rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-04-26
rok: 2021
data dokumentu: 2021-04-26
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 698/21
KIO 698/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 kwietnia 2021 r. w
Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 marca 2021 r. przez wykonawcę Strabag
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością siedzibą w Pruszkowie, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiających Tramwaje Warszawskie Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Miejskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
przy udziale:
A
wykonawcy Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 698/21 po stronie
zamawiającego;
B
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Gülermak Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik)
oraz Gülermak Ağir Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. z siedzibą w Ankarze (Turcja)
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt: KIO 698/21 po stronie odwołującego;
C
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Roverpol Spółka
z ogra
niczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz
Rover Infraestructuras S.A. z siedzibą w Walencji (Hiszpania) zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 698/21 po stronie
odwołującego;
D
wykonawcy
Aldesa
Construccions
Polska
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 698/21 po stronie odwołującego;
Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 marca 2021 r. przez wykonawcę Strabag
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością siedzibą w Pruszkowie, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiających Tramwaje Warszawskie Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Miejskie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie
przy udziale:
A
wykonawcy Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 698/21 po stronie
zamawiającego;
B
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Gülermak Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik)
oraz Gülermak Ağir Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. z siedzibą w Ankarze (Turcja)
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt: KIO 698/21 po stronie odwołującego;
C
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Roverpol Spółka
z ogra
niczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz
Rover Infraestructuras S.A. z siedzibą w Walencji (Hiszpania) zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 698/21 po stronie
odwołującego;
D
wykonawcy
Aldesa
Construccions
Polska
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 698/21 po stronie odwołującego;
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu uznanie za bezskuteczne zastrzeżenie
jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w „Wykazie Kierowników”
oraz nakazuje zamawiającemu odtajnienie i udostępnienie „Wykazu Kierowników”
sporządzonego przez wykonawcę Budimex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę wnoszącego sprzeciw Budimex Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy wnoszącego sprzeciw Budimex Spółka z ograniczoną
odpo
wiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego Strabag
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością siedzibą w Pruszkowie kwotę 23 600 zł
00 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiąca sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. –
Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020)
na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …….………………….…
Członkowie:
……....………………….
……..…………………..
Sygn. akt: KIO 698/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Tramwaje Warszawskie Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie
oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą
w
Warszawie
prowadzą
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
pn.:
Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach inwestycji „Budowa i przebudowa Trasy
Tramwajowej
w ciągu ul. Kasprzaka i ul. Wolskiej”, numer postępowania: DWZ/50/2020.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonym, na podstawie ustawy z
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 1843 z późn. zm.)
zwanej dalej „ustawaPzp” lub „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 147-361931 z dnia 31 lipca
2020 roku.
W dniu 5 marca 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej jako
Odwołujący), wobec niezgodnego z przepisami Pzp zaniechania podjęcia przez
Zamawiającego czynności w ww. postępowaniu, polegającej na nie uznaniu za bezskuteczne
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa Wykazu Kierowników przedłożonego przez
Budimex Sp. z o.o. i w konsekwencji nieuprawnionego nieudostępnienia Odwołującemu
wskazanego dokumentu pomimo, że Budimex Sp. z o.o. nie wykazał, że informacje zawarte
w dokumencie
Wykaz Kierowników stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa na podstawie
art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji (dalej z.n.k.)
oraz, że nie podlegają
ujawnieniu z uwagi na wymogi określone w Rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego I
Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w
sprawie ochrony osób fizycznych w związku
z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz
uchylenia dyrektywy 95/46/WE (RODO), dalej w odwołaniu jako „Rozporządzenie RODO”.
Zaskarżonym zaniechaniom Zamawiającego, Odwołujący zarzucił naruszenie:
1.
art. 96 ust. 3 Ustawy Pzp oraz art. 8 ust. 1 i 3 Ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 16.04.1993 roku o z.n.k.
(Dz.U. 2019, poz. 1010)., poprzez ich wadliwą
wykładnie i błędne zastosowanie skutkujące zaniechaniem uznania za bezskuteczne
zastrzeżenia dokonanego przez Budimex Sp. z o.o. w zakresie dokumentu Wykaz
kierowników jako tajemnicy przedsiębiorstwa i w konsekwencji zaniechanie
udost
ępnienia Odwołującemu Wykazu kierowników złożonego przez Budimex Sp. z o.o.
w
postępowaniu, pomimo, że Budimex Sp. z o.o. nie wykazał, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 z.n.k,
2.
art. 8 ust. 1 Ustawy Pzp oraz 96 ust. 3a Pzp
w zw. z art. 9 Rozporządzenia
Parlamentu Europejskiego I Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie
ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie
swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (RODO) -
poprzez nieujawnienie Wykazu Kierowników w tym danych osobowych osób
wskazanych
w wykazie, pomimo, że zgodnie z Ustawą Pzp, dane osobowe
udostępnione w trakcie postępowania są jawne, za wyjątkiem określonym w art. 9
Rozporządzenia RODO, który nie ma w niniejszym postępowaniu zastosowania,
3.
art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp -
poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania
w sprawie udzielenia zamówienia publicznego zgodnie z zasadą transparentności, a
także w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
w
ykonawców.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
1. n
akazanie Zamawiającemu uznanie, że zastrzeżenie przez Budimex Sp. z o.o. jako
tajemnicy przedsiębiorstwa Wykazu Kierowników jest bezskuteczne i niespełniające
wymogów określonych w art. 11 ust. 2 z.n.k. oraz ujawnienia tego dokumentu
i udostępnienia go Odwołującemu,
2. n
akazanie Zamawiającemu uznanie, że powołanie się przez Budimex Sp. z o.o.
na konieczność zastrzeżenia danych osobowych wskazanych w Wykazie Kierowników
z uwagi na obostrzenia wskazane w Rozpor
ządzeniu RODO jest bezskuteczne
i sprzeczne zarówno z Ustawą Pzp jak też Rozporządzeniem RODO i w konsekwencji
nakazanie ujawnienia tego dokumentu
i udostępnienie go Odwołującemu.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp
we wniesieniu niniejszego odwołania. Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający na
rynku budowlanym. W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący złożył ofertę, wraz ze
wszystkimi wymaganymi załącznikami w tym Wykazem Kierowników. Naruszenie przez
Z
amawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów Ustawy Pzp, prowadzi do zachwiania
zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu, przejawiające się w
uniemożliwieniu konkurencyjnym wykonawcom zapoznania się treścią dokumentów złożonych
w postępowaniu przez Budimex Sp. z o.o. a które zgodnie z przepisami ustawy Pzp są
informacjami jawnymi
nie podlegającymi zastrzeżeniu i które nie zostały przez pozostałych
w
ykonawców biorących udział w postępowaniu zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa
(poza spółką TORPOL S.A.). Powyższe zaniechanie, pozbawia innych wykonawców
możliwości weryfikacji dokumentów złożonych przez Budimex Sp. z o.o., co w konsekwencji
może pozbawić wykonawców biorących udział w postępowaniu - w tym Odwołującego -
możliwości wniesienia środków ochrony prawnej, w sytuacji wyboru oferty Budimex Sp. z o.o.
jako najkorzystniejszej. Zaniechanie ujawnienia
wskazanego dokumentu narusza również
zasadę jawności i przejrzystości postępowania. Ocena informacji wskazanych w
przedmiotowym dokumencie
decyduje o punktacji a tym samym również o rankingu ofert.
Zamawiający bezpodstawnie nie ujawniając wskazanego dokumentu powoduje, że oferta
Budimex Sp. z o.o. jest nieweryfikowalna, co jest sprzeczne zarówno z art. 7 ust. 1 Pzp, jak
też art. 8 ust. Pzp.
W uzasadnieniu,
Odwołujący podniósł następujący stan faktyczny. Zgodnie z pkt. 15
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ), Zamawiający określił kryteria
oceny ofert, jakimi będzie kierował się przy wyborze najkorzystniejszej oferty. Oprócz
kryterium cenowego, Zamawiający postanowił zastosować kryterium Doświadczenie
Kierowników (DK) - pkt 15.2.2. SIWZ. W zakresie tego kryterium, Zamawiający wskazał, że
ocenie podlegać będzie doświadczenie osób wskazanych przez wykonawcę do realizacji w
dokumencie
Wykaz Kierowników, którego wzór stanowił załącznik do SIWZ. Ponadto
Zamawiający opisał w sposób szczegółowy zasady przydzielania punktów w ramach tego
kryterium. Maksymalna ilość punktów możliwych do zdobycia w ramach tego kryterium wynosi
30 punkt
ów.
Zgodnie z punktem 7 SIWZ, w
ykonawcy biorący udział w postępowaniu zobowiązani byli
dołączyć do formularza oferty, wskazany Wykaz Kierowników - o ile wykonawca postanowił
ubiegać się o przyznanie punktów w ramach tego kryterium. Ponadto zgodnie z pkt 11.4.
SIWZ, Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, zobowiązany byli złożyć za pomocą
platformy zakupowej ofertę i załączyć do niej mi.in.: Formularz Oferta, JEDZ, oraz Wykaz
Kierowników. Ponadto, w pkt 11.12. SIWZ Zamawiający wskazał, że oferty złożone w
postępowaniu są jawne, z tym, że udostępnia się je od chwili otwarcia, z zastrzeżeniem, o
którym mowa w pkt 11.13., w którym wskazane zostało, że zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp,
nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli, wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, załączając stosowne
uzasadnienie, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący po otwarciu ofert dwukrotnie zwracał się do Zamawiającego,
o udostępnienie ofert złożonych w postępowaniu przez wykonawców. Ostatecznie dopiero
w dniu 23.02.2021 roku, Zamawiający przesłał do Odwołującego drogą mailową link do ofert
złożonych w postępowaniu. Wszystkie oferty zostały przekazane w pełnym zakresie
za wyjątkiem Oferty Budimex Sp. z o.o. i Torpol S.A., którzy zastrzegli Wykaz Kierowników,
powołując się na tajemnicę przedsiębiorstwa.
W uzasadnieniu zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa Wykazu Kierowników
Budimex Sp. z o.o. wskazał, że dane dotyczące posiadanego personelu stanowią wartość
gospodarczą, której udostępnienie, spowodowałoby w szczególności, ryzyko przejęcia przez
konkurentów wysoko wyspecjalizowanego personelu wykonawcy. Ponadto Budimex
Sp. z o.o. powołał się na konieczność ochrony danych osobowych w związku z obostrzeniami
określonymi w Rozporządzeniu RODO.
Pismem z 3 marca
2021 roku, Odwołujący ponownie zwrócił się do Zamawiającego
o udostępnienie oferty Budimex Sp. z o.o. w pełnym zakresie. We wskazanym piśmie
Odwołujący szeroko uzasadnił swoje stanowisko dotyczące bezzasadności zastrzeżenia przez
Budimex Sp. z o.o. przedmiotowego wykazu. Pomimo tego do dnia złożenia niniejszego
odwołania Zamawiający nie ujawnił i nie udostępnił wskazanego dokumentu, co w ocenie
Odwołującego narusza podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych.
Uzasadnienie zarzutu nr 1:
Analiza treści uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa Wykazu Kierowników
p
rzedłożonego przez Budimex Sp. z o.o. prowadzi do wniosku, że nie zawarto
w nim argumentów potwierdzających, że zastrzeżonemu dokumentowi powinien przysługiwać
status tajemnicy przedsiębiorstwa. Budimex Sp. z o.o. nie wykazał w ocenie Odwołującego,
żadnej ze wskazanych przesłanek skutecznego zastrzeżenia takiej tajemnicy.
W tym zakresie wskazać w szczególności należy, że nie jest wystarczające
stwierdzanie, że dana informacja ma wartość gospodarczą, kwestia ta musi zostać wykazana.
Ponadto powinno być wykazane - nie zaś ogólnie opisane, że ta informacja przedstawia
pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna.
W przypadku utajnienia wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia,
w
ykonawca powinien w szczególności wykazać, że personel ma szczególnie unikalny
charakter oraz,
że istnieje ograniczony dostęp na rynku do tego rodzaju personelu. Przy czym
wykonawca
nie może w tym zakresie poprzestać na ogólnikowych stwierdzeniach, lecz
powinien
tą okoliczność wykazać wraz rzeczowym uzasadnianiem. Zgodnie z aktualnym
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, podstawowym warunkiem utajnienia wykazu, jest
wykazanie unikalności personelu wskazanego w wykazie, co uprawdopodobniało twierdzenia,
że ryzyko przejęcia tego personelu jest realne/rzeczywiście wysokie. Dodatkowym warunkiem
jest wykazanie, że wykonawca spotkał się w przeszłości z tego rodzaju sytuacjami. W
uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczącej Wykazu Kierowników spółki
Budimex Sp. z o.o. brak
jest takiego uzasadnienia. Wykonawca w żaden sposób nie wykazał,
że w tym konkretnym przypadku zaoferowany został taki personel, który rzeczywiście ma
unikalny charakter i że powzięcie przez innych wykonawców wiedzy na temat tego personelu,
faktycznie groz
ić może ich przejęciem czy ryzykiem przejęcia przez konkurentów.
Argumentacja wykonawcy odnośnie tej kwestii jest bardzo ogólna i jak wskazane zostało
powyżej nie uzasadnia stwierdzenia, o rzekomej wartości gospodarczej danych zawartych w
wykazie. Budimex
Sp. z o.o. powoływał się jedynie lakonicznie na obawę „podkupienia”
personelu
o specjalistycznych kwalifikacjach, wykształceniu i doświadczeniu. Nie wskazał
natomiast,
czy i jak, jeżeli tak, to kiedy, wykonawca zetknął się z praktyką podkupywania osób,
jakiej liczby osób w jego firmie taka praktyka dotknęła. Na tę okoliczność nie przedstawiono
też Zamawiającemu żadnego dowodu. Nie zostało również wykazane, aby wymagania
Zamawiającego co do konkretnych osób miały charakter wyjątkowo specjalistyczny, który
uzasadniałby przypuszczenie, że na rynku może istnieć praktyka pozyskiwania takich osób.
W szczególności nie wiadomo, ile osób z doświadczeniem zawodowym wymaganym przez
Zamawiającego jest dostępnych na rynku - brak jest w tym względzie jakichkolwiek informacji
w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Budimex Sp. z o.o.
Nie sposób więc uznać, że wykazane zostało przez Budimex Sp. z o.o., że informacje zawarte
w wykazie stanowią dla spółki szczególnie istotną wartość gospodarczą. Budimex Sp. z o.o.
poprzestał bowiem wyłącznie na ogólnikowych stwierdzeniach. Wykonawca nie tylko
nie przedstawił żadnych dowodów na okoliczność, że rzeczywiście zastrzeżone dokumenty
są w szczególny sposób chronione i posiadają wartość gospodarczą, ale także w żaden
sposób rzeczowo nie uzasadnił dokonanego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Uzasadnienie składa się przy tym de facto z przytoczenia orzeczeń KIO, bez odniesienia do
stanu faktycznego. Wskazane uzasadnienie może być zastosowane w każdym postępowaniu
o udzielenie zamówienia, gdyż - jak wskazane zostało powyżej - brak jest w nim
jakiegokolwiek powiązania stawianych ogólnie tez z danym konkretnym postępowaniem w
sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Za stwierdzeniem, że wskazane w Wykazie
Kier
owników informacje nie stanowią wartości gospodarczej mogącej być chronionej poprzez
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, przemawia również ograniczony zakres informacji
zamieszczonych
w przedmiotowym dokumencie. W wykazie osób wykonawcy zobowiązani
b
yli ujawnić informację tj. imię i nazwisko kilku osób, opis fragmentu ich doświadczenia
zawodowego, podstawy dysponowania przez wykonawcę daną osobą. W szczególności w
postępowaniu istotne jest to, że należało ujawniać nie całe doświadczenie zawodowe
kandy
data, ale opis jego doświadczenia w zakresie koniecznym do oceny kryterium oceny
ofert. Ponadto wykaz ograniczał się do danych na temat kilku osób, a nie całego personelu,
którym dysponuje wykonawca. Zakres ten był więc bardzo ograniczony i nie uzasadnia
s
twierdzenia, że informacje te stanowią rzeczywiście wartość gospodarczą dla Budimex Sp. z
o.o
.
Zdaniem Odwołującego dodatkowo nie sposób było uznać, że informacje takie jak imię
i nazwisko, kwalifikacje i doświadczenie konkretnych specjalistów wskazanych w wykazie
osób wykonawcy mają charakter poufny. Informacje te bowiem nie stanowią wyłącznej wiedzy
wykonawcy, który sporządził wykaz, zatem nie można uznać, iż nie zostały ujawnione
do wiadomości innych osób lub podmiotów skoro same osoby mogą dowolnie informować
o posiadanym przez siebie doświadczeniu oraz podmioty, które udostępniły swój potencjał
kadrowy wykonawcy, swobodnie dysponują informacjami na temat doświadczenia
udostępnionych przez siebie osób. Dlatego w ocenie Odwołującego, fakt, że w zastrzeżonym
wykazie osób zamieszczone są informacje o nazwie inwestycji, w trakcie której dany
specjalista nabył doświadczenie zawodowe, nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, bowiem
dysponentem powyższej informacji nie jest wyłącznie wykonawca, który sporządził wykaz
osób na potrzeby danego postępowania, ale także dany ekspert czy też firma, z którą
współpracuje. W ocenie Odwołującego, wskazane w Wykazie Kierowników informacje, nie
mogą być więc w ogóle potraktowane jako poufne. Co więcej trudno je uznać jako tajemnice
spółki Budimex Sp. z o.o., gdyż kwestie związane z ich upublicznieniem/ ujawnieniem czy też
rozpowszechnianemu
są poza kontrolą Wykonawcy.
Odwołujący zwracał uwagę na pkt. 15.6 SIWZ, zgodnie z którym Wykaz Kierowników,
będzie stanowił załącznik do Umowy w sprawie zamówienia publicznego. Stąd - analogicznie
jak umowa -
podlegał będzie udostępnieniu w ramach dostępu do informacji publicznej.
Co więcej informacje na temat osób realizujących inwestycję, będą wpisywane w Dzienniku
Budowy, do którego dostęp będzie miał szeroki krąg osób. Osoby te będą uczestniczyć
w Radach Budowy, na których, oprócz Inwestora biorą udział podwykonawcy, przedstawiciele
gestorów sieci, nadzór budowlany, często również inne osoby, jak chociażby doradcy prawni.
Z tego też względu, wskazane dane w żaden sposób nie można uznać za poufne, a nawet
jeżeli faktycznie można by im taki status przyznać, to owa poufność miałaby wyłącznie
charakter chwilowy, co dyskwalifikuje, możliwość zastrzeżenia tych informacji jako tajemnicy
prz
edsiębiorstwa.
Biorąc pod uwagę powyższe w opinii Odwołującego stwierdzić należało, że zastrzeżenie
w tym konkretnym
przypadku przez Budimex Sp. z o.o. Wykazu Kierowników jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, miało na celu wyłączenie uniemożliwienie przez konkurencyjne firmy
weryfikacje doświadczenia osób wskazanych w wykazie, nie zaś faktyczną i realną
konieczność ochrony wskazanych informacji. W ocenie Odwołującego Budimex Sp. z o.o. nie
spełnił również formalnych przesłanek warunkujących skuteczne zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa, gdyż nie wykazał, że podjął w stosunku do tych informacji działania w celu
zachowania
ich w poufności. W tym zakresie Budimex Sp. z o.o. wskazał jedynie dwa
dokumenty dot. polityki prywatności, tj. Deklarację Stosowania Bezpieczeństwa Informacji i
Politykę Bezpieczeństwa, niemniej w żaden sposób nie wskazał, jakie konkretne zapisy tych
dokumentów zostały zastosowane i wdrożone w celu zachowania danych wskazanych w
Wykazie Kierowników w poufności. Nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu na okoliczność
tego, że w tym konkretnym postępowaniu i względem tych konkretnych danych podjęte zostały
działania dotyczące zachowania poufności danych.
Analogicznie jak w przypadku samego merytorycznego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, tak i odnośnie spełnienia warunków formalnych takiego zastrzeżenia,
Budimex Sp. z o.o. poprzestał na ogólnikowych stwierdzeniach i przytoczeniu orzeczeń sądów
i KIO, które to uzasadnienie de facto, może być zastosowane w każdym stanie faktycznym
i które nie spełnia wymagań stawianych tego rodzaju uzasadnieniu.
Uzasadnienie zarzutu nr 2:
Zdaniem Odwołującego niezasadne jest również powołanie się w uzasadnieniu
tajemnicy przedsiębiorstwa przez Budimex Sp. z o.o. na Rozporządzenie RODO.).
W tym zakresie Bud
imex Sp. z o.o. wskazał, że Wykaz Kierowników zawiera dane
osobowe takie jak imię i nazwisko, nazwę inwestycji, które pozwalają ustalić tożsamość osoby
wskazanej w przedmiotowym wykazie. W związku z tym wykonawca ma obowiązek ochrony
tych danych z uwagi na
postanowienia zawarte w Rozporządzeniu RODO, w tym
w szczególności zasadę minimalizacji danych oraz zasadę przetwarzania danych wyłącznie
w sytuacjach określonych w tym Rozporządzeniu.
W ocenie Odwołującego wskazana przez Budimex Sp. z o.o. argumentacja dotycząca
konieczności zastrzeżenia Wykazu z uwagi na postanowienia Rozporządzenia RODO,
jest całkowicie chybiona, oparta na ewidentnej nadinterpretacji obowiązków wynikających
z Rozporządzenia. Posłużenie się argumentacją dotyczącą rzekomej konieczności ochrony
danych osobowych osób wskazanych w Wykazie, ma na celu wyłącznie uniemożliwienie
konkurentom weryfikację doświadczenia tych osób w ramach kryterium oceny ofert.
Odwołujący podkreślał, że RODO nie jest prawem bezwzględnym co zostało wyraźnie
wska
zane w motywie czwartym Rozporządzenia, zgodnie z którym: „Przetwarzanie danych
osobowych należy zorganizować w taki sposób, aby służyło ludzkości. Prawo do ochrony
danych osobowych
nie jest prawem bezwzględnym; należy je postrzegać w kontekście jego
funk
cji społecznej i wyważyć względem innych praw podstawowych w myśl zasady
proporcjonalności. Niniejsze rozporządzenie nie narusza praw podstawowych, wolności i
zasad uznanych w Karcie praw podstawowych - zapisanych w Traktatach -
w szczególności
prawa do p
oszanowania życia prywatnego i rodzinnego, domu oraz komunikowania się,
ochrony danych osobowych, wolności myśli, sumienia i religii, wolności wypowiedzi i
informacji, wolności prowadzenia działalności gospodarczej, prawa do skutecznego środka
prawnego i d
ostępu do bezstronnego sądu oraz różnorodności kulturowej, religijnej i
językowej”. Ponadto, co wymaga szczególnego podkreślenia, Rozporządzenie RODO nie tyle
kreuje ogólny zakaz udostępnienia danych osobowych, lecz kreuje określone zasady
postępowania z danymi osobowymi przez Administratorów danych. Przy czym nie jest tak jak
twierdzi Budimex Sp. z o.o., że obowiązek ten sprowadza się de facto do zastrzeżenia
wskazanych danych.
Odwołujący stwierdził, że powołanie się na RODO w postępowaniu o udzielenie
zam
ówienia publicznego, stoi w całkowitej sprzeczności z podstawową zasadą jawności
i transparentności postępowania i złożonych ofert wyrażoną w art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 96
ust. 3 Ustawy P2P. Podkreślenia wymaga, że polski ustawodawca w związku z wejściem
do polskiego porządku prawnego wskazanego Rozporządzenia, dokonał zmian w Ustawie
Prawo Zamówień Publicznych, określając sytuacje, w których z uwagi właśnie na
postanowienia Rozporządzenia RODO, dane osobowe mogą ulec zastrzeżeniu, czy też mogą
nastąpić sytuacje ograniczonego dostępu do danych osobowych udostępnionych w tracie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Podstawowa zasada dotycząca postępowania z danymi osobowymi w postępowaniach
o udzielenie zamówienia publicznego w kontekście RODO wyrażona została w art. 96 ust. 3a
Ustawy Pzp
, zgodnie z którym: „Zasada jawności, o której mowa w ust.3, ma zastosowanie
do wszystkich danych osobowych, z wyjątkiem danych, o których mowa w art. 9 ust.1
Rozporządzenia 2016/679, zebranych w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego lub konkursu”. Polski ustawodawca, wyraził się więc ogólną zasadę, że reguła
jawności postępowania w sprawach zamówień publicznych rozciąga się również na dane
osobowe zebrane w toku postępowania, za wyjątkiem sytuacji określonej w art. 9
Rozporządzenia RODO. Przywołany art. 9 ust. 1 Rozporządzenia RODO dotyczy zakazu
przetwarzania danych osobowych ujawniających pochodzenie rasowe lub etniczne, poglądy
polityczne, przekonania religijne lub światopoglądowe, przynależność do związków
zawodowych oraz przetwarzania danych genetycznych, danych biometrycznych w celu
jednoznacznego zidentyfikowania osoby fizycznej lub danych dotyczących zdrowia,
seksualności lub orientacji seksualnej tej osoby. Co oczywiste wskazany przepis art. 9
Rozporządzenia nie ma zastosowania do omawianej sytuacji, gdyż zakres danych osobowych
wskazanych w Wykazie Kierowników, nie pozwoli na ujawnienie określonych w art. 9
Rozporządzenia okoliczności. W dalszej części Ustawy Pzp mowa, jest o możliwości
zastrzeżenia danych osobowych po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w sytuacji, w której wniesione zostanie żądanie o którym mowa w art. 18
Rozporządzenia RODO - czyli wniesienia przez osobę której dane dotyczą żądania
ograniczenia przetwarzania danych osobowych (art. 96 ust. 3b Ustawy Pzp). Wskazany
przepis, również nie może mieć zastosowania w omawianym przypadku, gdyż procedura
wyboru najkorzystniejszej oferty jest w toku.
Odwołujący podniósł, że przywołane przepisy Ustawy Pzp określają więc zasady
zachowania tajności danych udostępnianych w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego. W szczególności wyrażają ogólną zasadę jawności danych osobowych
zebranych w toku postępowania, z uwzględnieniem wskazanych powyżej wyjątków.
Kolejno Odwołujący wyjaśniał, że wskazane w Ustawie Pzp reguły dotyczące jawności
danych osobowych nie oznaczają nie stosowania Rozporządzenia RODO, czy też naruszenia
wskazanych w Rozporządzeniu zasad. Przeciwnie stanowią emanację wyrażonej w motywie 4
zasady przywołanej powyżej, tj. nie stosowania RODO w sposób bezwzględny,
lecz z poszanowaniem innych wartości i nadrzędnych celów. Takim celem i wartością
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest zasada możliwie maksymalnej
jawności i transparentności postępowań, która zgodnie z ustawą podlegać może
ograniczeniom wyłącznie w sytuacjach określonych w ustawie (art. 8 ust. 2 Pzp).
Przechodząc do pozostałej argumentacji wskazanej w tym zakresie przez Budimex Sp.
z o.o.,
w ocenie Odwołującego należało wskazać , że nie ma również racji wykonawca
twierdząc, że ujawnienie danych osobowych zawartych w Wykazie narazi spółkę na wysokie
kary pieniężne określone w Rozporządzeniu RODO. Podkreślenia w tym zakresie wymaga,
że Rozporządzenie nie sankcjonuje samego faktu ujawnienia danych, lecz ich przetworzenie
w sposób sprzeczny z Rozporządzeniem, czyli w szczególności w sytuacji w której podmiot
przetwarzający, przetwarza te dane bez określonej przyczyny/podstawy wskazanej
w Rozporządzeniu.
Odwołujący stwierdził, że załączenie do oferty Wykazu Kierowników ma na celu
spełnienie obowiązków wskazanych w Pzp i SIWZ, tym samym udostępnienie ich jest prawnie
uzasadnione. Stąd powoływanie się na konieczność zastrzeżenia danych osobowych
wskazanych w wykazi
e jest bezpodstawne, gdyż Budimex Sp. z o.o. posiada prawno -
finansowy interes w ich udostępnieniu (art. 6 ust. 1 lit f Rozporządzenia). Dodatkowo
Odwołujący wskazywał należy, że dysponentem ww. danych nie jest wyłącznie Budimex
Sp. z o.o. Podane informa
cje tj. imiona i nazwiska oraz doświadczenie zawodowe
są informacjami powszechnie udostępnieniami przez osoby których te dane dotyczą
np. na różnego rodzaju portalach zawodowych. Tym samym zdaniem Odwołującego
w omawianym przypadku nie zachodzi ani obow
iązek ani potrzeba szczególnej ochrony tego
rodzaju danych przez Budimex Sp. z o.o., gdyż tego rodzaju dane można w określonych
sytuacjach pozyskać, np. na portalach biznesowych.
Ponadto
Odwołujący podnosił, że pozyskanie tych informacji w celu ich przetworzenia
jest uzasadnione interesem prawnym innych w
ykonawców biorących udział w postępowaniu,
wyrażonym w art. 6 lit c i f Rozporządzenia. W tym zakresie wskazywał, że Zamawiający
będąc administratorem tych danych jest zobowiązany do przeprowadzenia postępowania w
sposób jawny, przy zachowaniu zasad uczciwej konkurencji, co oznacza, obowiązek
udostępnienia wykazu i zawartych tam danych w celu realizacji wskazanych nadrzędnych
zasad zamówień publicznych (art. 6 ust 1 lit c Rozporządzenia). Ponadto, przetworzenie tych
danych
jest niezbędne do celów wynikających z prawnie uzasadnionych interesów
realizowanych przez stronę trzecią tj. innych wykonawców (art. 6 ust. 1 lit. f Rozporządzenia).
Możliwość wniesienia środka zaskarżenia zagwarantowanego w Pzp, uzależnione jest od
możliwości zapoznania się z treścią ofert konkurencyjnych wykonawców, stąd przetworzenie
danych zawartych
w wykazie uzasadnione jest art. 6 ust. 1 lit f Rozporządzenia.
W ocenie Odwołującego Budimex Sp. z o.o., Zamawiający, czy też podmiotu trzecie,
przetwarzając dane osobowe na potrzeby postępowania w sprawie udzielenia zamówienia
publicznego, są do tego uprawnieni na podstawie przepisów Rozporządzenia RODO.
Ponadto, podkreślał, że zachowana zostanie w omawianej sytuacji zasada minimalizacji
danych -
której naruszenia obawia się wykonawca - gdyż zgodnie z Rozporządzenie RODO
przetwarzanie danych ma być adekwatne i niezbędne do celów którym ma służyć (art. 5 ust.
1
c Rozporządzenia). Zakres danych wskazanych w Wykazie Kierowników określony jest przez
Zamawiającego. Stąd wykonawca podając Wykazie Kierowników dane wymagane przez
Inwestora nie narusza wskazanej zasady minimalizacji.
Mając powyższe na względzie, oczywiste było w ocenie Odwołującego, że powołanie
się przez Budimex Sp. z o.o. konieczność zachowania w poufności danych osobowych
wskazanych w Wykazie Kierowników z uwagi na postanowienia Rozporządzenia RODO,
ma a celu wyłącznie uniemożliwienie innym wykonawcom zapoznanie się z treścią Wykazu,
nie ma natomiast nic wspólnego z koniecznością ochrony danych osobowych.
Uzasadnienie zarzutu nr 3:
W ocenie Odwołującego nie ujawnienie przez Zamawiającego Wykazu Kierowników
przedłożonego przez Budimex Sp. z o.o. narusza również podstawowe zasady
przeprowadzania postępowania wyrażone w art. 7 Ustawy Pzp. Zgodnie z przywołanym
przepisem, Zamawiający zobowiązany jest prowadzić postępowanie w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie Wykonawców, oraz z poszanowaniem
zasady przejrzystości i proporcjonalności. W niniejszym stanie faktycznym, Zamawiający
nie
ujawniając i nie przekazując Odwołującemu „Wykazu Kierowników” przedłożonego przez
Budimex Sp. z o.o. naruszył każdą ze wskazanych wyżej zasad. Bezpodstawne zastrzeżenie
wskazanych
informacji
jako
poufnych
przez
Budimex
Sp.
z
o.o.,
prowadzi
do uniknięcia weryfikacji tego Wykonawcy, co jest sprzeczne zarówno z zasadą równego
traktowania w
ykonawców, ale również zasadą przejrzystości prowadzonego postępowania
i jego maksymalnej transparentności.
Reasumując Odwołujący stwierdził, że Budimex Sp. z o.o. nie przedstawił żadnych
stosownych dowodów, które umożliwiałyby przyznanie ochrony informacjom zastrzeżonym.
Nie wykazał także, dlaczego w ramach niniejszego postępowania ujawnienie zastrzeżonych
informacji może wyrządzić szkodę i w czym dokładnie jej upatruje. Obawy wykonawcy
co do nieuprawnionego przejęcia lub podkupienia przez konkurencyjnych wykonawców osób
zaangażowanych przez wykonawcę to za mało, dla skutecznego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Tak jak gołosłowne stwierdzenie, że wymagania co do konkretnych osób
miały charakter wyjątkowo specjalistyczny, który uzasadniałby przypuszczenie, że na rynku
może istnieć praktyka pozyskiwania takich osób. Wykonawca nie udowodnił, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż wyjaśnienia zawierają jedynie
ogólnikowe twierdzenia, możliwe do sporządzenia w zasadzie w każdym postępowaniu,
ponadto opierają się głównie na wyrokach KIO i sądów, a nie na faktycznej argumentacji,
dotyczącej wykazania, iż wykaz kadry może stanowić tajemnicę prawnie chronioną.
Analogicznie bezpodstawne jest powoływanie się w omawianej sytuacji na Rozporządzenie
RODO, gdyż Ustawa Pzp w sposób szczegółowy określa sposób postępowania z danymi
osobowymi zgromadzonymi w postępowaniu, określając ogólną zasadę ich jawności.
Do postępowania odwoławczego, zgłosili przystąpienia wykonawcy: w dniu 11 marca
2021 roku
Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie po stronie Zamawiającego
oraz po stronie Odwołującego, w dniu 10 marca 2021 roku wykonawcy wspólnie ubiegających
się o zamówienie konsorcjum Gülermak Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie (pełnomocnik) oraz Gülermak Ağir Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. z siedzibą
w Ankarze (Turcja), wykonawcy
wspólnie ubiegających się o zamówienie konsorcjum
Roverpol S
półka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik)
oraz Rover Infraestructuras S.A. z siedzibą w Walencji (Hiszpania) oraz wykonawca Aldesa
Construccions Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie.
W dniu 24
marca 2021 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił
zarzuty podniesione przez Odwołującego w całości.
Wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów podniesionych w odwołaniu,
Przystępujący Budimx S.A., wezwany do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu
co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu,
w terminie właściwym na jego wniesienie, wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez
zamawiającego zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego,
o
raz odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, oświadczeń i stanowisk złożonych
ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje:
Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie
z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia
skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia
2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1
stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania
odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako „ustawa
nPzp”)
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp.
Izba uznała, iż Odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił
materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505
ust. 1 ustawy nPzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników
postępowania.
Izba za skuteczne
uznała zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej
jako
Przystępujący Budimex) oraz po stronie Odwołującego, przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: konsorcjum Gülermak Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie
(pełnomocnik) oraz Gülermak Ağir Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. z siedzibą w Ankarze
(Turcja), konsorcjum Roverpol Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz Rover
Infraestructuras S.A. z siedzibą w Walencji (Hiszpania), oraz przez wykonawcę Aldesa
Construccions Polsk
a Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i dopuściła wykonawców do udziału
w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestników postępowania.
Izba ustaliła:
W treści SIWZ pkt 15 - Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy
wyborze oferty, wraz
z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert,
Zamawiający ustanowił następujące kryteria oceny ofert:
15.1.1. Cena oferty (C) = 70%
15.1.2. Doświadczenie Kierowników (DK) = 30%
W ramach
kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) ocenie podlegać będzie
doświadczenie osób wskazanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia w załączonym
do oferty ”Wykazie Kierowników”, którego wzór stanowi załącznik nr 2 do rozdziału IV SIWZ.
Punkty zostan
ą przyznane w następujących 4 podkryteriach:
Podkryterium nr 1 -
„Doświadczenie Kierownika budowy (DKB),
Podkryterium nr 2 -
„Doświadczenie Kierownika robót drogowych (DKRD)”,
Podkryterium nr 3 -
„Doświadczenie Kierownika robót mostowych (DKRM)”,
Podkryterium nr 4 -
„Doświadczenie Kierownika robót elektroenergetycznych (DKRE)”.
Zgodnie z wzorem „Wykazu Kierowników”, stanowiącym załącznik nr 2 do rozdziału IV
SIWZ, wykonawcy
mieli podać następujące dane: pełnioną funkcję w przedmiotowym zadaniu,
imię i nazwisko, uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi
w wymaganej specjalności, nabyte doświadczenie zgodne z kryterium oceny ofert, przedmiot
inwestycji, nazwa inwestycji okres r
ealizacji inwestycji, na której dana osoba nabyła
doświadczenie podlegające punktacji, oraz informacje o podstawie dysponowania wskazaną
osobą.
Izba ustaliła, że w postępowaniu złożono 7 ofert.
Jedną z ofert złożył wykonawca: Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, który
utajnił informacje zawarte w Wykazie Kierowników, zastrzegając je klauzulą tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Izba ustaliła, że Odwołujący Strabag sp. z o.o., w treści odwołania, wskazał
nieprawidłową nazwę wykonawcy Budimex S.A., tj. podał nazwę Budimex Sp. z o.o., podczas
gdy zarzuty podniesienie w odwołaniu, odnoszą się do utajnionego „Wykazu Kierowników”,
złożonego przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie.
Izba zważyła:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc się do zarzutu pierwszego, tj. naruszenia art. 96 ust. 3 Ustawy Pzp oraz art. 8
ust. 1 i 3 Ustawy Pzp
w zw. z art. 11 ust. 1 i 2 z.n.k., poprzez ich wadliwą wykładnie i błędne
zastosowanie, skutkujące zaniechaniem uznania za bezskuteczne zastrzeżenia dokonanego
przez
Przystępującego Budimex w zakresie dokumentu „Wykaz kierowników” jako tajemnicy
przedsiębiorstwa i w konsekwencji zaniechanie udostępnienia Odwołującemu „Wykazu
kierowników” złożonego przez Przystępującego Budimex w postępowaniu, pomimo,
że Przystępujący Budimex nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 z.n.k, Izba uznała zarzut za zasadny.
Izba podkreśla, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień
publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie
w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp. Podstawowym
wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle znowelizowanego ustawą
z dnia 29 sierpnia 2014 r. (Dz.U. z 2014 r. poz. 1232)
art. 8 ust. 3 ustawy Pzp zd. pierwsze:
Nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Dostrzec należy, że w poprzednim stanie prawnym, przed ww. nowelizacją,
ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy
o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653)
wskazano, m.in.: „Wprowadzenie obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę
oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają
ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia.
Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są
podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w
praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje
będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej
konkurencji,
tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania
przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej
jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy
d
o udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku
2005
i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich
regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a
przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.”.
Jak wynika z powołanego na wykonawcę nałożony został obowiązek wykazania
przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą
zamawiaj
ącego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi
sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek
„wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie,
sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy
przed
siębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 z.n.k.czy gołosłowne zapewnienie, że
zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa.
W analizowanym stanie faktycznym, p
rzedmiotem oceny Izby było ustalenie,
czy
Przystępujący Budimex w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
skutecznie
wykazał, że Wykaz Kierowników stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. W tym celu
P
rzystępujący Budimex zobowiązany był wykazać łączne spełnienia przesłanek, o których
mowa w art. 11 ust. 2 z.n.k., tj. winien
wykazać, że:
1)
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2) informacja
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest
powszechnie znana
osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest
łatwo dostępna dla takich osób,
3)
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności.
Wskazać należy również, iż w doktrynie podkreśla się, że ochronie na gruncie z.n.k.
podlegają wyłącznie informacje, które odznaczają się „wartością gospodarczą” (S. Sołtysiński
w: Komentarz do art. 11 ZNKU, w: Komentarz ZNKU pod red. J. Szwaji, Warszawa 2006,
str. 447 K. Korus, Komentarz do art. 11 UZNK. System Informacji Prawniczej Lex,
za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, s. 5). W konsekwencji wymóg posiadania przez informację wartości
gospodarczej postrzegać należy jako dodatkowy element konstytutywny tajemnicy
przedsiębiorstwa (E. Wojcieszko-Głuszko, Tajemnica przedsiębiorstwa i jej cywilnoprawna
ochrona na podstawie przepisów prawa nieuczciwej konkurencji, Prace Instytutu Prawa
Własności Intelektualnej UJ, 2005/86, str. 7, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica
przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5).
Powyższe stanowisko znajduje również uzasadnienie w treści art. 39 TRIPS (Porozumienia
w sprawie handlowych aspektów własności intelektualnej z 15 kwietnia 1994 r., który stanowi
załącznik do porozumienia w sprawie ustanowienia Światowej Organizacji Handlu),
przewidującego że ochronie podlegają informacje mające wartość handlową dlatego,
że są poufne. Przepis ten zaś był podstawą do sformułowania przepisu art. 11 ust. 2 uznk.
Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że nie wystarcza stwierdzenie, iż dana
informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi tak
że
ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu,
że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków
lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy omówić i
wyka
zać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić,
że zastrzegana informacja taką wartość posiada. (por. wyrok z dnia 1 kwietnia 2021 o sygn.
akt KIO 500/21).
Ponadto,
dla skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie
konkretnych informacji, konieczne jest
również wykazanie, że wykonawca podjął działania,
które zapewniają ochronę tych informacji przed ich ujawnieniem. Dopóki bowiem wykonawca,
nie podejmie odpowiednich działań służących zapewnieniu zachowania informacji w
poufności, a następnie nie wykaże, że działanie takie zostały przez niego podjęte, nie jest
spełniony konieczny warunek dla przyjęcia, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Nawet w sytuacji, gdy dane informacje, co do zasady mogą podlegać utajnieniu,
wykonawca decydujący się na udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
gdzie jedną z podstawowych zasad jest zasada jawności, nie jest zwolniony od wykazania,
że zastrzegane przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Winien zatem
wykazać spełnienie wszystkich warunków przewidzianych dla takich informacji, tj. że posiadają
one wartość gospodarczą oraz jakie podjął działania w celu ochrony zastrzeganych informacji
przed dostępem osób trzecich, przy czym wykonawca powinien wraz z zastrzeżeniem
tajemnicy, przedstawić, dostępne dla siebie dowody potwierdzające okoliczności, na jakie
się powołuje, np. polityka bezpieczeństwa, klauzula poufności, itp.
Obowiązkowi wykonawcy wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa odpowiada obowiązek Zamawiającego rzetelnego przeanalizowania takiego
zastrzeżenia informacji, a w razie stwierdzenia, iż nie spełnia wymogów w tym zakresie,
Zamawiający jest obowiązany ujawnić te informacje (por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia
21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05).
Przechodząc do stanu faktycznego analizowanego w rozpoznawanej sprawie, Izba
podzieliła argumentację przywołaną przez Odwołującego w zakresie braku wykazania,
że zastrzeżonemu dokumentowi, tj. Wykazowi Kierowników powinien przysługiwać status
tajemnicy przedsiębiorstwa. Przystępujący Budimex nie wykazał żadnej z przesłanek
skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie wykazał, na czym polega wartość
gospodarcza informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa ani jakie podjął
działania w celu zachowania poufności tych informacji.
Przystępujący Budimex w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
wskazał: Zastrzeżone informacje mają dla Wykonawcy wartość gospodarczą, bowiem dotyczą
osób kluczowych z punktu widzenia realizacji umowy po stronie Wykonawcy, a ujawnienie
ich tożsamości (poprzez udostępnienie imienia i nazwiska oraz informacji o posiadanym przez
nich doświadczeniu) mogłoby negatywnie wpłynąć na możliwość efektywnego konkurowania
pomiędzy przedsiębiorcami i utrudnić w przyszłości pozyskanie Wykonawcy kolejnych
zamówień. (…) Informacja o osobach, które Wykonawca zamierza zatrudnić do realizacji
zamówienia i o ich doświadczeniu jest więc dla konkurentów bardzo cennym „pakietem
informacji”. Pozwala bowiem z jednej strony w łatwy sposób ustalić, jakie osoby „dostępne”
na rynku spełniają wymogi Zamawiającego, z drugiej podąć działania zmierzające do tego,
by te osoby nawiązały współpracę z konkurencyjna firmą zamiast Wykonawcy (proces
„podkupienia” personelu). To pakiet „gotowych” informacji o ekspertach działających na rynku
oraz o ich wiedzy i doświadczeniu. Podanie przedstawionych informacji do publicznej
wiadomości mogłoby skutkować tym, iż konkurenci Wykonawcy mogliby nawiązać współpracę
z tymi samymi podmiotami i wynegocjować z nimi zbliżone warunki pracy, co zniwelowałoby
tę przewagę Wykonawcy, budowaną na rynku polskim od lat. Pozwoliłoby też oszczędzić
konkurencji znacznych kosztów i czasu związanych z wyszukiwaniem ekspertów
i weryfikowaniem ich przydatności dla danego postępowania. Wykazy osób wskazanych
realizacji zamówienia mają kluczowe znaczenie dla uzyskania zamówienia, a w ślad za nimi
wynagrodzenia, które znacznie przewyższy kwoty oferowane poszczególnym osobom
przeznaczonym do realizacji przedsięwzięcia. Powyższe prowadzi do wniosku, że informacje,
o których mowa, mają – w świetle zasad logiki i doświadczenia życiowego – wartość
gospodarczą dla Wykonawcy. (…) Osoby wskazane przez Wykonawcę jako Kierownik
Budowy i Kierownik Zespołu projektowego/Projektant drogowy posiadają wysokie kwalifikacje,
co wraz z posiadanym doświadczeniem stanowi unikalne połączenie na rynku pracy.
Z tego względu są to osoby trudno zastępowalne, a ich pozyskanie przez konkurentów
Wykonawcy mogłoby nawet uniemożliwić Budimex S.A. wzięcie udziału w kolejnych
zamówieniach w branży budowlanej na rzecz Zamawiającego.
Odnosząc się do powyższego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, wskazać należy
że Przystępujący Budimex przedstawił jedynie ogólne, lakoniczne uzasadnienie, możliwe
do sporządzenia w zasadzie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia i przez
każdego wykonawcę.
W ocenie Izby,
powołanie się na możliwość „podkupienia” osób wskazanych w Wykazie
Kierowników, posiadających fachową wiedzę, nie jest argumentem wystarczającym, aby
mówić o wykazaniu wartości gospodarczej. Podkreślenia wymaga, że w Wykazie Kierowników
wykonawcy zobowiązani byli ujawnić ograniczoną ilość informacji, tj. imię i nazwisko kilku
osób, opis fragmentu ich doświadczenia zawodowego, podstawy dysponowania przez
wykonawcę daną osobą, kwalifikacje (wykształcenie, uprawnienia budowlane) i proponowane
stanowisko w ram
ach przedmiotowego zamówienia. Istotnym było również to, że nie należało
ujawniać całego doświadczenia zawodowego określonej osoby, ale wyłącznie jej
doświadczenie w zakresie koniecznym do spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Ponadto wykaz ogranicza
ł się do danych na temat kilku osób, a nie całego personelu, którym
dysponuje wykonawca. Zakres ten był więc bardzo ograniczony. Argumentacja wykonawcy
odnośnie wartości gospodarczej ww. informacji jest ogólna i lakoniczna. Przystępujący
Budimex
powoływał się jedynie na obawę „podkupienia” personelu o specjalistycznych
kwalifikacjach, wykształceniu i doświadczeniu. Nie wskazał natomiast, czy i jak, jeżeli tak, to
kiedy, wykonawca zetknął się z praktyką podkupywania osób, jakiej liczby osób w jego firmie
tak
a praktyka dotknęła. Na tę okoliczność nie przedstawił też żadnego dowodu. W
uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wskazał, aby wymagania co do
konkretnych osób miały charakter wyjątkowo specjalistyczny, który uzasadniałby
przypuszczenie
, że na rynku może istnieć praktyka pozyskiwania takich osób.
Argumentacja
dotyczące wartości gospodarczej jaką jest stworzenie zespołu osób
wskazanych w Wykazie K
ierowników, dobranych w oparciu o szczególne doświadczenie,
wraz z dowodami na jej poparcie,
została przez Przystępującego Budimex podniesiona
i przedstawiona dopiero podczas rozprawy.
Jednakże z uwagi na fakt, iż zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnice
przedsiębiorstwa musi nastąpić nie później niż w terminie składania ofert, Izba uznała
argumentację Przystępującego Budimex wraz z dowodami w tym zakresie, za spóźnioną.
Odnosząc się natomiast wprost do argumentu Przystępującego Budimex w zakresie
obawy przed „podkupieniem” osób wskazanych w Wykazie Kierowników, należy podkreślić,
iż w interesie wykonawcy winno być zabezpieczenie się przed utratą kluczowych pracowników
poprzez stworzenie atrakcyjnych warunków pracy i płacy, aby osoby takie nie były
zainteresowane o
fertą konkurencyjnych firm. Okoliczność, że pracownicy mogą przejawiać
chęć zmiany pracodawcy w sytuacji, gdy dotychczasowe warunki zatrudnienia
im nie odpowiadają (np. z powodu stawek wynagrodzenia niższych od rynkowych) jest
praktyką powszechną, dotyczącą każdej branży, nie tylko rynku budowlanego. W tej sytuacji
konieczne jest zapewnienie przez pracodawcę np. odpowiedniego wynagrodzenia dla
pracowników, korzystnych warunków zatrudnienia a także zawarcie odpowiednich umów o
zakazie konkurencji.
Powoływanie się zaś na tajemnicę przedsiębiorstwa jako narzędzie do
ochrony specjalistów przeznaczonych do realizacji zamówienia, w świetle zasady jawności
postępowania należy uznać za nieprawidłowe.
Izba w pełni podziela utrwalony w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej pogląd,
że informacja o charakterze gospodarczym może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków
lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Dlatego wartość tę należy wykazać
w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić,
że zastrzegana informacja taką wartość posiada. Tym samym argumentacja Przystępującego
Budimex, dotyczącą ryzyka związanego z ujawnieniem informacji na temat imion i nazwisk,
opisu fragmentu doświadczenia, oraz obawy przed „podkupieniem” osób wskazanych
w Wykazie Kierowników, bez jego wykazania nie jest wystarczająca dla stwierdzenia,
że stanowi ona wartość gospodarczą.
Izba podkreśla również, że w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
brak jest wykazania
, że zostały podjęte niezbędne działania w celu utrzymania poufności
informacji
zawartych
w
Wykazie Kierowników. Przystępujący Budimex powołał
się na obowiązujące u niego procedury oraz dokumenty: Deklarację Stosowania
Bezpieczeństwa Informacji oraz Politykę Bezpieczeństwa Informacji, a także wskazał osoby,
które miały dostęp do informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa i zostały zobowiązane
do zachowania tych informacji w tajemnicy -
choć na tą okoliczność nie złożył żadnego
dowodu.
Ponadto,
w treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, poza
obszernym odniesieniem się do orzecznictwa sądów powszechnych i Krajowej Izby
Odwoławczej brak jest merytorycznego wykazania zachowania w poufności informacji
zawartych w Wykazie Kierowników. Z załączonych dokumentów: Deklaracji Stosowania
Bezpiec
zeństwa Informacji oraz Polityki Bezpieczeństwa Informacji, poza ogólnikowymi
odniesieniami do wewnętrznych procedur związanych z klasyfikacją informacji, sposobem
jej przechowywani, przetwarzania, udostępniania i usuwania oraz celu polityki bezpieczeństwa
informacji, również nie wynika jakie konkretne działania podjął Przystępujący Budimex w celu
utrzymania informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa w poufności.
Tymczasem
dysponentem powyższych informacji nie jest wyłącznie Przystępujący
Budimex
, który sporządził Wykaz Kierowników na potrzeby danego postępowania, ale także
dany ekspert oraz
podmiot, dla którego realizowane było zadanie wskazane w wykazie,
na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Informacje te nie stanowią
bowiem wyłącznej wiedzy wykonawcy, który sporządził wykaz, zatem nie można uznać,
iż nie zostały ujawnione do wiadomości innych osób lub podmiotów skoro same osoby mogą
dowolnie informować o posiadanym przez siebie doświadczeniu. Przystępujący Budimex
nie wykazał, aby wobec tych osób lub podmiotów, stosował praktyki zawarcie umów
na wyłączność, czy w ramach zawieranych umów wprowadzał postanowienia dotyczące
zakazu konkurencji, ani żadnych innych podobnych procedur, poprzez które informacje
wskazane jako tajemnica
przedsiębiorstwa nie zostałyby ujawnione.
Ponadto, w ocenie Izby nie
sposób uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa takich
i
nformacji, jak imię i nazwisko specjalistów wskazanych w Wykazie Kierowników z uwagi na
fakt,
iż informacje na temat nazwisk kierowników robót oraz kierowników budowy pozostają
jawne ze względu na przepisy prawa budowlanego (jawność nazwisk autorów projektów
budowlanych, wpisywanie do Dzienników Budowy nazwisk kierowników robót, ujawnianie na
tablicach informa
cyjnych nazwisk kierowników budowy) nie byłoby możliwe realne zachowanie
takich danych w tajemnicy.
Zatem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie
można ograniczyć dostępu do informacji jawnych poprzez zastrzeżenie ich jako tajemnica
przedsi
ębiorstwa.
W związku z powyższym, w ocenie Izby w uzasadnieniu objęcia Wykazu Kierowników”
tajemnic
ą przedsiębiorstwa, Przystępujący Budimex nie wykazał, że zastrzeżonemu
dokumentowi przysługuje status tajemnicy przedsiębiorstwa, bowiem nie wykazał on żadnej
z przesłanek skutecznego zastrzeżenia takiej tajemnicy.
Odnosząc się do zarzutu drugiego, polegającego na naruszeniu art. 8 ust. 1 Ustawy Pzp
oraz 96 ust. 3a Pzp w zw. z art. 9 Rozporządzenia RODO- poprzez nieujawnienie Wykazu
Kierowników w tym danych osobowych osób wskazanych w wykazie, pomimo, że zgodnie
z Ustawą Pzp, dane osobowe udostępnione w trakcie postępowania są jawne, za wyjątkiem
określonym w art. 9 Rozporządzenia RODO, który nie ma w niniejszym postępowaniu
zastosowania, Izba
uznała zarzut za zasadny.
Izba wskazuje, że możliwość wyłączenia zasady jawności w odniesieniu do danych
osobowych, z uwagi na ochronę prywatności lub interesu publicznego, została przewidziana
w art. 8 ust. 4 ustawy Pzp. Zatem, a contrario, wszystkie inne dane osobowe zebrane (zgodnie
z prawem) w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursu są jawne,
co oznacza praktycznie nieograniczony dostęp do danych osobowych osób fizycznych
zawartych w dokumentacji postępowania.
Zasada jawności funkcjonująca na gruncie ustawy Pzp wynika wprost z art. 61
Konstytucji RP statuującego zasadę jawności działań podmiotów publicznych (z
zastrzeżeniem, że ograniczenie zasady jawności może nastąpić wyłącznie ze względu na
określoną w ustawach ochronę wolności i praw innych osób i podmiotów gospodarczych).
Co więcej, zasada jawności powiązana jest z zasadą przejrzystości, o której mowa
w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, wyrażoną w dyrektywach UE dotyczących zamówień publicznych.
Zatem w kontekście celów przyświecających zamówieniom publicznym zasada jawności
w ustawie Pzp może być wyjątkowo poddana ograniczeniu z uwagi na poszanowanie prawa
do prywatności, w sytuacjach odnoszących się do przetwarzania danych osobowych osób
fizycznych. Powyższe wynika z zasady proporcjonalności wyrażonej zarówno na gruncie
regulacji dotyczących zamówień publicznych, jak i RODO. Zgodnie bowiem z motywem
czwartym rozporządzenia RODO Prawo do ochrony danych osobowych nie jest prawem
bezwzględnym, należy je postrzegać w kontekście jego funkcji społecznej i wyrażać względem
innych praw podstawowych w myśl zasady proporcjonalności.
Dostosowanie
przepisów prawa zamówień publicznych, do obowiązków wynikających
z
Rozporządzenia RODO, nastąpiło ustawą z dnia 21 lutego 2019 r. o zmianie niektórych
ustaw w związku z zapewnieniem stosowania rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i
Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku
z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych
oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych) (Dz.U. z 2019
r. poz. 730). Ustawodawca
wprowadził do ustawy Prawo zamówień publicznych m.in. artykuł
96 ust. 3a.
Zgodnie z brzmieniem art. 96 ust. 3a Pzp:
zasada jawności, o której mowa w ust. 3,
ma zastosowanie do wszystkich danych osobowych, z wyjątkiem danych, o których mowa w
art. 9 ust. 1 rozporządzenia 2016/679, zebranych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego lub konkursu. Ograniczenia zasady jawności, o których mowa w art.
8 ust. 3-
5, stosuje się odpowiednio.
Z kolei, art. 9 ust. 1 rozporządzenia 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie
ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie
swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (RODO) mówi, że
zabrania
się przetwarzania danych osobowych ujawniających pochodzenie rasowe lub
etniczne, poglądy polityczne, przekonania religijne lub światopoglądowe, przynależność do
związków zawodowych oraz przetwarzania danych genetycznych, danych biometrycznych w
celu jednoznacznego zidentyfikowania osoby fizycznej lub danych dotyczących zdrowia,
seksualności lub orientacji seksualnej tej osoby.
W uzasadnieniu do ww. projektu ustawy (Nr druku sejmowego: 3050) w odniesieniu
do art. 96 ust. 3a Pzp wskazano, m.in.: p
rojektowany przepis doprecyzowuje zasadę jawności
w zamówieniach publicznych w kontekście przetwarzania (a dokładnie udostępniania) danych
osobowych zebranych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub
konkursu, zawartych w protokole lub załącznikach do protokołu. (…) proponuje się dodanie w
art. 96 ustawy Pzp ust. 3a, zgodnie z którym zasada jawności, o której mowa w art. 96 ust. 3
tej ustawy, ma zastosowanie do wszystkich danych osobowyc
h, z wyjątkiem danych, o których
mowa
w art. 9 RODO, zebranych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
lub konkursu. Zgodnie z projektowanym zdaniem drugim, ograniczenia zasady jawności,
o których mowa w art. 8 ust. 3–5 ustawy Pzp, stosuje się odpowiednio. Powyższa regulacja
wprost przesądza, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub w konkursie
(oraz przez okres 4 lat od dnia zakończenia postępowania lub konkursu) zamawiający ma
prawo i obowiązek udostępniania wszystkich danych osobowych zawartych w protokole
oraz w zgromadzonych załącznikach do protokołu, za wyjątkiem szczególnych kategorii
danych osobowych (tzw. danych wrażliwych), o których mowa w art. 9 RODO. Wyjaśnienia
wymaga,
że projektowana regulacja nie będzie miała zastosowania do umów w sprawach
zamówień publicznych, które podlegają udostępnianiu na zasadach określonych w przepisach
o dostępie do informacji publicznej (vide: art. 139 ust. 3 ustawy Pzp).
Reasumując, zgodnie z projektowanym art. 96 ust. 3a zdanie pierwsze, zamawiający
będzie miał prawo i obowiązek ujawnienia wszystkich danych osobowych, które znajdują
się w dokumentacji postępowania, w tym przekazanej przez wykonawcę. Dotyczy to całości
przekazanej przez wykonawcę dokumentacji, za wyjątkiem załączonych przez wykonawcę
informacji zawierających tzw. dane wrażliwe (art. 9 RODO), do których przekazania, na
gruncie Pzp, wykonawcy nie są co do zasady uprawnieni. Należy przy tym przypomnieć, że
wykonawcy powinni przekazywać tylko te dane osobowe i tylko w takim zakresie, w jakim jest
to potrzebne dla celów prowadzonego postępowania.
Wobec powyższego, stwierdzić należy, że regulacja art. 96 ust. 3a Pzp jednoznacznie
wskazuje na zastosowanie zasady jawności do danych osobowych zebranych w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursu oraz wskazuje wyjątki
dotyczące danych osobowych, uzasadniających wyłączenie jej zastosowania. Wyjątkiem
od stosowania zasady jawności będą dane, których przetwarzania zabrania art. 9 ust. 1
Rozporządzenia RODO, tj. dane osobowe ujawniające pochodzenie rasowe lub etniczne,
poglądy polityczne, przekonania religijne lub światopoglądowe, przynależność do związków
zawodowych oraz dane genetycznych, dane biometryczne przetwarzane w celu
jednoznacznego zident
yfikowania osoby fizycznej lub dane dotyczących zdrowia, seksualności
lub orientacji seksualnej osoby fizycznej.
Podkreślenia wymaga, że żadna z powyższych informacji nie była przez Zamawiającego
wymagana, w ramach danych które wykonawcy winni podać w Wykazie Kierowników,
ani też Przystępujący Budimex samodzielnie, takiej informacji nie zawarł w wykazie objętym
tajemnica przedsiębiorstwa. Wszystkie dane, które należało podać w wykazie uzasadnione
były celem postępowania oraz możliwością weryfikacji spełnienia warunków udziału
w postepowaniu oraz ocena ofert, zatem ich żądanie było w pełni uzasadnione.
Podsumowując, w ocenie Izby wszystkie wymagane przez Zamawiającego w Wykazie
Kierowników dane osobowe są danymi jawnymi i podlegają udostępnieniu zgodnie z zasadą
jawności postępowania.
Skutkiem bezzasadnego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa jest leżący po stronie zamawiającego obowiązek ujawnienia takich danych.
W uchwale Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05
wyraźnie stwierdzono, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający
bada skuteczność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu
udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia
jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. Skoro zatem Zamawiający
stwierdził bezskuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, to jego
obowiązkiem było ujawnienie danych nieskutecznie zastrzeżonych.
Ponadto Izba podkreśla, że uniemożliwienie pozostałym wykonawcom zapoznanie
się z jawnymi danymi zawartymi w objętym tajemnicą przedsiębiorstwa Wykazie Kierowników
pr
zez Przystępującego Budimex, stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, tj. zasady prowadzenia
postępowania w sprawie udzielenia zamówienia zgodnie z zasadą transparentności a także
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego taktowanie
wykonawców.
W związku z powyższym, zarzuty podniesione przez Odwołującego, zasługują
na uwzględnienie. Należało zatem orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 557 i 575 ustawy nP
zp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 2)
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba zasądziła
od
Przystępującego Budimex wnoszącego sprzeciw na rzecz Odwołującego kwotę 3.600,00
zł stanowiącą wynagrodzenie jednego pełnomocnika.
Wobec powyższego, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący: …..….………………………..
Członkowie:
………………………………..
………………………………..
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu uznanie za bezskuteczne zastrzeżenie
jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w „Wykazie Kierowników”
oraz nakazuje zamawiającemu odtajnienie i udostępnienie „Wykazu Kierowników”
sporządzonego przez wykonawcę Budimex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę wnoszącego sprzeciw Budimex Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy wnoszącego sprzeciw Budimex Spółka z ograniczoną
odpo
wiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego Strabag
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością siedzibą w Pruszkowie kwotę 23 600 zł
00 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiąca sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. –
Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020)
na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …….………………….…
Członkowie:
……....………………….
……..…………………..
Sygn. akt: KIO 698/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Tramwaje Warszawskie Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie
oraz Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą
w
Warszawie
prowadzą
postępowanie
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
pn.:
Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach inwestycji „Budowa i przebudowa Trasy
Tramwajowej
w ciągu ul. Kasprzaka i ul. Wolskiej”, numer postępowania: DWZ/50/2020.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonym, na podstawie ustawy z
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 1843 z późn. zm.)
zwanej dalej „ustawaPzp” lub „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 147-361931 z dnia 31 lipca
2020 roku.
W dniu 5 marca 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej jako
Odwołujący), wobec niezgodnego z przepisami Pzp zaniechania podjęcia przez
Zamawiającego czynności w ww. postępowaniu, polegającej na nie uznaniu za bezskuteczne
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa Wykazu Kierowników przedłożonego przez
Budimex Sp. z o.o. i w konsekwencji nieuprawnionego nieudostępnienia Odwołującemu
wskazanego dokumentu pomimo, że Budimex Sp. z o.o. nie wykazał, że informacje zawarte
w dokumencie
Wykaz Kierowników stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa na podstawie
art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji (dalej z.n.k.)
oraz, że nie podlegają
ujawnieniu z uwagi na wymogi określone w Rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego I
Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w
sprawie ochrony osób fizycznych w związku
z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz
uchylenia dyrektywy 95/46/WE (RODO), dalej w odwołaniu jako „Rozporządzenie RODO”.
Zaskarżonym zaniechaniom Zamawiającego, Odwołujący zarzucił naruszenie:
1.
art. 96 ust. 3 Ustawy Pzp oraz art. 8 ust. 1 i 3 Ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 1 i 2
ustawy z dnia 16.04.1993 roku o z.n.k.
(Dz.U. 2019, poz. 1010)., poprzez ich wadliwą
wykładnie i błędne zastosowanie skutkujące zaniechaniem uznania za bezskuteczne
zastrzeżenia dokonanego przez Budimex Sp. z o.o. w zakresie dokumentu Wykaz
kierowników jako tajemnicy przedsiębiorstwa i w konsekwencji zaniechanie
udost
ępnienia Odwołującemu Wykazu kierowników złożonego przez Budimex Sp. z o.o.
w
postępowaniu, pomimo, że Budimex Sp. z o.o. nie wykazał, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 z.n.k,
2.
art. 8 ust. 1 Ustawy Pzp oraz 96 ust. 3a Pzp
w zw. z art. 9 Rozporządzenia
Parlamentu Europejskiego I Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie
ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie
swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (RODO) -
poprzez nieujawnienie Wykazu Kierowników w tym danych osobowych osób
wskazanych
w wykazie, pomimo, że zgodnie z Ustawą Pzp, dane osobowe
udostępnione w trakcie postępowania są jawne, za wyjątkiem określonym w art. 9
Rozporządzenia RODO, który nie ma w niniejszym postępowaniu zastosowania,
3.
art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp -
poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania
w sprawie udzielenia zamówienia publicznego zgodnie z zasadą transparentności, a
także w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
w
ykonawców.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
1. n
akazanie Zamawiającemu uznanie, że zastrzeżenie przez Budimex Sp. z o.o. jako
tajemnicy przedsiębiorstwa Wykazu Kierowników jest bezskuteczne i niespełniające
wymogów określonych w art. 11 ust. 2 z.n.k. oraz ujawnienia tego dokumentu
i udostępnienia go Odwołującemu,
2. n
akazanie Zamawiającemu uznanie, że powołanie się przez Budimex Sp. z o.o.
na konieczność zastrzeżenia danych osobowych wskazanych w Wykazie Kierowników
z uwagi na obostrzenia wskazane w Rozpor
ządzeniu RODO jest bezskuteczne
i sprzeczne zarówno z Ustawą Pzp jak też Rozporządzeniem RODO i w konsekwencji
nakazanie ujawnienia tego dokumentu
i udostępnienie go Odwołującemu.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp
we wniesieniu niniejszego odwołania. Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający na
rynku budowlanym. W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący złożył ofertę, wraz ze
wszystkimi wymaganymi załącznikami w tym Wykazem Kierowników. Naruszenie przez
Z
amawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów Ustawy Pzp, prowadzi do zachwiania
zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu, przejawiające się w
uniemożliwieniu konkurencyjnym wykonawcom zapoznania się treścią dokumentów złożonych
w postępowaniu przez Budimex Sp. z o.o. a które zgodnie z przepisami ustawy Pzp są
informacjami jawnymi
nie podlegającymi zastrzeżeniu i które nie zostały przez pozostałych
w
ykonawców biorących udział w postępowaniu zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa
(poza spółką TORPOL S.A.). Powyższe zaniechanie, pozbawia innych wykonawców
możliwości weryfikacji dokumentów złożonych przez Budimex Sp. z o.o., co w konsekwencji
może pozbawić wykonawców biorących udział w postępowaniu - w tym Odwołującego -
możliwości wniesienia środków ochrony prawnej, w sytuacji wyboru oferty Budimex Sp. z o.o.
jako najkorzystniejszej. Zaniechanie ujawnienia
wskazanego dokumentu narusza również
zasadę jawności i przejrzystości postępowania. Ocena informacji wskazanych w
przedmiotowym dokumencie
decyduje o punktacji a tym samym również o rankingu ofert.
Zamawiający bezpodstawnie nie ujawniając wskazanego dokumentu powoduje, że oferta
Budimex Sp. z o.o. jest nieweryfikowalna, co jest sprzeczne zarówno z art. 7 ust. 1 Pzp, jak
też art. 8 ust. Pzp.
W uzasadnieniu,
Odwołujący podniósł następujący stan faktyczny. Zgodnie z pkt. 15
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej SIWZ), Zamawiający określił kryteria
oceny ofert, jakimi będzie kierował się przy wyborze najkorzystniejszej oferty. Oprócz
kryterium cenowego, Zamawiający postanowił zastosować kryterium Doświadczenie
Kierowników (DK) - pkt 15.2.2. SIWZ. W zakresie tego kryterium, Zamawiający wskazał, że
ocenie podlegać będzie doświadczenie osób wskazanych przez wykonawcę do realizacji w
dokumencie
Wykaz Kierowników, którego wzór stanowił załącznik do SIWZ. Ponadto
Zamawiający opisał w sposób szczegółowy zasady przydzielania punktów w ramach tego
kryterium. Maksymalna ilość punktów możliwych do zdobycia w ramach tego kryterium wynosi
30 punkt
ów.
Zgodnie z punktem 7 SIWZ, w
ykonawcy biorący udział w postępowaniu zobowiązani byli
dołączyć do formularza oferty, wskazany Wykaz Kierowników - o ile wykonawca postanowił
ubiegać się o przyznanie punktów w ramach tego kryterium. Ponadto zgodnie z pkt 11.4.
SIWZ, Wykonawcy biorący udział w postępowaniu, zobowiązany byli złożyć za pomocą
platformy zakupowej ofertę i załączyć do niej mi.in.: Formularz Oferta, JEDZ, oraz Wykaz
Kierowników. Ponadto, w pkt 11.12. SIWZ Zamawiający wskazał, że oferty złożone w
postępowaniu są jawne, z tym, że udostępnia się je od chwili otwarcia, z zastrzeżeniem, o
którym mowa w pkt 11.13., w którym wskazane zostało, że zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp,
nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli, wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, załączając stosowne
uzasadnienie, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący po otwarciu ofert dwukrotnie zwracał się do Zamawiającego,
o udostępnienie ofert złożonych w postępowaniu przez wykonawców. Ostatecznie dopiero
w dniu 23.02.2021 roku, Zamawiający przesłał do Odwołującego drogą mailową link do ofert
złożonych w postępowaniu. Wszystkie oferty zostały przekazane w pełnym zakresie
za wyjątkiem Oferty Budimex Sp. z o.o. i Torpol S.A., którzy zastrzegli Wykaz Kierowników,
powołując się na tajemnicę przedsiębiorstwa.
W uzasadnieniu zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa Wykazu Kierowników
Budimex Sp. z o.o. wskazał, że dane dotyczące posiadanego personelu stanowią wartość
gospodarczą, której udostępnienie, spowodowałoby w szczególności, ryzyko przejęcia przez
konkurentów wysoko wyspecjalizowanego personelu wykonawcy. Ponadto Budimex
Sp. z o.o. powołał się na konieczność ochrony danych osobowych w związku z obostrzeniami
określonymi w Rozporządzeniu RODO.
Pismem z 3 marca
2021 roku, Odwołujący ponownie zwrócił się do Zamawiającego
o udostępnienie oferty Budimex Sp. z o.o. w pełnym zakresie. We wskazanym piśmie
Odwołujący szeroko uzasadnił swoje stanowisko dotyczące bezzasadności zastrzeżenia przez
Budimex Sp. z o.o. przedmiotowego wykazu. Pomimo tego do dnia złożenia niniejszego
odwołania Zamawiający nie ujawnił i nie udostępnił wskazanego dokumentu, co w ocenie
Odwołującego narusza podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych.
Uzasadnienie zarzutu nr 1:
Analiza treści uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa Wykazu Kierowników
p
rzedłożonego przez Budimex Sp. z o.o. prowadzi do wniosku, że nie zawarto
w nim argumentów potwierdzających, że zastrzeżonemu dokumentowi powinien przysługiwać
status tajemnicy przedsiębiorstwa. Budimex Sp. z o.o. nie wykazał w ocenie Odwołującego,
żadnej ze wskazanych przesłanek skutecznego zastrzeżenia takiej tajemnicy.
W tym zakresie wskazać w szczególności należy, że nie jest wystarczające
stwierdzanie, że dana informacja ma wartość gospodarczą, kwestia ta musi zostać wykazana.
Ponadto powinno być wykazane - nie zaś ogólnie opisane, że ta informacja przedstawia
pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna.
W przypadku utajnienia wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia,
w
ykonawca powinien w szczególności wykazać, że personel ma szczególnie unikalny
charakter oraz,
że istnieje ograniczony dostęp na rynku do tego rodzaju personelu. Przy czym
wykonawca
nie może w tym zakresie poprzestać na ogólnikowych stwierdzeniach, lecz
powinien
tą okoliczność wykazać wraz rzeczowym uzasadnianiem. Zgodnie z aktualnym
orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, podstawowym warunkiem utajnienia wykazu, jest
wykazanie unikalności personelu wskazanego w wykazie, co uprawdopodobniało twierdzenia,
że ryzyko przejęcia tego personelu jest realne/rzeczywiście wysokie. Dodatkowym warunkiem
jest wykazanie, że wykonawca spotkał się w przeszłości z tego rodzaju sytuacjami. W
uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczącej Wykazu Kierowników spółki
Budimex Sp. z o.o. brak
jest takiego uzasadnienia. Wykonawca w żaden sposób nie wykazał,
że w tym konkretnym przypadku zaoferowany został taki personel, który rzeczywiście ma
unikalny charakter i że powzięcie przez innych wykonawców wiedzy na temat tego personelu,
faktycznie groz
ić może ich przejęciem czy ryzykiem przejęcia przez konkurentów.
Argumentacja wykonawcy odnośnie tej kwestii jest bardzo ogólna i jak wskazane zostało
powyżej nie uzasadnia stwierdzenia, o rzekomej wartości gospodarczej danych zawartych w
wykazie. Budimex
Sp. z o.o. powoływał się jedynie lakonicznie na obawę „podkupienia”
personelu
o specjalistycznych kwalifikacjach, wykształceniu i doświadczeniu. Nie wskazał
natomiast,
czy i jak, jeżeli tak, to kiedy, wykonawca zetknął się z praktyką podkupywania osób,
jakiej liczby osób w jego firmie taka praktyka dotknęła. Na tę okoliczność nie przedstawiono
też Zamawiającemu żadnego dowodu. Nie zostało również wykazane, aby wymagania
Zamawiającego co do konkretnych osób miały charakter wyjątkowo specjalistyczny, który
uzasadniałby przypuszczenie, że na rynku może istnieć praktyka pozyskiwania takich osób.
W szczególności nie wiadomo, ile osób z doświadczeniem zawodowym wymaganym przez
Zamawiającego jest dostępnych na rynku - brak jest w tym względzie jakichkolwiek informacji
w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Budimex Sp. z o.o.
Nie sposób więc uznać, że wykazane zostało przez Budimex Sp. z o.o., że informacje zawarte
w wykazie stanowią dla spółki szczególnie istotną wartość gospodarczą. Budimex Sp. z o.o.
poprzestał bowiem wyłącznie na ogólnikowych stwierdzeniach. Wykonawca nie tylko
nie przedstawił żadnych dowodów na okoliczność, że rzeczywiście zastrzeżone dokumenty
są w szczególny sposób chronione i posiadają wartość gospodarczą, ale także w żaden
sposób rzeczowo nie uzasadnił dokonanego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Uzasadnienie składa się przy tym de facto z przytoczenia orzeczeń KIO, bez odniesienia do
stanu faktycznego. Wskazane uzasadnienie może być zastosowane w każdym postępowaniu
o udzielenie zamówienia, gdyż - jak wskazane zostało powyżej - brak jest w nim
jakiegokolwiek powiązania stawianych ogólnie tez z danym konkretnym postępowaniem w
sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Za stwierdzeniem, że wskazane w Wykazie
Kier
owników informacje nie stanowią wartości gospodarczej mogącej być chronionej poprzez
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, przemawia również ograniczony zakres informacji
zamieszczonych
w przedmiotowym dokumencie. W wykazie osób wykonawcy zobowiązani
b
yli ujawnić informację tj. imię i nazwisko kilku osób, opis fragmentu ich doświadczenia
zawodowego, podstawy dysponowania przez wykonawcę daną osobą. W szczególności w
postępowaniu istotne jest to, że należało ujawniać nie całe doświadczenie zawodowe
kandy
data, ale opis jego doświadczenia w zakresie koniecznym do oceny kryterium oceny
ofert. Ponadto wykaz ograniczał się do danych na temat kilku osób, a nie całego personelu,
którym dysponuje wykonawca. Zakres ten był więc bardzo ograniczony i nie uzasadnia
s
twierdzenia, że informacje te stanowią rzeczywiście wartość gospodarczą dla Budimex Sp. z
o.o
.
Zdaniem Odwołującego dodatkowo nie sposób było uznać, że informacje takie jak imię
i nazwisko, kwalifikacje i doświadczenie konkretnych specjalistów wskazanych w wykazie
osób wykonawcy mają charakter poufny. Informacje te bowiem nie stanowią wyłącznej wiedzy
wykonawcy, który sporządził wykaz, zatem nie można uznać, iż nie zostały ujawnione
do wiadomości innych osób lub podmiotów skoro same osoby mogą dowolnie informować
o posiadanym przez siebie doświadczeniu oraz podmioty, które udostępniły swój potencjał
kadrowy wykonawcy, swobodnie dysponują informacjami na temat doświadczenia
udostępnionych przez siebie osób. Dlatego w ocenie Odwołującego, fakt, że w zastrzeżonym
wykazie osób zamieszczone są informacje o nazwie inwestycji, w trakcie której dany
specjalista nabył doświadczenie zawodowe, nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, bowiem
dysponentem powyższej informacji nie jest wyłącznie wykonawca, który sporządził wykaz
osób na potrzeby danego postępowania, ale także dany ekspert czy też firma, z którą
współpracuje. W ocenie Odwołującego, wskazane w Wykazie Kierowników informacje, nie
mogą być więc w ogóle potraktowane jako poufne. Co więcej trudno je uznać jako tajemnice
spółki Budimex Sp. z o.o., gdyż kwestie związane z ich upublicznieniem/ ujawnieniem czy też
rozpowszechnianemu
są poza kontrolą Wykonawcy.
Odwołujący zwracał uwagę na pkt. 15.6 SIWZ, zgodnie z którym Wykaz Kierowników,
będzie stanowił załącznik do Umowy w sprawie zamówienia publicznego. Stąd - analogicznie
jak umowa -
podlegał będzie udostępnieniu w ramach dostępu do informacji publicznej.
Co więcej informacje na temat osób realizujących inwestycję, będą wpisywane w Dzienniku
Budowy, do którego dostęp będzie miał szeroki krąg osób. Osoby te będą uczestniczyć
w Radach Budowy, na których, oprócz Inwestora biorą udział podwykonawcy, przedstawiciele
gestorów sieci, nadzór budowlany, często również inne osoby, jak chociażby doradcy prawni.
Z tego też względu, wskazane dane w żaden sposób nie można uznać za poufne, a nawet
jeżeli faktycznie można by im taki status przyznać, to owa poufność miałaby wyłącznie
charakter chwilowy, co dyskwalifikuje, możliwość zastrzeżenia tych informacji jako tajemnicy
prz
edsiębiorstwa.
Biorąc pod uwagę powyższe w opinii Odwołującego stwierdzić należało, że zastrzeżenie
w tym konkretnym
przypadku przez Budimex Sp. z o.o. Wykazu Kierowników jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, miało na celu wyłączenie uniemożliwienie przez konkurencyjne firmy
weryfikacje doświadczenia osób wskazanych w wykazie, nie zaś faktyczną i realną
konieczność ochrony wskazanych informacji. W ocenie Odwołującego Budimex Sp. z o.o. nie
spełnił również formalnych przesłanek warunkujących skuteczne zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa, gdyż nie wykazał, że podjął w stosunku do tych informacji działania w celu
zachowania
ich w poufności. W tym zakresie Budimex Sp. z o.o. wskazał jedynie dwa
dokumenty dot. polityki prywatności, tj. Deklarację Stosowania Bezpieczeństwa Informacji i
Politykę Bezpieczeństwa, niemniej w żaden sposób nie wskazał, jakie konkretne zapisy tych
dokumentów zostały zastosowane i wdrożone w celu zachowania danych wskazanych w
Wykazie Kierowników w poufności. Nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu na okoliczność
tego, że w tym konkretnym postępowaniu i względem tych konkretnych danych podjęte zostały
działania dotyczące zachowania poufności danych.
Analogicznie jak w przypadku samego merytorycznego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, tak i odnośnie spełnienia warunków formalnych takiego zastrzeżenia,
Budimex Sp. z o.o. poprzestał na ogólnikowych stwierdzeniach i przytoczeniu orzeczeń sądów
i KIO, które to uzasadnienie de facto, może być zastosowane w każdym stanie faktycznym
i które nie spełnia wymagań stawianych tego rodzaju uzasadnieniu.
Uzasadnienie zarzutu nr 2:
Zdaniem Odwołującego niezasadne jest również powołanie się w uzasadnieniu
tajemnicy przedsiębiorstwa przez Budimex Sp. z o.o. na Rozporządzenie RODO.).
W tym zakresie Bud
imex Sp. z o.o. wskazał, że Wykaz Kierowników zawiera dane
osobowe takie jak imię i nazwisko, nazwę inwestycji, które pozwalają ustalić tożsamość osoby
wskazanej w przedmiotowym wykazie. W związku z tym wykonawca ma obowiązek ochrony
tych danych z uwagi na
postanowienia zawarte w Rozporządzeniu RODO, w tym
w szczególności zasadę minimalizacji danych oraz zasadę przetwarzania danych wyłącznie
w sytuacjach określonych w tym Rozporządzeniu.
W ocenie Odwołującego wskazana przez Budimex Sp. z o.o. argumentacja dotycząca
konieczności zastrzeżenia Wykazu z uwagi na postanowienia Rozporządzenia RODO,
jest całkowicie chybiona, oparta na ewidentnej nadinterpretacji obowiązków wynikających
z Rozporządzenia. Posłużenie się argumentacją dotyczącą rzekomej konieczności ochrony
danych osobowych osób wskazanych w Wykazie, ma na celu wyłącznie uniemożliwienie
konkurentom weryfikację doświadczenia tych osób w ramach kryterium oceny ofert.
Odwołujący podkreślał, że RODO nie jest prawem bezwzględnym co zostało wyraźnie
wska
zane w motywie czwartym Rozporządzenia, zgodnie z którym: „Przetwarzanie danych
osobowych należy zorganizować w taki sposób, aby służyło ludzkości. Prawo do ochrony
danych osobowych
nie jest prawem bezwzględnym; należy je postrzegać w kontekście jego
funk
cji społecznej i wyważyć względem innych praw podstawowych w myśl zasady
proporcjonalności. Niniejsze rozporządzenie nie narusza praw podstawowych, wolności i
zasad uznanych w Karcie praw podstawowych - zapisanych w Traktatach -
w szczególności
prawa do p
oszanowania życia prywatnego i rodzinnego, domu oraz komunikowania się,
ochrony danych osobowych, wolności myśli, sumienia i religii, wolności wypowiedzi i
informacji, wolności prowadzenia działalności gospodarczej, prawa do skutecznego środka
prawnego i d
ostępu do bezstronnego sądu oraz różnorodności kulturowej, religijnej i
językowej”. Ponadto, co wymaga szczególnego podkreślenia, Rozporządzenie RODO nie tyle
kreuje ogólny zakaz udostępnienia danych osobowych, lecz kreuje określone zasady
postępowania z danymi osobowymi przez Administratorów danych. Przy czym nie jest tak jak
twierdzi Budimex Sp. z o.o., że obowiązek ten sprowadza się de facto do zastrzeżenia
wskazanych danych.
Odwołujący stwierdził, że powołanie się na RODO w postępowaniu o udzielenie
zam
ówienia publicznego, stoi w całkowitej sprzeczności z podstawową zasadą jawności
i transparentności postępowania i złożonych ofert wyrażoną w art. 8 ust. 1 Pzp oraz art. 96
ust. 3 Ustawy P2P. Podkreślenia wymaga, że polski ustawodawca w związku z wejściem
do polskiego porządku prawnego wskazanego Rozporządzenia, dokonał zmian w Ustawie
Prawo Zamówień Publicznych, określając sytuacje, w których z uwagi właśnie na
postanowienia Rozporządzenia RODO, dane osobowe mogą ulec zastrzeżeniu, czy też mogą
nastąpić sytuacje ograniczonego dostępu do danych osobowych udostępnionych w tracie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Podstawowa zasada dotycząca postępowania z danymi osobowymi w postępowaniach
o udzielenie zamówienia publicznego w kontekście RODO wyrażona została w art. 96 ust. 3a
Ustawy Pzp
, zgodnie z którym: „Zasada jawności, o której mowa w ust.3, ma zastosowanie
do wszystkich danych osobowych, z wyjątkiem danych, o których mowa w art. 9 ust.1
Rozporządzenia 2016/679, zebranych w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego lub konkursu”. Polski ustawodawca, wyraził się więc ogólną zasadę, że reguła
jawności postępowania w sprawach zamówień publicznych rozciąga się również na dane
osobowe zebrane w toku postępowania, za wyjątkiem sytuacji określonej w art. 9
Rozporządzenia RODO. Przywołany art. 9 ust. 1 Rozporządzenia RODO dotyczy zakazu
przetwarzania danych osobowych ujawniających pochodzenie rasowe lub etniczne, poglądy
polityczne, przekonania religijne lub światopoglądowe, przynależność do związków
zawodowych oraz przetwarzania danych genetycznych, danych biometrycznych w celu
jednoznacznego zidentyfikowania osoby fizycznej lub danych dotyczących zdrowia,
seksualności lub orientacji seksualnej tej osoby. Co oczywiste wskazany przepis art. 9
Rozporządzenia nie ma zastosowania do omawianej sytuacji, gdyż zakres danych osobowych
wskazanych w Wykazie Kierowników, nie pozwoli na ujawnienie określonych w art. 9
Rozporządzenia okoliczności. W dalszej części Ustawy Pzp mowa, jest o możliwości
zastrzeżenia danych osobowych po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w sytuacji, w której wniesione zostanie żądanie o którym mowa w art. 18
Rozporządzenia RODO - czyli wniesienia przez osobę której dane dotyczą żądania
ograniczenia przetwarzania danych osobowych (art. 96 ust. 3b Ustawy Pzp). Wskazany
przepis, również nie może mieć zastosowania w omawianym przypadku, gdyż procedura
wyboru najkorzystniejszej oferty jest w toku.
Odwołujący podniósł, że przywołane przepisy Ustawy Pzp określają więc zasady
zachowania tajności danych udostępnianych w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego. W szczególności wyrażają ogólną zasadę jawności danych osobowych
zebranych w toku postępowania, z uwzględnieniem wskazanych powyżej wyjątków.
Kolejno Odwołujący wyjaśniał, że wskazane w Ustawie Pzp reguły dotyczące jawności
danych osobowych nie oznaczają nie stosowania Rozporządzenia RODO, czy też naruszenia
wskazanych w Rozporządzeniu zasad. Przeciwnie stanowią emanację wyrażonej w motywie 4
zasady przywołanej powyżej, tj. nie stosowania RODO w sposób bezwzględny,
lecz z poszanowaniem innych wartości i nadrzędnych celów. Takim celem i wartością
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest zasada możliwie maksymalnej
jawności i transparentności postępowań, która zgodnie z ustawą podlegać może
ograniczeniom wyłącznie w sytuacjach określonych w ustawie (art. 8 ust. 2 Pzp).
Przechodząc do pozostałej argumentacji wskazanej w tym zakresie przez Budimex Sp.
z o.o.,
w ocenie Odwołującego należało wskazać , że nie ma również racji wykonawca
twierdząc, że ujawnienie danych osobowych zawartych w Wykazie narazi spółkę na wysokie
kary pieniężne określone w Rozporządzeniu RODO. Podkreślenia w tym zakresie wymaga,
że Rozporządzenie nie sankcjonuje samego faktu ujawnienia danych, lecz ich przetworzenie
w sposób sprzeczny z Rozporządzeniem, czyli w szczególności w sytuacji w której podmiot
przetwarzający, przetwarza te dane bez określonej przyczyny/podstawy wskazanej
w Rozporządzeniu.
Odwołujący stwierdził, że załączenie do oferty Wykazu Kierowników ma na celu
spełnienie obowiązków wskazanych w Pzp i SIWZ, tym samym udostępnienie ich jest prawnie
uzasadnione. Stąd powoływanie się na konieczność zastrzeżenia danych osobowych
wskazanych w wykazi
e jest bezpodstawne, gdyż Budimex Sp. z o.o. posiada prawno -
finansowy interes w ich udostępnieniu (art. 6 ust. 1 lit f Rozporządzenia). Dodatkowo
Odwołujący wskazywał należy, że dysponentem ww. danych nie jest wyłącznie Budimex
Sp. z o.o. Podane informa
cje tj. imiona i nazwiska oraz doświadczenie zawodowe
są informacjami powszechnie udostępnieniami przez osoby których te dane dotyczą
np. na różnego rodzaju portalach zawodowych. Tym samym zdaniem Odwołującego
w omawianym przypadku nie zachodzi ani obow
iązek ani potrzeba szczególnej ochrony tego
rodzaju danych przez Budimex Sp. z o.o., gdyż tego rodzaju dane można w określonych
sytuacjach pozyskać, np. na portalach biznesowych.
Ponadto
Odwołujący podnosił, że pozyskanie tych informacji w celu ich przetworzenia
jest uzasadnione interesem prawnym innych w
ykonawców biorących udział w postępowaniu,
wyrażonym w art. 6 lit c i f Rozporządzenia. W tym zakresie wskazywał, że Zamawiający
będąc administratorem tych danych jest zobowiązany do przeprowadzenia postępowania w
sposób jawny, przy zachowaniu zasad uczciwej konkurencji, co oznacza, obowiązek
udostępnienia wykazu i zawartych tam danych w celu realizacji wskazanych nadrzędnych
zasad zamówień publicznych (art. 6 ust 1 lit c Rozporządzenia). Ponadto, przetworzenie tych
danych
jest niezbędne do celów wynikających z prawnie uzasadnionych interesów
realizowanych przez stronę trzecią tj. innych wykonawców (art. 6 ust. 1 lit. f Rozporządzenia).
Możliwość wniesienia środka zaskarżenia zagwarantowanego w Pzp, uzależnione jest od
możliwości zapoznania się z treścią ofert konkurencyjnych wykonawców, stąd przetworzenie
danych zawartych
w wykazie uzasadnione jest art. 6 ust. 1 lit f Rozporządzenia.
W ocenie Odwołującego Budimex Sp. z o.o., Zamawiający, czy też podmiotu trzecie,
przetwarzając dane osobowe na potrzeby postępowania w sprawie udzielenia zamówienia
publicznego, są do tego uprawnieni na podstawie przepisów Rozporządzenia RODO.
Ponadto, podkreślał, że zachowana zostanie w omawianej sytuacji zasada minimalizacji
danych -
której naruszenia obawia się wykonawca - gdyż zgodnie z Rozporządzenie RODO
przetwarzanie danych ma być adekwatne i niezbędne do celów którym ma służyć (art. 5 ust.
1
c Rozporządzenia). Zakres danych wskazanych w Wykazie Kierowników określony jest przez
Zamawiającego. Stąd wykonawca podając Wykazie Kierowników dane wymagane przez
Inwestora nie narusza wskazanej zasady minimalizacji.
Mając powyższe na względzie, oczywiste było w ocenie Odwołującego, że powołanie
się przez Budimex Sp. z o.o. konieczność zachowania w poufności danych osobowych
wskazanych w Wykazie Kierowników z uwagi na postanowienia Rozporządzenia RODO,
ma a celu wyłącznie uniemożliwienie innym wykonawcom zapoznanie się z treścią Wykazu,
nie ma natomiast nic wspólnego z koniecznością ochrony danych osobowych.
Uzasadnienie zarzutu nr 3:
W ocenie Odwołującego nie ujawnienie przez Zamawiającego Wykazu Kierowników
przedłożonego przez Budimex Sp. z o.o. narusza również podstawowe zasady
przeprowadzania postępowania wyrażone w art. 7 Ustawy Pzp. Zgodnie z przywołanym
przepisem, Zamawiający zobowiązany jest prowadzić postępowanie w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie Wykonawców, oraz z poszanowaniem
zasady przejrzystości i proporcjonalności. W niniejszym stanie faktycznym, Zamawiający
nie
ujawniając i nie przekazując Odwołującemu „Wykazu Kierowników” przedłożonego przez
Budimex Sp. z o.o. naruszył każdą ze wskazanych wyżej zasad. Bezpodstawne zastrzeżenie
wskazanych
informacji
jako
poufnych
przez
Budimex
Sp.
z
o.o.,
prowadzi
do uniknięcia weryfikacji tego Wykonawcy, co jest sprzeczne zarówno z zasadą równego
traktowania w
ykonawców, ale również zasadą przejrzystości prowadzonego postępowania
i jego maksymalnej transparentności.
Reasumując Odwołujący stwierdził, że Budimex Sp. z o.o. nie przedstawił żadnych
stosownych dowodów, które umożliwiałyby przyznanie ochrony informacjom zastrzeżonym.
Nie wykazał także, dlaczego w ramach niniejszego postępowania ujawnienie zastrzeżonych
informacji może wyrządzić szkodę i w czym dokładnie jej upatruje. Obawy wykonawcy
co do nieuprawnionego przejęcia lub podkupienia przez konkurencyjnych wykonawców osób
zaangażowanych przez wykonawcę to za mało, dla skutecznego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Tak jak gołosłowne stwierdzenie, że wymagania co do konkretnych osób
miały charakter wyjątkowo specjalistyczny, który uzasadniałby przypuszczenie, że na rynku
może istnieć praktyka pozyskiwania takich osób. Wykonawca nie udowodnił, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż wyjaśnienia zawierają jedynie
ogólnikowe twierdzenia, możliwe do sporządzenia w zasadzie w każdym postępowaniu,
ponadto opierają się głównie na wyrokach KIO i sądów, a nie na faktycznej argumentacji,
dotyczącej wykazania, iż wykaz kadry może stanowić tajemnicę prawnie chronioną.
Analogicznie bezpodstawne jest powoływanie się w omawianej sytuacji na Rozporządzenie
RODO, gdyż Ustawa Pzp w sposób szczegółowy określa sposób postępowania z danymi
osobowymi zgromadzonymi w postępowaniu, określając ogólną zasadę ich jawności.
Do postępowania odwoławczego, zgłosili przystąpienia wykonawcy: w dniu 11 marca
2021 roku
Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie po stronie Zamawiającego
oraz po stronie Odwołującego, w dniu 10 marca 2021 roku wykonawcy wspólnie ubiegających
się o zamówienie konsorcjum Gülermak Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie (pełnomocnik) oraz Gülermak Ağir Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. z siedzibą
w Ankarze (Turcja), wykonawcy
wspólnie ubiegających się o zamówienie konsorcjum
Roverpol S
półka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik)
oraz Rover Infraestructuras S.A. z siedzibą w Walencji (Hiszpania) oraz wykonawca Aldesa
Construccions Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie.
W dniu 24
marca 2021 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił
zarzuty podniesione przez Odwołującego w całości.
Wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów podniesionych w odwołaniu,
Przystępujący Budimx S.A., wezwany do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu
co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu,
w terminie właściwym na jego wniesienie, wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez
zamawiającego zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego,
o
raz odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, oświadczeń i stanowisk złożonych
ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje:
Mając na uwadze treść art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020), zgodnie
z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia
skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia
2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1
stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba do postępowania
odwoławczego w przedmiotowej sprawie zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej jako „ustawa
nPzp”)
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 528 ustawy nPzp.
Izba uznała, iż Odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił
materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505
ust. 1 ustawy nPzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników
postępowania.
Izba za skuteczne
uznała zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej
jako
Przystępujący Budimex) oraz po stronie Odwołującego, przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: konsorcjum Gülermak Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie
(pełnomocnik) oraz Gülermak Ağir Sanayi İnşaat ve Taahhüt A.Ş. z siedzibą w Ankarze
(Turcja), konsorcjum Roverpol Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz Rover
Infraestructuras S.A. z siedzibą w Walencji (Hiszpania), oraz przez wykonawcę Aldesa
Construccions Polsk
a Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i dopuściła wykonawców do udziału
w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestników postępowania.
Izba ustaliła:
W treści SIWZ pkt 15 - Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy
wyborze oferty, wraz
z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert,
Zamawiający ustanowił następujące kryteria oceny ofert:
15.1.1. Cena oferty (C) = 70%
15.1.2. Doświadczenie Kierowników (DK) = 30%
W ramach
kryterium „Doświadczenie Kierowników” (DK) ocenie podlegać będzie
doświadczenie osób wskazanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia w załączonym
do oferty ”Wykazie Kierowników”, którego wzór stanowi załącznik nr 2 do rozdziału IV SIWZ.
Punkty zostan
ą przyznane w następujących 4 podkryteriach:
Podkryterium nr 1 -
„Doświadczenie Kierownika budowy (DKB),
Podkryterium nr 2 -
„Doświadczenie Kierownika robót drogowych (DKRD)”,
Podkryterium nr 3 -
„Doświadczenie Kierownika robót mostowych (DKRM)”,
Podkryterium nr 4 -
„Doświadczenie Kierownika robót elektroenergetycznych (DKRE)”.
Zgodnie z wzorem „Wykazu Kierowników”, stanowiącym załącznik nr 2 do rozdziału IV
SIWZ, wykonawcy
mieli podać następujące dane: pełnioną funkcję w przedmiotowym zadaniu,
imię i nazwisko, uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi
w wymaganej specjalności, nabyte doświadczenie zgodne z kryterium oceny ofert, przedmiot
inwestycji, nazwa inwestycji okres r
ealizacji inwestycji, na której dana osoba nabyła
doświadczenie podlegające punktacji, oraz informacje o podstawie dysponowania wskazaną
osobą.
Izba ustaliła, że w postępowaniu złożono 7 ofert.
Jedną z ofert złożył wykonawca: Budimex Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, który
utajnił informacje zawarte w Wykazie Kierowników, zastrzegając je klauzulą tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Izba ustaliła, że Odwołujący Strabag sp. z o.o., w treści odwołania, wskazał
nieprawidłową nazwę wykonawcy Budimex S.A., tj. podał nazwę Budimex Sp. z o.o., podczas
gdy zarzuty podniesienie w odwołaniu, odnoszą się do utajnionego „Wykazu Kierowników”,
złożonego przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie.
Izba zważyła:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc się do zarzutu pierwszego, tj. naruszenia art. 96 ust. 3 Ustawy Pzp oraz art. 8
ust. 1 i 3 Ustawy Pzp
w zw. z art. 11 ust. 1 i 2 z.n.k., poprzez ich wadliwą wykładnie i błędne
zastosowanie, skutkujące zaniechaniem uznania za bezskuteczne zastrzeżenia dokonanego
przez
Przystępującego Budimex w zakresie dokumentu „Wykaz kierowników” jako tajemnicy
przedsiębiorstwa i w konsekwencji zaniechanie udostępnienia Odwołującemu „Wykazu
kierowników” złożonego przez Przystępującego Budimex w postępowaniu, pomimo,
że Przystępujący Budimex nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 z.n.k, Izba uznała zarzut za zasadny.
Izba podkreśla, że jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień
publicznych jest zasada jawności postępowania, a ograniczenie dostępu do informacji
związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie
w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp. Podstawowym
wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle znowelizowanego ustawą
z dnia 29 sierpnia 2014 r. (Dz.U. z 2014 r. poz. 1232)
art. 8 ust. 3 ustawy Pzp zd. pierwsze:
Nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Dostrzec należy, że w poprzednim stanie prawnym, przed ww. nowelizacją,
ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy
o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653)
wskazano, m.in.: „Wprowadzenie obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę
oceny wykonawców (zmiana art. 8 ust. 3). Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają
ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia.
Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są
podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w
praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje
będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej
konkurencji,
tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania
przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej
jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy
d
o udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku
2005
i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich
regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a
przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.”.
Jak wynika z powołanego na wykonawcę nałożony został obowiązek wykazania
przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą
zamawiaj
ącego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi
sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek
„wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia
tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie,
sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy
przed
siębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 z.n.k.czy gołosłowne zapewnienie, że
zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa.
W analizowanym stanie faktycznym, p
rzedmiotem oceny Izby było ustalenie,
czy
Przystępujący Budimex w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
skutecznie
wykazał, że Wykaz Kierowników stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. W tym celu
P
rzystępujący Budimex zobowiązany był wykazać łączne spełnienia przesłanek, o których
mowa w art. 11 ust. 2 z.n.k., tj. winien
wykazać, że:
1)
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa
lub inny posiadający wartość gospodarczą,
2) informacja
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest
powszechnie znana
osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest
łatwo dostępna dla takich osób,
3)
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności.
Wskazać należy również, iż w doktrynie podkreśla się, że ochronie na gruncie z.n.k.
podlegają wyłącznie informacje, które odznaczają się „wartością gospodarczą” (S. Sołtysiński
w: Komentarz do art. 11 ZNKU, w: Komentarz ZNKU pod red. J. Szwaji, Warszawa 2006,
str. 447 K. Korus, Komentarz do art. 11 UZNK. System Informacji Prawniczej Lex,
za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, s. 5). W konsekwencji wymóg posiadania przez informację wartości
gospodarczej postrzegać należy jako dodatkowy element konstytutywny tajemnicy
przedsiębiorstwa (E. Wojcieszko-Głuszko, Tajemnica przedsiębiorstwa i jej cywilnoprawna
ochrona na podstawie przepisów prawa nieuczciwej konkurencji, Prace Instytutu Prawa
Własności Intelektualnej UJ, 2005/86, str. 7, za pośrednictwem Zakres pojęcia tajemnica
przedsiębiorstwa na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, s. 5).
Powyższe stanowisko znajduje również uzasadnienie w treści art. 39 TRIPS (Porozumienia
w sprawie handlowych aspektów własności intelektualnej z 15 kwietnia 1994 r., który stanowi
załącznik do porozumienia w sprawie ustanowienia Światowej Organizacji Handlu),
przewidującego że ochronie podlegają informacje mające wartość handlową dlatego,
że są poufne. Przepis ten zaś był podstawą do sformułowania przepisu art. 11 ust. 2 uznk.
Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że nie wystarcza stwierdzenie, iż dana
informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi tak
że
ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu,
że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków
lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy omówić i
wyka
zać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić,
że zastrzegana informacja taką wartość posiada. (por. wyrok z dnia 1 kwietnia 2021 o sygn.
akt KIO 500/21).
Ponadto,
dla skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie
konkretnych informacji, konieczne jest
również wykazanie, że wykonawca podjął działania,
które zapewniają ochronę tych informacji przed ich ujawnieniem. Dopóki bowiem wykonawca,
nie podejmie odpowiednich działań służących zapewnieniu zachowania informacji w
poufności, a następnie nie wykaże, że działanie takie zostały przez niego podjęte, nie jest
spełniony konieczny warunek dla przyjęcia, że stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Nawet w sytuacji, gdy dane informacje, co do zasady mogą podlegać utajnieniu,
wykonawca decydujący się na udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
gdzie jedną z podstawowych zasad jest zasada jawności, nie jest zwolniony od wykazania,
że zastrzegane przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Winien zatem
wykazać spełnienie wszystkich warunków przewidzianych dla takich informacji, tj. że posiadają
one wartość gospodarczą oraz jakie podjął działania w celu ochrony zastrzeganych informacji
przed dostępem osób trzecich, przy czym wykonawca powinien wraz z zastrzeżeniem
tajemnicy, przedstawić, dostępne dla siebie dowody potwierdzające okoliczności, na jakie
się powołuje, np. polityka bezpieczeństwa, klauzula poufności, itp.
Obowiązkowi wykonawcy wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa odpowiada obowiązek Zamawiającego rzetelnego przeanalizowania takiego
zastrzeżenia informacji, a w razie stwierdzenia, iż nie spełnia wymogów w tym zakresie,
Zamawiający jest obowiązany ujawnić te informacje (por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia
21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05).
Przechodząc do stanu faktycznego analizowanego w rozpoznawanej sprawie, Izba
podzieliła argumentację przywołaną przez Odwołującego w zakresie braku wykazania,
że zastrzeżonemu dokumentowi, tj. Wykazowi Kierowników powinien przysługiwać status
tajemnicy przedsiębiorstwa. Przystępujący Budimex nie wykazał żadnej z przesłanek
skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie wykazał, na czym polega wartość
gospodarcza informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa ani jakie podjął
działania w celu zachowania poufności tych informacji.
Przystępujący Budimex w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
wskazał: Zastrzeżone informacje mają dla Wykonawcy wartość gospodarczą, bowiem dotyczą
osób kluczowych z punktu widzenia realizacji umowy po stronie Wykonawcy, a ujawnienie
ich tożsamości (poprzez udostępnienie imienia i nazwiska oraz informacji o posiadanym przez
nich doświadczeniu) mogłoby negatywnie wpłynąć na możliwość efektywnego konkurowania
pomiędzy przedsiębiorcami i utrudnić w przyszłości pozyskanie Wykonawcy kolejnych
zamówień. (…) Informacja o osobach, które Wykonawca zamierza zatrudnić do realizacji
zamówienia i o ich doświadczeniu jest więc dla konkurentów bardzo cennym „pakietem
informacji”. Pozwala bowiem z jednej strony w łatwy sposób ustalić, jakie osoby „dostępne”
na rynku spełniają wymogi Zamawiającego, z drugiej podąć działania zmierzające do tego,
by te osoby nawiązały współpracę z konkurencyjna firmą zamiast Wykonawcy (proces
„podkupienia” personelu). To pakiet „gotowych” informacji o ekspertach działających na rynku
oraz o ich wiedzy i doświadczeniu. Podanie przedstawionych informacji do publicznej
wiadomości mogłoby skutkować tym, iż konkurenci Wykonawcy mogliby nawiązać współpracę
z tymi samymi podmiotami i wynegocjować z nimi zbliżone warunki pracy, co zniwelowałoby
tę przewagę Wykonawcy, budowaną na rynku polskim od lat. Pozwoliłoby też oszczędzić
konkurencji znacznych kosztów i czasu związanych z wyszukiwaniem ekspertów
i weryfikowaniem ich przydatności dla danego postępowania. Wykazy osób wskazanych
realizacji zamówienia mają kluczowe znaczenie dla uzyskania zamówienia, a w ślad za nimi
wynagrodzenia, które znacznie przewyższy kwoty oferowane poszczególnym osobom
przeznaczonym do realizacji przedsięwzięcia. Powyższe prowadzi do wniosku, że informacje,
o których mowa, mają – w świetle zasad logiki i doświadczenia życiowego – wartość
gospodarczą dla Wykonawcy. (…) Osoby wskazane przez Wykonawcę jako Kierownik
Budowy i Kierownik Zespołu projektowego/Projektant drogowy posiadają wysokie kwalifikacje,
co wraz z posiadanym doświadczeniem stanowi unikalne połączenie na rynku pracy.
Z tego względu są to osoby trudno zastępowalne, a ich pozyskanie przez konkurentów
Wykonawcy mogłoby nawet uniemożliwić Budimex S.A. wzięcie udziału w kolejnych
zamówieniach w branży budowlanej na rzecz Zamawiającego.
Odnosząc się do powyższego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, wskazać należy
że Przystępujący Budimex przedstawił jedynie ogólne, lakoniczne uzasadnienie, możliwe
do sporządzenia w zasadzie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia i przez
każdego wykonawcę.
W ocenie Izby,
powołanie się na możliwość „podkupienia” osób wskazanych w Wykazie
Kierowników, posiadających fachową wiedzę, nie jest argumentem wystarczającym, aby
mówić o wykazaniu wartości gospodarczej. Podkreślenia wymaga, że w Wykazie Kierowników
wykonawcy zobowiązani byli ujawnić ograniczoną ilość informacji, tj. imię i nazwisko kilku
osób, opis fragmentu ich doświadczenia zawodowego, podstawy dysponowania przez
wykonawcę daną osobą, kwalifikacje (wykształcenie, uprawnienia budowlane) i proponowane
stanowisko w ram
ach przedmiotowego zamówienia. Istotnym było również to, że nie należało
ujawniać całego doświadczenia zawodowego określonej osoby, ale wyłącznie jej
doświadczenie w zakresie koniecznym do spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Ponadto wykaz ogranicza
ł się do danych na temat kilku osób, a nie całego personelu, którym
dysponuje wykonawca. Zakres ten był więc bardzo ograniczony. Argumentacja wykonawcy
odnośnie wartości gospodarczej ww. informacji jest ogólna i lakoniczna. Przystępujący
Budimex
powoływał się jedynie na obawę „podkupienia” personelu o specjalistycznych
kwalifikacjach, wykształceniu i doświadczeniu. Nie wskazał natomiast, czy i jak, jeżeli tak, to
kiedy, wykonawca zetknął się z praktyką podkupywania osób, jakiej liczby osób w jego firmie
tak
a praktyka dotknęła. Na tę okoliczność nie przedstawił też żadnego dowodu. W
uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wskazał, aby wymagania co do
konkretnych osób miały charakter wyjątkowo specjalistyczny, który uzasadniałby
przypuszczenie
, że na rynku może istnieć praktyka pozyskiwania takich osób.
Argumentacja
dotyczące wartości gospodarczej jaką jest stworzenie zespołu osób
wskazanych w Wykazie K
ierowników, dobranych w oparciu o szczególne doświadczenie,
wraz z dowodami na jej poparcie,
została przez Przystępującego Budimex podniesiona
i przedstawiona dopiero podczas rozprawy.
Jednakże z uwagi na fakt, iż zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnice
przedsiębiorstwa musi nastąpić nie później niż w terminie składania ofert, Izba uznała
argumentację Przystępującego Budimex wraz z dowodami w tym zakresie, za spóźnioną.
Odnosząc się natomiast wprost do argumentu Przystępującego Budimex w zakresie
obawy przed „podkupieniem” osób wskazanych w Wykazie Kierowników, należy podkreślić,
iż w interesie wykonawcy winno być zabezpieczenie się przed utratą kluczowych pracowników
poprzez stworzenie atrakcyjnych warunków pracy i płacy, aby osoby takie nie były
zainteresowane o
fertą konkurencyjnych firm. Okoliczność, że pracownicy mogą przejawiać
chęć zmiany pracodawcy w sytuacji, gdy dotychczasowe warunki zatrudnienia
im nie odpowiadają (np. z powodu stawek wynagrodzenia niższych od rynkowych) jest
praktyką powszechną, dotyczącą każdej branży, nie tylko rynku budowlanego. W tej sytuacji
konieczne jest zapewnienie przez pracodawcę np. odpowiedniego wynagrodzenia dla
pracowników, korzystnych warunków zatrudnienia a także zawarcie odpowiednich umów o
zakazie konkurencji.
Powoływanie się zaś na tajemnicę przedsiębiorstwa jako narzędzie do
ochrony specjalistów przeznaczonych do realizacji zamówienia, w świetle zasady jawności
postępowania należy uznać za nieprawidłowe.
Izba w pełni podziela utrwalony w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej pogląd,
że informacja o charakterze gospodarczym może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków
lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Dlatego wartość tę należy wykazać
w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić,
że zastrzegana informacja taką wartość posiada. Tym samym argumentacja Przystępującego
Budimex, dotyczącą ryzyka związanego z ujawnieniem informacji na temat imion i nazwisk,
opisu fragmentu doświadczenia, oraz obawy przed „podkupieniem” osób wskazanych
w Wykazie Kierowników, bez jego wykazania nie jest wystarczająca dla stwierdzenia,
że stanowi ona wartość gospodarczą.
Izba podkreśla również, że w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
brak jest wykazania
, że zostały podjęte niezbędne działania w celu utrzymania poufności
informacji
zawartych
w
Wykazie Kierowników. Przystępujący Budimex powołał
się na obowiązujące u niego procedury oraz dokumenty: Deklarację Stosowania
Bezpieczeństwa Informacji oraz Politykę Bezpieczeństwa Informacji, a także wskazał osoby,
które miały dostęp do informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa i zostały zobowiązane
do zachowania tych informacji w tajemnicy -
choć na tą okoliczność nie złożył żadnego
dowodu.
Ponadto,
w treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, poza
obszernym odniesieniem się do orzecznictwa sądów powszechnych i Krajowej Izby
Odwoławczej brak jest merytorycznego wykazania zachowania w poufności informacji
zawartych w Wykazie Kierowników. Z załączonych dokumentów: Deklaracji Stosowania
Bezpiec
zeństwa Informacji oraz Polityki Bezpieczeństwa Informacji, poza ogólnikowymi
odniesieniami do wewnętrznych procedur związanych z klasyfikacją informacji, sposobem
jej przechowywani, przetwarzania, udostępniania i usuwania oraz celu polityki bezpieczeństwa
informacji, również nie wynika jakie konkretne działania podjął Przystępujący Budimex w celu
utrzymania informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa w poufności.
Tymczasem
dysponentem powyższych informacji nie jest wyłącznie Przystępujący
Budimex
, który sporządził Wykaz Kierowników na potrzeby danego postępowania, ale także
dany ekspert oraz
podmiot, dla którego realizowane było zadanie wskazane w wykazie,
na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Informacje te nie stanowią
bowiem wyłącznej wiedzy wykonawcy, który sporządził wykaz, zatem nie można uznać,
iż nie zostały ujawnione do wiadomości innych osób lub podmiotów skoro same osoby mogą
dowolnie informować o posiadanym przez siebie doświadczeniu. Przystępujący Budimex
nie wykazał, aby wobec tych osób lub podmiotów, stosował praktyki zawarcie umów
na wyłączność, czy w ramach zawieranych umów wprowadzał postanowienia dotyczące
zakazu konkurencji, ani żadnych innych podobnych procedur, poprzez które informacje
wskazane jako tajemnica
przedsiębiorstwa nie zostałyby ujawnione.
Ponadto, w ocenie Izby nie
sposób uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa takich
i
nformacji, jak imię i nazwisko specjalistów wskazanych w Wykazie Kierowników z uwagi na
fakt,
iż informacje na temat nazwisk kierowników robót oraz kierowników budowy pozostają
jawne ze względu na przepisy prawa budowlanego (jawność nazwisk autorów projektów
budowlanych, wpisywanie do Dzienników Budowy nazwisk kierowników robót, ujawnianie na
tablicach informa
cyjnych nazwisk kierowników budowy) nie byłoby możliwe realne zachowanie
takich danych w tajemnicy.
Zatem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie
można ograniczyć dostępu do informacji jawnych poprzez zastrzeżenie ich jako tajemnica
przedsi
ębiorstwa.
W związku z powyższym, w ocenie Izby w uzasadnieniu objęcia Wykazu Kierowników”
tajemnic
ą przedsiębiorstwa, Przystępujący Budimex nie wykazał, że zastrzeżonemu
dokumentowi przysługuje status tajemnicy przedsiębiorstwa, bowiem nie wykazał on żadnej
z przesłanek skutecznego zastrzeżenia takiej tajemnicy.
Odnosząc się do zarzutu drugiego, polegającego na naruszeniu art. 8 ust. 1 Ustawy Pzp
oraz 96 ust. 3a Pzp w zw. z art. 9 Rozporządzenia RODO- poprzez nieujawnienie Wykazu
Kierowników w tym danych osobowych osób wskazanych w wykazie, pomimo, że zgodnie
z Ustawą Pzp, dane osobowe udostępnione w trakcie postępowania są jawne, za wyjątkiem
określonym w art. 9 Rozporządzenia RODO, który nie ma w niniejszym postępowaniu
zastosowania, Izba
uznała zarzut za zasadny.
Izba wskazuje, że możliwość wyłączenia zasady jawności w odniesieniu do danych
osobowych, z uwagi na ochronę prywatności lub interesu publicznego, została przewidziana
w art. 8 ust. 4 ustawy Pzp. Zatem, a contrario, wszystkie inne dane osobowe zebrane (zgodnie
z prawem) w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursu są jawne,
co oznacza praktycznie nieograniczony dostęp do danych osobowych osób fizycznych
zawartych w dokumentacji postępowania.
Zasada jawności funkcjonująca na gruncie ustawy Pzp wynika wprost z art. 61
Konstytucji RP statuującego zasadę jawności działań podmiotów publicznych (z
zastrzeżeniem, że ograniczenie zasady jawności może nastąpić wyłącznie ze względu na
określoną w ustawach ochronę wolności i praw innych osób i podmiotów gospodarczych).
Co więcej, zasada jawności powiązana jest z zasadą przejrzystości, o której mowa
w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, wyrażoną w dyrektywach UE dotyczących zamówień publicznych.
Zatem w kontekście celów przyświecających zamówieniom publicznym zasada jawności
w ustawie Pzp może być wyjątkowo poddana ograniczeniu z uwagi na poszanowanie prawa
do prywatności, w sytuacjach odnoszących się do przetwarzania danych osobowych osób
fizycznych. Powyższe wynika z zasady proporcjonalności wyrażonej zarówno na gruncie
regulacji dotyczących zamówień publicznych, jak i RODO. Zgodnie bowiem z motywem
czwartym rozporządzenia RODO Prawo do ochrony danych osobowych nie jest prawem
bezwzględnym, należy je postrzegać w kontekście jego funkcji społecznej i wyrażać względem
innych praw podstawowych w myśl zasady proporcjonalności.
Dostosowanie
przepisów prawa zamówień publicznych, do obowiązków wynikających
z
Rozporządzenia RODO, nastąpiło ustawą z dnia 21 lutego 2019 r. o zmianie niektórych
ustaw w związku z zapewnieniem stosowania rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i
Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku
z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych
oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych) (Dz.U. z 2019
r. poz. 730). Ustawodawca
wprowadził do ustawy Prawo zamówień publicznych m.in. artykuł
96 ust. 3a.
Zgodnie z brzmieniem art. 96 ust. 3a Pzp:
zasada jawności, o której mowa w ust. 3,
ma zastosowanie do wszystkich danych osobowych, z wyjątkiem danych, o których mowa w
art. 9 ust. 1 rozporządzenia 2016/679, zebranych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego lub konkursu. Ograniczenia zasady jawności, o których mowa w art.
8 ust. 3-
5, stosuje się odpowiednio.
Z kolei, art. 9 ust. 1 rozporządzenia 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie
ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie
swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (RODO) mówi, że
zabrania
się przetwarzania danych osobowych ujawniających pochodzenie rasowe lub
etniczne, poglądy polityczne, przekonania religijne lub światopoglądowe, przynależność do
związków zawodowych oraz przetwarzania danych genetycznych, danych biometrycznych w
celu jednoznacznego zidentyfikowania osoby fizycznej lub danych dotyczących zdrowia,
seksualności lub orientacji seksualnej tej osoby.
W uzasadnieniu do ww. projektu ustawy (Nr druku sejmowego: 3050) w odniesieniu
do art. 96 ust. 3a Pzp wskazano, m.in.: p
rojektowany przepis doprecyzowuje zasadę jawności
w zamówieniach publicznych w kontekście przetwarzania (a dokładnie udostępniania) danych
osobowych zebranych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub
konkursu, zawartych w protokole lub załącznikach do protokołu. (…) proponuje się dodanie w
art. 96 ustawy Pzp ust. 3a, zgodnie z którym zasada jawności, o której mowa w art. 96 ust. 3
tej ustawy, ma zastosowanie do wszystkich danych osobowyc
h, z wyjątkiem danych, o których
mowa
w art. 9 RODO, zebranych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
lub konkursu. Zgodnie z projektowanym zdaniem drugim, ograniczenia zasady jawności,
o których mowa w art. 8 ust. 3–5 ustawy Pzp, stosuje się odpowiednio. Powyższa regulacja
wprost przesądza, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub w konkursie
(oraz przez okres 4 lat od dnia zakończenia postępowania lub konkursu) zamawiający ma
prawo i obowiązek udostępniania wszystkich danych osobowych zawartych w protokole
oraz w zgromadzonych załącznikach do protokołu, za wyjątkiem szczególnych kategorii
danych osobowych (tzw. danych wrażliwych), o których mowa w art. 9 RODO. Wyjaśnienia
wymaga,
że projektowana regulacja nie będzie miała zastosowania do umów w sprawach
zamówień publicznych, które podlegają udostępnianiu na zasadach określonych w przepisach
o dostępie do informacji publicznej (vide: art. 139 ust. 3 ustawy Pzp).
Reasumując, zgodnie z projektowanym art. 96 ust. 3a zdanie pierwsze, zamawiający
będzie miał prawo i obowiązek ujawnienia wszystkich danych osobowych, które znajdują
się w dokumentacji postępowania, w tym przekazanej przez wykonawcę. Dotyczy to całości
przekazanej przez wykonawcę dokumentacji, za wyjątkiem załączonych przez wykonawcę
informacji zawierających tzw. dane wrażliwe (art. 9 RODO), do których przekazania, na
gruncie Pzp, wykonawcy nie są co do zasady uprawnieni. Należy przy tym przypomnieć, że
wykonawcy powinni przekazywać tylko te dane osobowe i tylko w takim zakresie, w jakim jest
to potrzebne dla celów prowadzonego postępowania.
Wobec powyższego, stwierdzić należy, że regulacja art. 96 ust. 3a Pzp jednoznacznie
wskazuje na zastosowanie zasady jawności do danych osobowych zebranych w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursu oraz wskazuje wyjątki
dotyczące danych osobowych, uzasadniających wyłączenie jej zastosowania. Wyjątkiem
od stosowania zasady jawności będą dane, których przetwarzania zabrania art. 9 ust. 1
Rozporządzenia RODO, tj. dane osobowe ujawniające pochodzenie rasowe lub etniczne,
poglądy polityczne, przekonania religijne lub światopoglądowe, przynależność do związków
zawodowych oraz dane genetycznych, dane biometryczne przetwarzane w celu
jednoznacznego zident
yfikowania osoby fizycznej lub dane dotyczących zdrowia, seksualności
lub orientacji seksualnej osoby fizycznej.
Podkreślenia wymaga, że żadna z powyższych informacji nie była przez Zamawiającego
wymagana, w ramach danych które wykonawcy winni podać w Wykazie Kierowników,
ani też Przystępujący Budimex samodzielnie, takiej informacji nie zawarł w wykazie objętym
tajemnica przedsiębiorstwa. Wszystkie dane, które należało podać w wykazie uzasadnione
były celem postępowania oraz możliwością weryfikacji spełnienia warunków udziału
w postepowaniu oraz ocena ofert, zatem ich żądanie było w pełni uzasadnione.
Podsumowując, w ocenie Izby wszystkie wymagane przez Zamawiającego w Wykazie
Kierowników dane osobowe są danymi jawnymi i podlegają udostępnieniu zgodnie z zasadą
jawności postępowania.
Skutkiem bezzasadnego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa jest leżący po stronie zamawiającego obowiązek ujawnienia takich danych.
W uchwale Sądu Najwyższego z dnia 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05
wyraźnie stwierdzono, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający
bada skuteczność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu
udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia
jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. Skoro zatem Zamawiający
stwierdził bezskuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, to jego
obowiązkiem było ujawnienie danych nieskutecznie zastrzeżonych.
Ponadto Izba podkreśla, że uniemożliwienie pozostałym wykonawcom zapoznanie
się z jawnymi danymi zawartymi w objętym tajemnicą przedsiębiorstwa Wykazie Kierowników
pr
zez Przystępującego Budimex, stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, tj. zasady prowadzenia
postępowania w sprawie udzielenia zamówienia zgodnie z zasadą transparentności a także
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego taktowanie
wykonawców.
W związku z powyższym, zarzuty podniesione przez Odwołującego, zasługują
na uwzględnienie. Należało zatem orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 557 i 575 ustawy nP
zp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 2)
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba zasądziła
od
Przystępującego Budimex wnoszącego sprzeciw na rzecz Odwołującego kwotę 3.600,00
zł stanowiącą wynagrodzenie jednego pełnomocnika.
Wobec powyższego, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono, jak w sentencji.
Przewodniczący: …..….………………………..
Członkowie:
………………………………..
………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1704/21 z dnia 2021-07-01
- Sygn. akt KIO 1320/21 z dnia 2021-06-28
- Sygn. akt KIO 1285/21 z dnia 2021-06-25
- Sygn. akt KIO 1257/21 z dnia 2021-06-25
- Sygn. akt KIO 731/21, KIO 747/21 z dnia 2021-06-22
