rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-03-12
rok: 2021
data dokumentu: 2021-03-12
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 582/21
KIO 582/21
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 12 marca 2021
roku odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2021 roku przez
wykonawcę Ekologika spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeczycy
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Międzyrzec Podlaski
roku odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2021 roku przez
wykonawcę Ekologika spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeczycy
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Międzyrzec Podlaski
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę Ekologika spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeczycy i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Ekologika
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeczycy tytułem wpisu
od odwołania,
2.2
zasądza od wykonawcy Ekologika spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Rzeczycy na rzecz Zamawiającego Gminy Międzyrzec Podlaski kwotę
3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….
Sygn. akt: KIO 528/21
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Gmina Międzyrzec Podlaski prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia
publicznego
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
pod
nazwą
„Termomodernizacja budynku publicznej szkoły podstawowej w miejscowości Misie".
O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 17 listopada 2020 roku pod numerem 611140-N-2020.
22 lutego 2021 roku
działając na podstawie art. 513 ustawy z dnia 11 września 2019
r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) zwanej dalej „nPzp",
Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności
Zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu, tj. od: zaniechania
odtajnienia (ujawni
enia) dokumentów i informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa przez wykonawcę L. B. Spółka Jawna, ul. Kryształowa 21, Rakowiska, 21-
500 Biała Podlaska (dalej „L."), tj. części dokumentów i informacji stanowiących wyjaśnienia
doty
czące wyliczenia ceny z dnia 02 lutego 2021 r., złożonych Zamawiającemu 03 lutego
2021 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity: Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.J, zwanej dalej
„ustawą Pzp", w związku z
naruszeniem art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy
Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez
zaniechanie odtajnienia (ujawnie
nia) dokumentów i informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa przez wykonawcę L., tj. części dokumentów i informacji stanowiących
wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny z dnia 02 lutego 2021 r., złożonych Zamawiającemu
lutego
2021
r.,
po
mimo
że
wykonawca
L.
nie
wykazał,
iż te dokumenty i informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jak również pomimo
że te dokumenty i informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o:
uwzględnienie niniejszego odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu aby Zamawiający
odtajnił (ujawnił) i niezwłocznie udostępnił Odwołującemu dokumenty i informacje
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawcę L., tj. nieodtajnione
dotychczas dokumenty i informacje stanowiące wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny z
dnia 02 lutego 2021 r., złożone Zamawiającemu 03 lutego 2021 r., a dokładnie Załączniki do
pisma „Odpowiedź na wezwanie z dnia 27 stycznia 2021 r." od nr 2a, b, c do nr 14 włącznie.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania Odwołujący jest
zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący
złożył ofertę, której treść odpowiada treści SIWZ, wykazał spełnianie warunków udziału w
postępowaniu i ubiega się o udzielenie mu zamówienia. W wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący poniósł szkodę, bowiem zgodnie z przyjętymi
przez Zamawiającego kryteriami oceny ofert oferta Odwołującego znajduje się aktualnie (tj.
po odrzuceniu oferty wykonawcy PPHU MAJKA M. D. w spadku, ul. Mickiewicza 7, 17-300
Siemiatycze) na drugim miejscu w rankingu ofert, za ofertą wykonawcy L. . Gdyby
Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to dokonałby wszystkich
wskazanych powyżej i zaniechanych czynności, do których Zamawiający był obowiązany na
podstawie ustawy Pzp, natomiast nie dokonałby wskazanych powyżej czynności
niezgodnych z przepisami ustawy Pzp. W konsekwencji Odwołujący mógłby się zapoznać z
całością złożonych Zamawiającemu wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny i m.in.
sprawdzić, czy wykonawca L. faktycznie wykazał w nich, że jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny. Odwołujący zyskałby zatem realną możliwość sprawdzenia, czy Zamawiający
dokonał prawidłowego badania oferty wykonawcy L., w szczególności czy nie zaniechał jej
odrzucenia z powodu rażąco niskiej ceny lub nieudzielenia wyjaśnień dotyczących
wyliczenia ceny. W tym celu niezbędne jest jednak zapoznanie się przez Odwołującego z
pełną treścią wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny złożonych Zamawiającemu. Dzięki
temu Odwołujący będzie rzeczywiście mógł zakwestionować ewentualny wybór oferty
wykonawcy L. jako najkorzystniejszej oferty. Poprzez dokonanie i zaniechanie
powyższych
czynności Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący może utracić
szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował
osiągnąć w wyniku jego realizacji (fucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą
przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej
przewidzianych w art. 505 ust. 1 nPzp.
N
aruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp niewątpliwie może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 nPzp Krajowa
Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie.
Efektem wskazanych powyżej czynności i zaniechań Zamawiającego może być bowiem
uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, co w istotny
sposób wpłynie na wynik postępowania,
Odwołujący podał:
W
dniu 08 lutego 2021 r. zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie mu pełnej
dokumentacji przetargowej, w tym uzupełnień/wyjaśnień, wezwań Zamawiającego i
odpowiedzi wykonawców.
W dniu 16 lu
tego 2021, r. Zamawiający przestał Odwołującemu drogą elektroniczną, tj.
mailem, skan części pisma wykonawcy L. z 02 lutego 2021 r., zatytułowanego „Odpowiedz
na wezwanie z dnia 27 stycznia 2021 r.", stanowiącego wyjaśnienia dotyczące wyliczenia
ceny.
Na wstępie ww. pisma wykonawca L. zamieścił następujące oświadczenie: „Treść pkt
II niniejszego pisma oraz załączniki nr 1 — 14 do pisma stanowią dla L. B. Ł. i wspólnik
Spółka jawna informacje zastrzeżone jako stanowiące przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
L. B.
Ł. i wspólnik Spółka jawna utajnia pkt II niniejszego pisma oraz załączniki nr 1 — 14 do
pisma i prosi o ich nieudostępnianie stosownie do treści art. 8 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych”
W przestanym Odwołującemu skanie ww. pisma zastrzeżona (nieujawniona) pozostała treść
pkt II pisma, zastrzeżone (nieujawnione) pozostały też załączniki do ww. pisma.
Ponadto w dniu 16 lutego 2021. r. Zamawiający przesłał Odwołującemu drogą elektroniczną,
tj. mailem, skan pisma z 16 lutego 2021 r., zatytułowanego „Informacja w sprawie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa", skierowanego od Zamawiającego do wykonawcy
L.
. W ww. piśmie Zamawiający informuje wykonawcę L., że: „(...) z dniem 16 lutego 2021 r.
Zamawiający działając na podstawie art. 8 ust. 1 i ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych dokonuje odtajnienia następujących informacji zastrzeżonych
jako tajemnica przedsiębiorstwa:
1)
Treść pkt II pisma Odpowiedz na wezwanie z dnia 27stycznia 2021 r. tj. strony 3-6;
2)
Załącznik nr 1 do pisma Odpowiedz na wezwanie z dnia 27 stycznia 2021 r.
3)
Załączniki nr 15-19 do pisma Odpowiedz na wezwanie z dnia 27stycznia 2021 r"
W oparciu o powyższe Odwołujący stwierdził, że Zamawiający samodzielnie odtajnił:
treść pkt II (tj. strony 3-6) pisma wykonawcy L. z 02 lutego 2021 r., zatytułowanego
„Odpowiedz na wezwanie z dnia 27 stycznia 2021 r", stanowiącego wyjaśnienia
dotyczące wyliczenia ceny,
Załącznik nr 1 do ww. pisma
Załączniki nr 15-19 do ww. pisma,
przy czym ich udostępnienie Odwołującemu nastąpi po upływie terminu na wniesienie
ewentualnego odwołania przez wykonawcę L. .
Ponadto w oparciu o powyższe Odwołujący ustalił, że Zamawiający samodzielnie nie odtajnił
i nie udostępni Odwołującemu Załączników do pisma „Odpowiedź na wezwanie z dnia 27
stycznia 2021 r." od nr 2a, b, c do nr 14 włącznie, gdyż uznaje za skuteczne dokonane przez
wykonawcę L. ich zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Co
za tym idzie, udostępniony Odwołującemu skan pisma „Odpowiedź na wezwanie z dnia
27 stycznia 2021 r." nie obejmował Załączników od nr 2a, b, c do nr 14 włącznie.
Zamawiający do dnia wniesienia niniejszego odwołania nie odtajnił (nie ujawnił) ww.
Załączników od nr 2a, b, c do nr 14 włącznie.
W świetle powyższego uznać należało, że Zamawiający respektuje zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa dokonane przez wykonawcę L. w zakresie ww. Załączników od nr 2a, b, c
do nr 14 włącznie a Odwołujący powziął o tym wiadomość w dniu 16 lutego 2021 r., tj. w
dniu, w którym zapoznał się z przesłanym mu skanem części jawnej pisma „Odpowiedź na
wezwanie z dnia 27 stycznia 2021 r." oraz skanem pisma z 16 lutego 2021 r.,
zatytułowanego „Informacja w sprawie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa",
skierowanego od Zamawiającego do wykonawcy L..
O
dwołanie jest wnoszone w dniu 22 lutego 2021 r., co oznacza, że Odwołujący uczynił
zadość wymaganiom art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) nPzp. Ustawowy termin 5 dni na wniesienie
o
dwołania upływał w niedzielę 21 lutego 2021 r., niemniej jednak zgodnie z art. 509 ust. 2
nPzp jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo
wolny od pracy, termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy. Tym
samym niniejszej odwołanie jest wniesione z zachowaniem ustawowego terminu 5 dni.
Odnośnie wniesienia odwołania we właściwym terminie Odwołujący podał, że Zamawiający,
przesyłając Odwołującemu drogą elektroniczną, tj. mailem, skan części pisma wykonawcy L.
z 02 lutego 2021 r., zatytułowanego „Odpowiedz na wezwanie z dnia 27 stycznia 2021 r.",
stanowiącego wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny, w żaden sposób nie wskazał, iż
będzie kontynuował czynność badania i oceny zasadności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przez wykonawcę L. i że nie podjął jeszcze ostatecznej decyzji czy będzie
to zastrzeżenie respektować czy nie. Co więcej, w świetle przesłanego Odwołującemu przez
Zamawiającego skanu pisma z 16 lutego 2021 r., zatytułowanego „Informacja w sprawie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa", skierowanego od Zamawiającego do wykonawcy
L.
, uznać należało, że Zamawiający czynność badania i oceny zasadności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę L. zakończył i że respektuje zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez wykonawcę L. w zakresie Załączników do pisma
„Odpowiedz na wezwanie z dnia 27 stycznia 2021 r." od nr 2a, b, c do nr 14 włącznie, skoro
odnośnie tych Załączników nie podjął decyzji o odtajnieniu.
W
świetle powyższego w ocenie Odwołującego uznać należy, że o okolicznościach
stanowiących podstawę do wniesienia odwołania Odwołujący powziął wiadomość w dniu 16
lutego 2021 r., tj. w dniu, w którym zapoznał się z przesłanym mu skanem części jawnej
pisma „Odpowiedź na wezwanie z dnia 27 stycznia 2021 r oraz skanem pisma z 16 lutego
2021 r., zatytułowanego „Informacja w sprawie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa",
skierowanego od Zamawiającego do wykonawcy L. .
T
ermin na wniesienie odwołania wobec
zaniechania
ujawnienia
(odtajnienia)
informacji
zastrzeżonych
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa zaczyna biec od dnia odmowy udostępnianie przez Zamawiającego tych
informacji np. poprzez ich pominięcie w skanie oferty przesłanym wykonawcy.
Odwołujący podał, że odwołanie zostało wniesione przez Odwołującego w odpowiednim
terminie. Także w niniejszej sprawie Zamawiający, nie udostępniając Odwołującemu
Załączników do pisma „Odpowiedz na wezwanie z dnia 27 stycznia 2021 r." od nr 2a, b, c do
nr 14 włącznie, nie przedstawił dodatkowych terminów, w których możliwe byłoby ich
udostępnienie, ani nie poinformował Odwołującego, że podjął procedurę zmierzającą do
weryfikacji skuteczności ich zastrzeżenia. W świetle przesłanego Odwołującemu przez
Zamawiającego skanu pisma z 16 lutego 2021 r., zatytułowanego „Informacja w sprawie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa", skierowanego od Zamawiającego do wykonawcy
L.
, uznać należało, że Zamawiający czynność badania i oceny zasadności zastrzeżenia
tajemnicy przed
siębiorstwa przez wykonawcę L. zakończył i że respektuje zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez wykonawcę L. w zakresie Załączników do pisma
„Odpowiedz na wezwanie z dnia 27 stycznia 2021 r." od nr 2a, b, c do nr 14 włącznie, skoro
odnośnie tych Załączników nie podjął decyzji o odtajnieniu. W świetle powyższego uznać
należy, że o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia niniejszego odwołania
Odwołujący powziął wiadomość w dniu 16 lutego 2021 r.
Odwołujący wyjaśnił:
odwołanie jest wnoszone w postępowaniu o udzielenie zamówienia wszczętym i
niezakończonym przed dniem 1 stycznia 2021 r. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z
2019 r. poz.
2020 ze zm.) do takich postępowań o udzielenie zamówienia stosuje się
przepisy dotychczasowe. Zgodnie jednak z art. 92 ust. 2 ww. ustawy do postępowań
odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których
mowa w ustawie uc
hylanej w art. 89 (czyli w ustawie Pzp), wszczętych po dniu 31 grudnia
2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1
stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1 (czyli nPzp. Z tego
względu do niniejszego postępowania odwoławczego stosuje się przepisy nPzp. Tym
samym, zgodnie z art. 513 nPzp, wniesienie niniejszego odwołania jest w pełni
dopuszczalne.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, w związku z naruszeniem
art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w związku
z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „uznk"), poprzez
zaniechanie odtajnienia (uj
awnienia) dokumentów i informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa przez wykonawcę L., tj. części dokumentów i informacji stanowiących
wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny z dnia 02 lutego 2021 r., złożonych Zamawiającemu
03 lutego 2021 r
., pomimo że wykonawca L. nie wykazał, iż te dokumenty i informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jak również pomimo że te dokumenty i informacje nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
, stwierdzić należy co następuje.
W
dniu 16 lutego 2021. r. Zamawiający przesłał Odwołującemu drogą elektroniczną, tj.
mailem, skan pisma z 16 lutego 2021 r., zatytułowanego „Informacja w sprawie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa", skierowanego od Zamawiającego do wykonawcy L. . W ww.
piśmie Zamawiający informuje wykonawcę L., że: „{...) z dniem 16 lutego 2021 r.
Zamawiający działając na podstawie art. 8 ust. 1 i ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych dokonuje odtajnienia następujących informacji zastrzeżonych
jako tajemnica przedsiębiorstwa:
1)
Treść pkt II pisma Odpowiedz na wezwanie z dnia 27stycznia 2021 r, tj. strony 3-6;
2)
Załącznik nr 1 do pisma Odpowiedz na wezwanie z dnia 27stycznia 2021 r.
3)
Załączniki nr 15-19 do pisma Odpowiedz na wezwanie z dnia 27 stycznia 2021 r."
W dalszej części ww. pisma Zamawiający zamieścił obszerne uzasadnienie swojej decyzji,
wskazując w szczególności, że:
„W zakresie Treści pkt II pisma Odpowiedź na wezwanie z dnia 27 stycznia 2021 r. tj. strony
3-
6 w uzasadnieniu zastrzeżenia podano przytoczenie przepisów, poglądów doktryny i
orzecznictwa na temat natury pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa oraz w sposób lakoniczny i
niewystarczający opisano wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji podkreślając, że
ich ujawnienie może istotnie utrudnić Spółce uzyskiwanie zamówień publicznych. Jednak w
ocenie Zamawiającego ujawnienie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny za wykonanie
robót budowlanych w konkretnym postępowaniu nie może być automatycznie utożsamione z
ujawnieniem danych mogących pogorszyć sytuację rynkową Wykonawcy. Wykonawca w
żaden sposób nie wskazał wyjątkowego czy unikalnego charakteru sposobu kalkulacji ceny
ofertowej, której ewentualne ujawnienie konkurencji mogłaby go narazić na szkodę.
Oceniając uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa danych w zakresie załącznika nr
1 do pisma, który stanowi szczegółowa kalkulacja ceny oferty w pierwszej kolejności należy
zauważyć, że wyceny poszczególnych elementów, które będą ujawnione w kosztorysie
stanowią załącznik od zawieranej i jawnej umowy o zamówienia publiczne. Co więcej, w
przedmiotowym postępowaniu informacja o nazwach podmiotów, mających być
Podwykonawcami Wykonawcy zostały wskazane w treści oferty i nie zostały opatrzone
klauzulą poufności.
Odnosząc się do informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa stanowiących
załączniki nr 15-19 do pisma (referencje Wykonawcy) Zamawiający wskazuje Wykonawca, iż
w ogóle nie odniósł się w uzasadnieniu do tej części informacji tj. nie podjął nawet próby
wykazania, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, a co za tym idzie jej nie wykazał.
Co więcej, referencje przedstawione przez Wykonawcę poświadczają należyte wykonie 5
inwestycji na rzecz jednostek sektora finansów publicznych, wiec są jawne na gruncie
Ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (t.j. Dz. U. z 2020 r.
poz. 2176).
Tajemnica przedsiębiorcy winna być oceniana w sposób obiektywny, oderwany od woli
danego przedsiębiorcy. W innym przypadku, tajemnicą przedsiębiorcy byłoby wszystko, co
arbitralnie on za nią uzna, także w drodze czynności kwalifikowanych (np. poprzez
zamieszczenie odpowiedniej klauzuli). Ponadto. Wykonawca winien wykazać, że ujawnienie
informacji zawartych w zastrzeżonych dokumentach spowoduję wymierna szkodę w
przedsiębiorstwie. Takich jednak okoliczności w ocenie Zamawiającego Wykonawca nie
wykazał. Ogólne stwierdzenia Wykonawcy o wartości gospodarczej zastrzeżonych
informacji, czy o ryzyku narażenia na szkodę poprzez ich ujawnienie bez odniesienia się do
konkretnych informacji zawartych w dokumentach, analizy ich wartości gospodarcze? i
uprawdopodobnienia szkody jaka może przynieść ich ujawnienie jest w ocenie
Zamawiającego niewystarczające. Obowiązek wykazania, o którym mowa w art. 8 ust. 3
PZP to obowiązek leżący po stronie Wykonawcy, który należy rozumieć w ten sposób, że
podmiot zastrzegający określone informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa, w
odpowiednim momencie postępowania winien, bez wcześniejszego wezwania
Zam
awiającego, udowodnić zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień
lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem
tego obowiązku, powinno być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8
us
t. 3 PZP ochrony. W takiej sytuacji prawem, a wręcz obowiązkiem po stronie
Zamawiającego, jest ujawnienie nieskutecznie utajnionych informacji. Innymi słowy, to nie
jakiekolwiek wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę stanowią podstawę do uznania
skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz takie, którymi Wykonawca
wykazuje wypełnienie przesłanek warunkujących skuteczność takiego zastrzeżenia (KIO
2033/19)
. Ograniczenie zasady jawności ze względu na tajemnice przedsiębiorcy ma
charakter wyjątku od zasady i w związku z tym nie może być wykładane rozszerzająco,
dlatego też Wykonawca zastrzegający poufność nie może ograniczyć się do ogólnego
stwierdzenia o istnieniu takiej tajemnicy, w ty
m sformułowanego jedynie na podstawie
własnej, subiektywnej oceny. Informacje związane z działalnością przedsiębiorcy
niewątpliwie stanowią kategorie danych, mających z perspektywy Wykonawcy charakter
poufny, których ujawnienie mogłoby pociągać za osobą negatywne konsekwencje dla pozycji
rynkowej przedsiębiorcy (KIO1933/19).
Jednocześnie Zamawiający informuje, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO
samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie może być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Uzasadnienie jest elementem jawnym, ma ono służyć weryfikacji prawidłowości wykazania
przez Wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa składnych dokumentów (KIO 2498/18,
KIO 2314/18). W ocenie Zamawiającego wartość gospodarcza jest na tyle wymiernym
i zdefiniowanym pojęciem, że powinna być w konkretnych przypadkach żądania ochrony dla
poszczególnych informacji przedstawiona i uzasadniona przez Wnioskodawcę. Tak wiec w
ocenie Zamawiającego co do posiadania wartości gospodarczej informacji mających być
objętych ochrona należy te wartość gospodarcza wykazać a nie tylko na nia sie powoływać.
Wykonawca przedkładając wniosek ochrony zastrzeżonych przez niego informacji jedynie na
wartość gospodarcza sie powołuje, ale iei nie przedstawia, wykazuje, udowadnia. Krajowa
Izba Odwoławcza wielokrotnie zwracała uwagę w swoich wyrokach, to nie jakiekolwiek
wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę stanowią podstawę do uznania skuteczności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz takie, którymi Wykonawca wykazuje
wypełnienie przesłanek warunkujących skuteczność takiego zastrzeżenia. Sama
okoliczność, że podmioty konkurujące ze sobą na rynku zbierają i analizują informacje na
temat realizowanych kontraktów lub podwykonawców z którymi współpracują konkurenci, nie
świadczy jeszcze o możliwości zachwiania pozycji rynkowej Wykonawcy,
Zamawiający zauważa, że Wykonawca nie wykazał, że podjął niezbędne działania w celu
zachowania poufności informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Samo
uzasadnienie zastrzeżenia informacji zawiera jedynie teoretyczne wywody na temat tego, że
chroni on miedzy inny
mi dostęp do informacji w określony sposób. W tvm zakresie należy
przede wszystkim podkreślić, że same ogólnikowe informacje o poufności pewnych
informacji przy braku dowodów odnoszących sie do tych elementów należy uznać w światłe
ciężaru dowodu obciążającego Wykonawcę za niewystarczające."
Odwołujący podał, że w całej rozciągłości zgadza się z powyższym stanowiskiem
Zamawiającego. Z niezrozumiałych dla Odwołującego powodów Zamawiający respektuje
jednak zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez wykonawcę L. w zakresie
Załączników do pisma „Odpowiedz na wezwanie z dnia 27 stycznia 2021 r." od nr 2a, b, c do
nr 14 włącznie (skoro odnośnie tych Załączników nie podjął decyzji o odtajnieniu).
Tymczasem zastrzeżenie ww. Załączników przez wykonawcę L. jest wadliwe i
bezpodstawne dokładnie z tych samych przyczyn, co szczegółowo wskazane w ww. piśmie
Zamawiającego z 16 lutego 2021 r. i przytoczone obszernie powyżej. W świetle
samodzielnych ustaleń poczynionych przez Zamawiającego nie ma żadnych wątpliwości, że
również zastrzeżenie ww. Załączników od nr 2a. b. c do nr 14 włącznie nie powinno być
respektowane, gdyż wykonawca L., tak samo rak w przypadku pozostałych zastrzeżonych
informacji i dokumentów, nie wykazał, iż stanowią one tajemnice przedsiębiorstwa. Zatem
już tylko ze wzglądów wskazanych powyżej Zamawiający winien odtajnić i udostępnić
Odwołującemu również ww. Załączniki od nr 2a, b, c do nr 14 włącznie.
Odwołujący podał, że zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane
oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa. Z literalnego
brzmienia ww. przepisu wynika w sposób niebudzący wątpliwości, że zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie z wykazaniem, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnice przedsiębiorstwa. Brak ww. wykazania powoduje natomiast, że
zastrzeżenie jest bezskuteczne a informacje powinny zostać ujawnione przez
Zamawiającego. W orzecznictwie Izby nie budzi też żadnych wątpliwości, że zasada
jednocze
snego wykazania, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
obowiązuje także w przypadku zastrzegania dokumentów składanych na późniejszym etapie
postępowania, np. wyjaśnień ceny. Przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wymaga wykazania
przez
wykonawcę, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa, a nie
tylko uzasadnienia.
Odwołujący podał, że w piśmie z 02 lutego 2021 r. „Odpowiedź na wezwanie z dnia 27
stycznia 2021 r.", uzasadniając zastrzeżenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny,
wykonawca L.
zawarł zdawkowe, wręcz symboliczne uzasadnienie dokonanego
zastrzeżenia. Jak bowiem wynika z jawnego i udostępnionego Odwołującemu pkt III ww.
pisma („Uzasadnienie objęcia pkt II pisma klauzulą “tajemnica przedsiębiorstwa") na
p
owyższe uzasadnienie składa się: przytoczenie definicji tajemnicy przedsiębiorstwa
zawartej w art. 11 ust. 2 uznk;
wskazanie w sposób maksymalnie ogólny i bez jakichkolwiek
dowodów jakie działania wykonawca L. podjął w celu zachowania poufności zastrzeżonych
informacji; przytoczenie wyroku Izby dnia 14 lutego 2011 r. w sprawie o sygn. akt: KIO
228/11, dotyczącego możliwości dokonania stosownego utajnienia wyjaśnień rażąco niskiej
ceny, bez jakiegokolwiek wyjaśnienia w jaki sposób powyższy wyrok przekłada się na
zasadność zastrzeżenia przez wykonawcę L. wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny; kilku
bardzo ogólnikowo sformułowanych zdań, wręcz frazesów, nic nie wnoszących do sprawy i
niczego konkretnego nie wykazujących.
Generalnie przedstawione przez
wykonawcę L. uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień
dotyczących wyliczenia ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie zawiera żadnych
konkretnych informacji i niczego nie wyjaśnia, równie dobrze mogło by go w ogóle nie być.
Wykonawca L.
nie wyjaśnił nawet na czym miałaby polegać wartość gospodarcza
zastrzeżonych przez niego dokumentów i informacji. Tymczasem jak się podkreśla w
orzecznictwie KIO tajemnica przedsiębiorstwa musi przedstawiać pewną wartość
gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja
może być dla wykonawcy źródłem jakiś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie
określonych kosztów. W niniejszej sprawie wykonawca L. nie wyjaśnił Zamawiającemu ani
nie wykazał, w czym należy upatrywać wartości gospodarczej tego, że zastrzeżone
informacje pozostaną niejawne. Wykonawca L. ograniczył się bowiem wyłącznie do
zdawkowego zapewnienia, że zastrzeżone informacje posiadają wartość gospodarczą: „Na
podstawie tych danych inne firmy konkurencyjne mogą powziąć informacje o potencjale
Spółki, jej powiązaniach handlowych, sposobie organizacji jej przedsiębiorstwa, przyjętej
metodologii działania i wszystkich innych elementach, które de facto przesądzają o pozycji
rynkowej danego podmiotu. Tym samym informacje te m
ają bezwzględnie wartość
gospodarczą i L. chroni je w sposób szczególny, w tym w ramach Postępowania" (cytat za
str. 7 pisma wykonawcy L.
z 02 lutego 2021 r.). Z czego miałaby wynikać i na czym
konkretnie polegać owa wartość gospodarcza wykonawca L. nie raczył wyjaśnić, nie mówiąc
już o poparciu swoich twierdzeń dowodami. Tak samo hasłowe i gołosłowne pozostają
twierdzenia wykonawcy L.
o rzekomym zagrożeniu jego pozycji rynkowej czy groźbie
ujawnienia powiązań handlowych, sposobu organizacji przedsiębiorstwa czy przyjętej
metodologii działania. Nie sposób zresztą zrozumieć jakie to wrażliwe dane dotyczące
organizacji przedsiębiorstwa czy przyjętej metodologii działania wykonawca L. zawarł
rzekomo w wyjaśnieniach ceny, skoro wyjaśnienia te miały dotyczyć wyliczenia ceny, a nie
szczegółowo opisywać sposób realizacji zamówienia przez danego wykonawcę. Natomiast
podwykonawcy, z których wykonawca L. chce skorzystać, wraz z powierzonym im zakresem
podwykonawstwa, zostali ujawnieni już w ofercie, w części F. formularza oferty.
Nic nie wnosi do sprawy stwierdzenie przez wykonawcę L., że: „Złożone wyjaśnienia oraz
załączniki stanowią dla Spółki informacje mające charakter gospodarczo- handlowy oraz
organizacyjny przedsiębiorstwa. Wyjaśnienia zawierają informacje dotyczące stosowanej
polityki cenowej, co w przypadku ich ujawnienia może istotnie utrudnić Spółce uzyskiwanie
zamówień publicznych. W oparciu o te dane konkurencja może łatwo uzyskać wiedzę o
informacjach organizacyjnych i handlowych L.,
czego wykonawca chciałby uniknąć. (...)
Złożona szczegółowa kalkulacja pokazuje model operacyjny działania spółki, w tym przyjęte
założenia do wyceny oferty, a przede wszystkim podejście do zysku przy realizacji umowy
zawartej z Zamawiającym" (cytat za str. 7 pisma wykonawcy L. z 02 lutego 2021 r.). Jeżeli
przez stosowaną politykę cenową wykonawca L. rozumie wysokość cen oferowanych przez
niego w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, to wskazać trzeba, że
informacje na ten tem
at są jawne z mocy samego prawa i dostępne dla każdego
zainteresowanego, gdyż zamawiający informacje o zaoferowanych cenach podają podczas
otwarcia ofert i informacji tych nie można zastrzec jako tajemnicy przedsiębiorstwa (vide art.
86 ust. 4 ustawy Pzp i art. 8 ust. 3 ustawy Pzp).
Kompletnie niewiarygodne są również zdaniem Odwołującego twierdzenia wykonawcy L. o
informacjach organizacyjnych oraz o modelu operacyjnym działania spółki, rzekomo
przedstawionym w zastrzeżonych wyjaśnieniach ceny. Ponownie wskazać trzeba, że
wyjaśnienia te miały dotyczyć wyliczenia ceny, a nie szczegółowo opisywać sposób realizacji
zamówienia przez wykonawcę czy też sposób organizacji wykonawcy.
Z
amówienie dotyczy wykonania robót budowlanych w modelu „wybuduj", a nie „zaprojektuj i
wybuduj".
Powyższe wynika jasno i wyraźnie z Rozdziału 2 pkt 2.4 SIWZ, gdzie
Zamawiający wskazał, że: „Na szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, stanowiący
załącznik Nr 1 do SIWZ, opisujący zakres wykonywanych robót składa się: dokumentacja
pro
jektowa przez którą zamawiający rozumie dokumenty wskazane poniżej w pkt 1-9:
Projekt Robót Geologicznych; Projekt Budowlany Termomodernizacji Budynku Szkoły
Podstawowej w Misiach;
Audyt Energetyczny Budynku Publicznej Szkoły Podstawowej im.
M. Konopnickiej w Misiach;
Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych -
Wymagania ogólne; Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych -
Branża sanitarna; Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych - Wymiana istniej
ących opraw oświetlenia w budynku Szkoły Podstawowej im.
M. Konopnickiej w Misiach;
Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych -
Montaż instalacji fotowoitaicznej o mocy min. 11,52 kWp na budynku Szkoły
Podstawowej im. M. Konopnickiej w Misiach;
Specyfikacja Techniczna Systemu Zarządzania
Energią; Specyfikacja Techniczna Automatyki Pogodowej; przedmiar robót."
Przedmiotem zamówienia nie jest zatem zaprojektowanie jakiś zupełnie nowych, wcześniej
nieznanych czy autorskich rozwiązań, lecz wykonanie robót budowlanych i to według
drobiazgowo sformułowanych przez Zamawiającego wymagań, przedstawionych w
szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ.
Wykonawca przedmiotowego zamówienia ma się zatem dostosować do konkretnie i
szczegółowo opisanych w SIWZ wymagań i miał je wycenić na etapie kalkulacji ceny
ofertowej. Przedstawianie w wyjaśnieniach ceny jakichkolwiek informacji organizacyjnych
oraz modelu operacyjnego działania spółki nie było zatem potrzebne, zresztą w ocenie
Odwołującego w ogólne nie miało miejsca, a przeciwne twierdzenia wykonawcy L. stanowią
jedynie gołosłowne zapewnienia, mające „usprawiedliwić" dokonane bezpodstawnie
zastrzeżenie
Odnosząc
się
z
kolei
do
twierdzeń
wykonawcy
L.
o ochronie
przyjętych założeń do wyceny oferty, a przede wszystkim ochronie podejścia
do zysku przy realizacji umowy zawartej z Zamawiającym, wskazać trzeba, że wykonawca L.
nie był nawet łaskaw wyjaśnić dlaczego ww. informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa
i jaka konkretnie (techniczna, technologiczna, organizacyjna), ponownie też w żaden sposób
wykonawca L.
nie wyjaśnił na czym miałaby polegać wartość gospodarcza tych informacji,
nie mówiąc już o braku jakichkolwiek dowodów w tam zakresie. W ocenie Odwołującego jest
oczywiste, że powyższe informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, między innymi
z tego powodu, że nie mają stałego czy niezmiennego charakteru, lecz dotyczą tylko i
wyłącznie jednego, konkretnego zamówienia publicznego. Zatem przyjęte przez wykonawcę
L.
założenia do wyceny oferty czy podejście do zysku przy realizacji umowy zawartej z
Zamawiającym mają charakter jednorazowy, co jest zresztą oczywiste, gdyż cenę
konkre
tnego zamówienia zawsze kalkuluje się indywidulanie, w tym indywidulanie ustala się
poziom spodziewanego zysku. Trzeba też podkreślić, że każdy wykonawca ubiegający się o
przedmiotowe zamówienie (czy jakiekolwiek inne zamówienie publiczne) musiał przyjąć
j
akieś założenia do wyceny oferty oraz zastosować jakieś podejście do zysku przy realizacji
umowy. Tym samym postępowanie wykonawcy L. nie jest niczym nadzwyczajnym czy
szczególnym, a zwłaszcza czymś, co zasługiwałoby na ochronę jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Można się zgodzić z wykonawcą L., że w orzecznictwie przyjmuje się, iż
wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.
Powyższe nie oznacza jednak, że każde takie wyjaśnienia faktycznie stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, a zwłaszcza nie oznacza, że taką tajemnicę stanowią wyjaśnienia złożone
przez wykonawcę L. w niniejszej sprawie.
Odwołujący podał, że nie jest znana treść pkt II pisma z 02 lutego 2021 r. „Odpowiedź na
wezwanie z dnia 27 stycznia
2021 r." (Zamawiający tej treści jeszcze Odwołującemu nie
udostępnił), niemniej jednak już informacje na jej temat zawarte w piśmie Zamawiającego z
16 lutego 2021
r., zatytułowanym „Informacja w sprawie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa", jednoznacznie dowodzą, że wykonawca L. w żaden sposób nie wykazał
tam, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przede wszystkim, jak
wytknął Zamawiający, w pkt II pisma z 02 lutego 2021 r. „Odpowiedź na wezwanie z dnia 27
stycznia 2021 r."
Już tylko tych wzglądów dokonanego przez wykonawcę L. zastrzeżenia
nie sposób uznać za prawidłowe i skuteczne. Wykonawca L. nie wykazał, że informacje
objęte tajemnicą przedsiębiorstwa mają jakąkolwiek wartość gospodarczą. Jak wynika z
poglądu Krajowej Izby Odwoławczej jest to dodatkowy element konstytutywny tajemnicy
przedsiębiorstwa, który musi zostać wykazany celem skutecznego zastrzeżenia jawności
danych informacji. Tymczasem w uzasadnieniu wskazano jedynie gołosłownie, że informacje
mają wartość gospodarczą, bez jakiegokolwiek rozwinięcia tej kwestii, w tym rzeczywistego
wykazania tej wartości.
O
gólnikowe jest powołanie się przez wykonawcę L. na rzekome próby podkupienia
kontrahentów L., co do których nie wiadomo nawet czy faktycznie miały miejsce.
Niezależnie od kwestii niewykazania wartości gospodarczej zastrzeżony informacji
Zamawiający podniósł również, że: „Wykonawca w żaden sposób nie wskazał wyjątkowego
czy unikalnego charakteru sposobu kalkulacji ceny ofertowej, której ewentualne ujawnienie
konkurencji mogłaby go narazić na szkodę." Odwołujący zauważa, że brak takiego
wykazania sam w sobie dowodzi, iż sposób kalkulacji ceny przez wykonawcę L.
nie ma charakteru unikalnego, co już zresztą poniesiono powyżej. Zamawiający, odnosząc
się do argumentacji użytej przez wykonawcę L. w uzasadnieniu zastrzeżenia, słusznie
zauważył ponadto, iż: „Sama okoliczność, że podmioty konkurujące ze sobą
na rynku zbierają i analizują informacje na temat realizowanych kontraktów
lub podwykonaw
ców z którymi współpracują konkurenci, nie świadczy jeszcze o możliwości
zachwiania pozycji rynkowej Wykonawcy."
Tymczasem to na tym właśnie argumencie
wykonawca L.
praktycznie w całości oparł dokonane zastrzeżenie. Zamawiający zwrócił też
uwagę na bardzo ważną kwestię ciężaru dowodu, któremu wykonawca L. nie uczynił
zadość: Brak wykazania podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności
informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa sam w sobie przesądza o
bezskuteczności dokonanego zastrzeżenia.
Szczególną uwagę poświęcić należy wywodom wykonawcy L., które mają wykazać, że
podjął on, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania
zastrzeżonych informacji w poufności. W tym zakresie wykonawca L. w sposób ogólnikowy
wskazał, że: „Informacje te w zbiorze przygotowanym Zamawiającemu nie są powszechnie
dostępne na przykład na stronach internetowych Spółki, jak również krąg osób które mają
dostęp w przygotowanym zbiorze jest bardzo ograniczony do zaledwie kilku osób" oraz że:
„L. podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności tych informacji tj.: a) ograniczył
krąg osób, który ma dostęp do tych informacji, zobowiązał te osoby do zachowania
poufności, b)zastrzega każdorazowo w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego te informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa, c) szkoli pracowników w zakresie
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w Spółce." (oba cytaty za str. 7 pisma
wykonawcy L. z 02 lutego 2021 r.).
W ocenie Odwołującego powyższe twierdzenia są po pierwsze są one maksymalnie
ogólnikowe i niekonkretne, po drugie wykonawca L. w żaden sposób nie wykazał, iż
którekolwiek z tych stwierdzeń odpowiada rzeczywistości. W szczególności wykonawca L.
nie przedstawił żadnych dowodów na to, że faktycznie: - ograniczył krąg osób, który ma
dostęp do tych informacji, oraz zobowiązał te osoby do zachowania poufności, - zastrzega
każdorazowo w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego te informacje jako
„tajemnica przedsiębiorstwa", - szkoli pracowników w zakresie informacji stanowiących
„tajemnicę przedsiębiorstwa" w Spółce. Wykonawca L. nie wyjaśnił nawet kogo konkretnie
obejmuje krąg osób, który ma dostęp do tych informacji, ani w jaki konkretnie sposób
zobowiązał te osoby do zachowania poufności, ponadto nie wykazał w żaden sposób, że
faktycznie poufność tą zabezpieczył za pomocą odpowiednich klauzul umownych czy
zobowiązań. Tymczasem takie wykazanie powinno nastąpić jednocześnie z zastrzeżeniem
tajemnicy przedsiębiorstwa.
wykonawca L.
nie przedstawił Zamawiającemu żadnych
dowodów potwierdzających zasadność zastrzeżenia. Wykonawca L. ograniczył się wyłącznie
do zdawkowych i gołosłownych twierdzeń i zapewnień składanych Zamawiającemu, mimo że
okoliczności mające uzasadniać dokonane zastrzeżenie można było bez trudu wykazać
przedstawiając odpowiednie dowody, np. na istnienie zobowiązań do zachowania poufności,
na które powołał
się wykonawca L. . Skoro tak, to zobowiązania te powinny zostać
przedstawione Zamaw
iającemu. Tak samo wykonawca L. mógł i powinien przedstawić
dowody na wszystkie pozostałe, rzekomo podjęte przez niego działania w celu zachowania
poufności zastrzeżonych informacji. Podkreślić trzeba, że elementem konstytuującym
tajemnicę przedsiębiorstwa jest podjęcie przez przedsiębiorcę niezbędnych działań w celu
zachowania określonych informacji w poufności. Wykonawca L. podjęcia takich działań w
żaden sposób nie wykazał.
wykonawca L.
nie wykazał powyższych okoliczności, podkreślić trzeba jeszcze,
że samo zawarcie umowy o zachowaniu poufności czy podpisanie zobowiązania
o zachowaniu poufności (jeżeli w ogóle miało mieisce) nie dowodzi istnienia przesłanki
posiadania wartości gospodarczej przez informację zastrzeżone jako tajemnica
przedsi
ębiorstwa. Innymi słowy zawarcie umowy o zachowaniu poufności czy podpisanie
zobowiązania o zachowaniu poufności nie kreuje jeszcze tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż
trzeba wykazać istnienie wszystkich pozostałych elementów wyliczonych w art. 11 ust. 2
uznk, czego wykonawca L.
w ocenie Odwołujacego nie uczynił.
Z
treści przedstawionego przez wykonawcę L. uzasadnienia zastrzeżenia wynika,
iż zobowiązani do zachowania poufności zastrzeżonych informacji są wyłącznie pracownicy
wykonawcy L.
i że to właśnie oni stanowią ww. krąg osób, który ma dostęp
do zastrzeżonych informacji. Tym samym, w świetle przedstawionego przez wykonawcę L.
uzasadnienia zastrzeżenia, do zachowania poufności zastrzeżonych informacji
w żaden sposób nie zostali zobowiązani: - podwykonawcy wykonawcy L., których tożsamość
została
zresztą
ujawniona
w
formularzu
oferty,
-
dostawcy,
kooperanci
i współpracownicy wykonawcy L., a tacy niewątpliwie będą zaangażowani
w realizację przedmiotowego zamówienia, gdyż ich oferty zostały załączone do wyjaśnień
ceny z dnia 02 lutego 2021 r. jako Załączniki od nr 5 do nr 14 włącznie. Już tylko w świetle
powyższego nie ma żadnych wątpliwości, że w rzeczywistości wykonawca L. nie podjął
realnych i skutecznych działań w celu utrzymania ich w poufności, przy zachowaniu należytej
staranności.
Nieporozumieniem
w ocenie Odwołującego są wywody wykonawcy L. na str. 7 jego pisma z
02 lutego 2021 r. Wykonawca L.
podniósł tam, że: „Wiedza o ww. zagadnieniach powzięta
przez konkurentów Spółki może mieć negatywny wpływ właśnie na ww. pozycję rynkową L.,
znacznie ją osłabiając i uniemożliwić Spółce udział w procedurach publicznych i tym samym
zdobywanie kontraktów. W skrajnych przypadkach może doprowadzić do próby podkupienia
kontrahe
ntów L.. Dla większości firm w tym dla Spółki sam fakt nawiązania współpracy
handlowej stanowi tajemnicę handlową i nie podlega publicznej wiadomości, nie
wspominając o warunkach finansowych takiej współpracy. Dlatego o ile dane jawnych
podwykonawców wskazanych w formularzu ofertowym nie są utajniane przez L., o tyle
warunki finansowe współpracy z nimi już tak." Pomijając tutaj, że wskazanie na rzekome
próby podkupienia kontrahentów L. ma charakter czysto hipotetyczny (wskazuje się jedynie
na mo
żliwość podjęcia takich prób), nie wiadomo nawet, co wykonawca L. chce chronić
poprzez dokonane zastrzeżenie: czy tożsamość swoich kontrahentów i sam fakt nawiązania
z nimi współpracy handlowej, czy też może warunki finansowe współpracy. W świetle
okol
iczności przedstawionych powyżej okazuje się, że wykonawca L. w rzeczywistości nie
chroni żadnego z powyższych, skoro tożsamość swoich podwykonawców i zakres
współpracy z nimi ujawnił w formularzu ofertowym, natomiast poufności warunków
finansowych wsp
ółpracy z kontrahentami (w tym podwykonawcami) wykonawca L. nie
zabezpieczył nawet poprzez zobowiązanie ich do zachowania poufności w tym zakresie.
Zatem każdy z kontrahentów wykonawcy L. może legalnie ujawnić te warunki każdemu
zainteresowanemu podmiotowi.
W
świetle stanu faktycznego niniejszej sprawy nie ma żadnych wątpliwości, iż Zamawiający
winien odtajnić (ujawnić) całość dokumentów i informacji składających się na wyjaśnienia
dotyczące wyliczenia ceny, bez żadnych wyłączeń ani ograniczeń. Wykonawca L.,
zastrzegając ww. dokumenty i informacje, nie wywiązał się bowiem z obowiązku
jednoczesnego wykazania, że zastrzegane dokumenty i informacje faktycznie stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Niezależnie od powyższego w ocenie Odwołującego zachodzą
co najmniej uzasadnione podejrzenia, że zastrzeżone przez wykonawcę L. wyjaśnienia
dotyczące wyliczenia ceny nie mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tym samym ich zastrzeżenie
b
yło i jest bezpodstawne.
Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa zawarta została w art. 11 ust. 2 uznk zgodnie z którym
przez tajemnicę przedsiębiorstw rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W
ocenie Odwołującego dokumenty i informacje zastrzeżone przez wykonawcę L. nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu uznk, dlatego też zgodnie z dyspozycją zawartą w
wyroku Sądu Najwyższego z 21 października 2005 roku (sygn. akt III CZP 74/05)
Zamawiający winien je odtajnić. Zaniechanie Zamawiającego w tym zakresie w jaskrawy
sposób naruszy obowiązujące przepisy, w szczególności zasadę jawności postępowania
oraz zasadę prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji. O obowiązku
odtajnienia przez Zamawiającego zastrzeżonych dokumentów i informacji przesądzają
następujące względy.
Powszechną praktyką wykonawców jest zastrzeganie wyjaśnień składanych w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Tymczasem w świetle orzecznictwa Izby
w znakomitej większości wypadków brak jest jakichkolwiek podstaw do dokonywania takiego
zastrzeżenia, gdyż informacje zawarte w ww. wyjaśnieniach nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, względnie
wykonawcy dokonując ich zastrzeżenia nie wykazali, że zastrzegane informacje
to informacje techniczne, tec
hnologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą. Odwołujący podał, że ciężar udowodnienia,
iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, spoczywa na wykonawcy,
który takiego zastrzeżenia dokonał.
Z
aniechanie przez Zamawiającego zweryfikowania podstaw zastrzeżenia przez wykonawcę
L.
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny stanowi poważne naruszenie przepisów ustawy
Pzp. Jest bowiem bardzo prawdopodobne, że zastrzeżone dokumenty i informacje nie
zawierają żadnych informacji, które zasługiwałby na ochronę jako tajemnica
przedsiębiorstwa, a respektowanie ich zastrzeżenia ma uniemożliwić Odwołującemu
złożenie odwołania rzeczowo kwestionującego zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy L.
z uwag
i na zaoferowanie rażąco niskiej ceny lub oferty niezgodnej z SIWZ. I tylko taki cel
przyświecał wykonawcy L., gdy dokonał kwestionowanego zastrzeżenia wyjaśnień. W ocenie
Odwołującego jest oczywiste, że faktycznym powodem zastrzeżenia przez wykonawcę L.
ww. dokumentów i informacji nie była chęć i potrzeba ochrony informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa, ale dążenie do maksymalnego utrudnienia konkurencji, w tym
Odwołującemu, weryfikacji złożonych wyjaśnień jak i samej oferty pod kątem rażąco niskiej
ceny. Poprzez bezprawne zastrzeżenie wyjaśnień wykonawca L. chce uniemożliwić innym
wykonawcom sprawdzenie, czy faktycznie uczynił zadość obowiązkowi wykazania, że jego
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący podał, że zgodnie z utrwalonym i
jednolitym orzecznictwem Izby jako tajemnice przedsiębiorstwa zastrzega się konkretne
informacje a nie dokumenty.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie zebranego
materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza
u
staliła i zważyła, co następuje:
Izba wskazuje, że zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020,
dalej: ustawy wprowadzającej), do postępowań odwoławczych i postępowań toczących się
wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89,
wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielnie zamówienia
wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art.
1 -
czyli ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019
poz. 2019 ze zm.
dalej: „ustawa z 2019 r.”). Oznacza to, że dla rozpoznania w procedurze
odwoławczej przedmiotowego odwołania właściwe są przepisy ustawy dnia 11 września
2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2019 ze zm.), natomiast w
zakresie procedury
o udzielnie zamówienia publicznego właściwe są przepisy ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Pr
awo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.;
dalej „ustawy”).
Tym samym za niezasadne Izba uznała stanowisko Zamawiającego prezentowanego
w piśmie z dnia 11 marca 2021 roku, bowiem odwołanie nie jest odwołaniem wniesionym
w trybie
ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 roku, co oznacza, że zakres odwołania
nie jest reglamentowany przesłankami z art. 180 ust. 2 tejże ustawy.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 528 nowej ustawy sku
tkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 8 lutego 2021 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez
Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 nowej ustawy –
Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub
nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawia
jącego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
S
kład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2453)
stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja
postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
przez
Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.
Izba uwzględniała stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w piśmie z dnia 11 marca
2021
roku „Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie” oraz w piśmie z dnia 12 marca 2021
roku „Pismo Pełnomocnika Zamawiającego”.
Izba ustaliła stan faktyczny:
Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy z 2019 Izba
wydając wyrok bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.
Zgodnie z ustaleniami poczynionymi w trakcie posiedzenia z udziałem stron oraz rozprawy z
udziałem stron, jak również mając na uwadze całość dokumentacji zawartej w aktach sprawy
Izba stwierdziła, że:
Odwołujący składając odwołanie znał treść pisma wykonawcy L. B. Spółka Jawna, ul.
Kryształowa 21, Rakowiska, 21-500 Biała Podlaska (dalej „L."), z dnia 2 lutego 2021 roku, w
zakresie jaki wynika z pisma Zamawiającego z dnia 16 lutego 2021 roku skierowanym do
Odwołującego odnośnie informacji dotyczącej odtajnienia: Treść pkt II pisma Odpowiedz na
wezwanie z dnia 27stycznia 2021 r. tj. strony 3-6,
Załącznik nr 1 do pisma Odpowiedz na
wezwanie z dnia 27 stycznia 2021 r,
Załączniki nr 15-19 do pisma Odpowiedz na wezwanie z
dnia 27styczn
ia 2021 r” – po upływie terminu na wniesienie odwołania od czynności
odtajnienia.
Zamawiający nie odtajnił i nie udostępni Odwołującemu Załączników do pisma „Odpowiedź
na wezwanie z dnia 27 stycznia 2021 r." od nr 2a, b, c do nr 14
włącznie.
Izba ustali
ła, że w udostępnionej części pisma z dnia 2 lutego 2021 roku „Odpowiedz
na wezwanie z dnia 27stycznia 2021 r”, na stronie 8 i 9 został zawarty spis treści
załączników do pisma:
-
załącznik nr 2a, b, c – Wyciągi z umów o pracę personelu L. (tajemnica przedsiębiorstwa
L.),
-
załącznik nr 3 - Oferta podwykonawcy „EKOSERWIS BP” spółka z o.o. (tajemnica
przedsiębiorstwa L. z wyłączeniem nazwy podwykonawcy),
-
załącznik nr 4 - Oferta podwykonawcy „Mar-Max M. P.” spółka z o.o. (tajemnica
przedsiębiorstwa L. z wyłączeniem nazwy podwykonawcy),
-
załącznik nr 5 - Oferta dostawcy pomp ciepła, zasobników buforowych (tajemnica
przedsiębiorstwa L.),
-
załącznik nr 6 - Oferta dostawcy sąd geotermalnych (tajemnica przedsiębiorstwa L.),
-
załącznik nr 7 - Oferta dostawcy studni rozdzielaczowych (tajemnica przedsiębiorstwa L.),
-
załącznik nr 8 - Oferta dostawcy naczyń przeponowych (tajemnica przedsiębiorstwa L.),
-
załącznik nr 9 - Oferta dostawcy grzejników (tajemnica przedsiębiorstwa L.),
-
załącznik nr 10a, b - Oferta dostawcy pomp obiegowych (tajemnica przedsiębiorstwa L.),
-
załącznik nr 11 - Oferta dostawcy rurociągów stalowych (tajemnica przedsiębiorstwa L.),
-
załącznik nr 12 - Oferta dostawcy zaworów grzejnikowych (tajemnica przedsiębiorstwa L.),
-
załącznik nr 13 - Oferta dostawcy stacji uzdatniania (tajemnica przedsiębiorstwa L.),
-
załącznik nr 14 - Oferta dostawcy armatury drobnej, rurociągów stalowych (tajemnica
przedsiębiorstwa L.),
Zamawiaj
ący na podstawie własnej decyzji odtajnił:
-
Załącznik nr 1 – Szczegółową kalkulację ceny oferty L.,
-
Załącznik 15 – 19 – Referencje
oraz treść pisma Treść pkt II pisma z dnia 2 lutego 2021 roku „Odpowiedz na wezwanie
z dnia 27stycznia 2021 r.
”
Iz
ba ustaliła w tym miejscu, że pkt II pisma z dnia 2 lutego 2021 roku „Odpowiedz
na wezwanie z dnia 27stycznia 2021 r.” był zatytułowany – Wyjaśnienia elementów
cenotwórczych.
Natomiast pkt III www. Pisma z dnia 2 lutego 2021 roku
– „Uzasadnienie objęcia pkt II pisma
klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”.
Dokumenty odtajnione były znane Odwołującemu w dniu rozprawy, co też potwierdził w
trakcie rozprawy. Odwołujący podtrzymał i uszczegółowił wniosek z odwołania o odtajnienie:
wnosi o odtajnienie załączników nr 2a,b,c-14 do pisma z dnia 2.02.2021r
W zakresie
zarzutów odwołania:
W zakresie zarzutu
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.J, zwanej dalej
„ustawą Pzp", w
związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i 3
ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez
zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) dokumentów i informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa przez wykonawcę L., tj. części dokumentów i informacji stanowiących
wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny z dnia 02 lutego 2021 r., złożonych Zamawiającemu
03
lutego
2021
r.,
pomimo
że
wykonawca
L.
nie
wykazał,
i
ż te dokumenty i informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jak również pomimo
że te dokumenty i informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - Izba uznała zarzut za niezasadny.
Izba
na wstępie wskazuje, że Odwołujący w podnoszonej argumentacji
w uzasadnieniu odwołania tak szeroko przytacza i cytuje wyroki Izby sądów ale pomija
kwestię nazw załączników od nr 2a, b, c do nr 14 włącznie do pisma z dnia 2 lutego 2021
„Odpowiedz na wezwanie z dnia 27stycznia 2021 r. złożonego przez L. . Argumentacja
Odwołującego w ciągu wywodu zawartego odwołaniu, która winna być zbudowana w
odniesieniu do okoliczności jakie zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa czyli umowy
o prace, a także oferty podwykonawców i oferty wykonawców powinna w swojej
argumentacji odnosić się do tych okoliczności tzn. Odwołujący winien był wykazać, dlaczego
w jego ocenie dokumenty te nie powinny być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa oraz
dlaczego argumentacja zawarta w
uzasadnieniu objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa w pkt III
pisma z dnia 2 lutego 2021 roku nie stanowi w tym zakresie stosowanej argumentacji.
W odniesieniu do argumentacji Odwołującego zawartej w uzasadnieniu Izba stwierdziła, że
Odwołujący cytując w bardzo obszernym fragmencie stanowisko Zamawiającego zgadza się
z Zamawiający co do odtajnienia fragmentów pisma z 2 lutego 2021 roku i złączników 1 oraz
15-
19. Poza tym Odwołujący jedynie stwierdza, że zastrzeżenie załączników od nr 2a, b, c
do nr 14
włącznie, w świetle ustaleń samodzielnych Zamawiającego nie powinno być
respektowane. W zasadzie w ocenie Izby Odwołujący nie przedstawia w tym punkcie żadnej
argumentacji faktycznej, odnoszenie się do innych pism w postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego i nadawanie im jakiegoś, bliżej niezidentyfikowanego znaczenie nie
może mieć żadnego znaczenia dla oceny podniesionego zarzutu. Izba podkreśla, że
dokonując oceny zarzutów odwołania nie ocenia czynności dokonanych przez
Zamawiającego, które nie są kwestionowana tj. odtajnienia fragmentów pisma z 2 lutego
2021 roku i złączników 1 oraz 15-19. Natomiast odniesienie jakiego dokonał Odwołujący tj.
takiego zero-jedynkowego przeniesienie argumentacji
Zamawiającego dotyczącej zupełnie
innych elementów wyjaśnień z dnia 2 lutego 2021 roku, które Zamawiający zamierzał
odtajnić – tj. treści pisma „Wyjaśnienia elementów cenotwórczych” załącznik nr
1„Szczegółowej kalkulacji ceny oferty L.” nie uzasadnia stanowiska Odwołującego. Izba
dostrzegła, że Odwołujący w ogóle pomija treści odnoszące się czy to do nazw
poszczeg
ólnych załączników czy też fakt, że w piśmie zwarte są informacje dotyczące
wyjaśnienia elementów cenotwórczych – tym samym sam zakres załącznika nr 1 i pisma i
argumentacja Zamawiającego nie pokrywają się z rodzajem dokumentów objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa w kwestionowanych załącznikach, a to powoduje, ze nie można w prosty
sposób przenieść argumentacji Zamawiającego zawartej w piśmie z 16 lutego 2021 jako
argumentacji uzasadniającej konieczność odtajnienia umów o pracę, ofert podwykonawców i
dostawców.
W punkcie 2 uzasadnienia odwołania faktycznie brak jest jakiejkolwiek argumentacji
odnoszącej się do przedmiotowej sprawy odwoławczej. Za uzasadnienie stanowiska
Odwołującego nie można uznać cytowania orzeczeń Izby i budowania w oparciu o nie tez
powszechnie wiadomych.
W uzasadnieniami
odwołania Odwołujący skupia swoją uwagę na zastrzeżeniu przez L.
uzasadnienia zastrzeżenia wyjaśnień dotyczącychwyliczenia ceny jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Po pierwsze wynika z tego, że ponownie odwołujący odnosi się globalnie
do pisma z dnia 2 lutego 2021 roku;
po drugie Izba dostrzegła, że „Szczegółowa kalkulacja
ceny oferty L.
” stanowiła załącznik nr 1 do pisma i została Odwołującemu udostępniona.
Ka
lkulacja
ta
zawiera
ofertową
wycenę
elementów,
które
–
zgodnie
z określonym w wykazanie załączników, do którego w ogóle nie odniósł się Odwołujący,
a których objęcie tajemnicą kwestionuje – zostały zawarte w ofertach wykonawców i
dostawców. Załącznik nr 1 zawiera również wartość robocizny pracowników z ilością
roboczogodzin.
Odnosząc się w zasadzie globalnie do pisma z dnia 2 lutego 2021 roku, a nie odnosząc się
do szczególnego rodzaju załączników – np. umowy o pracę. Odwołujący nie wskazuje
co w jego
ocenie powinno być zawarte w takich wyjaśnieniach zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa i w tym kontekście dlaczego zastrzeżenie dokonane przez L. jest
nieprawidłowe i nie może być uznane za dające podstawę utrzymania tajemnicy
przedsiębiorstwa. Łatwo jest powiedzieć, że dana czynność nie została wykonana należycie,
ale dlaczego i jak powinna być to już wymaga nie tylko odtwarzania i cytowania orzeczeń
Izby ale argumentacji faktycznej, która podda się ocenie.
Wymaga w ocenie Izby odnotowania w tym
miejscu, że art. 11 ust. 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1010)
– przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o
ile uprawniony do korzystania z informacj
i lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności – nie precyzuje jakie
konkretnie działania musiał podjąć dany podmiot w celu ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa,
aby można było te informacje uznać jako poufne. Dlatego tak ważne na etapie budowania
argumentacji odwołania jest wykazanie, że dane działanie wykonawcy nie może być
pozytywnie ocenione bowiem dla jego prawidłowości wymagane jest zaistnienie w takich
okolicznościach określonej argumentacji itp.. Odwołujący nie przedstawia takiej argumentacji
i nawet pomijając fakt, że nie odnosi się do wskazanych we wnioskach załączników a całości
pisma z 2 lutego 2021 roku, to brak jest takiego stanowiska, które dałoby się poddać ocenie i
stwierdz
ić, że faktycznie wykazał, że pewne elementy są niezbędne i powinny być zawarte w
takim zastrzeżeniu, aby mogło być skuteczne. Jednocześnie powinien stwierdzić, ze ich nie
ma.
W dalszej części odwołania Odwołujący cytując fragmenty zastrzeżenia L. nadal odnosi się
do „zastrzeżonych wyjaśnień cen” oraz „wyliczenia cen” – taka argumentacja
w żaden sposób nie jest spójna z chociażby przypuszczalną treścią załączników jakich żąda
odtajnienia.
Uzasadnienie odnosi się w swojej treści także do wskazywanego przez L. zysku
– ale ponownie to nie ten element pisma i załączników zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa był kwestionowany przez Odwołującego.
Jednocześnie, co bardzo istotne Odwołujący w żadnym miejscu odwołania
nie podniósł, że te zastrzeżenia nie odnoszą się, czy nie obejmują tych załączników.
Oznacza to w ocenie Izby, że argumentacja Odwołującego poza drobnymi miejscami,
w których przytacza nr załączników (w zasadzie na wstępie odwołania) w odniesieniu
do przesłanek zastrzeżenia tajemnicy pomija w ogóle argumentację odnoszącą się
od załączników, które stanowią bardzo charakterystyczne dokumenty. Odwołujący nie
podnosi np. dlaczego jawną ma być umowa o pracę, albo oferta dostawcy.
Zamawiający zidentyfikował problem i właściwie podjął działania w zakresie odtajnienia
części dokumentów złożonych w piśmie i przy piśmie z dnia 2 lutego 2021 roku – poddał
je analizie i przedstawił swoją argumentację w odniesieniu do tych dokumentów.
Jednocześnie Zamawiający dokonał oceny załączników od nr 2a, b, c do nr 14 włącznie
do pisma z dnia 2 lutego 2021 „Odpowiedz na wezwanie z dnia 27stycznia 2021 r. i uznała,
że zostały wykazane przesłanki z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1010)
oraz, że swoim stanowiskiem zawartym w piśmie z dnia 2
lutego 2021 roku L.
udźwignął obowiązek zastrzeżenia. W ocenie Izby przedstawione
zastrzeżenia odbiegają od ideału jakiego chciałoby się oczekiwać od podmiotów
profesjonalnych, ale wymaga też odnotowania, że ideału takich zastrzeżeń nie ma. Działania
wykonawcy zmierzające do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zostały zweryfikowane
przez Zamawiającego.
Odwołujący dalej stwierdza zasadność działania Zamawiającego (oczywiście w zakresie
nieobjętym wnioskowanie, czyli co do odtajnionych dokumentów). Odwołujący nie wskazał
choćby na czym miałaby polegać podawana przez niego wartość gospodarcza, której to nie
podał i nie wyjaśnił L. . Samo stwierdzenie, że L. czegoś nie podał, zacytowanie stanowiska
Zamawiającego z pisma z 16 lutego br. oraz wyroku Izby nie stanowi żadnego uzasadnienia.
Do tego odnoszenie się w argumentacji niezmiennie do kalkulacji ceny, która została
odtajniona.
W zakresie argumentacji uzasadnienia zarzutów dowołania Izba wskazuje, w odniesieniu do
przesłanki poufności, która w ocenie Odwołującego nie została wykazana nawet w
minimalnym
stopniu,
że
art.
11
ust.
2
ustawy
nie
określa
jakie
to czynności muszą być podjęte w celu skutecznej ochrony takiej poufności określonych
informacji, aby można było je uznać za poufne. W tym zakresie w ocenie Izby Odwołujący
nie wskazał, że wykonawca musi przedstawiać jakiekolwiek dowody. Wykonawca złożył
oświadczenie, które ma określone znaczenie i nie może być pomijane czy też
dyskredytowane. Nie wykazał Odwołujący, że czynności do jakich odwoływał się Odwołujący
muszą być czynnościami jakie mają mające odzwierciedlenie w jakiś dokumentach, zostały
gdzieś skodyfikowane. Z żadnych regulacji nie wynika, że krąg osób, który ma dostęp do
informacji ma zostać wskazany, jak również nie wynika, że ma posiadać wykonawca
jakiekolwiek dowody na to, że zobowiązał te osoby do zachowania poufności. To samo
dotyczy każdego innego podmiotu, z którym współpracuje dany wykonawca.
W podsumowaniu Izba wskazuje, że Odwołujący na dzień składania odwołania
dokładnie wiedział, a co ważniejsze i liczył się z tym, że część pisma i załączników będzie
odtajniona z decyzji Zamawiającego, ponieważ w odwołaniu złożył jedynie wniosek o
odtajnienie tylko
załączników od nr 2a, b, c do nr 14 włącznie do pisma z dnia 2 lutego 2021
„Odpowiedz na wezwanie z dnia 27stycznia 2021 r. W tym zakresie powinien budować
argumentację swojego odwołania, ponieważ każdy z tych dokumentów jaki został złożony za
pismem z dnia 2 lutego
2021 roku, w kontekście argumentacji z tego pisma z punktu III
podlega odrębnej ocenie, tym bardziej, ze Zamawiający takiej dokonał właśnie tych
wnioskowanych załączników nie odtajniając. Dopiero w podsumowaniu Odwołujący mówi o
„całość dokumentów4) i informacji składających się na wyjaśnienia dotyczące wyliczenia
ceny”, natomiast brak było w odwołaniu argumentacji, która pozwoliłaby na ocenę zwodną
z żądaniem w odniesieniu do tych wnioskowanych załączników.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami
postępowania Odwołującego.
Przewodniczący: …………………………………………
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę Ekologika spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeczycy i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Ekologika
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeczycy tytułem wpisu
od odwołania,
2.2
zasądza od wykonawcy Ekologika spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Rzeczycy na rzecz Zamawiającego Gminy Międzyrzec Podlaski kwotę
3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….
Sygn. akt: KIO 528/21
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Gmina Międzyrzec Podlaski prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia
publicznego
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
pod
nazwą
„Termomodernizacja budynku publicznej szkoły podstawowej w miejscowości Misie".
O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 17 listopada 2020 roku pod numerem 611140-N-2020.
22 lutego 2021 roku
działając na podstawie art. 513 ustawy z dnia 11 września 2019
r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) zwanej dalej „nPzp",
Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności
Zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu, tj. od: zaniechania
odtajnienia (ujawni
enia) dokumentów i informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa przez wykonawcę L. B. Spółka Jawna, ul. Kryształowa 21, Rakowiska, 21-
500 Biała Podlaska (dalej „L."), tj. części dokumentów i informacji stanowiących wyjaśnienia
doty
czące wyliczenia ceny z dnia 02 lutego 2021 r., złożonych Zamawiającemu 03 lutego
2021 r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity: Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.J, zwanej dalej
„ustawą Pzp", w związku z
naruszeniem art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy
Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez
zaniechanie odtajnienia (ujawnie
nia) dokumentów i informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa przez wykonawcę L., tj. części dokumentów i informacji stanowiących
wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny z dnia 02 lutego 2021 r., złożonych Zamawiającemu
lutego
2021
r.,
po
mimo
że
wykonawca
L.
nie
wykazał,
iż te dokumenty i informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jak również pomimo
że te dokumenty i informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o:
uwzględnienie niniejszego odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu aby Zamawiający
odtajnił (ujawnił) i niezwłocznie udostępnił Odwołującemu dokumenty i informacje
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawcę L., tj. nieodtajnione
dotychczas dokumenty i informacje stanowiące wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny z
dnia 02 lutego 2021 r., złożone Zamawiającemu 03 lutego 2021 r., a dokładnie Załączniki do
pisma „Odpowiedź na wezwanie z dnia 27 stycznia 2021 r." od nr 2a, b, c do nr 14 włącznie.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania Odwołujący jest
zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący
złożył ofertę, której treść odpowiada treści SIWZ, wykazał spełnianie warunków udziału w
postępowaniu i ubiega się o udzielenie mu zamówienia. W wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący poniósł szkodę, bowiem zgodnie z przyjętymi
przez Zamawiającego kryteriami oceny ofert oferta Odwołującego znajduje się aktualnie (tj.
po odrzuceniu oferty wykonawcy PPHU MAJKA M. D. w spadku, ul. Mickiewicza 7, 17-300
Siemiatycze) na drugim miejscu w rankingu ofert, za ofertą wykonawcy L. . Gdyby
Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to dokonałby wszystkich
wskazanych powyżej i zaniechanych czynności, do których Zamawiający był obowiązany na
podstawie ustawy Pzp, natomiast nie dokonałby wskazanych powyżej czynności
niezgodnych z przepisami ustawy Pzp. W konsekwencji Odwołujący mógłby się zapoznać z
całością złożonych Zamawiającemu wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny i m.in.
sprawdzić, czy wykonawca L. faktycznie wykazał w nich, że jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny. Odwołujący zyskałby zatem realną możliwość sprawdzenia, czy Zamawiający
dokonał prawidłowego badania oferty wykonawcy L., w szczególności czy nie zaniechał jej
odrzucenia z powodu rażąco niskiej ceny lub nieudzielenia wyjaśnień dotyczących
wyliczenia ceny. W tym celu niezbędne jest jednak zapoznanie się przez Odwołującego z
pełną treścią wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny złożonych Zamawiającemu. Dzięki
temu Odwołujący będzie rzeczywiście mógł zakwestionować ewentualny wybór oferty
wykonawcy L. jako najkorzystniejszej oferty. Poprzez dokonanie i zaniechanie
powyższych
czynności Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący może utracić
szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował
osiągnąć w wyniku jego realizacji (fucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą
przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej
przewidzianych w art. 505 ust. 1 nPzp.
N
aruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp niewątpliwie może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 nPzp Krajowa
Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie.
Efektem wskazanych powyżej czynności i zaniechań Zamawiającego może być bowiem
uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, co w istotny
sposób wpłynie na wynik postępowania,
Odwołujący podał:
W
dniu 08 lutego 2021 r. zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie mu pełnej
dokumentacji przetargowej, w tym uzupełnień/wyjaśnień, wezwań Zamawiającego i
odpowiedzi wykonawców.
W dniu 16 lu
tego 2021, r. Zamawiający przestał Odwołującemu drogą elektroniczną, tj.
mailem, skan części pisma wykonawcy L. z 02 lutego 2021 r., zatytułowanego „Odpowiedz
na wezwanie z dnia 27 stycznia 2021 r.", stanowiącego wyjaśnienia dotyczące wyliczenia
ceny.
Na wstępie ww. pisma wykonawca L. zamieścił następujące oświadczenie: „Treść pkt
II niniejszego pisma oraz załączniki nr 1 — 14 do pisma stanowią dla L. B. Ł. i wspólnik
Spółka jawna informacje zastrzeżone jako stanowiące przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
L. B.
Ł. i wspólnik Spółka jawna utajnia pkt II niniejszego pisma oraz załączniki nr 1 — 14 do
pisma i prosi o ich nieudostępnianie stosownie do treści art. 8 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych”
W przestanym Odwołującemu skanie ww. pisma zastrzeżona (nieujawniona) pozostała treść
pkt II pisma, zastrzeżone (nieujawnione) pozostały też załączniki do ww. pisma.
Ponadto w dniu 16 lutego 2021. r. Zamawiający przesłał Odwołującemu drogą elektroniczną,
tj. mailem, skan pisma z 16 lutego 2021 r., zatytułowanego „Informacja w sprawie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa", skierowanego od Zamawiającego do wykonawcy
L.
. W ww. piśmie Zamawiający informuje wykonawcę L., że: „(...) z dniem 16 lutego 2021 r.
Zamawiający działając na podstawie art. 8 ust. 1 i ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych dokonuje odtajnienia następujących informacji zastrzeżonych
jako tajemnica przedsiębiorstwa:
1)
Treść pkt II pisma Odpowiedz na wezwanie z dnia 27stycznia 2021 r. tj. strony 3-6;
2)
Załącznik nr 1 do pisma Odpowiedz na wezwanie z dnia 27 stycznia 2021 r.
3)
Załączniki nr 15-19 do pisma Odpowiedz na wezwanie z dnia 27stycznia 2021 r"
W oparciu o powyższe Odwołujący stwierdził, że Zamawiający samodzielnie odtajnił:
treść pkt II (tj. strony 3-6) pisma wykonawcy L. z 02 lutego 2021 r., zatytułowanego
„Odpowiedz na wezwanie z dnia 27 stycznia 2021 r", stanowiącego wyjaśnienia
dotyczące wyliczenia ceny,
Załącznik nr 1 do ww. pisma
Załączniki nr 15-19 do ww. pisma,
przy czym ich udostępnienie Odwołującemu nastąpi po upływie terminu na wniesienie
ewentualnego odwołania przez wykonawcę L. .
Ponadto w oparciu o powyższe Odwołujący ustalił, że Zamawiający samodzielnie nie odtajnił
i nie udostępni Odwołującemu Załączników do pisma „Odpowiedź na wezwanie z dnia 27
stycznia 2021 r." od nr 2a, b, c do nr 14 włącznie, gdyż uznaje za skuteczne dokonane przez
wykonawcę L. ich zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Co
za tym idzie, udostępniony Odwołującemu skan pisma „Odpowiedź na wezwanie z dnia
27 stycznia 2021 r." nie obejmował Załączników od nr 2a, b, c do nr 14 włącznie.
Zamawiający do dnia wniesienia niniejszego odwołania nie odtajnił (nie ujawnił) ww.
Załączników od nr 2a, b, c do nr 14 włącznie.
W świetle powyższego uznać należało, że Zamawiający respektuje zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa dokonane przez wykonawcę L. w zakresie ww. Załączników od nr 2a, b, c
do nr 14 włącznie a Odwołujący powziął o tym wiadomość w dniu 16 lutego 2021 r., tj. w
dniu, w którym zapoznał się z przesłanym mu skanem części jawnej pisma „Odpowiedź na
wezwanie z dnia 27 stycznia 2021 r." oraz skanem pisma z 16 lutego 2021 r.,
zatytułowanego „Informacja w sprawie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa",
skierowanego od Zamawiającego do wykonawcy L..
O
dwołanie jest wnoszone w dniu 22 lutego 2021 r., co oznacza, że Odwołujący uczynił
zadość wymaganiom art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) nPzp. Ustawowy termin 5 dni na wniesienie
o
dwołania upływał w niedzielę 21 lutego 2021 r., niemniej jednak zgodnie z art. 509 ust. 2
nPzp jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo
wolny od pracy, termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy. Tym
samym niniejszej odwołanie jest wniesione z zachowaniem ustawowego terminu 5 dni.
Odnośnie wniesienia odwołania we właściwym terminie Odwołujący podał, że Zamawiający,
przesyłając Odwołującemu drogą elektroniczną, tj. mailem, skan części pisma wykonawcy L.
z 02 lutego 2021 r., zatytułowanego „Odpowiedz na wezwanie z dnia 27 stycznia 2021 r.",
stanowiącego wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny, w żaden sposób nie wskazał, iż
będzie kontynuował czynność badania i oceny zasadności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przez wykonawcę L. i że nie podjął jeszcze ostatecznej decyzji czy będzie
to zastrzeżenie respektować czy nie. Co więcej, w świetle przesłanego Odwołującemu przez
Zamawiającego skanu pisma z 16 lutego 2021 r., zatytułowanego „Informacja w sprawie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa", skierowanego od Zamawiającego do wykonawcy
L.
, uznać należało, że Zamawiający czynność badania i oceny zasadności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę L. zakończył i że respektuje zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez wykonawcę L. w zakresie Załączników do pisma
„Odpowiedz na wezwanie z dnia 27 stycznia 2021 r." od nr 2a, b, c do nr 14 włącznie, skoro
odnośnie tych Załączników nie podjął decyzji o odtajnieniu.
W
świetle powyższego w ocenie Odwołującego uznać należy, że o okolicznościach
stanowiących podstawę do wniesienia odwołania Odwołujący powziął wiadomość w dniu 16
lutego 2021 r., tj. w dniu, w którym zapoznał się z przesłanym mu skanem części jawnej
pisma „Odpowiedź na wezwanie z dnia 27 stycznia 2021 r oraz skanem pisma z 16 lutego
2021 r., zatytułowanego „Informacja w sprawie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa",
skierowanego od Zamawiającego do wykonawcy L. .
T
ermin na wniesienie odwołania wobec
zaniechania
ujawnienia
(odtajnienia)
informacji
zastrzeżonych
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa zaczyna biec od dnia odmowy udostępnianie przez Zamawiającego tych
informacji np. poprzez ich pominięcie w skanie oferty przesłanym wykonawcy.
Odwołujący podał, że odwołanie zostało wniesione przez Odwołującego w odpowiednim
terminie. Także w niniejszej sprawie Zamawiający, nie udostępniając Odwołującemu
Załączników do pisma „Odpowiedz na wezwanie z dnia 27 stycznia 2021 r." od nr 2a, b, c do
nr 14 włącznie, nie przedstawił dodatkowych terminów, w których możliwe byłoby ich
udostępnienie, ani nie poinformował Odwołującego, że podjął procedurę zmierzającą do
weryfikacji skuteczności ich zastrzeżenia. W świetle przesłanego Odwołującemu przez
Zamawiającego skanu pisma z 16 lutego 2021 r., zatytułowanego „Informacja w sprawie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa", skierowanego od Zamawiającego do wykonawcy
L.
, uznać należało, że Zamawiający czynność badania i oceny zasadności zastrzeżenia
tajemnicy przed
siębiorstwa przez wykonawcę L. zakończył i że respektuje zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez wykonawcę L. w zakresie Załączników do pisma
„Odpowiedz na wezwanie z dnia 27 stycznia 2021 r." od nr 2a, b, c do nr 14 włącznie, skoro
odnośnie tych Załączników nie podjął decyzji o odtajnieniu. W świetle powyższego uznać
należy, że o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia niniejszego odwołania
Odwołujący powziął wiadomość w dniu 16 lutego 2021 r.
Odwołujący wyjaśnił:
odwołanie jest wnoszone w postępowaniu o udzielenie zamówienia wszczętym i
niezakończonym przed dniem 1 stycznia 2021 r. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z
2019 r. poz.
2020 ze zm.) do takich postępowań o udzielenie zamówienia stosuje się
przepisy dotychczasowe. Zgodnie jednak z art. 92 ust. 2 ww. ustawy do postępowań
odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których
mowa w ustawie uc
hylanej w art. 89 (czyli w ustawie Pzp), wszczętych po dniu 31 grudnia
2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1
stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1 (czyli nPzp. Z tego
względu do niniejszego postępowania odwoławczego stosuje się przepisy nPzp. Tym
samym, zgodnie z art. 513 nPzp, wniesienie niniejszego odwołania jest w pełni
dopuszczalne.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, w związku z naruszeniem
art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w związku
z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „uznk"), poprzez
zaniechanie odtajnienia (uj
awnienia) dokumentów i informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa przez wykonawcę L., tj. części dokumentów i informacji stanowiących
wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny z dnia 02 lutego 2021 r., złożonych Zamawiającemu
03 lutego 2021 r
., pomimo że wykonawca L. nie wykazał, iż te dokumenty i informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jak również pomimo że te dokumenty i informacje nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji
, stwierdzić należy co następuje.
W
dniu 16 lutego 2021. r. Zamawiający przesłał Odwołującemu drogą elektroniczną, tj.
mailem, skan pisma z 16 lutego 2021 r., zatytułowanego „Informacja w sprawie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa", skierowanego od Zamawiającego do wykonawcy L. . W ww.
piśmie Zamawiający informuje wykonawcę L., że: „{...) z dniem 16 lutego 2021 r.
Zamawiający działając na podstawie art. 8 ust. 1 i ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych dokonuje odtajnienia następujących informacji zastrzeżonych
jako tajemnica przedsiębiorstwa:
1)
Treść pkt II pisma Odpowiedz na wezwanie z dnia 27stycznia 2021 r, tj. strony 3-6;
2)
Załącznik nr 1 do pisma Odpowiedz na wezwanie z dnia 27stycznia 2021 r.
3)
Załączniki nr 15-19 do pisma Odpowiedz na wezwanie z dnia 27 stycznia 2021 r."
W dalszej części ww. pisma Zamawiający zamieścił obszerne uzasadnienie swojej decyzji,
wskazując w szczególności, że:
„W zakresie Treści pkt II pisma Odpowiedź na wezwanie z dnia 27 stycznia 2021 r. tj. strony
3-
6 w uzasadnieniu zastrzeżenia podano przytoczenie przepisów, poglądów doktryny i
orzecznictwa na temat natury pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa oraz w sposób lakoniczny i
niewystarczający opisano wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji podkreślając, że
ich ujawnienie może istotnie utrudnić Spółce uzyskiwanie zamówień publicznych. Jednak w
ocenie Zamawiającego ujawnienie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny za wykonanie
robót budowlanych w konkretnym postępowaniu nie może być automatycznie utożsamione z
ujawnieniem danych mogących pogorszyć sytuację rynkową Wykonawcy. Wykonawca w
żaden sposób nie wskazał wyjątkowego czy unikalnego charakteru sposobu kalkulacji ceny
ofertowej, której ewentualne ujawnienie konkurencji mogłaby go narazić na szkodę.
Oceniając uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa danych w zakresie załącznika nr
1 do pisma, który stanowi szczegółowa kalkulacja ceny oferty w pierwszej kolejności należy
zauważyć, że wyceny poszczególnych elementów, które będą ujawnione w kosztorysie
stanowią załącznik od zawieranej i jawnej umowy o zamówienia publiczne. Co więcej, w
przedmiotowym postępowaniu informacja o nazwach podmiotów, mających być
Podwykonawcami Wykonawcy zostały wskazane w treści oferty i nie zostały opatrzone
klauzulą poufności.
Odnosząc się do informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa stanowiących
załączniki nr 15-19 do pisma (referencje Wykonawcy) Zamawiający wskazuje Wykonawca, iż
w ogóle nie odniósł się w uzasadnieniu do tej części informacji tj. nie podjął nawet próby
wykazania, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, a co za tym idzie jej nie wykazał.
Co więcej, referencje przedstawione przez Wykonawcę poświadczają należyte wykonie 5
inwestycji na rzecz jednostek sektora finansów publicznych, wiec są jawne na gruncie
Ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (t.j. Dz. U. z 2020 r.
poz. 2176).
Tajemnica przedsiębiorcy winna być oceniana w sposób obiektywny, oderwany od woli
danego przedsiębiorcy. W innym przypadku, tajemnicą przedsiębiorcy byłoby wszystko, co
arbitralnie on za nią uzna, także w drodze czynności kwalifikowanych (np. poprzez
zamieszczenie odpowiedniej klauzuli). Ponadto. Wykonawca winien wykazać, że ujawnienie
informacji zawartych w zastrzeżonych dokumentach spowoduję wymierna szkodę w
przedsiębiorstwie. Takich jednak okoliczności w ocenie Zamawiającego Wykonawca nie
wykazał. Ogólne stwierdzenia Wykonawcy o wartości gospodarczej zastrzeżonych
informacji, czy o ryzyku narażenia na szkodę poprzez ich ujawnienie bez odniesienia się do
konkretnych informacji zawartych w dokumentach, analizy ich wartości gospodarcze? i
uprawdopodobnienia szkody jaka może przynieść ich ujawnienie jest w ocenie
Zamawiającego niewystarczające. Obowiązek wykazania, o którym mowa w art. 8 ust. 3
PZP to obowiązek leżący po stronie Wykonawcy, który należy rozumieć w ten sposób, że
podmiot zastrzegający określone informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa, w
odpowiednim momencie postępowania winien, bez wcześniejszego wezwania
Zam
awiającego, udowodnić zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień
lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem
tego obowiązku, powinno być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8
us
t. 3 PZP ochrony. W takiej sytuacji prawem, a wręcz obowiązkiem po stronie
Zamawiającego, jest ujawnienie nieskutecznie utajnionych informacji. Innymi słowy, to nie
jakiekolwiek wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę stanowią podstawę do uznania
skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz takie, którymi Wykonawca
wykazuje wypełnienie przesłanek warunkujących skuteczność takiego zastrzeżenia (KIO
2033/19)
. Ograniczenie zasady jawności ze względu na tajemnice przedsiębiorcy ma
charakter wyjątku od zasady i w związku z tym nie może być wykładane rozszerzająco,
dlatego też Wykonawca zastrzegający poufność nie może ograniczyć się do ogólnego
stwierdzenia o istnieniu takiej tajemnicy, w ty
m sformułowanego jedynie na podstawie
własnej, subiektywnej oceny. Informacje związane z działalnością przedsiębiorcy
niewątpliwie stanowią kategorie danych, mających z perspektywy Wykonawcy charakter
poufny, których ujawnienie mogłoby pociągać za osobą negatywne konsekwencje dla pozycji
rynkowej przedsiębiorcy (KIO1933/19).
Jednocześnie Zamawiający informuje, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO
samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie może być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Uzasadnienie jest elementem jawnym, ma ono służyć weryfikacji prawidłowości wykazania
przez Wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa składnych dokumentów (KIO 2498/18,
KIO 2314/18). W ocenie Zamawiającego wartość gospodarcza jest na tyle wymiernym
i zdefiniowanym pojęciem, że powinna być w konkretnych przypadkach żądania ochrony dla
poszczególnych informacji przedstawiona i uzasadniona przez Wnioskodawcę. Tak wiec w
ocenie Zamawiającego co do posiadania wartości gospodarczej informacji mających być
objętych ochrona należy te wartość gospodarcza wykazać a nie tylko na nia sie powoływać.
Wykonawca przedkładając wniosek ochrony zastrzeżonych przez niego informacji jedynie na
wartość gospodarcza sie powołuje, ale iei nie przedstawia, wykazuje, udowadnia. Krajowa
Izba Odwoławcza wielokrotnie zwracała uwagę w swoich wyrokach, to nie jakiekolwiek
wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę stanowią podstawę do uznania skuteczności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz takie, którymi Wykonawca wykazuje
wypełnienie przesłanek warunkujących skuteczność takiego zastrzeżenia. Sama
okoliczność, że podmioty konkurujące ze sobą na rynku zbierają i analizują informacje na
temat realizowanych kontraktów lub podwykonawców z którymi współpracują konkurenci, nie
świadczy jeszcze o możliwości zachwiania pozycji rynkowej Wykonawcy,
Zamawiający zauważa, że Wykonawca nie wykazał, że podjął niezbędne działania w celu
zachowania poufności informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Samo
uzasadnienie zastrzeżenia informacji zawiera jedynie teoretyczne wywody na temat tego, że
chroni on miedzy inny
mi dostęp do informacji w określony sposób. W tvm zakresie należy
przede wszystkim podkreślić, że same ogólnikowe informacje o poufności pewnych
informacji przy braku dowodów odnoszących sie do tych elementów należy uznać w światłe
ciężaru dowodu obciążającego Wykonawcę za niewystarczające."
Odwołujący podał, że w całej rozciągłości zgadza się z powyższym stanowiskiem
Zamawiającego. Z niezrozumiałych dla Odwołującego powodów Zamawiający respektuje
jednak zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane przez wykonawcę L. w zakresie
Załączników do pisma „Odpowiedz na wezwanie z dnia 27 stycznia 2021 r." od nr 2a, b, c do
nr 14 włącznie (skoro odnośnie tych Załączników nie podjął decyzji o odtajnieniu).
Tymczasem zastrzeżenie ww. Załączników przez wykonawcę L. jest wadliwe i
bezpodstawne dokładnie z tych samych przyczyn, co szczegółowo wskazane w ww. piśmie
Zamawiającego z 16 lutego 2021 r. i przytoczone obszernie powyżej. W świetle
samodzielnych ustaleń poczynionych przez Zamawiającego nie ma żadnych wątpliwości, że
również zastrzeżenie ww. Załączników od nr 2a. b. c do nr 14 włącznie nie powinno być
respektowane, gdyż wykonawca L., tak samo rak w przypadku pozostałych zastrzeżonych
informacji i dokumentów, nie wykazał, iż stanowią one tajemnice przedsiębiorstwa. Zatem
już tylko ze wzglądów wskazanych powyżej Zamawiający winien odtajnić i udostępnić
Odwołującemu również ww. Załączniki od nr 2a, b, c do nr 14 włącznie.
Odwołujący podał, że zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane
oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa. Z literalnego
brzmienia ww. przepisu wynika w sposób niebudzący wątpliwości, że zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie z wykazaniem, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnice przedsiębiorstwa. Brak ww. wykazania powoduje natomiast, że
zastrzeżenie jest bezskuteczne a informacje powinny zostać ujawnione przez
Zamawiającego. W orzecznictwie Izby nie budzi też żadnych wątpliwości, że zasada
jednocze
snego wykazania, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
obowiązuje także w przypadku zastrzegania dokumentów składanych na późniejszym etapie
postępowania, np. wyjaśnień ceny. Przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wymaga wykazania
przez
wykonawcę, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa, a nie
tylko uzasadnienia.
Odwołujący podał, że w piśmie z 02 lutego 2021 r. „Odpowiedź na wezwanie z dnia 27
stycznia 2021 r.", uzasadniając zastrzeżenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny,
wykonawca L.
zawarł zdawkowe, wręcz symboliczne uzasadnienie dokonanego
zastrzeżenia. Jak bowiem wynika z jawnego i udostępnionego Odwołującemu pkt III ww.
pisma („Uzasadnienie objęcia pkt II pisma klauzulą “tajemnica przedsiębiorstwa") na
p
owyższe uzasadnienie składa się: przytoczenie definicji tajemnicy przedsiębiorstwa
zawartej w art. 11 ust. 2 uznk;
wskazanie w sposób maksymalnie ogólny i bez jakichkolwiek
dowodów jakie działania wykonawca L. podjął w celu zachowania poufności zastrzeżonych
informacji; przytoczenie wyroku Izby dnia 14 lutego 2011 r. w sprawie o sygn. akt: KIO
228/11, dotyczącego możliwości dokonania stosownego utajnienia wyjaśnień rażąco niskiej
ceny, bez jakiegokolwiek wyjaśnienia w jaki sposób powyższy wyrok przekłada się na
zasadność zastrzeżenia przez wykonawcę L. wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny; kilku
bardzo ogólnikowo sformułowanych zdań, wręcz frazesów, nic nie wnoszących do sprawy i
niczego konkretnego nie wykazujących.
Generalnie przedstawione przez
wykonawcę L. uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień
dotyczących wyliczenia ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie zawiera żadnych
konkretnych informacji i niczego nie wyjaśnia, równie dobrze mogło by go w ogóle nie być.
Wykonawca L.
nie wyjaśnił nawet na czym miałaby polegać wartość gospodarcza
zastrzeżonych przez niego dokumentów i informacji. Tymczasem jak się podkreśla w
orzecznictwie KIO tajemnica przedsiębiorstwa musi przedstawiać pewną wartość
gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja
może być dla wykonawcy źródłem jakiś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie
określonych kosztów. W niniejszej sprawie wykonawca L. nie wyjaśnił Zamawiającemu ani
nie wykazał, w czym należy upatrywać wartości gospodarczej tego, że zastrzeżone
informacje pozostaną niejawne. Wykonawca L. ograniczył się bowiem wyłącznie do
zdawkowego zapewnienia, że zastrzeżone informacje posiadają wartość gospodarczą: „Na
podstawie tych danych inne firmy konkurencyjne mogą powziąć informacje o potencjale
Spółki, jej powiązaniach handlowych, sposobie organizacji jej przedsiębiorstwa, przyjętej
metodologii działania i wszystkich innych elementach, które de facto przesądzają o pozycji
rynkowej danego podmiotu. Tym samym informacje te m
ają bezwzględnie wartość
gospodarczą i L. chroni je w sposób szczególny, w tym w ramach Postępowania" (cytat za
str. 7 pisma wykonawcy L.
z 02 lutego 2021 r.). Z czego miałaby wynikać i na czym
konkretnie polegać owa wartość gospodarcza wykonawca L. nie raczył wyjaśnić, nie mówiąc
już o poparciu swoich twierdzeń dowodami. Tak samo hasłowe i gołosłowne pozostają
twierdzenia wykonawcy L.
o rzekomym zagrożeniu jego pozycji rynkowej czy groźbie
ujawnienia powiązań handlowych, sposobu organizacji przedsiębiorstwa czy przyjętej
metodologii działania. Nie sposób zresztą zrozumieć jakie to wrażliwe dane dotyczące
organizacji przedsiębiorstwa czy przyjętej metodologii działania wykonawca L. zawarł
rzekomo w wyjaśnieniach ceny, skoro wyjaśnienia te miały dotyczyć wyliczenia ceny, a nie
szczegółowo opisywać sposób realizacji zamówienia przez danego wykonawcę. Natomiast
podwykonawcy, z których wykonawca L. chce skorzystać, wraz z powierzonym im zakresem
podwykonawstwa, zostali ujawnieni już w ofercie, w części F. formularza oferty.
Nic nie wnosi do sprawy stwierdzenie przez wykonawcę L., że: „Złożone wyjaśnienia oraz
załączniki stanowią dla Spółki informacje mające charakter gospodarczo- handlowy oraz
organizacyjny przedsiębiorstwa. Wyjaśnienia zawierają informacje dotyczące stosowanej
polityki cenowej, co w przypadku ich ujawnienia może istotnie utrudnić Spółce uzyskiwanie
zamówień publicznych. W oparciu o te dane konkurencja może łatwo uzyskać wiedzę o
informacjach organizacyjnych i handlowych L.,
czego wykonawca chciałby uniknąć. (...)
Złożona szczegółowa kalkulacja pokazuje model operacyjny działania spółki, w tym przyjęte
założenia do wyceny oferty, a przede wszystkim podejście do zysku przy realizacji umowy
zawartej z Zamawiającym" (cytat za str. 7 pisma wykonawcy L. z 02 lutego 2021 r.). Jeżeli
przez stosowaną politykę cenową wykonawca L. rozumie wysokość cen oferowanych przez
niego w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, to wskazać trzeba, że
informacje na ten tem
at są jawne z mocy samego prawa i dostępne dla każdego
zainteresowanego, gdyż zamawiający informacje o zaoferowanych cenach podają podczas
otwarcia ofert i informacji tych nie można zastrzec jako tajemnicy przedsiębiorstwa (vide art.
86 ust. 4 ustawy Pzp i art. 8 ust. 3 ustawy Pzp).
Kompletnie niewiarygodne są również zdaniem Odwołującego twierdzenia wykonawcy L. o
informacjach organizacyjnych oraz o modelu operacyjnym działania spółki, rzekomo
przedstawionym w zastrzeżonych wyjaśnieniach ceny. Ponownie wskazać trzeba, że
wyjaśnienia te miały dotyczyć wyliczenia ceny, a nie szczegółowo opisywać sposób realizacji
zamówienia przez wykonawcę czy też sposób organizacji wykonawcy.
Z
amówienie dotyczy wykonania robót budowlanych w modelu „wybuduj", a nie „zaprojektuj i
wybuduj".
Powyższe wynika jasno i wyraźnie z Rozdziału 2 pkt 2.4 SIWZ, gdzie
Zamawiający wskazał, że: „Na szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, stanowiący
załącznik Nr 1 do SIWZ, opisujący zakres wykonywanych robót składa się: dokumentacja
pro
jektowa przez którą zamawiający rozumie dokumenty wskazane poniżej w pkt 1-9:
Projekt Robót Geologicznych; Projekt Budowlany Termomodernizacji Budynku Szkoły
Podstawowej w Misiach;
Audyt Energetyczny Budynku Publicznej Szkoły Podstawowej im.
M. Konopnickiej w Misiach;
Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych -
Wymagania ogólne; Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych -
Branża sanitarna; Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych - Wymiana istniej
ących opraw oświetlenia w budynku Szkoły Podstawowej im.
M. Konopnickiej w Misiach;
Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych -
Montaż instalacji fotowoitaicznej o mocy min. 11,52 kWp na budynku Szkoły
Podstawowej im. M. Konopnickiej w Misiach;
Specyfikacja Techniczna Systemu Zarządzania
Energią; Specyfikacja Techniczna Automatyki Pogodowej; przedmiar robót."
Przedmiotem zamówienia nie jest zatem zaprojektowanie jakiś zupełnie nowych, wcześniej
nieznanych czy autorskich rozwiązań, lecz wykonanie robót budowlanych i to według
drobiazgowo sformułowanych przez Zamawiającego wymagań, przedstawionych w
szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ.
Wykonawca przedmiotowego zamówienia ma się zatem dostosować do konkretnie i
szczegółowo opisanych w SIWZ wymagań i miał je wycenić na etapie kalkulacji ceny
ofertowej. Przedstawianie w wyjaśnieniach ceny jakichkolwiek informacji organizacyjnych
oraz modelu operacyjnego działania spółki nie było zatem potrzebne, zresztą w ocenie
Odwołującego w ogólne nie miało miejsca, a przeciwne twierdzenia wykonawcy L. stanowią
jedynie gołosłowne zapewnienia, mające „usprawiedliwić" dokonane bezpodstawnie
zastrzeżenie
Odnosząc
się
z
kolei
do
twierdzeń
wykonawcy
L.
o ochronie
przyjętych założeń do wyceny oferty, a przede wszystkim ochronie podejścia
do zysku przy realizacji umowy zawartej z Zamawiającym, wskazać trzeba, że wykonawca L.
nie był nawet łaskaw wyjaśnić dlaczego ww. informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa
i jaka konkretnie (techniczna, technologiczna, organizacyjna), ponownie też w żaden sposób
wykonawca L.
nie wyjaśnił na czym miałaby polegać wartość gospodarcza tych informacji,
nie mówiąc już o braku jakichkolwiek dowodów w tam zakresie. W ocenie Odwołującego jest
oczywiste, że powyższe informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, między innymi
z tego powodu, że nie mają stałego czy niezmiennego charakteru, lecz dotyczą tylko i
wyłącznie jednego, konkretnego zamówienia publicznego. Zatem przyjęte przez wykonawcę
L.
założenia do wyceny oferty czy podejście do zysku przy realizacji umowy zawartej z
Zamawiającym mają charakter jednorazowy, co jest zresztą oczywiste, gdyż cenę
konkre
tnego zamówienia zawsze kalkuluje się indywidulanie, w tym indywidulanie ustala się
poziom spodziewanego zysku. Trzeba też podkreślić, że każdy wykonawca ubiegający się o
przedmiotowe zamówienie (czy jakiekolwiek inne zamówienie publiczne) musiał przyjąć
j
akieś założenia do wyceny oferty oraz zastosować jakieś podejście do zysku przy realizacji
umowy. Tym samym postępowanie wykonawcy L. nie jest niczym nadzwyczajnym czy
szczególnym, a zwłaszcza czymś, co zasługiwałoby na ochronę jako tajemnica
przedsiębiorstwa. Można się zgodzić z wykonawcą L., że w orzecznictwie przyjmuje się, iż
wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.
Powyższe nie oznacza jednak, że każde takie wyjaśnienia faktycznie stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, a zwłaszcza nie oznacza, że taką tajemnicę stanowią wyjaśnienia złożone
przez wykonawcę L. w niniejszej sprawie.
Odwołujący podał, że nie jest znana treść pkt II pisma z 02 lutego 2021 r. „Odpowiedź na
wezwanie z dnia 27 stycznia
2021 r." (Zamawiający tej treści jeszcze Odwołującemu nie
udostępnił), niemniej jednak już informacje na jej temat zawarte w piśmie Zamawiającego z
16 lutego 2021
r., zatytułowanym „Informacja w sprawie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa", jednoznacznie dowodzą, że wykonawca L. w żaden sposób nie wykazał
tam, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przede wszystkim, jak
wytknął Zamawiający, w pkt II pisma z 02 lutego 2021 r. „Odpowiedź na wezwanie z dnia 27
stycznia 2021 r."
Już tylko tych wzglądów dokonanego przez wykonawcę L. zastrzeżenia
nie sposób uznać za prawidłowe i skuteczne. Wykonawca L. nie wykazał, że informacje
objęte tajemnicą przedsiębiorstwa mają jakąkolwiek wartość gospodarczą. Jak wynika z
poglądu Krajowej Izby Odwoławczej jest to dodatkowy element konstytutywny tajemnicy
przedsiębiorstwa, który musi zostać wykazany celem skutecznego zastrzeżenia jawności
danych informacji. Tymczasem w uzasadnieniu wskazano jedynie gołosłownie, że informacje
mają wartość gospodarczą, bez jakiegokolwiek rozwinięcia tej kwestii, w tym rzeczywistego
wykazania tej wartości.
O
gólnikowe jest powołanie się przez wykonawcę L. na rzekome próby podkupienia
kontrahentów L., co do których nie wiadomo nawet czy faktycznie miały miejsce.
Niezależnie od kwestii niewykazania wartości gospodarczej zastrzeżony informacji
Zamawiający podniósł również, że: „Wykonawca w żaden sposób nie wskazał wyjątkowego
czy unikalnego charakteru sposobu kalkulacji ceny ofertowej, której ewentualne ujawnienie
konkurencji mogłaby go narazić na szkodę." Odwołujący zauważa, że brak takiego
wykazania sam w sobie dowodzi, iż sposób kalkulacji ceny przez wykonawcę L.
nie ma charakteru unikalnego, co już zresztą poniesiono powyżej. Zamawiający, odnosząc
się do argumentacji użytej przez wykonawcę L. w uzasadnieniu zastrzeżenia, słusznie
zauważył ponadto, iż: „Sama okoliczność, że podmioty konkurujące ze sobą
na rynku zbierają i analizują informacje na temat realizowanych kontraktów
lub podwykonaw
ców z którymi współpracują konkurenci, nie świadczy jeszcze o możliwości
zachwiania pozycji rynkowej Wykonawcy."
Tymczasem to na tym właśnie argumencie
wykonawca L.
praktycznie w całości oparł dokonane zastrzeżenie. Zamawiający zwrócił też
uwagę na bardzo ważną kwestię ciężaru dowodu, któremu wykonawca L. nie uczynił
zadość: Brak wykazania podjęcia niezbędnych działań w celu zachowania poufności
informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa sam w sobie przesądza o
bezskuteczności dokonanego zastrzeżenia.
Szczególną uwagę poświęcić należy wywodom wykonawcy L., które mają wykazać, że
podjął on, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania
zastrzeżonych informacji w poufności. W tym zakresie wykonawca L. w sposób ogólnikowy
wskazał, że: „Informacje te w zbiorze przygotowanym Zamawiającemu nie są powszechnie
dostępne na przykład na stronach internetowych Spółki, jak również krąg osób które mają
dostęp w przygotowanym zbiorze jest bardzo ograniczony do zaledwie kilku osób" oraz że:
„L. podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności tych informacji tj.: a) ograniczył
krąg osób, który ma dostęp do tych informacji, zobowiązał te osoby do zachowania
poufności, b)zastrzega każdorazowo w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego te informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa, c) szkoli pracowników w zakresie
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w Spółce." (oba cytaty za str. 7 pisma
wykonawcy L. z 02 lutego 2021 r.).
W ocenie Odwołującego powyższe twierdzenia są po pierwsze są one maksymalnie
ogólnikowe i niekonkretne, po drugie wykonawca L. w żaden sposób nie wykazał, iż
którekolwiek z tych stwierdzeń odpowiada rzeczywistości. W szczególności wykonawca L.
nie przedstawił żadnych dowodów na to, że faktycznie: - ograniczył krąg osób, który ma
dostęp do tych informacji, oraz zobowiązał te osoby do zachowania poufności, - zastrzega
każdorazowo w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego te informacje jako
„tajemnica przedsiębiorstwa", - szkoli pracowników w zakresie informacji stanowiących
„tajemnicę przedsiębiorstwa" w Spółce. Wykonawca L. nie wyjaśnił nawet kogo konkretnie
obejmuje krąg osób, który ma dostęp do tych informacji, ani w jaki konkretnie sposób
zobowiązał te osoby do zachowania poufności, ponadto nie wykazał w żaden sposób, że
faktycznie poufność tą zabezpieczył za pomocą odpowiednich klauzul umownych czy
zobowiązań. Tymczasem takie wykazanie powinno nastąpić jednocześnie z zastrzeżeniem
tajemnicy przedsiębiorstwa.
wykonawca L.
nie przedstawił Zamawiającemu żadnych
dowodów potwierdzających zasadność zastrzeżenia. Wykonawca L. ograniczył się wyłącznie
do zdawkowych i gołosłownych twierdzeń i zapewnień składanych Zamawiającemu, mimo że
okoliczności mające uzasadniać dokonane zastrzeżenie można było bez trudu wykazać
przedstawiając odpowiednie dowody, np. na istnienie zobowiązań do zachowania poufności,
na które powołał
się wykonawca L. . Skoro tak, to zobowiązania te powinny zostać
przedstawione Zamaw
iającemu. Tak samo wykonawca L. mógł i powinien przedstawić
dowody na wszystkie pozostałe, rzekomo podjęte przez niego działania w celu zachowania
poufności zastrzeżonych informacji. Podkreślić trzeba, że elementem konstytuującym
tajemnicę przedsiębiorstwa jest podjęcie przez przedsiębiorcę niezbędnych działań w celu
zachowania określonych informacji w poufności. Wykonawca L. podjęcia takich działań w
żaden sposób nie wykazał.
wykonawca L.
nie wykazał powyższych okoliczności, podkreślić trzeba jeszcze,
że samo zawarcie umowy o zachowaniu poufności czy podpisanie zobowiązania
o zachowaniu poufności (jeżeli w ogóle miało mieisce) nie dowodzi istnienia przesłanki
posiadania wartości gospodarczej przez informację zastrzeżone jako tajemnica
przedsi
ębiorstwa. Innymi słowy zawarcie umowy o zachowaniu poufności czy podpisanie
zobowiązania o zachowaniu poufności nie kreuje jeszcze tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż
trzeba wykazać istnienie wszystkich pozostałych elementów wyliczonych w art. 11 ust. 2
uznk, czego wykonawca L.
w ocenie Odwołujacego nie uczynił.
Z
treści przedstawionego przez wykonawcę L. uzasadnienia zastrzeżenia wynika,
iż zobowiązani do zachowania poufności zastrzeżonych informacji są wyłącznie pracownicy
wykonawcy L.
i że to właśnie oni stanowią ww. krąg osób, który ma dostęp
do zastrzeżonych informacji. Tym samym, w świetle przedstawionego przez wykonawcę L.
uzasadnienia zastrzeżenia, do zachowania poufności zastrzeżonych informacji
w żaden sposób nie zostali zobowiązani: - podwykonawcy wykonawcy L., których tożsamość
została
zresztą
ujawniona
w
formularzu
oferty,
-
dostawcy,
kooperanci
i współpracownicy wykonawcy L., a tacy niewątpliwie będą zaangażowani
w realizację przedmiotowego zamówienia, gdyż ich oferty zostały załączone do wyjaśnień
ceny z dnia 02 lutego 2021 r. jako Załączniki od nr 5 do nr 14 włącznie. Już tylko w świetle
powyższego nie ma żadnych wątpliwości, że w rzeczywistości wykonawca L. nie podjął
realnych i skutecznych działań w celu utrzymania ich w poufności, przy zachowaniu należytej
staranności.
Nieporozumieniem
w ocenie Odwołującego są wywody wykonawcy L. na str. 7 jego pisma z
02 lutego 2021 r. Wykonawca L.
podniósł tam, że: „Wiedza o ww. zagadnieniach powzięta
przez konkurentów Spółki może mieć negatywny wpływ właśnie na ww. pozycję rynkową L.,
znacznie ją osłabiając i uniemożliwić Spółce udział w procedurach publicznych i tym samym
zdobywanie kontraktów. W skrajnych przypadkach może doprowadzić do próby podkupienia
kontrahe
ntów L.. Dla większości firm w tym dla Spółki sam fakt nawiązania współpracy
handlowej stanowi tajemnicę handlową i nie podlega publicznej wiadomości, nie
wspominając o warunkach finansowych takiej współpracy. Dlatego o ile dane jawnych
podwykonawców wskazanych w formularzu ofertowym nie są utajniane przez L., o tyle
warunki finansowe współpracy z nimi już tak." Pomijając tutaj, że wskazanie na rzekome
próby podkupienia kontrahentów L. ma charakter czysto hipotetyczny (wskazuje się jedynie
na mo
żliwość podjęcia takich prób), nie wiadomo nawet, co wykonawca L. chce chronić
poprzez dokonane zastrzeżenie: czy tożsamość swoich kontrahentów i sam fakt nawiązania
z nimi współpracy handlowej, czy też może warunki finansowe współpracy. W świetle
okol
iczności przedstawionych powyżej okazuje się, że wykonawca L. w rzeczywistości nie
chroni żadnego z powyższych, skoro tożsamość swoich podwykonawców i zakres
współpracy z nimi ujawnił w formularzu ofertowym, natomiast poufności warunków
finansowych wsp
ółpracy z kontrahentami (w tym podwykonawcami) wykonawca L. nie
zabezpieczył nawet poprzez zobowiązanie ich do zachowania poufności w tym zakresie.
Zatem każdy z kontrahentów wykonawcy L. może legalnie ujawnić te warunki każdemu
zainteresowanemu podmiotowi.
W
świetle stanu faktycznego niniejszej sprawy nie ma żadnych wątpliwości, iż Zamawiający
winien odtajnić (ujawnić) całość dokumentów i informacji składających się na wyjaśnienia
dotyczące wyliczenia ceny, bez żadnych wyłączeń ani ograniczeń. Wykonawca L.,
zastrzegając ww. dokumenty i informacje, nie wywiązał się bowiem z obowiązku
jednoczesnego wykazania, że zastrzegane dokumenty i informacje faktycznie stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Niezależnie od powyższego w ocenie Odwołującego zachodzą
co najmniej uzasadnione podejrzenia, że zastrzeżone przez wykonawcę L. wyjaśnienia
dotyczące wyliczenia ceny nie mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tym samym ich zastrzeżenie
b
yło i jest bezpodstawne.
Definicja tajemnicy przedsiębiorstwa zawarta została w art. 11 ust. 2 uznk zgodnie z którym
przez tajemnicę przedsiębiorstw rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W
ocenie Odwołującego dokumenty i informacje zastrzeżone przez wykonawcę L. nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu uznk, dlatego też zgodnie z dyspozycją zawartą w
wyroku Sądu Najwyższego z 21 października 2005 roku (sygn. akt III CZP 74/05)
Zamawiający winien je odtajnić. Zaniechanie Zamawiającego w tym zakresie w jaskrawy
sposób naruszy obowiązujące przepisy, w szczególności zasadę jawności postępowania
oraz zasadę prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej konkurencji. O obowiązku
odtajnienia przez Zamawiającego zastrzeżonych dokumentów i informacji przesądzają
następujące względy.
Powszechną praktyką wykonawców jest zastrzeganie wyjaśnień składanych w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Tymczasem w świetle orzecznictwa Izby
w znakomitej większości wypadków brak jest jakichkolwiek podstaw do dokonywania takiego
zastrzeżenia, gdyż informacje zawarte w ww. wyjaśnieniach nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, względnie
wykonawcy dokonując ich zastrzeżenia nie wykazali, że zastrzegane informacje
to informacje techniczne, tec
hnologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą. Odwołujący podał, że ciężar udowodnienia,
iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, spoczywa na wykonawcy,
który takiego zastrzeżenia dokonał.
Z
aniechanie przez Zamawiającego zweryfikowania podstaw zastrzeżenia przez wykonawcę
L.
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny stanowi poważne naruszenie przepisów ustawy
Pzp. Jest bowiem bardzo prawdopodobne, że zastrzeżone dokumenty i informacje nie
zawierają żadnych informacji, które zasługiwałby na ochronę jako tajemnica
przedsiębiorstwa, a respektowanie ich zastrzeżenia ma uniemożliwić Odwołującemu
złożenie odwołania rzeczowo kwestionującego zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy L.
z uwag
i na zaoferowanie rażąco niskiej ceny lub oferty niezgodnej z SIWZ. I tylko taki cel
przyświecał wykonawcy L., gdy dokonał kwestionowanego zastrzeżenia wyjaśnień. W ocenie
Odwołującego jest oczywiste, że faktycznym powodem zastrzeżenia przez wykonawcę L.
ww. dokumentów i informacji nie była chęć i potrzeba ochrony informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa, ale dążenie do maksymalnego utrudnienia konkurencji, w tym
Odwołującemu, weryfikacji złożonych wyjaśnień jak i samej oferty pod kątem rażąco niskiej
ceny. Poprzez bezprawne zastrzeżenie wyjaśnień wykonawca L. chce uniemożliwić innym
wykonawcom sprawdzenie, czy faktycznie uczynił zadość obowiązkowi wykazania, że jego
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Odwołujący podał, że zgodnie z utrwalonym i
jednolitym orzecznictwem Izby jako tajemnice przedsiębiorstwa zastrzega się konkretne
informacje a nie dokumenty.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie zebranego
materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza
u
staliła i zważyła, co następuje:
Izba wskazuje, że zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020,
dalej: ustawy wprowadzającej), do postępowań odwoławczych i postępowań toczących się
wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89,
wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielnie zamówienia
wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art.
1 -
czyli ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019
poz. 2019 ze zm.
dalej: „ustawa z 2019 r.”). Oznacza to, że dla rozpoznania w procedurze
odwoławczej przedmiotowego odwołania właściwe są przepisy ustawy dnia 11 września
2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2019 ze zm.), natomiast w
zakresie procedury
o udzielnie zamówienia publicznego właściwe są przepisy ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Pr
awo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.;
dalej „ustawy”).
Tym samym za niezasadne Izba uznała stanowisko Zamawiającego prezentowanego
w piśmie z dnia 11 marca 2021 roku, bowiem odwołanie nie jest odwołaniem wniesionym
w trybie
ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 roku, co oznacza, że zakres odwołania
nie jest reglamentowany przesłankami z art. 180 ust. 2 tejże ustawy.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 528 nowej ustawy sku
tkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 8 lutego 2021 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez
Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 nowej ustawy –
Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub
nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawia
jącego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
S
kład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2453)
stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja
postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
przez
Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.
Izba uwzględniała stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w piśmie z dnia 11 marca
2021
roku „Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie” oraz w piśmie z dnia 12 marca 2021
roku „Pismo Pełnomocnika Zamawiającego”.
Izba ustaliła stan faktyczny:
Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy z 2019 Izba
wydając wyrok bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.
Zgodnie z ustaleniami poczynionymi w trakcie posiedzenia z udziałem stron oraz rozprawy z
udziałem stron, jak również mając na uwadze całość dokumentacji zawartej w aktach sprawy
Izba stwierdziła, że:
Odwołujący składając odwołanie znał treść pisma wykonawcy L. B. Spółka Jawna, ul.
Kryształowa 21, Rakowiska, 21-500 Biała Podlaska (dalej „L."), z dnia 2 lutego 2021 roku, w
zakresie jaki wynika z pisma Zamawiającego z dnia 16 lutego 2021 roku skierowanym do
Odwołującego odnośnie informacji dotyczącej odtajnienia: Treść pkt II pisma Odpowiedz na
wezwanie z dnia 27stycznia 2021 r. tj. strony 3-6,
Załącznik nr 1 do pisma Odpowiedz na
wezwanie z dnia 27 stycznia 2021 r,
Załączniki nr 15-19 do pisma Odpowiedz na wezwanie z
dnia 27styczn
ia 2021 r” – po upływie terminu na wniesienie odwołania od czynności
odtajnienia.
Zamawiający nie odtajnił i nie udostępni Odwołującemu Załączników do pisma „Odpowiedź
na wezwanie z dnia 27 stycznia 2021 r." od nr 2a, b, c do nr 14
włącznie.
Izba ustali
ła, że w udostępnionej części pisma z dnia 2 lutego 2021 roku „Odpowiedz
na wezwanie z dnia 27stycznia 2021 r”, na stronie 8 i 9 został zawarty spis treści
załączników do pisma:
-
załącznik nr 2a, b, c – Wyciągi z umów o pracę personelu L. (tajemnica przedsiębiorstwa
L.),
-
załącznik nr 3 - Oferta podwykonawcy „EKOSERWIS BP” spółka z o.o. (tajemnica
przedsiębiorstwa L. z wyłączeniem nazwy podwykonawcy),
-
załącznik nr 4 - Oferta podwykonawcy „Mar-Max M. P.” spółka z o.o. (tajemnica
przedsiębiorstwa L. z wyłączeniem nazwy podwykonawcy),
-
załącznik nr 5 - Oferta dostawcy pomp ciepła, zasobników buforowych (tajemnica
przedsiębiorstwa L.),
-
załącznik nr 6 - Oferta dostawcy sąd geotermalnych (tajemnica przedsiębiorstwa L.),
-
załącznik nr 7 - Oferta dostawcy studni rozdzielaczowych (tajemnica przedsiębiorstwa L.),
-
załącznik nr 8 - Oferta dostawcy naczyń przeponowych (tajemnica przedsiębiorstwa L.),
-
załącznik nr 9 - Oferta dostawcy grzejników (tajemnica przedsiębiorstwa L.),
-
załącznik nr 10a, b - Oferta dostawcy pomp obiegowych (tajemnica przedsiębiorstwa L.),
-
załącznik nr 11 - Oferta dostawcy rurociągów stalowych (tajemnica przedsiębiorstwa L.),
-
załącznik nr 12 - Oferta dostawcy zaworów grzejnikowych (tajemnica przedsiębiorstwa L.),
-
załącznik nr 13 - Oferta dostawcy stacji uzdatniania (tajemnica przedsiębiorstwa L.),
-
załącznik nr 14 - Oferta dostawcy armatury drobnej, rurociągów stalowych (tajemnica
przedsiębiorstwa L.),
Zamawiaj
ący na podstawie własnej decyzji odtajnił:
-
Załącznik nr 1 – Szczegółową kalkulację ceny oferty L.,
-
Załącznik 15 – 19 – Referencje
oraz treść pisma Treść pkt II pisma z dnia 2 lutego 2021 roku „Odpowiedz na wezwanie
z dnia 27stycznia 2021 r.
”
Iz
ba ustaliła w tym miejscu, że pkt II pisma z dnia 2 lutego 2021 roku „Odpowiedz
na wezwanie z dnia 27stycznia 2021 r.” był zatytułowany – Wyjaśnienia elementów
cenotwórczych.
Natomiast pkt III www. Pisma z dnia 2 lutego 2021 roku
– „Uzasadnienie objęcia pkt II pisma
klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”.
Dokumenty odtajnione były znane Odwołującemu w dniu rozprawy, co też potwierdził w
trakcie rozprawy. Odwołujący podtrzymał i uszczegółowił wniosek z odwołania o odtajnienie:
wnosi o odtajnienie załączników nr 2a,b,c-14 do pisma z dnia 2.02.2021r
W zakresie
zarzutów odwołania:
W zakresie zarzutu
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.J, zwanej dalej
„ustawą Pzp", w
związku z naruszeniem art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i 3
ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez
zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) dokumentów i informacji zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa przez wykonawcę L., tj. części dokumentów i informacji stanowiących
wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny z dnia 02 lutego 2021 r., złożonych Zamawiającemu
03
lutego
2021
r.,
pomimo
że
wykonawca
L.
nie
wykazał,
i
ż te dokumenty i informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jak również pomimo
że te dokumenty i informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - Izba uznała zarzut za niezasadny.
Izba
na wstępie wskazuje, że Odwołujący w podnoszonej argumentacji
w uzasadnieniu odwołania tak szeroko przytacza i cytuje wyroki Izby sądów ale pomija
kwestię nazw załączników od nr 2a, b, c do nr 14 włącznie do pisma z dnia 2 lutego 2021
„Odpowiedz na wezwanie z dnia 27stycznia 2021 r. złożonego przez L. . Argumentacja
Odwołującego w ciągu wywodu zawartego odwołaniu, która winna być zbudowana w
odniesieniu do okoliczności jakie zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa czyli umowy
o prace, a także oferty podwykonawców i oferty wykonawców powinna w swojej
argumentacji odnosić się do tych okoliczności tzn. Odwołujący winien był wykazać, dlaczego
w jego ocenie dokumenty te nie powinny być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa oraz
dlaczego argumentacja zawarta w
uzasadnieniu objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa w pkt III
pisma z dnia 2 lutego 2021 roku nie stanowi w tym zakresie stosowanej argumentacji.
W odniesieniu do argumentacji Odwołującego zawartej w uzasadnieniu Izba stwierdziła, że
Odwołujący cytując w bardzo obszernym fragmencie stanowisko Zamawiającego zgadza się
z Zamawiający co do odtajnienia fragmentów pisma z 2 lutego 2021 roku i złączników 1 oraz
15-
19. Poza tym Odwołujący jedynie stwierdza, że zastrzeżenie załączników od nr 2a, b, c
do nr 14
włącznie, w świetle ustaleń samodzielnych Zamawiającego nie powinno być
respektowane. W zasadzie w ocenie Izby Odwołujący nie przedstawia w tym punkcie żadnej
argumentacji faktycznej, odnoszenie się do innych pism w postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego i nadawanie im jakiegoś, bliżej niezidentyfikowanego znaczenie nie
może mieć żadnego znaczenia dla oceny podniesionego zarzutu. Izba podkreśla, że
dokonując oceny zarzutów odwołania nie ocenia czynności dokonanych przez
Zamawiającego, które nie są kwestionowana tj. odtajnienia fragmentów pisma z 2 lutego
2021 roku i złączników 1 oraz 15-19. Natomiast odniesienie jakiego dokonał Odwołujący tj.
takiego zero-jedynkowego przeniesienie argumentacji
Zamawiającego dotyczącej zupełnie
innych elementów wyjaśnień z dnia 2 lutego 2021 roku, które Zamawiający zamierzał
odtajnić – tj. treści pisma „Wyjaśnienia elementów cenotwórczych” załącznik nr
1„Szczegółowej kalkulacji ceny oferty L.” nie uzasadnia stanowiska Odwołującego. Izba
dostrzegła, że Odwołujący w ogóle pomija treści odnoszące się czy to do nazw
poszczeg
ólnych załączników czy też fakt, że w piśmie zwarte są informacje dotyczące
wyjaśnienia elementów cenotwórczych – tym samym sam zakres załącznika nr 1 i pisma i
argumentacja Zamawiającego nie pokrywają się z rodzajem dokumentów objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa w kwestionowanych załącznikach, a to powoduje, ze nie można w prosty
sposób przenieść argumentacji Zamawiającego zawartej w piśmie z 16 lutego 2021 jako
argumentacji uzasadniającej konieczność odtajnienia umów o pracę, ofert podwykonawców i
dostawców.
W punkcie 2 uzasadnienia odwołania faktycznie brak jest jakiejkolwiek argumentacji
odnoszącej się do przedmiotowej sprawy odwoławczej. Za uzasadnienie stanowiska
Odwołującego nie można uznać cytowania orzeczeń Izby i budowania w oparciu o nie tez
powszechnie wiadomych.
W uzasadnieniami
odwołania Odwołujący skupia swoją uwagę na zastrzeżeniu przez L.
uzasadnienia zastrzeżenia wyjaśnień dotyczącychwyliczenia ceny jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Po pierwsze wynika z tego, że ponownie odwołujący odnosi się globalnie
do pisma z dnia 2 lutego 2021 roku;
po drugie Izba dostrzegła, że „Szczegółowa kalkulacja
ceny oferty L.
” stanowiła załącznik nr 1 do pisma i została Odwołującemu udostępniona.
Ka
lkulacja
ta
zawiera
ofertową
wycenę
elementów,
które
–
zgodnie
z określonym w wykazanie załączników, do którego w ogóle nie odniósł się Odwołujący,
a których objęcie tajemnicą kwestionuje – zostały zawarte w ofertach wykonawców i
dostawców. Załącznik nr 1 zawiera również wartość robocizny pracowników z ilością
roboczogodzin.
Odnosząc się w zasadzie globalnie do pisma z dnia 2 lutego 2021 roku, a nie odnosząc się
do szczególnego rodzaju załączników – np. umowy o pracę. Odwołujący nie wskazuje
co w jego
ocenie powinno być zawarte w takich wyjaśnieniach zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa i w tym kontekście dlaczego zastrzeżenie dokonane przez L. jest
nieprawidłowe i nie może być uznane za dające podstawę utrzymania tajemnicy
przedsiębiorstwa. Łatwo jest powiedzieć, że dana czynność nie została wykonana należycie,
ale dlaczego i jak powinna być to już wymaga nie tylko odtwarzania i cytowania orzeczeń
Izby ale argumentacji faktycznej, która podda się ocenie.
Wymaga w ocenie Izby odnotowania w tym
miejscu, że art. 11 ust. 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1010)
– przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o
ile uprawniony do korzystania z informacj
i lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności – nie precyzuje jakie
konkretnie działania musiał podjąć dany podmiot w celu ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa,
aby można było te informacje uznać jako poufne. Dlatego tak ważne na etapie budowania
argumentacji odwołania jest wykazanie, że dane działanie wykonawcy nie może być
pozytywnie ocenione bowiem dla jego prawidłowości wymagane jest zaistnienie w takich
okolicznościach określonej argumentacji itp.. Odwołujący nie przedstawia takiej argumentacji
i nawet pomijając fakt, że nie odnosi się do wskazanych we wnioskach załączników a całości
pisma z 2 lutego 2021 roku, to brak jest takiego stanowiska, które dałoby się poddać ocenie i
stwierdz
ić, że faktycznie wykazał, że pewne elementy są niezbędne i powinny być zawarte w
takim zastrzeżeniu, aby mogło być skuteczne. Jednocześnie powinien stwierdzić, ze ich nie
ma.
W dalszej części odwołania Odwołujący cytując fragmenty zastrzeżenia L. nadal odnosi się
do „zastrzeżonych wyjaśnień cen” oraz „wyliczenia cen” – taka argumentacja
w żaden sposób nie jest spójna z chociażby przypuszczalną treścią załączników jakich żąda
odtajnienia.
Uzasadnienie odnosi się w swojej treści także do wskazywanego przez L. zysku
– ale ponownie to nie ten element pisma i załączników zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa był kwestionowany przez Odwołującego.
Jednocześnie, co bardzo istotne Odwołujący w żadnym miejscu odwołania
nie podniósł, że te zastrzeżenia nie odnoszą się, czy nie obejmują tych załączników.
Oznacza to w ocenie Izby, że argumentacja Odwołującego poza drobnymi miejscami,
w których przytacza nr załączników (w zasadzie na wstępie odwołania) w odniesieniu
do przesłanek zastrzeżenia tajemnicy pomija w ogóle argumentację odnoszącą się
od załączników, które stanowią bardzo charakterystyczne dokumenty. Odwołujący nie
podnosi np. dlaczego jawną ma być umowa o pracę, albo oferta dostawcy.
Zamawiający zidentyfikował problem i właściwie podjął działania w zakresie odtajnienia
części dokumentów złożonych w piśmie i przy piśmie z dnia 2 lutego 2021 roku – poddał
je analizie i przedstawił swoją argumentację w odniesieniu do tych dokumentów.
Jednocześnie Zamawiający dokonał oceny załączników od nr 2a, b, c do nr 14 włącznie
do pisma z dnia 2 lutego 2021 „Odpowiedz na wezwanie z dnia 27stycznia 2021 r. i uznała,
że zostały wykazane przesłanki z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1010)
oraz, że swoim stanowiskiem zawartym w piśmie z dnia 2
lutego 2021 roku L.
udźwignął obowiązek zastrzeżenia. W ocenie Izby przedstawione
zastrzeżenia odbiegają od ideału jakiego chciałoby się oczekiwać od podmiotów
profesjonalnych, ale wymaga też odnotowania, że ideału takich zastrzeżeń nie ma. Działania
wykonawcy zmierzające do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zostały zweryfikowane
przez Zamawiającego.
Odwołujący dalej stwierdza zasadność działania Zamawiającego (oczywiście w zakresie
nieobjętym wnioskowanie, czyli co do odtajnionych dokumentów). Odwołujący nie wskazał
choćby na czym miałaby polegać podawana przez niego wartość gospodarcza, której to nie
podał i nie wyjaśnił L. . Samo stwierdzenie, że L. czegoś nie podał, zacytowanie stanowiska
Zamawiającego z pisma z 16 lutego br. oraz wyroku Izby nie stanowi żadnego uzasadnienia.
Do tego odnoszenie się w argumentacji niezmiennie do kalkulacji ceny, która została
odtajniona.
W zakresie argumentacji uzasadnienia zarzutów dowołania Izba wskazuje, w odniesieniu do
przesłanki poufności, która w ocenie Odwołującego nie została wykazana nawet w
minimalnym
stopniu,
że
art.
11
ust.
2
ustawy
nie
określa
jakie
to czynności muszą być podjęte w celu skutecznej ochrony takiej poufności określonych
informacji, aby można było je uznać za poufne. W tym zakresie w ocenie Izby Odwołujący
nie wskazał, że wykonawca musi przedstawiać jakiekolwiek dowody. Wykonawca złożył
oświadczenie, które ma określone znaczenie i nie może być pomijane czy też
dyskredytowane. Nie wykazał Odwołujący, że czynności do jakich odwoływał się Odwołujący
muszą być czynnościami jakie mają mające odzwierciedlenie w jakiś dokumentach, zostały
gdzieś skodyfikowane. Z żadnych regulacji nie wynika, że krąg osób, który ma dostęp do
informacji ma zostać wskazany, jak również nie wynika, że ma posiadać wykonawca
jakiekolwiek dowody na to, że zobowiązał te osoby do zachowania poufności. To samo
dotyczy każdego innego podmiotu, z którym współpracuje dany wykonawca.
W podsumowaniu Izba wskazuje, że Odwołujący na dzień składania odwołania
dokładnie wiedział, a co ważniejsze i liczył się z tym, że część pisma i załączników będzie
odtajniona z decyzji Zamawiającego, ponieważ w odwołaniu złożył jedynie wniosek o
odtajnienie tylko
załączników od nr 2a, b, c do nr 14 włącznie do pisma z dnia 2 lutego 2021
„Odpowiedz na wezwanie z dnia 27stycznia 2021 r. W tym zakresie powinien budować
argumentację swojego odwołania, ponieważ każdy z tych dokumentów jaki został złożony za
pismem z dnia 2 lutego
2021 roku, w kontekście argumentacji z tego pisma z punktu III
podlega odrębnej ocenie, tym bardziej, ze Zamawiający takiej dokonał właśnie tych
wnioskowanych załączników nie odtajniając. Dopiero w podsumowaniu Odwołujący mówi o
„całość dokumentów4) i informacji składających się na wyjaśnienia dotyczące wyliczenia
ceny”, natomiast brak było w odwołaniu argumentacji, która pozwoliłaby na ocenę zwodną
z żądaniem w odniesieniu do tych wnioskowanych załączników.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami
postępowania Odwołującego.
Przewodniczący: …………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 51/21 z dnia 2021-05-10
- Sygn. akt KIO 3/21 z dnia 2021-05-10
- Sygn. akt KIO 902/21 z dnia 2021-04-26
- Sygn. akt KIO 516/21 z dnia 2021-04-20
- Sygn. akt KIO 576/21 z dnia 2021-04-19
