosztów, biorąc pod uwagę,
że wycena poz. 5. RCO w innych ofertach kształtowała się na poziomie od kilkuset tysięcy
do ponad 1 mln
zł, czyli więcej niż poz. 5. i 7. łącznie w ofercie Primostu (nie mówiąc
o
konieczności pokrycia kosztów dokumentacji projektowej). W ocenie Zamawiającego takie
wyjaśnienia wynikały wyłącznie z tego, że Primost nie był w stanie wykazać realności wyceny
poz. 5. RCO.
Po trzecie, że nielogiczne jest tłumaczenie, jakoby pracom związanym z aktualizacją
aplikacji i wgraniem programu
było bliżej do dokumentacji projektowej niż do poz. nazwanej
„Prace w zakresie SRK (w tym zmiany aplikacji)”, która nie zawęża ich do samych robót
budowlanych.
Po czwarte, że Zamawiający wyjaśniał w toku postępowania, że system SRK jest
Sygn. akt: KIO 578/21

KIO 591/21



szczególnie wrażliwy z uwagi na konieczność zachowania gwarancji udzielonej przez
wykonawcę tego systemu. Natomiast z wyjaśnień Primostu wynika, że de facto pominął on
w swojej ofercie prace zwi
ązane z tym systemem.
Po piąte, że niewykazanie realności ceny w poz. 6. wynika z nieujęcia części robót,
które były wymagane przez Zamawiającego. Co prawda do wyjaśnień załączono ofertę
podwykonawcy, ale bez zapytania ze strony Primostu. Z uwagi na stanowisko Pimostu,
że nie wiadomo, jakie prace należało wycenić w poszczególnych pozycjach RCO, samo
wskazanie nazwy poz. w RCO nie wyjaśnia, jaki zakres prac obejmuje załączona oferta
(pewne jest tylko, że nie obejmuje ona prac dotyczących SRK, teletechniki i energetyki).
Ponadto
Primost jednocześnie wskazał w wyjaśnieniach, że w kosztach została ujęta
ewentualna reprofilacja tłucznia, czego potwierdzeniem ma być oferta podwykonawcy, choć
w pkt 4.7.2.1.1. ppkt 2 PFU prace te
zostały określone jako obligatoryjne.

Odnosząc się natomiast do zarzutów związanych z odrzuceniem oferty Primostu
z powodu n
iezgodności z SIWZ, Zamawiający podniósł, co następuje.

Po pierwsze, że choć w formule „projektuj i buduj” może dojść do pewnej
optymalizacji roz
wiązań, jednak wykonanie zamówienia musi być zgodne z opisem
przedmiotu zamówienia.
Po drugie, że występuje niespójność pomiędzy odwołaniem, według którego w poz. 5.
RCO uwzględniono zmianę aplikacji, a treścią załącznika nr 6 do wyjaśnień.
Po trzecie, że Primost niezgodnie z SIWZ i błędnie założył, że dzięki przyjętej
rozpiętości wiaduktu uda mu się ograniczyć prace dot. SRK do jakiegoś bliżej
niesprecyzowanego minimum
. Tymczasem sama likwidacja przejazdu, która jest przecież
objęta przedmiotem zamówienia, wymaga usunięcia zależności niezbędnych do poprawnej
pracy stacji.
Stąd Zamawiający w pkt 4.7.27. PFU wskazał na zakres dot. urządzeń SRK.
Według Zamawiającego potwierdza to, że wycena poz. 5. CO nie obejmuje praktycznie
całego zakresu prac dot. SRK, a z uwagi na jej znaczący udział w cenie, jest ona nierealna.
Po czwarte, że w pkt 4.7.2. PFU zawarł następujące wymagania: W czasie robót
przewiduje się likwidację przejazdu kat. A oraz utworzenie tymczasowego przejścia
dla pieszych kat. E z zabezpieczeniem aktywnym tj. poprzez
ograniczenie szerokości
przejazdu kolejowego, z wykorzystaniem istniej
ących urządzeń, przepięciem urządzeń
rogatkowych i
wymianą drągów – na czas budowy wiaduktu (w tym też przeprowadzenie
procedury SMS/MMS).
Ponieważ Zamawiający postawił powyższe wymagania w zakresie tymczasowego
przejścia, całkowicie błędne jest stanowisko Odwołującego, że są to jedynie kwestie
Sygn. akt: KIO 578/21

KIO 591/21



techniczne, a nie
wiążący opis przedmiotu zamówienia, w związku z czym inne wykonanie
tego zakresu
nie powoduje niezgodności treści jego oferty z SIWZ. Skoro art. 89 ust. 1 pkt 2
pzp
odnosi się do niezgodności treści oferty z SIWZ, a więc do zaoferowania wykonania
całego zamówienia, w tym również rozwiązań tymczasowych, niezgodnie z wymaganiami
opisu przedmiotu zamówienia
Natomiast z
ałożenia wskazane w załączniku nr 6 do wyjaśnień są błędne i powodują
niezgodność treści oferty z przywołanymi powyżej wymaganiami. W bliskiej odległości
od projektowanego wiaduk
tu jest bramka sieciowa, której nie można przesunąć,
co
determinuje konieczność przejazdu do mniej niż połowy, a co za tym idzie konieczność
wymiany drągów. Niemożliwe jest zatem utrzymanie połowy przejazdów, gdzie dwa drągi
z
czterech byłyby zachowane.

Po piąte, że poz. 6. RCO obejmuje cały zakres robót torowych po likwidacji przejazdu,
natomiast,
jak wynika z wyjaśnień, Primost uwzględnił w tej pozycji jedynie koszty
ewentualnego reprofilowania
tłucznia pomiędzy torowiskami. Tym samym oferta nie
obejmuje pełnego zakresu prac wskazanego w pkt 4.7.21.1.PFU, a więc jest niezgodna
z wymaganiami Zama
wiającego.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 pzp Zamawiający oświadczył,
że nie umknęły jego uwadze różnice cenowe w innych pozycjach RCO w poszczególnych
ofert
ach. Poddał je analizie i finalnie doszedł do wniosku, że ceny te nie budzą jego
wątpliwości, gdyż w wyniku optymalizacji rozwiązań projektowych może dojść do znacznego
obniżenia kosztów niektórych pozycji, choć nie tak znaczących jak w przypadku Primostu.
Natomiast
z uwagi na specyfikę prac dot. urządzeń SRK i konieczność współpracy
z poprzednim wykonawca w tym zakresie,
właśnie te pozycje wzbudziły wątpliwość
Zamawiającego, a nie inne pozycje RCO w pozostałych ofertach.

Przystępujący NDI w piśmie z 17 marca 2021 r. wniósł oddalenie odwołania,
w
szczególności następująco odnosząc się do zawartych w nim zarzutów.

W ocenie Przystępującego oświadczenie Odwołującego, że wykorzystał standardową
metodę kalkulacji ceny oferty, bez nadzwyczajnych technik czy okoliczności, stanowi
w
zasadzie przyznanie, że nie są mu dostępne szczególne metody czy okoliczności
pozwalające na tak daleko idącą optymalizację wyceny.
Niezależnie od powyższego zdaniem Przystępującego Zamawiający prawidłowo
Sygn. akt: KIO 578/21

KIO 591/21



o
cenił złożone wyjaśnienia jako niewystarczające, lakoniczne i niepoparte wystarczającymi
dowodami, gdyż poza podobną do prezentowanej w odwołaniu polemiki co do zasadności
wezwania, w odniesieniu do cen z poz. 4-
6 ograniczały się one do powołania się na ogólne
właściwości i potencjał, którymi dysponują wszyscy wykonawcy składający ofertę w tym
postępowaniu. W szczególności Primost nie wykazał, jak powołane w wyjaśnieniach
okoliczności (tj. doświadczenie własne, jego kadry, w tym menadżerskiej, inżynierskiej,
5-
letnie doświadczenie kosztorysanta w wycenie robót, posiadane środki trwałe, w tym,
sprzęt, maszyny, pojazdy, elementy deskowania, doświadczenie w kontraktowaniu
podwykonawców, dostawców i usługodawców, w tym w negocjowaniu umów,
scentralizowany system zakupów, zatrudnianie brygady cieśli, zbrojarzy, a także
pracowników ogólnobudowlanych pozwalające na osobiste wykonanie większości robót,
potencjał podmiotu udostępniającego mu zasoby) pozwoliły mu na optymalizację wyceny,
tak, by w efekcie zaofer
ować tak niskie ceny w poz. 4.-6.
W opinii Przystępującego Odwołujący, zdając sobie sprawę z tego, że złożone
w
yjaśnienia nie są wystarczające dla wykazania realności zakwestionowanych przez
Zamawiającego cen, podniósł, że było to konsekwencją ogólnego charakteru wezwania
Zamawiającego. Tymczasem Zamawiający: wskazał w sposób jasny i precyzyjny,
że Wykonawca powinien wyjaśnić ceny z poz. 4.-6. RCO, gdyż zostały one skalkulowane
niewiarygodnie nisko, powołał się na wynikający z pkt 12.5. IDW zakaz wliczania kosztów
wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO, a także wskazał, że w jego
ocenie w cenie z poz. 4 RCO (dostosowanie przejazdu na potrzeby pieszych w okresie
realizacji umowy) nie uda się pokryć nawet kosztów stałych, np. wymiany drągów na
potrzeby przejścia dla pieszych, a rynkowy koszt samych testów i zmian w aplikacjach
sterowania ruchem kolejowy
m (SRK) również znacząco odbiega od ceny określonej w poz.
Wreszcie
Zamawiający w ostatnim akapicie wezwania jednoznacznie wskazał, że składając
wyjaśnienia Wykonawca powinien wykazać, że jego cena zawiera wszystkie elementy
związane z należytym wykonaniem zamówienia oraz wskazać i opisać obiektywne czynniki
mające wpływ na wysokość tej ceny, a także, że wyjaśnienia powinny być wyczerpujące,
konkretne, zawierające stosowne dowody, ujawniające najważniejsze czynniki cenotwórcze.
Jednocześnie Zamawiający na początku wezwania, w ślad za art. 90 ust. 1 pzp, wskazał, w
jakim zakresie wykonawca powinien udzielić wyjaśnień oraz poprzeć je dowodami. Przy tym
powołanie w tej części wezwania art. 90 ust. 1 pzp miało na celu wskazanie Wykonawcy na
okoliczności, które mogą być ujęte w wyjaśnieniach wraz z przedłożonymi dowodami, tak by
wezwanie miało nie tylko konkretny charakter, ale też wystarczająco otwarty, umożliwiający
w
yjaśnienie rzeczywistego sposobu kalkulacji ceny, a zarazem wystarczającego dla
Sygn. akt: KIO 578/21

KIO 591/21



wykazania jej re
alności.

Zdaniem Przystępującego Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Primostu
na
podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 pzp, gdyż złożone wyjaśnienia obnażyły niezgodność treści
złożonej oferty z treścią SIWZ.
W szczególności Primost oświadczył (na str. 7. wyjaśnień), że (…) na podstawie
wszystkich
dostępnych informacji założono taką rozpiętość wiaduktu nad torami, aby
zapewniała widoczność określoną załącznikiem do PFU oraz aby nie było konieczności
przebudowy urządzeń SRK, a roboty związane z tą siecią ograniczyć tylko do minimum
koniecznego, jak sugerował i tłumaczył Zamawiający w odpowiedziach na pytania.
Tymczasem jak wskazano w PFU:
Przejazd kolejowy w km 14,114 linii nr 159 Żory – Pawłowice Śląskie jest kategorii A,
w ramach ostatniej przebudowy wymian
ie uległy urządzenia zabezpieczenia. Na przejeździe
wykonano system urządzeń przejazdowych typu SPR-2 firmy Bombardier ZWUS (…)
Likwidacja przejazdu niesie za sobą przeprojektowanie stacyjnych urządzeń SRK
i
dostosowanie do warunków terenowych. Dodatkowo wszelkie rozwiązania projektowe
i
wykonywane prace muszą dążyć do zachowania gwarancji wybudowanych urządzeń
i
elementów infrastruktury na stacji Żory wybudowanych w ramach Projektu (…) [str. 19.-20.]
W ramach zadania zostaną przebudowane (przeprojektowane) stacyjne urządzenia
sterowania ruchem kolejowym (SRK) polegające na wyłączeniu urządzeń przejazdowych
przejazdu kat. A w km 14,114 linii nr 159 (21,696 linii kolejowej nr 148) z uzależnień
urządzeń SRK. Zakres prac będzie uwzględniać likwidację istniejącego przejazdu
kolejowodrogowego w km 14,114 linii 159 (21,696 linii kolejowej nr 148) wraz ze wszystkimi
elementami towarzyszącymi. Wykonawca robót bazując na stanie istniejącym
przedstawionym w dokumentacji powykonawczej urządzeń SRK opracowanej w ramach
p
rojektu POIiŚ 5.2-5 „Prace na liniach kolejowych nt 140, 148, 157, 159, 173, 689,691
na odcinku Chybie-
Żory-Rybnik-Nędza/Turze zaprojektuje i wykona przebudowę urządzeń
i
zmiany w urządzeniach SRK [str. 69.].
Przystępujący podsumował, że z zacytowanych fragmentów PFU wyraźnie wynika,
że przebudowa urządzeń SRK stanowi jeden z wymogów Zamawiającego, od których nie
odstąpił w wyjaśnieniach treści SIWZ.
Ponadto
zwrócił uwagę, że konieczność przebudowy urządzeń SRK nie wynika
z
parametrów budowanego obiektu nad torami kolejowymi, a z likwidacji przejazdu kolejowo-
drogowego kat. A w km 14,114 linii kolejowej nr 159, w związku z istotą i celem całego
zamierzenia inwestycyjnego, którego przedmiotem jest budowa przejazdu bezkolizyjnego.
Sygn. akt: KIO 578/21

KIO 591/21



Według Przystępującego o niezgodności treści oferty Primostu z treścią SIWZ
świadczy również przyjęcie założenia możliwości utrzymania ciągłości przejazdu dzięki
pozostawieniu
dwóch z czterech urządzeń rogatkowych bez ingerencji w ich zasilanie
i
sterowanie. Jak trafnie stwierdził Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Primostu,
utrzymanie tak szerokiego ciągu komunikacyjnego przy zachowaniu bezpiecznej odległości
od bramki sieci trakcyjnej i liny nośnej przewodów jezdnych jest nierealne lub skróci czas
dostępności tego przejścia dla pieszych. Utrzymanie półrogatek tj. zamykanie jednej strony
bez zmian układu sterowania (jeden obwód zamyka jednocześnie rogatki po ukosie)
i zasilania j
est niemożliwe. Dodatkowo ponieważ PFU wymaga dokonania wymiany rogatek,
nieuwzględnienie tego świadczy o niezgodności treści oferty wykonawcy z treścią SIWZ,
podobnie jak nieuwzględnienie reprofiltracji tłucznia.

Ponieważ odwołania nie zawierały braków formalnych, a wpis od nich został
uiszczony
– podlegały rozpoznaniu przez Izbę.

W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby
którekolwiek z odwołań podlegało w całości odrzuceniu na podstawie przesłanek
określonych w art. 528 npzp.

{KIO 591/21}

{rozstrzygnięcie wniosku o częściowe odrzucenie odwołania Primostu}

Przy
stępujący NDI w swoim piśmie z 17 marca 2021 r. w pierwszej kolejności wniósł
o nierozpoznawanie, z uwagi na art
. 528 pkt 3 npzp, zarzutów naruszenia art. 90 ust. 3,
art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 1 pzp jako
wniesionych po upływie terminu wynikającego
z art. 515 ust. 1 pkt 1 npzp,
gdyż okoliczności faktyczne przywołane w uzasadnieniu
odwołania powinny zostać wniesione w ramach odwołania od wezwania do złożenia
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty z 22 grudnia 2020 r., czyli do 4 stycznia
2021 r.

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:

Pismo Primostu
z 11 stycznia 2021 r. w przeważającej mierze (patrz str. 2-7.) zawiera
analogiczne
okoliczności, co poniesione dla uzasadnienia pkt 2. i częściowo pkt 1. listy
Sygn. akt: KIO 578/21

KIO 591/21



zarzutów odwołania, zmierzając do wykazania bezzasadności wezwania w sytuacji,
gdy
cena oferty nie odbiega znacząco od ubruttowionego oszacowania i średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, przedmiot zamówienia obejmuje
zaprojektowanie i
wykonanie robót budowalnych za wynagrodzenie ryczałtowe wynikające
z wyceny wszystkich 17 poz. RCO
, przy czym każdy wykonawca mógł do danej pozycji
przyporządkować inny rodzaj kosztów, wreszcie (jak to podsumowano na str. 9.): Nie ulega
wątpliwości, iż roboty budowlane w zakresie poz. 4-6 RCO nie stanowią istotnej części
przedmiotu zamówienia, ponieważ stanowią (…) około 5% całego zakresu rzeczowego
zadania!
Przede wszystkim zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 pzp z pkt 2. listy zarzutów
i
uzasadnienia odwołania w zakresie wszystkich okoliczności, które stanowią polemikę
z
treścią wezwania z 22 grudnia 2020 r., wystosowanego przez Zamawiającego w trybie tego
przepisu, mógł zostać podniesiony w ramach odwołania od tej czynności, na którego
wniesienie Primost się nie zdecydował. Zamiast tego Primost wnioskował jedynie
o
przedłużenie terminu na złożenie wyjaśnień, na co Zamawiający przystał.
Reasumując, 10-dniowy termin na wniesienie odwołania od wezwania
wystosowanego przez Zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 1 pzp upłynął 4 stycznia
2021 r.

W tych okolicznościach Izba uznała wniosek Przystępującego NDI za zasadny.

Art. 528 n
pzp zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek stanowiących podstawę
odrzucenia odwołania, których zaistnienie w danej sprawie Izba zobowiązana jest wziąć pod
uwagę z urzędu. Jednocześnie skoro Izba uprawniona jest do odrzucenia odwołania
w
całości, tym bardziej jest uprawniona do częściowego odrzucenia odwołania.
W szczególności z art. 528 pkt 3 npzp wynika, że odrzuceniu podlega odwołanie
wniesione
po upływie terminu określonego w ustawie npzp. Przy czym z art. 515 ust. 1 pkt 1
lit. a npzp
wynika, że odwołanie należy wnieść w terminie 10 dni od dnia przesłania
informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli
informac
ja została przekazana przy pomocy środków komunikacji elektronicznej.
Skoro wszystkie okoliczności związane z zastosowaniem przez Zamawiającego art.
90 ust. 1 pzp
dotyczą de facto i de iure zakwestionowania wystosowanego w oparciu o ten
przepis wezwania, m
ogły i powinny zostać podniesione w terminie 10-dni od tej czynności,
co oznacza, że w ich zakresie odwołanie wniesione dopiero w reakcji na zawiadomienie
o odrzuceniu oferty Primostu podlega odrzuceniu, jak to orzeczono w pkt 4. sentencji.
Sygn. akt: KIO 578/21

KIO 591/21



{KIO 578/21, KIO 591/21}

Z uwagi na br
ak podstaw do odrzucenia w całości odwołań lub umorzenia
postępowania odwoławczego w zakresie którejkolwiek ze spraw, Izba skierowała odwołania
do rozpoznania na
rozprawie, podczas której wszyscy uczestnicy sporu podtrzymali swoje
dotychczasowe stanowiska.

Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie
na rozprawie i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Z ar
t. 505 ust. 1 npzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie
Izby Odwołujący wykazali, że mają interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożyli ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie
każdy z nic może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami
przepisów ustawy pzp, które uniemożliwiają im uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Podkreślić należy, że interes w uzyskaniu zamówienia, o którym mowa w art. 505 ust.
1 npzp należy interpretować szeroko jako odnoszący się nie tylko do uzyskania zamówienia
w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale do możliwości pozyskania
świadczenia będącego przedmiotem zamówienia, niezależnie od tego, w jakim
postępowaniu zostanie ono wykonawcy udzielone. Tym samym interes ten może być
rozumiany jednolicie i niezależnie od okoliczności konkretnej sprawy, podnoszonych
zarzutów oraz żądania co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania.
Wobec tego nie ma znaczenia okoliczność, którą podniósł Zamawiający w odpowiedzi
na odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 578/21, że ponieważ cena oferty Konsorcjum
przewyższa kwotę, którą Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie tego
zamówienia, nie mógłby w aktualnie prowadzonym postępowaniu dokonać wyboru tej oferty,
a zmuszony byłby do unieważnienia tego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp.
St
anowisko
Zamawiającego
stanowi
przejaw
zawężania
interesu
wykonawcy
do
postępowania o udzielenie zamówienia, w którym złożył on odwołanie, czyli stanowiska,
które zarzucono już na tle obowiązującego poprzednio art. 179 ust. 1 pzp.
Sygn. akt: KIO 578/21

KIO 591/21



Takie wąskie postrzeganie interesu zaczęło się zmieniać w związku z wyrokiem
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej {dalej: „TSUE” lub „Trybunał”} z 5 kwietnia
2016 r. w sprawie C-689/13, Puligienica Facility Esco SpA (PFE) v. Airgest SpA
(EU:C:2016:199), w którym Trybunał, rozpoznając odwołania wniesione przez dwóch
wykonawców, z których każdy domagał się wykluczenia konkurenta, wyraził pogląd,
że w takiej sytuacji każdy z nich ma interes w uzyskaniu odnośnego zamówienia.
Po
pierwsze, wykluczenie jednego z oferentów może doprowadzić bowiem do tego, że drugi
uzyska zamówienie bezpośrednio w ramach tego samego postępowania. Po drugie, jeśli
miałoby nastąpić wykluczenie obu oferentów i wszczęcie nowego postępowania w sprawie
udzielenia zamówienia publicznego, każdy z oferentów mógłby wziąć w nim udział i w ten
sposób pośrednio otrzymać zamówienie. Tym samym Trybunał uznał, że wykonawcy są
uprawnieni do wnoszenia środków ochrony prawnej, nawet w sytuacji, gdy skutkiem miałoby
być unieważnienie postępowania, gdyż wówczas mogą ubiegać się o zamówienie
w
kolejnym postępowaniu. W ślad za tym wyrokiem Izba w wyroku z 5 września 2016 r. sygn.
akt KIO 1556/16 wywiodła, że w świetle aktualnej wykładni prounijnej w odniesieniu do art. 1
ust. 1 i 3 dyrektywy Rady 89/665/EWG należy uznać, że pojęcie interesu w uzyskaniu
zamówienia musi być wykładane w ten sposób, że dane zamówienie publiczne nie oznacza
konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, ale odpowiada definicji zamówienia
publicznego, tj. umowy odpłatnej zawieranej między zamawiającym a wykonawcą, której
przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Następnie zbliżony pogląd wyraził
TSUE w wyroku z 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16, Archus sp. z o.o. i Gama J. L. v.
Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. (EU:C:2017:358), w uzasadnieniu którego
stwierdził, że w sytuacji, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje,
odpowiednio o odrzuceniu oferty jednego z oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu,
odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość żądania
wykluczenia oferty wygrywającego oferenta, w związku z czym pojęcie danego zamówienia
w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13/EWG może dotyczyć ewentualnego wszczęcia
nowego postępowania o udzielenie zamówienia.
W konsekwencji w orzecznictwie krajowym z czasem przyjęto szerokie ujęcie
interesu, oparte odróżnianiu postępowania o udzielenie zamówienia od zamówienia.
W
szczególności w uzasadnieniu wyroku z 28 maja 2019 r. sygn. akt KIO 873/19 Izba
stwierdziła, że w świetle prounijnej wykładni przepisów dotyczących zamówień publicznych
pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia winno być wykładane w ten sposób, że
dane zamówienie publiczne nie oznacza konkretnego postępowania o udzielenie
Sygn. akt: KIO 578/21

KIO 591/21



zamówienia, a winno być łączone z definicją legalną zamówienia publicznego (tak też Izba w
uzasadnieniu wyroku z 5 listopada 2018 r. sygn. akt KIO 2144/18).

Z uwagi na złożone przez Odwołującego Primost pismo procesowe z 17 marca
2021 r. oraz wypowiedzi na rozprawie konieczne
stało się zaznaczenie, że sprawa została
rozpoznana w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu. Zgodnie z art. 555 npzp
przepisem Izba nie może bowiem orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu, którego
naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości
zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności), jedynie przez
pryzmat sprecyzowanych w
odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających
jego wniesienie. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy
rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu.
Z powyższych względów okoliczności podniesione dopiero we wspomnianym piśmie
procesowym nie mogły i nie zostały wzięte pod uwagę jako stanowiące niedopuszczalne
rozszerzenie zarzutów zawartych w odwołaniu.

{KIO 578/21}

{rozpatrzenie zarzutów z pkt 3. listy zarzutów odwołania Konsorcjum
– zaniechanie wezwania do wyjaśnień ceny NDI}

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:

Kluczowe znaczenie ma postanowienie
– wprowadzone przez Zamawiającego
w
Instrukcji dla wykonawców {dalej: „i.d.w.}, stanowiącej tom I specyfikacji istotnych
warunków zamówienia {dalej: „s.i.w.z.”}, jako element obowiązującego wykonawców
sposobu obliczenia ceny oferty
– z pkt 12.5. i.d.w.: Wykonawca musi dołączyć wypełnione
Rozbicie ceny ofertowej („RCO") pod rygorem odrzucenia oferty. Wykonawca musi wycenić
wszystkie pozycje. Rozbicia ceny
ofertowej, gdzie zarówno ceny jednostkowe jak i cena
za
daną pozycję jest podana z matematycznym zaokrągleniem do dwóch miejsc
po
przecinku i jest różna od zera. Każda pozycja RCO powinna zostać wyceniona zgodnie
z
zakresem w niej opisanym. Nie dopuszcza się wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek
pozycji RCO w i
nną pozycję RCO.

Ponadto z RCO
– stanowiącego tom IV s.i.w.z. – wynika: po pierwsze – podział
Sygn. akt: KIO 578/21

KIO 591/21



zakresu rzeczowego robót budowalnych objętych tym zamówieniem na 17 pozycji, po drugie
– wskazanie, że koszt wykonania pierwszych 7 zakresów robót [1. Likwidacja przejazdu
kolejowo-drogowego kat. A w km 14,114 linii kolejowej nr 159 (km 21,696 linii kolejowej nr
148) w ul. Dworcowej w Żorach, 2. Budowa wiaduktu oraz nasypów z murem zbrojonym bez
względu na ich położenie tj. również poza działkami stanowiącymi własność PKP, 3.
Usunięcie kolizji z infrastrukturą kolejową, 4. Dostosowanie przejazdu na potrzeby pieszych
w okresie realizacji umowy, 5. Prace w zakresie SRK (w tym zmiany aplikacji), 6. Roboty
torowe po likwidacji przejazdu, 7.
Dokumentacja projektowa dla prac określonych w pkt 1-6],
do mak
symalnie kwoty 10.357.723,57 zł, będzie pokryty przez PKP PLK, a koszt realizacji
kolejnych 10 pozycji [8.
Roboty przygotowawcze (w tym roboty rozbiórkowe, wyburzeniowe,
zabezpieczające, wycinka drzew, przygotowanie terenu itp.), 9. Przebudowa drogi ul.
Dworcowej od skrzyżowania z ul. Nad Rudą do wiaduktu, 10. Przebudowa układu
drogowego (rondo z
wlotami) od wiaduktu do ul. Mikołowskiej i ul. Fabrycznej, 11. Usunięcie
kolizji z sieciami uzbrojenia terenu i infrastrukturą drogową, 12. Budowa schodów i windy, 13.
Roboty wykończeniowe (w tym urządzenie zieleni, mała architektura, docelowa organizacja
ruchu itp.), 14. Budowa przepustu i przebudowa mostu na rzece Ruda, 15. Koszt certyfikacji
WE, 16.
Dokumentacja projektowa dla prac określonych w pkt 8-15, 17. Koszty wynikające z
zamknięć torowych i ograniczenia prędkości ruchu pociągów (w tym ewentualny koszt
komunikacji zastępczej, wzajemnego honorowania biletów) oraz ewentualnie koszt realizacji
poz. 1.-
7. ponad wskazaną kwotę będzie sfinansowany przez Żory. Ponieważ
dla
prawidłowego rozliczenia kosztów projektu, w ramach którego realizowane jest
przed
miotowe zamówienie, istotne znaczenie ma, aby wycena każdej pozycji RCO
obejmowała wyłącznie zakres rzeczowy robót nią objęty, wprowadzono zakaz przenoszenia
kosztów pomiędzy pozycjami.

W konsekwencji wp
rowadzenia powyższej regulacji wycena każdej pozycji RCO
co
do zasady powinna być poczytywana za będącą istotną część składową ceny oferty, gdyż
każda z tych cen musi zostać określona na takim poziomie, aby co najmniej pokrywać
rzeczywisty koszt wykonania zakresu prac projektowych,
robót czy innych świadczeń
objętych daną pozycją. Jednocześnie wprost wyłączona została możliwość powoływania się,
w razie zaniżenia wyceny danej pozycji poniżej kosztów realizacji ujętego w niej zakresu
rzeczowego
, na ujęcie tych kosztów w innej pozycji lub na brak zaniżenia łącznej ceny oferty
w stosunku do kosztów realizacji całego przedmiotu zamówienia.

Natomiast w toku postępowania odwoławczego nie zostały wskazane żadne
postanowienia s.i.w.z., które pozwalały na wyprowadzenie wniosku, że spośród 17.
wyodrębnionych pozycji tylko niektóre dotyczą istotnych dla powodzenia całego
Sygn. akt: KIO 578/21

KIO 591/21



przedsięwzięcia zakresów prac.
Podkreślić należy, że wprowadzone na potrzeby tego przetargu w pkt 12.5. i.d.w.
szczególne uregulowania mają charakter wiążący zarówno dla jego organizatorów (czyli
Zamawia
jących), jak i wykonawców, którzy zdecydowali się na wzięcie w nim udziału.
Specyfikacja
istotnych warunków zamówienia stanowi (przez odesłanie z art. 14 § 1 pzp)
w rozumieniu art. 70
1

§ 4 Kodeksu cywilnego zobowiązanie, zgodnie z którym organizator
od chw
ili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty zgodnie z ogłoszeniem
przetargu są obowiązani postępować. Ponieważ w zamówieniach publicznych warunki
przetargu oprócz ogłoszenia są konkretyzowane w specyfikacji, należy ją również uznać
za o
kreślającą warunki przetargu w rozumieniu Kodeksu cywilnego.
Zarówno w odniesieniu do poz. 4., 5. i 6. RCO Primostu, w zakresie których Primost
został wezwany do złożenia wyjaśnień, jak i w odniesieniu do poz. 11. i 14. RCO NDI,
w
zakresie których NDI nie było wzywane do wyjaśnień, zachodzi sytuacja znaczącego
(tj.
większego niż o 30%) odbiegania zarówno od ubruttowionego oszacowania
Zamawiającego, jak i średniej cen wszystkich złożonych ofert.
Zestawienie treści odpowiedzi na odwołanie i pisma procesowego NDI prowadzi
do
oczywistego wniosku, że skoro opis przedmiotu zamówienia dla poz. 11. RCO wymagał,
a dla
poz. 14. RCO dopuszczał przyjęcie przez wykonawcę, w oparciu o własną wiedzę
i
doświadczenie oraz know-how, własnej koncepcji realizacji robót lub obiektów
budowlanych, Zamawiający bez wezwania do wyjaśnień nie mógł obiektywnie stwierdzić,
czy
i z jakich rozwiązań optymalizujących wynika obniżenie ich wyceny przez NDI. Tym
bardziej Zamawiający nie mógł antycypować, czy NDI wykaże, że przyjęte przez nie
założenia lub konkretne rozwiązania odnośnie tych zakresów robót są zarazem zgodne
z
opisem przedmiotu zamówienia, a jednocześnie pozwalają na obniżenie kosztów.
Wobec tego złożone w tym zakresie przez Przystępującego na rozprawie dowody
Izba uznała za potwierdzenie, że: po pierwsze – Zamawiający bez nich nie mógł prawidłowo
zbadać oferty NDI, po drugie – można oczekiwać od NDI, aby w odniesieniu do wyceny poz.
11. i 14. RCO przedstawiło stosowne dowody.

Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach zarzut odwołania jest zasadny.

Z art. 90 ust
. 1 pzp wynika, że również w sytuacji, gdy istotne części składowe ceny
oferty
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
Sygn. akt: KIO 578/21

KIO 591/21



zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny.
Możliwość badania składników ceny pod kątem przesłanek rażąco niskiej ceny, a nie
tylko tzw. ceny globalnej została celowo wyeksponowana przez ustawodawcę, gdyż jak
wskazano w uzasadnieniu projektu nowelizacji
ustawy pzp, która wprowadziła powyższe
brzmienie art. 90 ust. 1 pzp: (...)
w ślad za dyrektywą klasyczną 2014/24/UE projekt ustawy
nakłada na zamawiających obowiązek uzyskania od wykonawców wyjaśnień ofert, w których
zaproponowana cena lub koszt będzie wydawać się zamawiającemu rażąco niskie
w
stosunku do odnośnych robót, dostaw lub usług. (…) zamawiający będzie mógł żądać
także innych, w jego ocenie istotnych (...) informacji w zakresie składowych elementów ofert.
Wykładni art. 90 ust. 1 pzp należy dokonywać zatem z uwzględnieniem art. 69 ust. 1
dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (OJ L 94, 28.3.2014) {dalej:
„dyrektywa 2014/24/UE”}, zgodnie z którym instytucje zamawiające wymagają od
wykonawców wyjaśnień dotyczących ceny lub kosztów zaproponowanych w ofercie, jeżeli
oferta wydaje się rażąco niska w stosunku do odnośnych robót budowlanych, dostaw lub
usług. Zatem z przepisu tego wynika uprawnienie zamawiającego do badania każdego
istotnego element
u zobowiązania składającego się na ofertę, w tym również cen
jednostkowych odnoszących się do konkretnych („odnośnych”) robót, dostaw lub usług w
ramach danego zamówienia, które składają się na cenę całkowitą oferty.
Jak trafnie
wskazuje się bowiem w doktrynie: Dyrektywa nie definiuje terminu „rażąco
niskiej
oferty”. Należy jednak przyjąć, że odwołanie się do pojęcia „oferty” oznacza
konieczność badania wszelkich aspektów zobowiązania wykonawcy wynikających
z
zaoferowanego świadczenia. Badanie takie może dotyczyć każdego istotnego elementu
oferty lub kryterium
udzielenia zamówienia (A. S. G., Public Procurement and the EU
Competition Rules, s. 400; por. wyr. SPI z 21.5.2008 r. w sprawie T-495/04, Belfass SPRL v.
Rada Unii Europejskiej, Zb. Orz. 2008, s. II-
00781, pkt 92, 99). Z powyższych względów
poj
ęcie rażąco niskiej oferty powinno być określone dla każdego zamówienia w zależności
od konkretnego przedmiotu, który stanowi świadczenie, o które chodzi w danym zamówieniu
(opinia rzecznika generalnego R. J. C.
w sprawach połączonych C-285/99 i C-286/99,
Legalis; wyr. TSUE z 27.11.2001 r. w sprawach połączonych C-285/99 i C-286/99, Impresa
Lombardini SpA
– Impresa Generale di Costruzioni v. ANAS – Ente nazionale per le strade i
Societa Italiana per Condotte d'Acqua SpA (C-285/99) i Impresa Ing. Mantovani SpA v.
ANAS
– Ente nazionale per le strade et Ditta Paolo Bregoli (C-286/99), Zb. Orz. 2001, s. I-
09233). Ocena oferty będzie zatem obejmować nie tylko aspekt ekonomiczny, tj. cenę, ale
Sygn. akt: KIO 578/21

KIO 591/21



również każdy inny element stanowiący świadczenie wykonawcy, który może wydawać się
rażąco niski. Jak wskazano w motywie 103 preambuły dyrektywy 2014/24/UE, podejrzenie,
że oferta jest rażąco tania, może opierać się na błędnych pod względem technicznym,
ekonomicznym lub prawnym założeniach lub praktykach stosowanych przez wykonawcę,
które wynikają z treści oferty. Tym samym instytucja zamawiająca, oceniając, czy ma do
czynienia z rażąco tanią ofertą, powinna wziąć pod uwagę wszelkie aspekty, które powodują,
że oferta ma charakter nierynkowy [W. Hartung, Dyrektywa 2014/24/UE w sprawie zamówień
publicznych. Komentarz, wyd. 1, Warszawa 2015, pkt 4 komentarza do art. 69]
Dodatkowych wskazówek w zakresie interpretacji pojęcia „istotności" części
zamówienia dostarcza także opinia Urzędu Zamówień Publicznych {dalej: „UZP”}, zgodnie
z
którą w zakresie istotnych części zamówienia ważne jest, aby przy wynagrodzeniu
ryczałtowym te części miały znaczenie dla całości wyceny przedmiotu zamówienia. Ponadto
w
tej opinii potwierdzono również, że zamawiający może wezwać wykonawcę do wyjaśnień
również w każdej innej sytuacji, w której wysokość ceny lub kosztu oferty, a nawet jedynie ich
istotne części składowe budzą jego wątpliwości, mimo iż cena całkowita lub koszt nie jest
niższa niż szczególny ustawowy limit.
W ustalonym stanie fak
tycznym za nieuzasadnione należy uznać stanowisko
Zamawiającego, który arbitralnie uznał, że wyłącznie w przypadku pozycji zaniżonych
w RCO
Primostu wezwie do wyjaśnień, a w przypadku pozycji zniżonych w RCO NDI już nie,
zwłaszcza że Zamawiający nie powołał się na żadne zobiektywizowane i poddające się
weryfikacji kryteria dla
dokonania takiego rozróżnienia. Wręcz przeciwnie, Zamawiający
powołał się wyłącznie na swoje subiektywne przekonanie, pomimo że obiektywnie rzecz
biorąc w obu przypadkach sytuacja jest analogiczna i powinna wzbudzić jego wątpliwości
co
do możliwości wykonania za znacznie niższą cenę zakresu rzeczowego objętego daną
pozycją zgodnie z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia.

{KIO 591/21}

{rozpatrzenie zarzutów z pkt 1. i 3. listy zarzutów odwołania Primostu
– odrzucenie oferty Primostu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 pzp}

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:

Zamawiający zawiadomieniu z 12 lutego 2021 r. w szczególności następująco
uzasadnił odrzucenie oferty Primostu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
Sygn. akt: KIO 578/21

KIO 591/21



pzp oraz zarazem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp:
(…)
Po przeanalizowaniu wyjaśnień (…) Komisja przetargowa uznała, że (…) są
niewystarczające, ogólnikowe, lakoniczne i niepoparte wystarczającymi dowodami a ich
przyjęcie w konsekwencji może doprowadzić do nienależytego Wykonania Umowy.
W przekazanym wykonawcy wezwaniu zamawiający w sposób precyzyjny określił żądany
zakres wyjaśnień oraz konkretne wątpliwości odnoszące się do podejrzenia rażąco niskiej
ceny. Wyjaśnienia dotyczące ceny oferty, w których podano jedynie ogólne stwierdzenia,
niepoparte konkretnymi kwotami i wyliczeniami są niewystarczające dla Zamawiającego.
Złożenie wyjaśnień powinno sprowadzać się do przedstawienia merytorycznych informacji
w
przedmiotowym zakresie, które pozwolą na dokonanie przez zamawiającego oceny
poziomu i realności zaoferowanej ceny globalnej, w tym poprzez weryfikację cen
jednostkowych i kosztów wykonania zamówienia występujących po stronie Wykonawcy.
Wykonawca, który składa wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny powinien wskazać,
co
spowodowało obniżenie ceny, jak również w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął
na
jej obniżenie. W wyjaśnieniach Wykonawcy brak jakichkolwiek informacji na temat tego
jak cena podana przez Wykonawcę ukształtowała się na zaoferowanym poziomie dzięki
obiektywnym okolicznością, na które powołał się Wykonawca. Zamawiający utwierdził się
w
przekonaniu, że (…) globalna ceny oferty, na której zaniżenie wpłynęły ceny jednostkowe
z pozycji 4 do 6 RCO nie pozwolą Wykonawcy zrealizować zamówienia zgodnie
z
dokumentacją przetargową.
(…)
Ponadto należy zwrócić uwagę na następujące kwestie wynikające z powyższego
wyjaśnienia:
1.
Wykonawca błędnie twierdzi, że pozycje 4-6 RCO nie stanowią szczególnie istotnego
zakresu robót dla przedmiotowej inwestycji. Samo przyjęcie do kalkulacji ofert bez oferty
rażąco niskiej oferty PRIMOST Południe Sp. z o.o. zwiększają ten pułap do zakresu
finansowego rzędu 6,5-7%. Szczególnie istotnym jest tutaj fakt, że zakres robót wpływa
bezpośrednio na bezpieczeństwo prowadzenia ruchu pociągów, a tym samym
bezpieczeństwo pasażerów i obsługi, zatem nie można rozważać jego istotności
na
podstawie jedynie proporcji zakresu do całości inwestycji. Nie budzi wątpliwości fakt,
że roboty bez tego zakresu nie będą mogły być odebrane przez Użytkownika linii — Zakład
Linii Kolejowych w Tarnowskich Górach. W wyroku z dnia 07.07.2020 r. (KIO 1061/2020)
Izba podkreśliła, że o istotności pozycji można mówić także z punktu widzenia realizacji
inwestycji, nie tylko wtedy kiedy wartość finansowa danego zakresu robót jest znacząca.
Sygn. akt: KIO 578/21

KIO 591/21



2. Wykonawca podnosi zarzut niejednoznacznego opisania pozycji RCO, tymczasem
pozycja nr 5 wyraźnie wskazuje „Prace w zakresie SRK (w tym zmiany aplikacji)".
Precyzyjność opisu pozycji potwierdza pozostałe 7 ofert, gdzie wycena prac została przyjęta
na poziomie 1,0-
1,5 mln zł netto. Oferta PRIMOST Południe Sp. z o.o. stanowi jedynie 4,9%
wartości wyceny przyjętej przez pozostałych oferentów.
3. Wykonaw
ca błędnie przyjął zakres zmian aplikacji jako zakres fakultatywny i możliwy do
pominięcia przy odpowiednim doborze technologii robót i rozwiązań projektowych badając
jedynie widoczność (konieczność zmian lokalizacji semaforów). Zakres zmian aplikacji
wyni
ka bezpośrednio z likwidacji przejazdu, niezależnie od przyjętych rozwiązań technologii
i
konstrukcji wiaduktu, co zostało wyraźnie wskazane w PFU i nie budziło wątpliwości innych
oferentów.
Cytując wyjaśnienie:
„Mianowicie na podstawie wszystkich dostępnych informacji założono taką rozpiętość
wiaduktu nad torami, aby zapewniała widoczność określoną załącznikiem do PFU oraz aby
nie było konieczności przebudowy urządzeń SRK, a roboty związane z tą siecią ograniczyć
tylko do minimum koniecz
nego, jak sugerował i tłumaczył Zamawiający w odpowiedziach
na pytania
…”
oraz odpowiadając na pytanie 19:
Odpowiedź: Zmawiający wyraża zgodę na niezbędną ingerencję w zakresie podtorza,
torowiska i nawierzchni kolejowej (bez przesunięć w planie i profilu w stosunku do stanu
wynikającego z załączonej dokumentacji powykonawczej) na co Wykonawca udzieli
Zamawiającemu gwarancji. W zakresie branż w których wymagana jest ingerencja w cały
podsystem
– np. SRK, aplikacja stacji, technologia i wykonawstwo robót powinno być
prowadzone
i zapewnione w reżimie pozwalającym na utrzymanie gwarancji (...).
Nie budzi wątpliwości, że przebudowa urządzeń SRK jest obligatoryjna i należy ją
przeprowadzić w reżimie zapewniającym zachowanie gwarancji, a nie pominąć podczas
realizacji inwestycji. W t
ym zakresie należy stwierdzić, że oprócz tego, że przyjęcie
rynkowych cen w tej pozycji znacznie przełożyłoby się na ostateczną cenę oferty
i
klasyfikację punktową wykonawców to dodatkowo oferta jest niezgodna z treścią SIWZ
o
jakiej ustawodawca mówi w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.
(…)
4.
Wykonawca błędnie założył możliwość utrzymania ciągłości przejazdu poprzez utrzymanie
dwóch z czterech urządzeń rogatkowych bez ingerencji w ich zasilanie i sterowanie. Należy
zauważyć, że utrzymanie tak szerokiego ciągu komunikacyjnego przy zachowaniu
bezpiecznej odległości od bramki sieci trakcyjnej i liny nośnej przewodów jezdnych jest
Sygn. akt: KIO 578/21

KIO 591/21



nierealne lub skróci czas dostępności tego przejścia dla użytku pieszych. Utrzymanie
półrogatek tj. zamykanie jednej strony bez zmian układu sterowania (jeden obwód zamyka
jednocześnie rogatki po ukosie) bez zmian w układzie sterowania i zasilania jest niemożliwe.
Dodatkowo należy mieć na uwadze, że zakres PFU przewiduję wymianę, a nie skrócenie
rogatki co pozwoli na zachowanie prawidłowości działania systemu.
W tym zakresie należy stwierdzić, że oprócz tego, że przyjęcie rynkowych cen w tej pozycji
znacznie przełożyłoby się na ostateczną cenę oferty i klasyfikację punktową wykonawców to
dodatkowo oferta jest niezgodna z treścią SIWZ o jakiej ustawodawca mówi w art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy pzp.
(…)
5.
W odpowiedzi na zapytanie ofertowe, firma której nazwa stanowi tajemnicę
przedsiębiorstwa wyraźnie wskazuje, że zakres wyceny nie uwzględnia kosztów robót SRK,
teletechnicznych i energetycz
nych, wyceniając je łącznie na kwotę 95 300,00 zł netto. Biorąc
pod uwagę różnicę pomiędzy pozycjami RCO od 3 do 6 na marżę oraz przeprowadzenie
prac w w/w branżach pozostaje Wykonawcy jedynie 10 700,00 zł netto. Nie budzi
wątpliwości, że kwota ta nie pokryje wymaganego w PFU zakresu prac.
Interpretacja polegająca na przedstawieniu wyceny prac związanych z wymianą aplikacji
w
części dotyczącej dokumentacji projektowej, jak wskazuje to w załączniku nr 6 do
wyjaśnienia nie spełnia warunków przetargu mówiących jasno: „Nie dopuszcza się wliczania
kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO.” Oferent miał wyraźnie
wskazaną pozycję RCO obejmującą zmianę aplikacji. Nie można utożsamiać zakresu prac
zmiany w aplikacji jedynie lub w przeważającej mierze z dokumentacją projektową. Kwota
wskazana w pozycji 7 RCO jest adekwatna do zakresu (bez zmiany aplikacji) i plasuje się na
podobnym poziomie jak u innych oferentów. Ponadto nawet gdyby przychylić się do
wyjaśnienia Wykonawcy, de facto sprzecznego pomiędzy treścią pisma w której zaznacza
brak konieczności przebudowy urządzeń SRK a treścią załącznika nr 6 w której wskazano,
że zmiana aplikacji została wyceniona w niewłaściwej pozycji RCO suma pozycji od 4 do 7
nadal nie pozwala na wykonanie niezbędnego zakresu prac.
(…)
6. Wykonawca zaznaczył, że roboty torowe po likwidacji przejazdu, w tym reprofilacja
tłucznia jest elementem „ewentualnym”, tymczasem PFU jasno wskazuje na str. 66 zakres
prac w tym zakresie:
„Wykonawca po fizycznej likwidacji płyt przejazdowych zobowiązany jest do odtworzenia
istniejącej nawierzchni kolejowej poprzez oczyszczenie tłucznia, podbicie torów i rozjazdów,
oprofilowanie skarp, usuniecie fundamentów po istniejącej nawierzchni przejazdowej”.
Sygn. akt: KIO 578/21

KIO 591/21



Wynika z tego jasno, że Wykonawca miał wliczyć do swojej wyceny ww. zakres prac.
W tym zakresie należy stwierdzić, że oprócz tego, że przyjęcie rynkowych cen w tej pozycji
znacznie przełożyłoby się na ostateczną cenę oferty i klasyfikację punktową wykonawców to
dodatkowo oferta jest niezgodn
a z treścią SIWZ o jakiej ustawodawca mówi w art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy pzp.
(…)

Izba stwierdziła, że powyższe ustalenia Zamawiającego były prawidłowe.
Kluczowe znaczenie ma okoliczność, że właściwe wyjaśnienia nie zawierają
elementów kalkulacji, która obrazowałaby, w jaki sposób została wyliczona cena oferty
z
uwzględnieniem kosztów niezbędnych do wykonania poszczególnych poz. RCO, których
dotyczyło wezwanie sprecyzowane przez Zamawiającego zamówienia. Zamiast tego
sprowadzają się niemal wyłącznie do powołania się na posiadaną wiedzę, doświadczenie,
zasoby kadrowe itp. ogólne okoliczności, bez określenia, w jaki konkretnie sposób przełożyło
się to na kalkulację ceny w tych pozycjach, oraz powtarzania ogólnikowych zapewnień,
że cały zakres przedmiotu zamówienia został uwzględniony, bez jednoznacznego wskazania,
co konkretnie zostało wycenione i w jaki sposób w tych trzech pozycjach.
Tymczasem po zapoznaniu się z treścią RCO i PFU, przy uwzględnieniu treści
wyjaśnień s.i.w.z., dla profesjonalnego wykonawcy robót budowlanych (a do takiego
wykonawcy adresowane jest przedmiotowe zamówienie) nie powinno nastręczać trudności
ustalenie, jaki zakres przedmiotu zamówienia opisanego PFU należy przyporządkować do
zakresu danej pozycji RCO. Gdyby było inaczej profesjonalny wykonawca działający w
dobrej wierze, a zatem biorący pod uwagę przywołaną powyżej regulację z pkt 12.5. i.d.w.,
mógł i powinien zwrócić się do Zamawiającego o wyjaśnienia.
Zamiast tego Primost dopiero w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty
w zakresie poz. 4-6 RCO
skupił się na zakwestionowaniu znaczenia reguły z pkt 12.5. i.d.w.
z uwagi na brak jego zdaniem korelacji pomiędzy opisami pozycji RCO a nazwami
poszczególnych zakresów prac opisanych w PFU. Ponieważ nie wniósł odwołania od tego
w
ezwania, a analogiczną argumentację przeniósł do rozpoznawanego odwołania, co – jak
już powyżej rozstrzygnięto – oznacza, że zarzut oparty na takich okolicznościach należy
uznać za spóźniony i podlegający odrzuceniu.
Aktualne pozostają ustalenia poczynione powyżej (w związku zarzutem zaniechania
wezwania NDI w trybie art. 90 ust. 1), że w konsekwencji wprowadzenia regulacji z pkt 12.5.
i.d.w. wycena każdej pozycji RCO co do zasady powinna być poczytywana za będącą istotną
część składową ceny oferty, gdyż każda z tych cen musi zostać określona na takim
poziomie, aby co najmniej pokrywać rzeczywisty koszt wykonania zakresu prac
Sygn. akt: KIO 578/21

KIO 591/21



projektowych, robót czy innych świadczeń objętych daną pozycją. Jednocześnie wprost
wyłączona została możliwość powoływania się, w razie zaniżenia wyceny danej pozycji
poniżej kosztów realizacji ujętego w niej zakresu rzeczowego, na ujęcie tych kosztów w innej
pozycji lub na brak zaniżenia łącznej ceny oferty w stosunku do kosztów realizacji całego
przedmiotu zamówienia.
Ponownie p
odkreślić należy, że wprowadzone na potrzeby tego przetargu w pkt 12.5.
i.d.w. szczególne uregulowania mają charakter wiążący zarówno dla jego organizatorów
(czyli Zamawiających), jak i wykonawców, którzy zdecydowali się na wzięcie w nim udziału.
Specyfikacja is
totnych warunków zamówienia stanowi (przez odesłanie z art. 14 § 1 pzp)
w rozumieniu art. 70
1

§ 4 Kodeksu cywilnego zobowiązanie, zgodnie z którym organizator
od
chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty zgodnie z ogłoszeniem
przet
argu są obowiązani postępować. Ponieważ w zamówieniach publicznych warunki
przetargu oprócz ogłoszenia są konkretyzowane w specyfikacji, należy ją również uznać
za
określającą warunki przetargu w rozumieniu Kodeksu cywilnego.

W tak ustalonych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty są niezasadne.

Zgodnie z Art. 90 ust. 1 pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania
zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków
wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy,
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od
minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych
na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie
odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów
o
zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia
wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Art. 90 ust. 1a pzp stanowi, że w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co
najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów
Sygn. akt: KIO 578/21

KIO 591/21



i
usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej
o
należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które
nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych,
zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Według normy zawartej w art. 90 ust. 2 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.

Art. 90 ust. 3 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Ponadto na mocy art. 190 ust. 1a pkt 1 pzp {art. 537 w nowym pzp} ciężar dowodu,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest
stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego.

W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza „rażąco niska cena”. Jak trafnie
wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX
Ga 128/08) przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem
odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco
niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.

Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów
okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe,
wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby
z
28 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 592/13) zauważono, że o cenie rażąco niskiej można
mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy
przez wykonawc
ę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r.
(sygn. akt KIO 1562/11) wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie
uzasadniona obiektywny
mi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat
i
finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne,
zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną
Sygn. akt: KIO 578/21

KIO 591/21



nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot
zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów
i w
takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym
ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży
i
jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność
i
funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie
według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej
w
uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX
Ga 3/07) o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie
od
realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu
lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy
w
Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 88/09) wskazał
następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen
obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia
przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala
na
utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu
oderwania jej od realiów rynkowych.

Ponadto w opinii pr
awnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny rażąco
niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym wskazano,
m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego
z
powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również
przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia
tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.
Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną
można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych,
wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy,
roboty budowlanej.

Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich,
po pierwsze
– nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”,
„niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie – terminów
niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”),
powoduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych
Sygn. akt: KIO 578/21

KIO 591/21



przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje nie
wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie
wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się
odnosi (np. w jakim stop
niu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej
jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej).
Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego
jednostkowego kosztu zmiennego w
ykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy
przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska
w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej – jak wynika z przywołanych powyżej
wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP
– jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość
rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne
do
jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących
w
danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny
rażąco niskiej.

W drugiej kolejności Izba uznała za celowe rozważenie ciężaru dowodu w przypadku
zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w kontekście granic kognicji Izby, a więc relacji
przepisów art. 190 ust. 1 i 1a oraz art. 192 ust. 7 pzp.

Według art. 190 ust. 1 pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne,
przy czym dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej
można przedstawiać do zamknięcia rozprawy. Jednakże zgodnie z art. 190 ust. 1a pzp ciężar
dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył,
jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (pkt 1), a jeżeli nie jest – na
zamawiającym (pkt 2). Zdaniem składu orzekającego Izby powyższa regulacja
wprowadzająca szczególny rozkładu ciężaru dowodu w toku postępowania odwoławczego
w
odniesieniu do rażąco niskiej ceny oferty, musi być odczytywana w powiązaniu
z
poprzedzającym art. 190 ust. 1 pzp, a także z uwzględnieniem normy art. 192 ust. 7 pzp.

Zgodnie z tym ostatnim przepisem Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu,
którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny
prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności),
jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic
kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w tym przedmiocie.
Sygn. akt: KIO 578/21

KIO 591/21



W
szczególności w wyroku z 1 grudnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1633/09) Izba wskazała,
że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego
(arg. z art. 180 ust. 1 pzp) oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego
wniesienie. Trafność takiego stanowiska została potwierdzona w orzecznictwie sądów
okręgowych, w szczególności w wyroku z 25 maja 2012 r. (sygn. akt XII Ga 92/12) Sąd
Okręgowy w Gdańsku wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy
rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane
okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają
wpływ na sytuację wykonawcy.

W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 190 ust. 1 pzp odwołujący może
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki
prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę
z uwagi na art. 192 ust. 7 pzp.
Należy bowiem rozgraniczyć okoliczności faktyczne
konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki
prawne, od dowodów na ich poparcie. Wprowadzony w art. 190 ust. 1a pzp szczególny
rozkład ciężaru dowodu, nie zmienia tego, że wpierw muszą zaistnieć w postępowaniu
odwoławczym fakty, z których wywodzone są skutki prawne. Stąd odwołanie, które inicjuje
postępowanie odwoławcze, zawsze musi zawierać okoliczności uzasadniające zarzucenie
zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy pzp, również gdy chodzi o art. 89 ust. 1 pkt 4
lub art. 90 ust. 3 ustawy pzp.
Zaznaczenia przy tym wymaga, że przy badaniu prawidłowości dokonanej przez
Zamawiającego oceny wyjaśnień za właściwy punkt odniesienia należało przyjąć wyłącznie
treść złożonych mu wyjaśnień, gdyż pierwsze wezwanie Zamawiającego w trybie art. 90 pzp
wszczęło procedurę, w której Primost obciążony zostały ciężarem wykazania prawidłowości
zakwestionowanych cen, a z
łożenie wyjaśnień niepotwierdzających tej okoliczności mogło
tylko
skutkować powinno obowiązkiem odrzucenia oferty przez Zamawiającego, bez
stwarzania kolejnych możliwości złożenia bardziej szczegółowych czy też lepiej
udokumentowanych wyjaśnień.
Jak podk
reśla się w orzecznictwie Izby, skierowanie powtórnego wezwania
do
złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może
dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, np. gdy w świetle
złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego nowe wątpliwości. Izba w pełni
podziela pogląd wyrażony uprzednio m.in. w wyroku z 13 października 2014 r. sygn. akt KIO
2025/14 oraz w wyroku z 28 lipca 2017 r. sygn. akt 1431/17, że ponowienie wezwania nie
Sygn. akt: KIO 578/21

KIO 591/21



może stanowić próby ratowania oferty, wówczas gdy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt
ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami, wykonawca ma bowiem obowiązek
dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego rzetelnie wyjaśnić
okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny jego oferty. Zamawiający nie może wzywać
jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych
twierdzeń podanych wcześniej, prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez sugerowanie wykonawcy, jakie
wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć.

Izba rozważyła, z uwzględnieniem okoliczności dotyczących tej sprawy, zakres
zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 pzp.

Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd
{wyrażony również w orzeczeniach przywołanych w odwołaniu}, że zarówno treść s.i.w.z.,
jak i
treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio:
zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego
świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz
wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej
przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego
– co do zasady – porównanie
zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem
i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść
złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.

Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z.,
ustawa pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie
o
udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił
specyfikację istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 2 pzp), która ma zawierać
w
szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia,
istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania
ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10 i 16 pzp). Z drugiej strony przep
isy zastrzegają pod rygorem
nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego formę elektroniczną opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym
(art.
10a ust. 5 pzp) {w poprzednim stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem
nieważności}, a treść takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji (art. 82 ust. 3 pzp).

W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta
Sygn. akt: KIO 578/21

KIO 591/21



należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi
na
odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane
świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany
od
wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą
dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia. W szczególności zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta
i
oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty czy oczekiwać potwierdzenia spełniania
poszczególnych wymagań przedmiotowych, zarówno przez złożenie stosownych
oświadczeń, jak i przez opisanie, w jaki sposób zostaną spełnione.

Ponieważ wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę w trybie art. 87 ust. 1 pzp dotyczą
treści oferty, ocena zgodności jej treści z treścią s.i.w.z. może również być dokonywana
w
oparciu o te wyjaśnienia. Przy czym w takim przypadku co do zasady nie wchodzi w grę
zastosowanie art. 87 ust. 1 pkt 3 pzp, gdyż wyjaśnienia udzielone w celu rozwiania
konkretnych wątpliwości, które legły u podstaw wezwania, trudno uznać za wynik omyłki.
N
iezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty
z
art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi być możliwe uchwycenie, na czym konkretnie taka
niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami s.i.w.z.
Reasumując, odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna
z treścią s.i.w.z. w sposób jednoznaczny, zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem
zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających
istotnego charakteru. Jest ono zatem dopuszczalne w takim zakresie, w jakim nie stanowi
naruszenia naczelnych zasad prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości.

Umknęło uwadze Odwołującego Primost, że skoro nie zaskarżył wezwania
Zamawiającego, spoczął na nim ciężar wykazania, że cena oferty w zakresie jej istotnych
części składowych z poz. 4-6 RCO nie jest rażąco niska, czemu w oczywisty sposób
nie
sprostał, skupiając się głównie na polemizowaniu z zasadnością wezwania.
Ponadto na
podstawie udzielonych wyjaśnień Zamawiający trafnie doszedł
do wniosku
, że wbrew ogólnym deklaracjom Primostu zamierza on wykonywać te zakresy
p
rac w sposób niezgodny z PFU.
W rezultacie Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Primostu zarówno na podstawie
Sygn. akt: KIO 578/21

KIO 591/21



art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 pzp, jak i na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.

{KIO 578/21}

{rozpatrzenie zarzutów z pkt 1., 2.,4., 5. listy zarzutów odwołania Konsorcjum
– zaniechanie odrzucenia oferty NDI}

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:

Po pierwsze, poza wszelkim sporem jest okoliczność, że NDI nie było wzywane przez
Zamawiającego do wyjaśnień dotyczących ceny czy treści oferty, w tym w zakresie poz. 11.
i 14. RCO.

Po drugie, na podstawie samego zestawienia wyceny tych pozycji przez NDI
z
pozostałymi ofertami czy oszacowaniem Zamawiającego nie sposób przesądzić, czy RCO
NDI zawiera w tych pozycjach ceny
rażąco niskie w stosunku do zakresu rzeczowego nimi
objętego, a tym bardziej, czy NDI przewidziało wykonanie tych prac w sposób niezgodny
z opisem pr
zedmiotu zamówienia wynikającym z PFU. W szczególności w sytuacji, gdy opis
przedmiotu zamówienia dla poz. 11. RCO wymagał, a dla poz. 14. RCO dopuszczał
przyjęcie przez wykonawcę, w oparciu o własną wiedzę i doświadczenie oraz know-how,
własnej koncepcji realizacji robót lub obiektów budowlanych, bez uzyskania wyjaśnień co do
tego, jakie rozwiązania wyceniło w tych pozycjach NDI, twierdzenia o rażącym zaniżeniu cen
czy niezgodności sposobu wykonania obiektów lub robót z tym opisem należy uznać
za nieudowodnione.
Po trzecie, załączone do odwołania oferty pozyskane przez Konsorcjum nie mogą
zo
stać uznane za dowody wykazujące minimalny koszt wykonania zakresu prac związanych
z
usunięciem kolizji z sieciami uzbrojenia terenu i infrastrukturą drogową (objęty poz. 11.
RCO), gdyż zakładają one konieczność wymiany na całej długości odcinków sieci, podczas
gdy według opisu zawartego w PFU, w pkt 2.2.2.14. Uzbrojenie terenu, w odniesieniu
do
każdego z rodzajów sieci wskazuje się w pierwszej kolejności na ich zabezpieczenie,
a
przebudowę jedynie w zakresie koniecznym dla usunięcia kolizji.
Po czwarte, samo obszerne przyto
czenie w uzasadnieniu odwołania {co zostało
zrelacjonowane przez Izbę jedynie w skrócie} postanowień PFU i wyjaśnień jego treści
dotyczących zakresów objętych poz. 11. i 14. RCO w oczywisty sposób nie udowadnia
rażącego zaniżenia ich wyceny przez NDI, a co najwyżej wykazuje potrzebę zbadania w tym
zakresie oferty NDI, gdyż dopiero wiedza o rozwiązaniach przewidzianych w ramach
Sygn. akt: KIO 578/21

KIO 591/21



realizacji tych zakresów może pozwolić na ocenę, czy są one zgodne z wymaganiami PFU
i
czy realnie zostały wycenione.
Po piąte, ponieważ okoliczności faktyczne wskazane w odwołaniu nie wskazują,
w
których pozycjach RCO NDI miałoby zawyżyć wycenę aby skompensować zarzucane
rażące zaniżenie wyceny poz. 11.i 14., a ponadto wycena tych ostatnich pozycji nie była
odrębnie premiowana w ramach kryteriów oceny ofert, nie wiadomo, na czym miałoby
polegać przerzucanie kosztów pomiędzy pozycjami RCO w ofercie NDI.
Po szóste, zarzut, że oferta NDI stanowi czyn nieuczciwej konkurencji sprowadza się
de facto
do przywołania treści art. 3 ust. 1 i art. 15 ust 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji
, bez choćby próby wykazania spełnienia wynikających z tych
przepisów znamion opisujących ogólny czy szczególny czyn nieuczciwej konkurencji.
Po siódme, nie zostało wykazane, że NDI dokonało wyceny poz. 11. czy 14. RCO
z naruszeniem ustanowionego w pkt 12.5. i.d.w. sposobu obliczania ceny oferty, w tym
zakazu ujmowania kosztów realizacji zakresu rzeczowego objętego daną pozycją w innej
pozycji.
Odwołujący nawet nie podjął próby wskazania, do których pozycji miałyby zostać
przerzucone przez NDI koszty realizacji prac objętych tymi dwiema pozycjami.

W tak ustalonych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty są niezasadne.

Art. 90 ust. 3 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

W orzecznictwie i doktrynie nie budzi wątpliwości, że według powyższych uregulowań
warunkiem sine qua non odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp jest
uprzednie
umożliwienie złożenia wykonawcy wyjaśnień i dowodów celem wykazania, że jego
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Stąd Odwołujący, który zresztą podniósł równolegle zarzut zaniechania wezwania NDI
do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pzp, powinien zdawać sobie sprawę, że bez
przeprowadzenia takiej procedury nie może skutecznie domagania się, aby oferta ta została
odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę.

A
rt. 89 ust. 1 pkt 4 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
Sygn. akt: KIO 578/21

KIO 591/21



nieuczciwej konkurencji.

Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913
) {dalej również: „ustawa o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji” lub „uznk”} czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Według Art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie
innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów
lub u
sług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej
k
osztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Ponieważ Odwołujący nie był w stanie wykazać, że oferta złożona przez NDI stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji wypełniający znamiona powyżej przywołanej klauzuli
generalnej lub stypizowanego w powyżej przywołanym przepisie czynu nieuczciwej
konkurencji, zarzut naruszenia przez Zamawiającego tych przepisów oraz art. 89 ust. 1 pkt 4
pzp należy uznać za bezzasadny.

Art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3.
Ponieważ Odwołujący nie wykazał żadnej niezgodności treści oferty NDI z treścią
s.i.w.z., zarzut naruszenia powyższego przepisu jest oczywiście bezzasadny.

{KIO 578/21, KIO 591/21}

{rozpatrzenie zarzutów z pkt 6. listy zarzutów odwołania Konsorcjum
i pkt 5. lis
ty zarzutów odwołania Primostu
– nierówne traktowanie wykonawców}

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:

W odniesieniu do sposobu zawiadomie
nia o wyniku prowadzonego postępowania
o
udzielenie zamówienia Zamawiający przedstawił stosowne wyjaśnienia zaistniałej sytuacji
w odpowiedzi na
odwołanie Konsorcjum nie odniosło się do nich w toku rozprawy, a ponadto
nie wskazało, w jaki sposób oparte na tych okolicznościach naruszenie art. 7 ust. 1 pzp
w
zakresie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców miałoby mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie tego zamówienia.
Sygn. akt: KIO 578/21

KIO 591/21



W pozostałym zakresie zarzut naruszenia tych zasad z art. 7 ust. 1 pzp nie opiera się
na odrębnych okolicznościach w stosunku do pozostałych podniesionych zarzutów,
w
szczególności z odwołania nie wynika, dlaczego zaniechanie wezwania NDI do wyjaśnień
ceny miało by być jednocześni przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.

Z kolei zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 pzp przez nierówne potraktowanie Primostu,
który jako jedyny spośród wykonawców został wezwany do wyjaśnień ceny oferty, opiera się
jednocześnie na założeniu, że z tego powodu zarówno to wezwanie, jak i w konsekwencji
odrzucenie oferty były niezasadne.

W tak ustalonych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty są niezasadne.

Z art. 7 ust. 1 pzp wynika w szczególności, że nakazuje zamawiający przeprowadza
p
ostępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji
i równe traktowanie wykonawców.
O ile są to zasady udzielania zamówień, o tyle nie oznacza to, że każde naruszenie
innego przepisu ustawy pzp automatycznie przesądza o ich naruszeniu.
Z tego względu wszystkie wysnute w obu odwołaniach zarzuty naruszenia tych zasad
należało uznać za bezzasadne, bo nieoparte na odrębnych okolicznościach oraz bez
wykazania wpływu na wynik postępowania o udzielenie tego zamówienia.

Maj
ąc powyższe na uwadze, w sprawie sygn. akt KIO 578/21 Izba stwierdziła, że:
- narusz
enie przez Zamawiającego art. 90 ust. 1 ustawy pzp miało wpływ na wynik
prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, stąd na podstawie art.
554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b nowej ustawy pzp orzeczono, jak w pkt 1.
sentencji,
-
pozostałe zarzuty odwołania nie potwierdziły się, stąd orzeczono, jak w pkt 2. sentencji,
- wobec tego,
uznając że waga uwzględnionego zarzutu jest równa znaczeniu zarzutów
uznanych za niezasadne, a zatem stosownie do takiego wyniku Odwołujący i Zamawiający
powinni ponieść koszty postępowania odwoławczego, na które złożył się wpis od odwołania
uiszczony przez Odwołującego oraz uzasadnione koszty Zamawiających w postaci kosztów
dojazdu na
posiedzenie przez Izbą (według spisu złożonego do zamknięcia rozprawy),
po
połowie, stąd na podstawie art. 557 nowej ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a oraz § 7
ust. 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
Sygn. akt: KIO 578/21

KIO 591/21



szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) orzeczono, jak w pkt
3. sentencji.
Z kolei w sprawie sygn. akt KIO 591/21
Izba stwierdziła, że:
- w zakresie zarzutu naruszenia art.
90 ust. 1 ustawy pzp odwołanie podlega odrzuceniu,
stąd na podstawie art. 528 pkt 3 nowej ustawy pzp orzeczono, jak w pkt 4. sentencji,
-
pozostałe zarzuty odwołania nie potwierdziły się, stąd orzeczono, jak w pkt 5. sentencji,
-
wobec tego, ponieważ Odwołujący w całości przegrał, stosownie do tego wyniku powinien
w całości ponieść koszty, na które złożył się uiszczony przez niego wpis, stąd na podstawie
art. 557 nowej ustawy pzp w zw. z
§ 5 pkt 1 i § 8 ust. 1 zd. 1 i ust. 2 zd. 1 powyżej
wskazanego
rozporządzenia orzeczono, jak w pkt 6. sentencji.

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 51/21 z dnia 2021-05-10
• Sygn. akt KIO 3/21 z dnia 2021-05-10
• Sygn. akt KIO 902/21 z dnia 2021-04-26
• Sygn. akt KIO 516/21 z dnia 2021-04-20
• Sygn. akt KIO 576/21 z dnia 2021-04-19