rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-05-04
rok: 2021

sygnatury akt.:

KIO 716/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Członkowie: Irmina Pawlik, Renata Tubisz Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 29 kwietnia 2021
roku odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2021 roku przez
wykonawcę Multiconsult Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, Oddział w Olsztynie

przy udziale wykonawcy IVIA
spółka akcyjna z siedzibą w Katowicach zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 716/21 po stronie
Zamawiającego,

orzeka:

1.
Oddala odwołanie.

2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę Multiconsult Polska spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i:

1.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną wykonawcę Multiconsult

Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem
wpisu od
odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………………

Członkowie:
……………………………………

…………………………………….



Sygn. akt: KIO 716/21

U Z A S A D N I E N I E

Zamawiający – Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie, Oddział w Olsztynie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą Wykonanie STEŚ z elementami
KP oraz z materiałami do decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia
pn.: „Budowa obwodnicy Szczytna w ciągu dróg krajowych nr 53,57,58.
O
głoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 4 grudnia 2020 roku pod numerem 2020/S 237-584262,

8 marca 2021 roku
działając na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych
z 2019 roku Odwołujący wniósł odwołanie od czynności i zaniechań
Zamawiającego.
Od
wołujący zarzucił Zamawiającemu:
1) naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo
zamówień publicznych (dalej: Pzp lub ustawa), polegające na nieprawidłowym
wykluczeniu z Postępowania Muiticonsult Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: "Multiconsult" lub "Odwołujący") z
uwagi na podanie rzekomo nieprawdziwych informacji w Formularzu 2.2. Kryteria
pozacenowe (tabela Zespół Projektowy), podkryterium ZP2, dotyczących
doświadczenia wskazanego Projektanta robót drogowych - Pana A. M. - w realizacji
prac obejmujących dokumentację projektową STEŚ-R dla zadania: Budowa drogi
ekspresowej S74 na odcinku Cedzyna-
Łagów wraz z obwodnicą Łagowa - Etap I
oraz Etap II dla budowy drogi klasy S o długości 32,0 km, co nie jest ustaleniem
zgodnym ze stanem rzeczywistym.
Odwołujący podał, że dochował należytej staranności przy weryfikacji informacji nt.
zadań wykonanych przez osoby wskazane w ofercie Odwołującego w ramach
potencjału osobowego, który miał być wykorzystany przy realizacji zamówienia, a
ponadto, pomimo faktu, informacje te nie miały i nie mogły mieć istotnego wpływu na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, a tym samym
wymagane elementy przesłanki wykluczenia określone w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp nie wystąpiły;
2)
art. 87 ust. 1 Pzp, polegające na zaniechaniu skierowania wniosku o wyjaśnienie
kwestii budzących wątpliwości Zamawiającego w zakresie Zespołu projektowego, a
dotyczących informacji podanych przez Odwołującego w Formularzu 2.2. Kryteria

pozacenowe (tabela Zespół projektowy) podkryterium ZP2 przed dokonanym
wykluczeniem;
ewentualnie -
na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu w zakresie art. 24 ust. 1
pkt 17 Pzp -
powyżej:
3)
zaniechaniu
umożliwienia
Odwołującemu
zastosowania
procedury
samooczyszczenia na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp przed podjęciem przez
Zamawiającego decyzji o wykluczeniu Multiconsult na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
 nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z
Postępowania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania oceny jego oferty zgodnie
z
wymaganiami SIWZ, w tym ustalenia zgodnie ze stanem rzeczywistym, że
Formularz 2.2. Kryteria pozacenowe (tabela Zespół projektowy), pod kryterium ZP2,
został przez Odwołującego wypełniony prawidłowo, a Pan A. M. posiada wymagane
do przyznania w tym
kryterium punktów doświadczenie,
 przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego pisma oraz
przedstawianych na rozprawie przez Odwołującego, na okoliczność stwierdzenia, że
Pan A. M.
wykonywał zakwestionowane przez Zamawiającego prace przy projekcie
pn.
dokumentacja projektowa STEŚ-R dla zadania: Budowa drogi ekspresowej S74
na odcinku Cedzyna-
Łagów wraz z obwodnicą Łagowa - Etap I oraz Etap ii dla
budowy d
rogi klasy S o długości 32,0 km,
 ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia żądania wskazanego powyżej,
unieważnienia
dokonanej
przez
Zamawiającego
czynności
wykluczenia
Odwołującego z Postępowania i umożliwienia Odwołującemu procedury
samooczyszczenia wskazanej w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp i dokonanie oceny
przedmiotowych w
yjaśnień zgodnie z art. 24 ust. 9 ustawy Pzp,
 obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym
zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, poniesionych
przez Odwołującego.

Odwołujący podał, że godnie z przepisem art. 505 ust. 1 nPzp środki ochrony
prawnej przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia
oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy.
Zamawiający dokonał wykluczenia Odwołującego z Postępowania, a tym samym
wyeliminował złożoną przez niego ofertę z procesu jej dalszego badania i oceny w ramach
kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Co istotne Zamawiający, nie dokonał również
oceny pozostałych ofert złożonych w postępowaniu pod kątem ich zgodności z SIWZ oraz

w ramach ustanowionych kryteriów ceny i doświadczenia Zespołu projektowego,
a w konsekwencji ich klasyfikacji pod kątem ustalenia oferty najkorzystniejszej, a jedynie
podjął decyzję o wykluczeniu z postępowania 3 wykonawców, w tym Odwołującego, na
podstawie art. 24 ust.1
pkt 17 Pzp. Działaniem tym Zamawiający uniemożliwił Odwołującemu
ubieganie się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Poprzez dokonane wykluczenie
Odwołujący został bowiem niezasadnie wyeliminowany z udziału w Postępowaniu i stracił
szansę na uzyskanie najwyższej kwalifikacji łącznej w ramach kryteriów oceny ofert, a tym
samym na
uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
W ramach pozacenowego kryterium oceny ofert -
doświadczenia Zespołu projektowego -
możliwym było uzyskanie aż 40 punktów (na 100 możliwych), zatem cena - w przypadku
niewielkich rozbieżności pomiędzy poszczególnymi ofertami złożonymi w Postępowaniu, nie
będzie stanowiła głównego czynnika decydującego o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia kwalifikowany
możliwością poniesienia szkody. Odwołujący, nie uzyskując zamówienia, poniesie szkodę
przejawiającą się chociażby w postaci poniesionych kosztów związanych z przygotowaniem
oferty i ud
ziałem w Postępowaniu, a przede wszystkim utratą korzyści, z jakimi wiązało się
uzyskanie zamówienia.
W wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp,
interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż w przypadku
prawidłowego działania Zamawiającego, Odwołujący nie zostałby wykluczony z
Postępowania, a jego oferta podlegałaby dalszej weryfikacji i mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza.
Oferta Multiconsult powinna zdobyć maksymalną liczbę punktów w
r
amach kryterium odnoszącego się do doświadczenia Zespołu Projektowego (40 pkt), co
powoduje, że Odwołujący ma realną szansę na zdobycie przedmiotowego zamówienia. Nie
może, zatem budzić wątpliwości fakt, że objęte Odwołaniem czynności i zaniechania
Zamawia
jącego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego -
polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu uzyskania zamówienia. Wykazane powyżej
okoliczności jednoznacznie przesądzają o uprawnieniu Odwołującego do wniesienia
przedmiotowego odwołania oraz konieczności rozpatrzenia podniesionych w nim zarzutów.

Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn.: Wykonanie STEŚ z elementami KP oraz z materiałami do
decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia pn.: „Budowa obwodnicy
Szczytna w ciągu dróg krajowych nr 53,57,58 (II postępowanie), na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych. W postępowaniu złożono następujące
oferty:

w tym miejscu w odwołaniu tabela

W ramach kryteriów oceny ofert Zamawiający ustanowił, oprócz ceny, kryterium jakości - w
którym oceniał doświadczenie Zespołu projektowego wskazanego przez Wykonawcę w
załączonym do oferty Formularzu 2.2. Kryteria Pozacenowe, Zespół Projektowy.
Maksymalna liczba punktów możliwa do uzyskania w tym kryterium wynosiła 40 pkt, przy
czym za podkryterium ZP2 - 24 punkty.
Jednym z ocenianych w ramach podkryterium ZP2 wymagań było doświadczenia
Projektanta robót drogowych, który powinien wykazać się wykonaniem dokumentacji
projektowej dla max. 4 projektów budowy lub rozbudowy dróg/ulic o określonych
parametrach.
Zgodnie z punktem 19.1.2.2. Instrukcji Dla Wykonawcy (IDW): Wykonawca otrzyma 6 pkt za
każdą wykazaną dokumentację projektową STEŚ lub STEŚ-R (dopuszcza się również
dokumentację wykazaną na spełnienie warunków udziału w postępowaniu) dla budowy lub
rozbudowy dróg lub ulic klasy min. G o długości co najmniej 10 km wykonaną* przez osobę
wskazaną do pełnienia funkcji Projektanta branży drogowej spełniającą warunki określone w
pkt 7.2.3)b)l) IDW.

Odwołujący podał, że w ww. formularzu wskazał jako Projektanta robót drogowych - Pana A.
M. -
podając w opisie, że posiada on doświadczenie m.in. w realizacji prac obejmujących
dokumentację projektową STEŚ-R dla zadania: Budowa drogi ekspresowej S74 na odcinku
Cedzyna-
Łagów wraz z obwodnicą Łagowa - Etap I oraz Etap II dla budowy drogi klasy S o
długości32,0 km. Zamawiający uznał, że podana informacja jest nieprawdziwa bowiem
ustalił, że Pan A. M. nie figuruje w spisie autorów projektu STEŚ-R dla zadania: Budowa
drogi ekspresowej S74 na odcinku Cedzyna-
Łagów wraz z obwodnicą Łagowa - Etap I oraz
Etap U dla budowy drogi klasy S o długości 32,0 km, a tym samym Odwołujący podał
informację
wprowadzającą
Zamawiającego
w
błąd
i wykluczył go na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.

W uzasadnieniu wykluczenia Zamawiający wskazał, co następuje: „W toku oceny ofert,
Zamawiający zweryfikował doświadczenie osób wskazanych w ofercie. W wyniku tego
ustalił, że w przypadku osoby wskazanej do pełnienia funkcji Projektanta branży drogowej,
informacje podane w Formularzu „Kryteria pozacenowe" nie odpowiadają stanowi
faktycznemu. Z informacji posiadanych prz
ez Zamawiającego w zakresie doświadczenia A.
M.
wskazanego do pełnienia funkcji Projektanta branży drogowej wynika, że nie występuje
on w spisie autorów dokumentacji projektowej STEŚ-R dla zadania: Budowa drogi
ekspresowej S74 na odcinku Cedzyna-
Łagów wraz z obwodnicą Łagowa - Etap i oraz Etap lI

dl
a budowy drogi kiasyS o długości 32,0 km".
Zamawiający uznał, że sposób przedstawienia w Formularzu „Kryteria pozacenowe"
informacji o doświadczeniu A. M. skutkował wprowadzeniem Zamawiającego w błąd.
Opierając się jedynie na zawartym w Formularzu „Kryteria pozacenowe" oświadczeniu
Wykonawcy, Zamawiający przyznałby mu bowiem za wykazaną dokumentację 6 punktów w
ramach Podkryterium ZP2. W ocenie Zamawiającego, podanie nieprawdziwych informacji w
załączonym do oferty Formularzu „Kryteria pozacenowe", ma zatem istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego, gdyż skutkuje przyznaniem (bądź
nieprzyznaniem) punktów w ramach kryterium oceny ofert.
Zamawiający wskazał, że wykonawca przed złożeniem oferty powinien dokonać weryfikacji
informacji podanych przez osoby, które zamierza zaangażować do realizacji zamówienia.
Zamawiający w pkt 19.1.2. IDW w „Uwagach" oraz w „Uwagach" w Formularzu „Kryteria
pozacenowe" nawet zalecił, aby Wykonawca we własnym zakresie zweryfikował informacje
o doświadczeniu osób, wskazanych w poszczególnych podkryteriach. Brak takiej weryfikacji
przez
Wykonawcę
spowodował,
że
nie
dochowano
staranności
wymaganej
od profesjonalisty prowadzącego działalność gospodarczą.

W odniesieniu do pow
yższej argumentacji, Odwołujący wskazał, że Zamawiający
dokonał wykluczenia Odwołującego w oparciu o art. 24 ust.1 pkt 17 Pzp w sposób
nieprawidłowy.
Zgodnie bowiem z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Niezbędne
jest zatem wykazanie przez Zama
wiającego, że:
•
wykonawca
przekazał
w
toku
postępowania
przetargowego
informacje
wprowadzające zamawiającego w błąd;
•
działanie takie było wynikiem co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy;
•
działanie to mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Z
amawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Odwołujący odnosząc powyższą regulację do stanu faktycznego niniejszej sprawy, podał:
Po pierwsze
, Zamawiający dokonał błędnego ustalenia faktycznego, że wskazana
do pełnienia funkcji Projektanta robót drogowych osoba - Pan A. M. -
nie uczestniczyła w wykonaniu projektu „STEŚ-R dla zadania: Budowa drogi ekspresowej
S74 na odcinku Cedzyna-
Łagów wraz z obwodnicą Łagowa - Etap / oraz Etap li dia budowy
drogi klasy S o długości 32,0 km", który został wpisany jako jeden z 4 projektów mających

potwierdzać doświadczenie ww. Projektanta robót drogowych punktowane w ramach
kryteriów
oceny
ofert.
Odwołujący
podał,
że
fakt
udziału
Pana
A.
M.
w charakterze Projektanta w ww. projekcie można bowiem z łatwością ustalić w oparciu
o dokumenty z tym projektem związane, w tym dostępne na stronach internetowych GDDKA.
Na udział Pana A. M. w tym projekcie wskazuje m.in.:
 Raport z konsultacji społecznych dotyczących przygotowania do budowy drogi
ekspresowej nr 74 Cedzyna -
Łagów (Studium - techniczno - ekonomiczno -
środowiskowe etap II - dokument załączony do niniejszego Odwołania - Załącznik 5),
gdzie na str. 8-
12 kilkukrotnie, jako przedstawiciel jednostki projektującej DRO-
KONSULT S. z o. o., wymieniony
jest właśnie Pan M. - Dyrektor Wydziału Projektów
Drogowych,
 w innym, dostępnym w Internecie dokumencie, dotyczącym ww. inwestycji, tj. mapie
orientacyjnego przebiegu ww. drogi, Pan A. M. figuruje wprost jako projektant. Pod
tym dokumentem z logiem GDDIKA
widnieje również jego podpis (dokument
załączony do niniejszego Odwołania - Załącznik 6).

Zamawiający nie podał w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego, jak przebiegał proces
weryfikacji w tym zakresie, w szczególności nie wskazał na jakim dokładnie dokumencie
i skąd pozyskanym oparł swoje ustalenia w tym zakresie, jak również nie wskazał,
czy zwracał się do Oddziału GDDKA w Kielcach (na rzecz którego realizowane było
wskazane
w
doświadczeniu
Pana
A.
M.
kwestionowane
zamówienie)
z prośbą o weryfikację przedłożonych informacji. Co więcej Zamawiający nie zwracał się
również w toku postępowania do Odwołującego o udzielenie stosownych wyjaśnień, czy
informacji w tym zakresie, co w okolicznościach niniejszej sprawy stanowi również
naruszenie art. 87 ust. 1 w
związku z pkt 19.1.2. SIWZ (IDW). Powyższe uniemożliwia
również odniesienie się przez Odwołującego do przebiegu procesu ustalenia stanu
faktycznego będącego podstawą podjętych decyzji.

Po drugie,
Zamawiający poczynił nieprawidłowe założenie, że Odwołujący
przedstawiając w ramach doświadczenia Pana A. M. projekt „STEŚ-R dla zadania: Budowa
drogi ekspresowej S74 na odcinku Cedzyna-
Łagów wraz z obwodnicą Łagowa - Etap i oraz
Etap II dla budowy drogi klasy S o długości 32,0 km", uczynił to w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa.
Dostępne w Internecie dokumenty, związane z realizacją projektu budowa drogi ekspresowej
S74 na odcinku Cedzyna-
Łagów potwierdzają udział Pana M. w ww. pracach projektowych.
Zatem nawet gdyby Zamawiający inaczej oceniał doświadczenie Pana A. M. w tym zakresie,
to nie byłby uprawniony do zakwalifikowania działania Odwołującego, jako wprowadzenia go

w
błąd
z
powodu
lekkomyślności
lub
niedbalstwa.
Za działanie takie nie można bowiem uznać pozostawania wykonawcy w stanie odmiennej
od Zam
awiającego świadomości co do oceny spełniania wymagania wynikającego z SIWZ.
Nie można również zarzucić wykonawcy w takim przypadku braku należytej staranności,
bowiem wykonawca pozostaje w przekonaniu, że zakres udziału Pana A. M. w projekcie
budowy drogi ekspresowej S74 na odcinku Cedzyna-
Łagów, odpowiada wymaganiom
określonym w zakresie kryteriów oceny ofert dotyczących Zespołu projektowego.

Po trzecie,
Zamawiający nie wykazał w jaki sposób informacje te wpływają lub mogły
wpłynąć na jego decyzje podejmowane w Postępowaniu, ograniczając się jedynie
do stwierdzenia, że ponieważ dotyczyły one kryteriów oceny ofert to mogły mieć wpływ
na przyznane punkty. Nie można zgodzić się z tezami zawartymi w części ogólnej
uzasadnienia wykluczenia Multiconsult, z kt
órych wynika, że sam fakt, że nieprawdziwe
informacje dotyczą danych koniecznych do weryfikacji kryterium oceny ofert powoduje,
że wykonawca powinien podlegać wykluczeniu. Zamawiający nie wskazał bowiem, jak
konkretnie przyznanie tych 6 punktów Odwołującemu wpłynęłoby na wynik Postępowania,
w szczególności nie przeprowadził oceny złożonych ofert w ramach ustalonych kryteriów.
Nie mógł zatem stwierdzić, czy zarzucana Odwołującemu rzekomo nieprawdziwa informacja
w tym zakresie w ogóle wpływałaby na proces oceny ofert.

W ocenie Odwołującego taka interpretacja w okolicznościach faktycznych sprawy stanowi
istotne nadużycie. Ponadto, by prawidłowo przeprowadzić analizę przepisu art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy Pzp należy odwołać się do brzmienia dyrektywy 2014/24/UE, dalej również jako
„dyrektywa klasyczna". Podkreślić należy, że ww. przesłanka wykluczenia nawiązuje do art.
56 ust. 4 lit. h) i i) dyrektywy klasycznej, wedle których:
„Instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa
członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego
wykonawcy znajdującego się w którejkolwiek z poniższych sytuacji:
h)
jeżeli wykonawca był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu
informacji, które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji
spełnienia kryteriów kwalifikacji, zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
dokumentów potwierdzających wymaganych na mocy art. 59; lub
i)
jeżeli wykonawca podjął kroki, aby nienależycie wpłynąć na proces podejmowania
decyzji przez instytucję zamawiającą, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu
nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub wskutek zaniedbania
przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w
sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia.

Tym samym, wykluczenie w oparciu o przedmiotowy przepis jest możliwe jedynie wówczas,
gdy wykonawca:
-
podał informacje wprowadzające zamawiającego w błąd;
-
przed
stawienie wprowadzających w błąd informacji nastąpiło na skutek zaniedbania
wykonawcy;
-
informacje mogą mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego w sprawie
wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia.
Dokonując więc prounijnej interpretacji przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, jako
przepisu stanowiącego implementację do polskiego porządku prawnego ww. przepisów
dyrektywy, należy wskazać, że ujęty w przepisie wymóg, by nieprawdziwe informacje „mogły
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia" należy rozumieć jako: istotny wpływ na podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia decyzje o wykluczeniu z uwagi na
zaistnienie przekłamań w odniesieniu do podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału
w postępowaniu (określanych w dyrektywie klasycznej jako kryteria klasyfikacji) i udzielenia
zamówienia.
Tym samym w ocenie Odwołującego z „istotnym wpływem" na podejmowane przez
zamawiającego decyzje będziemy mieli do czynienia tylko wówczas, gdy podane przez
wykonawcę nieprawdziwe informacje powodują, że wykonawca zostałby na skutek podania
wprowadzających zamawiającego w błąd informacji: wykluczony lub odrzucony lub straciłby
pozycję umożliwiającą mu uzyskanie/udzielenie zamówienia.
Zatem, jeżeli dana nieprawdziwa informacja pozostaje bez wpływu na sytuację podmiotową
wykonawcy
tj. jej podanie nie skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania, ani
odrzuceniem, ani też nie powoduje jakiejkolwiek zmiany pozycji wykonawcy w postępowaniu
pod kątem bezpośredniej możliwości uzyskania zamówienia, brak jest podstaw do uznania,
że podana nieprawdziwa informacja może mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego w
postępowaniu.
Podane w ofercie wykonawcy informacje, co do prawdzi
wości których Zamawiający ma
zastrzeżenia:
-
po pierwsze nie dotyczą warunków udziału w postępowaniu ani podstaw wykluczenia i nie
mogą, nawet potencjalnie prowadzić do wykluczenia z postępowania z powodu braku
wykazania podstaw wykluczenia lub warunków udziału w postępowania. Te bowiem
Multiconsult spełniał, a Zamawiający okoliczności tej nie kwestionuje;
-
po drugie nie odnoszą się merytorycznej treści oferty-tj. zaoferowanej usługi, tym samym
nie mogą nawet potencjalnie doprowadzić do odrzucenia oferty Odwołującego;
-
po trzecie, Zamawiający nie wykazał, że uwzględnienie bądź nieuwzględnienie
wskazanego oświadczenia powodowałby jakiekolwiek zmiany pozycji Odwołującego

w rankingu ofert, gdyż nie dokonał ich oceny.

W ocenie
Odwołującego brak jest podstaw do uznania, że wskazywane przez
Zamawiającego podanie rzekomo nieprawdziwych informacji we wskazanym w uzasadnieniu
wykluczenia zakresie miało lub nawet potencjalnie mogło mieć istotny wpływ na decyzje
Zamawiającego w Postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Z tego względu decyzja Zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy Multiconsult z
Postępowania była całkowicie błędna. Jak bowiem sam Zamawiający wskazuje, wszystkie
trzy wymagania określone przesłanką art. 24 ust. 1 pkt 17 winny być spełnione
kumul
atywnie. W przedstawionych zaś okoliczności bezsprzecznie nie mamy do czynienia
ze spełnieniem wymagania odnoszącego się do istotnego wpływu na decyzje
Z
amawiającego podejmowane w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Analogiczna wykładni jest również prezentowana w orzecznictwie; w wyroku z dnia 7
listopada 2017 r. sygn. akt KIO 2222/17, w wyroku KIO z dnia 20 marca 2017 r. sygn. akt
KIO 382/17.
Zamawiający nie wykazał przesłanek, których łączne wystąpienie warunkuje zastosowanie
sankcji
wynik
ającej z art. 24 ust.1 pkt 17 Pzp. Odwołujący kwestionował,
że w okolicznościach niniejszej sprawy doszło do spełnienia wymagań określonych w art. 24
ust. 1
pkt 17 Pzp, co powoduje, że Zamawiający nie był uprawniony do wykluczenia
Multiconsult z Postępowania na tej podstawie. Ponadto Zamawiający nie dochował należytej
staranności wyjaśniając przedmiotowy stan faktyczny, w szczególności zaniechał zwrócenia
się o przedłożenie stosownych wyjaśnień do Odwołującego, co sam wprost dopuszczał w
tym zakresie w tre
ści SIWZ, czym naruszył art. 87 ust. 1 Pzp oraz zasadę uczciwej
konkurencji wynikającą z art. 7 ust. 1 Pzp. Zaniechania te doprowadziły Zamawiającego do
błędnych ustaleń w zakresie stanu faktycznego, a w konsekwencji do podjęcia
nieprawidłowej decyzji o wykluczeniu Odwołującego z Postępowania.

W zakresie zarzutu ewentualnego podniesionego na wypadek nieuwzględnienia
zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy:
Tylko na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę przedstawionej powyżej argumentacji
odnoszącej się do bezpodstawnej czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu z
Postępowania wykonawcy Multiconsult, Odwołujący podniósł, że w sytuacji, gdyby Izba
uznała, że wykluczenie Zamawiającego było zasadne, to zgodnie z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp
Multicons
ult powinien mieć możliwość samooczyszczenia się w niniejszym Postępowaniu.
Związane z tym zarzutem zaniechanie wezwania wykonawcy do wyjaśnień w tej kwestii w
oparciu o art. 87 ust. 1 Pzp uniemożliwiło mu potencjalne skorzystanie z instytucji
samooczyszcz
enia wynikającej z art. 24 ust. 8 Pzp. W przypadku gdyby Odwołujący został

przez Zamawiającego poinformowany o jego wątpliwościach odnośnie prawidłowości
wskazanego doświadczenia Pana A. M., miałby nie tylko możliwość wyprowadzenia
Zamawiającego z błędnego przekonania odnośnie stanu faktycznego lecz także potencjalną
możliwość skorzystania z tzw. instytucji samooczyszczenia (selef-cleaningu).
Podkreślić należy, że zarówno dyrektywa klasyczna, jak i przepisy ustawy Pzp, wskazują, że
w przypadku, gdy wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13 i 14
oraz 16-
20 i art. 24 ust. 5 ustawy Pzp, wykonawca może przedstawić dowody na to, że
podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Zgodnie z
treścią tego przepisu, każdy wykonawca znajdujący się w jednej z sytuacji objętych
podstawą wykluczenia, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są
wystarczające do wykazania jego rzetelności.
Nie można jednocześnie w okolicznościach niniejszej sprawy wskazać, że „wykonawca
powinien samooczyścić się sam (bez wezwania Zamawiającego), zaś zamawiający nie musi
w tym celu podejmować żadnych czynności, czy też aktywności". W odniesieniu bowiem do
przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, wykonawca bez sygnału ze strony
Zamawiającego, przed dokonaniem przez Zamawiającego wykluczenia w oparciu o art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, nie ma wiedzy o tym, że Zamawiający powziął wątpliwości
co do określony podanych przez niego w ofercie informacji, w tym, że uznaje je za informacje
nieprawdziwe. Tym samym brak zwrócenia się przez Zamawiającego z informacją
o stwierdzonych wątpliwościach w ofercie, w tym wezwanie go do wyjaśnień w tym zakresie,
uniemożliwiło wykonawcy całkowicie i w sposób kategoryczny możliwość skorzystania
z dobrodziejstwa samooczyszczenia przewidzianego w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. Skoro zaś
ustawodawca krajowy, w sposób jasny taką możliwość przewidział przed podjęciem decyzji
o wykluczeniu również w odniesieniu do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 17

ustawy Pzp, to uniemożliwienie wykonawcy skorzystania z możliwości
samooczyszczenia przed wykluczeniem, należy traktować jako naruszenie art. 24 ust. 8
ustawy Pzp. Tym samym, w przypadku, gdyby uznać, że w odniesieniu do Odwołującego
faktycznie zaistniała podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp (z
czym Odwołujący się nie zgadza), Zamawiający powinien umożliwić wykonawcy udzielenie
wyjaśnień oraz skorzystanie z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp i dokonanie próby
samooczyszczenia się, przed dokonaniem wykluczenia na tej podstawie. Zaniechanie
takiego działania po stronie Zamawiającego powoduje, że pozostaje on w sprzeczności
z przepisami ustawy Pzp.
Potwierdzenie powyższego można znaleźć również w orzecznictwie: w wyroku KIO z dnia 19
lipca 2017 r. sygn. akt KIO 1335/17, w wyroku z dnia 4 lipca 2017 r. sygn. akt KIO 1246/17.
Również Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 18 stycznia 2019 r. (sygn. akt. XXIII
Ga 1811/18), stanął na stanowisku, że art. 24 ust. 8 Pzp nie nakłada na wykonawcę, który

chce skorzystać z dobrodziejstwa tego przepisu, "niezwłocznego, po uzyskaniu takiej
wiedzy" przyznania faktu wprowadzenia zamawiającego w błąd. Z przepisu tego nie sposób
wywieść jakiejkolwiek cezury czasowej do dokonania przez wykonawcę procedury
samooczyszczenia, jak trafnie wskazywał skarżący. Tym bardziej nieuprawnione jest
twierdzenie, że uprawnienie to wygasa w przypadku, gdy wykonawca nie skorzysta z niego
"niezwłocznie". Punktem granicznym dla możliwości wszczęcia przedmiotowej procedury jest
jednak decyzja o wykluczeniu wykonawcy z postępowania. Innymi słowy, brak jest podstaw
prawnych do założenia, że jeżeli w trakcie postępowania przetargowego wyjdą na jaw
okoliczności, w świetle których okaże się, że oferta danego wykonawcy wprowadzać może
zamawiającego w błąd, to z przedmiotowej procedury nie można skorzystać.
Tym samym
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający powinien umożliwić wykonawcy
co najmniej ustosunkowanie się w ramach wyjaśnień z art. 87 ust.1 Pzp do wskazanych
przez siebie wątpliwości dotyczących informacji zawartych w ofercie, co mogłoby umożliwić
mu w konsekwencji wszczęcie procedury tzw. self-cleaning wynikającej z art. 24 ust. 8 Pzp.


Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie zebranego
materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:

Na wstępie Izba wskazuje, że zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z
2019 r. poz. 2020, dalej: ustawy wprowadzającej), do postępowań odwoławczych i
postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie
uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o
udzielnie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
ustawy, o której mowa w art. 1 - czyli ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2019 ze zm. dalej: „ustawa z 2019 r.”).
Oznacza to, że dla rozpoznania w procedurze odwoławczej przedmiotowego odwołania
właściwe są przepisy ustawy dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2019 poz. 2019 ze zm.), natomiast w zakresie procedury o udziel
nie zamówienia
publicznego właściwe są przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r.
poz. 1843 ze zm.; dalej „ustawy”).

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.

52
8 nowej ustawy skutkujących odrzuceniem żadne z odwołania. Odwołanie zostało złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 8 marca 2021 roku, a kopia została przekazana
w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone oraz wynika z akt sprawy
od
woławczej.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 nowej ustawy –
Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub
nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.


Na podstawie art. 552
ust. 1 ustawy z 2019 Izba wydając wyrok bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.

Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2453)
stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja
postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.

Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu
posiedzenia i rozprawy.

Izba uwzględniła również stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego w piśmie
procesowym z dnia 26 kwietnia
2021 roku „Odpowiedź na odwołanie”. Izba dopuściła
w poczet materiału dowodowego dokumenty załączone do ww. pisma.

Iz
ba uwzględniła stanowisko Odwołującego zawarte w piśmie procesowym z dnia
28 kwietnia 2021 roku.
Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego dokumenty
załączone do ww. pisma.

Izba dopuściła w poczet materiału dowodnego dokumenty załączone do odwołania.



W zakresie zarzutów odwołania poddanych rozpoznaniu na rozprawie:

W zakresie zarzutu (1) naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp lub ustawa), polegające na
nieprawidłowym wykluczeniu z Postępowania Muiticonsult Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: "Multiconsult" lub "Odwołujący") z uwagi
na podanie rzekomo nieprawdziwych informacji w Formularzu 2.2. Kryteria pozacenowe
(tabela Zespół Projektowy), podkryterium ZP2, dotyczących doświadczenia wskazanego
Projektanta robót drogowych - Pana A. M. - w realizacji prac obejmujących dokumentację
projektową STEŚ-R dla zadania: Budowa drogi ekspresowej S74 na odcinku Cedzyna-
Łagów wraz z obwodnicą Łagowa - Etap I oraz Etap II dla budowy drogi klasy S o długości
32,0 km, co nie jest ustaleniem zgodnym ze stanem rzeczywistym.

Izba ustaliła:
Ustalono, na podstawie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ),
w Punkcie 19
Kryteria wyboru i sposób oceny ofert oraz udzielnie zamówienia Zamawiający
określił:

19.1.
Przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie
następujące kryteria oceny ofert:
1) Cena (C) - 60 % = 60 pkt
2) Zespół projektowy (ZP) - 40 % = 40 pkt
(…)
Kryt
erium „Zespół projektowy” (ZP):
W ramach kryterium „Zespół projektowy” punkty zostaną przyznane w skali punktowej od 0
do 40 punktów, na podstawie Oferty Wykonawcy, tj. Formularza „Kryteria pozacenowe”
(Formularz 2.2).
Łączna uzyskana liczba punktów w kryterium „Zespół projektowy” stanowić będzie sumę
przyznanych punktów w ramach poszczególnych podkryteriów wymienionych w pkt 19.1.2.1.,
19.1.2.2. i 19.1.2.3. poniżej, obliczonych wg wzoru:

ZP=ZP1+ZP2+ZP3
UWAGA:
 Ocenie będą podlegały jedynie informacje zawarte w Formularzu „Kryteria
pozacenowe” (Formularz 2.2) złożonym wraz z ofertą.

 Jeżeli Wykonawca nie złoży wraz z ofertą Formularza „Kryteria pozacenowe”, to
otrzyma 0 (zero) punktów w kryteriach pozacenowych.
 Przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp może mieć zastosowanie jedynie w zakresie
wyjaśnienia treści złożonych ofert. W następstwie czynności złożenia wyjaśnień
Wykonawca nie może uzupełniać Formularza ”Kryteria pozacenowe” o dodatkowe
zadania nieujęte w Formularzu lub dokonywać ich zmiany.
 Jeśli w wyniku zastosowania procedury przewidzianej w art. 26 ust. 1 lub 3
ustawy Pzp w zakresie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp
Wykonawca dokona zmiany osoby wskazanej na stanowisko, które podlega
ocenie i punktacji w ramach podkryterium ZP2 lub ZP3 w zakresie pkt 1 lub 2 -
wówczas Zamawiający w ramach tego podkryterium nie przyzna punktów.
 Jeśli Wykonawca na dane stanowisko (funkcję) wskaże więcej niż jedną osobę, to
oceniane będzie wyłącznie doświadczenie pierwszej osoby wpisanej w tabeli.
Wykonaw
ca będzie zobowiązany skierować osobę ocenioną do realizacji
zamówienia.
 Zalecamy, aby Wykonawca we własnym zakresie zweryfikował informacje o
doświadczeniu osób, wskazanych w poszczególnych Podkryteriach.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp Zamawi
ający ma obowiązek wykluczyć
z postępowania Wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
(czyli np. braku sprawdzenia informacji uzyskanych od osoby mającej wykonywać
zamówienie) przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego,
mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
 Zamawiający
zastrzega
możliwość
weryfikacji
informacji
podanych
w złożonym wraz z ofertą Formularzu „Kryteria pozacenowe” bezpośrednio u
właściwego podmiotu, na rzecz którego dokumentacje/opracowania zostały
wykonane.
(…)
19.1.2.2.
Podkryterium ZP2
W tym podkryterium można uzyskać maksymalnie 24 punkty.
Wykonawca otrzyma 6 pkt za każdą wykazaną dokumentację projektową STEŚ lub STEŚ-R
(dopuszcza się również dokumentację wykazaną na spełnienie warunków udziału w
postępowaniu) dla budowy lub rozbudowy dróg lub ulic klasy min. G o długości co najmniej
10 km wykonaną* przez osobę wskazaną do pełnienia funkcji Projektanta branży drogowej
spełniającą warunki określone w pkt 7.2.3)b)1) IDW.

*przez wykonane należy rozumieć opracowanie odebrane przez zleceniodawcę, który
potwierdził odbiór opracowania (podpisanego przez autora) podpisem na protokole odbioru
opracowania
(…)

Pod określeniem:

STEŚ należy rozumieć Studium techniczno – ekonomiczno -
środowiskowe, wykonane zgodnie z załącznikiem nr 2 do Zarządzenia nr
58 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 23 listopada
2015r. w sprawie dokumentacji do realizacji inwestycji lub zgodnie z
załącznikiem do Zarządzenia nr 17 Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad z dnia 11 maja 2009 r. lub zgodnie z załącznikiem do
Zarządzenia nr 30 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z 8
listopada 2005 r.;

STEŚ-R należy rozumieć Studium techniczno – ekonomiczno -
środowiskowe z elementami koncepcji programowej, wykonane zgodnie z
załącznikiem nr 3 do Zarządzenia nr 58 Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad z dnia 23 listopada 2015r. w sprawie dokumentacji
do realizacji inwestycji.

Za drogę lub ulicę Zamawiający uzna drogę lub ulicę w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca
1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2020 r., poz. 470, 471 ze zm.)

Zamawiający w Formularzu 2.2 „Kryteria pozacenowe” – stanowiącym załącznik do SIWZ –
wymagał podania dla Podkryterium ZP2:

Kolumna:
Funkcja oraz Imię i nazwisko
Projektant branży drogowej ………………………. (imię i nazwisko)

Kolumna:
Informacje na podstawie których Wykonawca może otrzymać punkty w tym
podkryterium oceny ofert
Oświadczam, że w realizacji zamówienia weźmie udział wskazany w kolumnie nr 1,
Projektant branży drogowej, który wykonał:
1.
dokumentację projektową STEŚ/STEŚ-R* dla zadania:
________________________________________(nazwa zadania)
dla budowy/rozbudowy drogi/ulicy klasy ___

o długości _______ km
2.
dokumentację projektową STEŚ/STEŚ-R* dla zadania:
________________________________________(nazwa zadania)
dla budowy/rozbudowy drogi/ulicy klasy ___
o długości _______ km
3.
dokumentację projektową STEŚ/STEŚ-R* dla zadania:
________________________________________ (nazwa zadania)
dla budowy/rozbudowy drogi/ulicy klasy ___
o długości _______ km
4.
dokumentację projektową STEŚ/STEŚ-R* dla zadania:
_______________________________________ (nazwa zadania)
dla budowy/rozbudowy drogi/ulicy klasy ___
o długości _______ km

*niepotrzebne skreślić
UWAGA:
 Zalecamy, aby Wykonawca we własnym zakresie zweryfikował informacje
o doświadczeniu osób, wskazanych w poszczególnych Podkryteriach.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp Zamawiający ma obowiązek wykluczyć
z postępowania Wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa (czyli np. braku
sprawdzenia informacji uzyskanych od osoby mającej wykonywać zamówienie) przedstawił
informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmow
ane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
 Zamawiający zastrzega możliwość weryfikacji informacji podanych w złożonym
wraz z ofertą Formularzu „Kryteria pozacenowe” bezpośrednio u właściwego
podmiotu, na rzecz którego dokumentacje/opracowania zostały wykonane.
 Jeśli Wykonawca na dane stanowisko (funkcję) wskaże więcej niż jedną osobę, to
oceniane będzie wyłącznie doświadczenie pierwszej osoby wpisanej w tabeli.
Wykonawca będzie zobowiązany skierować osobę ocenioną do realizacji
zamówienia.
(…)

Odwołujący w Formularzu 2.2 Kryteria Pozacenowe, dla Podkryterium ZP2 podał:

Kolumna:
Funkcja oraz Imię i nazwisko
Projektant branży drogowej A. M.

Kolumna:
Informacje na podstawie których Wykonawca może otrzymać punkty w tym
podkryterium oceny ofert
Oświadczam, że w realizacji zamówienia weźmie udział wskazany w kolumnie nr 1,
Projektant branży drogowej, który wykonał:
(…)

2.
dokumentację projektową STEŚ/STEŚ-R* dla zadania:
Budowa drogi ekspresowej S74 na odcinku Cedzyna-
Łagów wraz z obwodnicą
Łagowa - Etap I oraz Etap II
dla budowy/rozbudowy drogi/ulicy klasy S
o długości 32,0 km

W piśmie z dnia 26 lutego 2021 roku Informacja o wykluczeniu z postępowania
Zamawiający w odniesieniu do Odwołującego podał:
3. Multiconsult Polska Sp. z o.o., ul. Bonifraterska 17, 00-203 Warszawa (dalej
„Multiconsult”
lub „Wykonawca”)
Wykluczenie następuje na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Multiconsult
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Stosownie do przepisu art. 24 ust. 4 ustawy Pzp ofertę uznaje się za odrzuconą.
Uzasadnienie wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp:
1. Zgodnie z Instrukcją dla Wykonawców - TOM I SIWZ (dalej „IDW”) jednym z kryteriów
oceny ofert było kryterium pozacenowe „Zespół projektowy” (ZP). Punkty w tym kryterium
były przyznawane na podstawie informacji zawartych w Formularzu „Kryteria pozacenowe”.
W myśl pkt 19.1.2.2. IDW w ramach Podkryterium ZP2 oceniane było doświadczenie
Projektanta branży drogowej za które można uzyskać maksymalnie 24 punkty (po 6 pkt. za
każdą dokumentację).
Zgodnie z przywołanym punktem IDW Wykonawca otrzyma 6 pkt za każdą wykazaną
dokumentację projektową STEŚ lub STEŚ-R (dopuszcza się również dokumentację
wykazaną na spełnienie warunków udziału w postępowaniu) dla budowy lub rozbudowy dróg
lub ulic klasy min. G o długości co najmniej 10 km wykonaną* przez osobę wskazaną
do pełnienia funkcji Projektanta branży drogowej spełniającą warunki określone w pkt
7.2.3)b)1) IDW.

2. Multiconsult wraz ofertą złożył Formularz 2.2 „Kryteria pozacenowe”, z którego wynika,
że projektantem branży drogowej będzie A. M.. Zgodnie z informacjami
w Formularzu 2.2 osoba ta miała wykonać między innymi dokumentację projektową STEŚ-R
dla zadania: Budowa drogi ekspresowej S74 na odcinku Cedzyna-
Łagów wraz z obwodnicą
Łagowa - Etap I oraz Etap II dla budowy drogi klasy S o długości 32,0 km.
3. W toku oceny ofert, Zamawiający zweryfikował doświadczenie osób wskazanych
w ofercie. W wyniku tego ustalił, że w przypadku osoby wskazanej do pełnienia funkcji
Projektanta branży mostowej, informacje podane w Formularzu „Kryteria pozacenowe”
nie odpowiadają stanowi faktycznemu.
3.1.Z informacji posiadanych przez Zamawiającego w zakresie doświadczenia A. M.
wskazanego
do
pełnienia
funkcji
Projektanta
branży
drogowej
wynika,
że nie występuje on w spisie autorów dokumentacji projektowej STEŚ-R dla zadania:
Budowa drogi ekspresowej S74 na odcinku Cedzyna-
Łagów wraz z obwodnicą Łagowa -
Etap I oraz Etap II dla budowy drogi klasy S o długości 32,0 km.
4. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nakazuje Zamawiającemu wykluczenie
z postępowania Wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. KIO w
wyrokach (np. KIO sygn. akt 934/20 i 736/2020) niejednokrotnie p
odkreślała, że dla
zastosowania tego przepisu, konieczne jest łączne wystąpienie trzech przesłanek:
1) przedstawienia przez Wykonawcę informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd:
a) Projektant branży drogowej
Sposób przedstawienia w Formularzu „Kryteria pozacenowe” informacji o doświadczeniu A.
M.
skutkował wprowadzeniem Zamawiającego w błąd. Opierając się jedynie na zawartym w
Formularzu „Kryteria pozacenowe” oświadczeniu Wykonawcy, Zamawiający przyznałby mu
za wykaza
ną dokumentację projektową STEŚ-R dla zadania: Budowa drogi ekspresowej
S74 na odcinku Cedzyna-
Łagów wraz z obwodnicą Łagowa - Etap I oraz Etap II 6 punktów w
ramach Podkryterium ZP2. Stan faktyczny, jaki
Zamawiający ustalił w wyniku weryfikacji
oświadczenia
Wykonawcy,
był
jednak
inny
i
nie
pozwalał
na
przyznanie
dodatkowych
punktów.
A.
M.,
wbrew
temu
jak
opisano
to w Formularzu „Kryteria pozacenowe”, nie wykonał wskazanej powyżej dokumentacji.
2) informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd mogą mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia:
Zamawiający na podstawie informacji zawartych w Formularzu „Kryteria pozacenowe”
przyznawał Wykonawcom punkty w ramach kryterium oceny ofert Podkryterium ZP2.
Pod
anie nieprawdziwych informacji w załączonym do oferty Formularzu 2.2, ma zatem

istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, gdyż skutkuje przyznaniem
(bądź nieprzyznaniem) punktów w ramach kryterium oceny ofert.
3) przedstawienie tych informac
ji nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
wykonawcy:
Wykonawca przed złożeniem oferty powinien dokonać weryfikacji informacji podanych przez
osoby, które zamierza zaangażować do realizacji zamówienia. Zamawiający w pkt 19.1.2.
IDW w „Uwagach” oraz w „Uwagach” w Formularzu „Kryteria pozacenowe” nawet zalecił, aby
Wykonawca we własnym zakresie zweryfikował informacje o doświadczeniu osób,
wskazanych w poszczególnych Podkryteriach. Jednocześnie zastrzegł możliwość dokonania
we własnym zakresie weryfikacji informacji podanych w złożonym wraz z ofertą Formularzu
„Kryteria pozacenowe” bezpośrednio u właściwego podmiotu, na rzecz którego
dokumentacje /opracowania zostały wykonane. Brak takiej weryfikacji przez Multiconsult
spowodował, że nie dochowano staranności wymaganej od profesjonalisty prowadzącego
działalność gospodarczą.
Powyżej wykazano, że wszystkie trzy przesłanki zostały wypełnione. Wykluczenie
Multiconsult jest zatem zasadne i konieczne.


W zakresie podnoszonych
przez Odwołującego naruszeń Izba uznała:

Izba mając na uwadze przedstawione w odwołaniu uzasadnienie zarzutów
w odniesieniu Podkryterium ZP2 oraz w konsekwencji wykluczenie wykonawcy
z
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego uznała stanowisko Odwołującego
za niezasadne.

W ramach
podniesionego zarzutu, w uzasadnieniu zawartym w odwołaniu Odwołujący
w zasadzie podtrzymuje stanowisko, że Pan A. M. w ramach wskazanego
w Formularzu 2.2. w zadaniu podanym pod numerem 2 tj. Budowa drogi ekspresowej S74
na odcinku Cedzyna-
Łagów wraz z obwodnicą Łagowa - Etap I oraz Etap II brał udział
w „charakterze projektanta”. Swoje stanowisko opiera na dokumentach wskazanych
w odwołaniu, które dostępne są na stronach GDDKiA tj. Raport z konsultacji społecznych
dotyczących przygotowania do budowy drogi ekspresowej nr 74 Cedzyna - Łagów (Studium -
techniczno - ekonomiczno -
środowiskowe etap II, a także mapie orientacyjnego przebiegu
ww. drogi, gdzie Pan A. M. figuruje wprost jako projektant.

W ocenie Izby Zamawiający, wbrew twierdzeniu Odwołującego, dokonał prawidłowego
ustalenia stanu faktycznego w zakresie odnoszącym się do doświadczenia Pana A. M. w

odniesieniu do jego udziału w charakterze projektanta w przygotowaniu dokumentacji
projektowej Budowa drogi ekspresowej S74 na odcinku Cedzyna-
Łagów wraz z obwodnicą
Łagowa - Etap I oraz Etap II.
Zamawiający jednoznacznie w piśmie z dnia 26 lutego 2021 roku podał, że zweryfikował
doświadczenie osób wskazanych przez Odwołującego i stwierdził, że Pan A. M. nie
występuje w spisie autorów dokumentacji projektowej STEŚ-R dla wyżej wymienionego
zadania.
Jednakże, wskazując, że Zamawiający nieprawidłowo dokonał ustalenia stanu
faktycznego Odwołujący jednocześnie ogranicza swoją argumentację jedynie do odwołania
się do powyżej przywołanych dokumentów dostępnych na stronie GDDKiA ale nie podaje,
nie wskazuje i nie uzasadnia jak ten stan faktyczny w jego ocenie powinien być ustalony.
Odwołujący w żaden sposób nie wyjaśnia dlaczego w jego ocenie ten stan faktyczny został
przez Zamawiającego ustalony nieprawidłowo. W zasadzie, mając na uwadze argumentację
Odwołującego z rozprawy okoliczność ta jest zaskakująca tym bardziej, że Pan A. M.
obecnie jest członkiem zarządu spółki – Odwołującego, co pozwala twierdzić,
że uzyskanie jakichkolwiek informacji w tym zakresie oraz weryfikacja danych podanych
w Formularzu 2.2 nie powinna nastręczać Odwołującemu żadnych problemów. Powszechnie
przyjęte zasady logiki oraz okoliczności sprawy pozwalają na stwierdzenie, że członek
zarządu spółki zainteresowany jest jak najlepszymi efektami działalności spółki, co przekłada
się na składane oferty, a dalej na ewentualną argumentację podnoszoną w odniesieniu
do poczynionych przez Zamawiającego ustaleń oraz czynności.
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania nie przedstawiając w zasadzie żadnej argumentacji
faktycznej uzasadniającej podniesiony zarzut, przedstawia stanowisko mające uzasadniać
jego twierdzenia dopiero
w piśmie z dnia 28 kwietnia 2021 roku. Rozbudowana
argumentacja Odwołującego zawarta w tym piśmie, dotycząca: postanowień SIWZ oraz
informacji przedstawionych w Formularzu 2.2 w tym sposobu prezentacji informacji w tym
Formularzu, umowy z dnia 6 czerwca 2006 roku oraz dokumentów jakie weryfikował
Odwołujący na etapie sporządzania oferty; jak również argumentacja odnosząca się do tego
czy w ramach SIWZ za STEŚ należało uznać dokument sporządzony zgodnie z
Zarządzeniem nr 30 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 8 listopada
2005 roku, czy też STEŚ etap I należy uznać za argumentację spóźnioną. Takie stanowisko
Odwołującego nie zostało zaprezentowane w odwołaniu i nie stanowiło uzasadnienia
podniesionego zarzutu. Izba nie może uznać argumentacji zawartej w piśmie procesowym i
poddać jej ocenie, bowiem doprowadziłaby do sytuacji, w której ocenie poddane zostało
stanowisko Odwołującego niezawarte w odwołaniu. Izba podkreśla, że niezmiennie – co
ugruntowane jest w orzecznictwie Izby oraz sądów powszechnych - odwołanie powinno
wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co
oznacza obowiązek zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich

zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny.
Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego – w tym
prz
ypadku wykluczenia wykonawcy z powodu ustalonego przez Zamawiającego, a
mianowicie, że A. M. wbrew temu jak opisano to w w Formularzu „Kryteria pozacenowe”, nie
wykonał wskazanej powyżej dokumentacji tj. Budowa drogi ekspresowej S74 na odcinku
Cedzyna-
Łagów wraz z obwodnicą Łagowa - Etap I oraz Etap II - jak również podjętych
czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że
podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych
Zamawiającemu. O treści zarzutu decyduje w szczególności przytoczona podstawa
faktyczna, wskazane przez danego Odwołującego okoliczności faktyczne, wskazywane
uzasadnienie, oraz przypisana im kwalifikacja prawna, podkreślić należy, że ta kwalifikacja
prawna decyduje o uw
zględnieniu żądania odwołania. Izba zaznacza, że orzecznictwo
sądów powszechnych jak również Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje na potrzebę
ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność
wykraczania poza jego treść. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w
Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty
podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja
prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje
się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich
wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej,
wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia
zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18
kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12. Tym samym Izba nie może poszukiwać
uzasadnienia jakiego nie wskazał wykonawca, nie może zastępować go w argumentacji.
Tym samym uwzględnienie przez Izbę argumentacji zawartej w piśmie procesowym
Odwołującego należałoby ocenić jako wprowadzanie samodzielnie przez Izbę
do postepowania argumentacji jaka nie została zaprezentowana przez Odwołującego
w uzasadnieniu odwołania.
Izba podkreśla również w tym miejscu, że argumentacja z pisma z dnia 28 kwietnia 2021
roku potwierdza także, że Odwołujący miał możliwość, więcej oparł się w tej argumentacji na
stanowisku i informacjach jakim
i „dysponował i jakie weryfikował na etapie sporządzania
oferty”. Oznacza to, że nie podnosząc tej argumentacji w odwołaniu pominął ją ze znanych
tylko sobie powodów, niemniej nie uzasadnia to w żaden sposób możliwości rozbudowania
argumentacji zawartej w
odwołaniu po upływie terminu na jego wniesienie.

W zakresie jaki został wskazany w odwołaniu Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał,
że Pan A. M. pełnił funkcję projektanta w ramach wskazanego zadania Budowa drogi

ekspresowej S74 na odcinku Cedzyna-
Łagów wraz z obwodnicą Łagowa - Etap I oraz Etap
II. W ramach podanego uzasadnienia
Odwołujący powołał się na dokument: Raport z
konsultacji społecznych dotyczących przygotowania do budowy drogi ekspresowej nr 74
Cedzyna -
Łagów (Studium - techniczno - ekonomiczno - środowiskowe etap II), który miał
potwierdzać udział Pana A. M. w projekcie. W ocenie Izby powołanie się na ten dokument
wskazuje, że Odwołujący na etapie odwołania podtrzymywał swoje stanowisko, że ww.
osoba była projektantem w ramach realizacji wskazanego w Formularzu 2.2 zadania.
Jednocześnie z dokumentów przedstawionych przez Zamawiającego tj. Dokumentacja
projektowanej budowy drogi ekspresowej nr 74 na odcinku Cedzyna-
Łagów wraz z
obwodnicą Łagowa wraz z obwodnicą Łagowa od km 88+700 do km 121+325 – Stadium –
Studium techniczno
– ekonomiczno – środowiskowe Etap II wraz z uzyskaniem w imieniu
Inwestora Decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla całego odcinka, tj. od km około
88+700 do km 121+325, Studium techniczno
– ekonomiczno – środkowiskowe Etap II Część
opisowa; Warszawa kwiecień 2009 oraz wyciągu z mapy Dokumentacja projektowa budowy
drogi ekspresowej nr 74 na odcinku Cedzyna-
Łagów wraz z obwodnicą Łagowa wraz z
obwodnicą Łagowa od km 88+700 do km 121+325 – Stadium – STEŚ II, kwiecień 2009
wynika, że w dokumentacji projektowej dla etapu II wskazany został jako projektant Pan T.
M., nie widnieje tam natomiast Pan A. M.
. Powyższa okoliczność została również
potwierdzona przez samego O
dwołującego w trakcie rozprawy. Odwołujący poczynił również
w trakcie rozprawy
wyjaśnienia co do przyczyn zmiany projektanta w II etapie wynikające ze
zmian organizacyjnych w spółce. Potwierdza również brak udziału Pana A. M. w charakterze
projektanta w Etapie II pismo z GDDKiA
Odział w Kielcach z dnia 25 marca 2021 roku, w
którym jednoznacznie podano, że w zespole projektowym opracowującym powyższą
dokumentację (tj. Budowa drogi ekspresowej nr 74 na odcinku Cedzyna-Łagów wraz z
obwodnicą Łagowa wraz z obwodnicą Łagowa od km 88+700 do km 121+325 – stadium –
Studium techniczn
– ekonomiczno – środowiskowe Etap II – Warszawa kwiecień 2009) nie
jest wskazany jako Projektant Pan A. M.
Izba w tym miejscu zaznacza, że w ramach ww. pisma od GDDKiA Oddział w Kielcach
potwierdzony został udział Pana A. M. jako pełniącego funkcję Projektanta dla Budowa drogi
ekspresowej nr 74 na odcinku Cedzyna-
Łagów wraz z obwodnicą Łagowa wraz z obwodnicą
Łagowa od km 88+700 do km 121+325 – stadium – Studium techniczn – ekonomiczno –
środowiskowe Etap I – Warszawa kwiecień 2006. Potwierdza powyższe także mapa, jaką
załączył do odwołania Odwołujący Opracowanie dokumentacji projektowej budowy drogi
ekspresowej nr 74 na odcinku Cedzyna-
Łagów wraz z obwodnicą Łagowa wraz z obwodnicą
Łagowa od km 88+700 do km 121+325, sierpień 2006.


Izba
, mając na uwadze powyższe stwierdziła, że czynność Zamawiającego oceny
przedstawionych przez Odwołującego w Formularzu 2.2 „Kryteria pozacenowe” informacji tj.
wykonania dokumentacji projektowej przez Pana A. M. dla zdania Budowa drogi
ekspresowej S74 na odcinku Cedzyna-
Łagów wraz z obwodnicą Łagowa - Etap I oraz Etap II
została dokonana prawidłowo. Zamawiający wykazał bowiem, tak jak podał w piśmie z dnia
26 lutego 2021 roku, że Pan A. M. nie wykonał wskazanej powyżej dokumentacji.
Jednoznacznie wynika, c
o w swoim oświadczeniu potwierdził również Odwołujący, że Pan
M.
nie brał udziału w charakterze projektanta w realizacji Etapu II. Izba podkreśla ponownie
w tym miejscu, że w uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazywał na udział Pana M. w
charakterze proje
ktanta również w Etapie II odwołując się do jednego ze wskazanych już
dokumentów. Zasadność działania Zamawiającego potwierdza również przedstawiony przez
Odwołującego przy odwołaniu Raport z konsultacji społecznych (…) z którego wynika, że
podstawową dokumentacją we wstępnej fazie przygotowania inwestycji drogowej jest
Studium
techniczno
– ekonomiczno – środowiskowe (STEŚ). Dokumentacja
przygotowywana jest w
dwóch etapach. Są to: STEŚ – etap I (…) STEŚ – etap II (…).
W ramach Podkryterium ZP2 Zamawiający przyznawał punkty za każdą podaną wykonaną
dokumentację STEŚ lub STEŚ –R. Tym samym, aby uzyskać punkty wykonawca musiał
podać wykonane przez wskazanego projektanta dokumentacje, a skoro – co podał sam
Odwołujący odnośnie wskazanego zadania - dokumentacja przygotowywana była w dwóch
etapach
a nie dwie odrębne dokumentacje, to wykonanie dokumentacji STEŚ etap I i etap II
uprawniało do przyznania punktów. Wniosek jest z powyższego taki, że aby uzyskać punkty
w zakresie podanego zadania polegającego na wykonaniu STEŚ realizowanego w etapach
niezbędne było wskazanie obu etapów, w przeciwnym razie nie ma możliwości uznania
takiego doświadczenia za spełniające wymagania kryterium i dające się punktować. Izba
zaznacza, że na etapie odwołania Odwołujący nie podnosił wskazywanej w piśmie
procesowym argumentacji co do rozmienienia etapów STEŚ w kontekście zarządzenia nr 30,
nie budował również argumentacji opartej na etapach realizacji umowy. Te okoliczności
podnoszone były dopiero na rozprawie i w piśmie procesowym, co Izba uznała za
argumentację spóźnioną i niedającą się poddać ocenie w ramach obowiązujących regulacji
prawnych.
Podanie przez Odwołującego w Formularzu 2.2 informacji, że Pan A. M. wykonał
dokumentację projektową dla zdania Budowa drogi ekspresowej S74 na odcinku Cedzyna-
Łagów wraz z obwodnicą Łagowa - Etap I oraz Etap II, rodziłoby to w ocenie Izby taki skutek,
że o ile byłoby to zgodne z rzeczywistością – a nie jest, co zostało uzasadnione powyżej –
skutkowałoby przyznaniem punktów, w innym przypadku, czyli podania tylko etapu I nie
byłoby możliwości przyznania punktów w świetle ustalonych przez Zamawiającego
wymagań. Niemniej, to nie ocena punktowa jest przedmiotem zarzutu lecz wykluczenie

wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy. Natomiast powyższe
ma znaczenie o tyle, że wyjaśnia znaczenie podania przez Odwołującego wskazanych
informacji w Formularzy 2.2 „Kryteria pozacenowe”.

Regulację z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy można skutecznie zastosować,
gdy wypełnione zostaną kumulatywnie następujące przesłanki, a mianowicie doszło
do przedstawienie informacji przez wykonawcę niezgodnej z rzeczywistością, informacja
ma mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, informacja
ta wprowadziła w błąd Zamawiającego, a przedstawienie informacji musi być wynikiem
lekkomyślności lub niedbalstwa. Wskazane przesłanki muszą być stosowane łącznie.
Przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością stanowi pierwszą
z przesłanek z punktu17 ww. artykułu ustawy. Informacja niezgodna z rzeczywistością,
informacja nieprawdziwa (informacja wprowadzająca w błąd) to złożone przez wykonawcę
oświadczenie wiedzy (lub przedstawienie oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego, którego
treść pozostaje w sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy. W orzecznictwie Izby
ugruntowane jest stanowisko w zakresie tego co powinno być traktowane jako informacja
nieprawdziwa, niezgodna z rzeczywistością (porównaj wyrok KIO 1633/11). Dla oceny czy
mamy do czynienie z informacją niezgodną z rzeczywistością, która to, jak przed nowelizacją
ustawy z 22 czerwca 2016 roku, „informacja nieprawdziwa” (w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy sprzed nowelizacji) nie ma definicji legalnej zawartej w ustawie pomocne jest
orzecznictwo sądowe. W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2002 r. II CKN
1095/99 (za sądem apelacyjnym), czytamy, iż pojęcie "prawda", "prawdziwy", bądź ich
zaprzeczenie występują wielokrotnie w aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie
cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, art. 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np.
art. 3, art. 103 § 2, art. 252, 253, 254 § 1 i 2), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3,
art. 297 § 1, art. 313 §) oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i
art. 31
2). Zdaniem Sądu Najwyższego, we wszystkich tych przypadkach pojęcie "prawda"
rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli
(wypowiedzi -
w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z "faktami" i "danymi"),
co odpowiada - na gruncie filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy i w tym sensie -
zdaniem Sądu Najwyższego - wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy
głosi tak, jak jest w rzeczywistości. Zaznaczenia wymaga, że podanie informacji niezgodnych
z rzeczywistością odpowiada podaniu informacji nieprawdziwych, chodzi tym samym
o obiektywną niezgodność treści podanego oświadczenia z rzeczywistością. Informacje
podawane w postępowaniu o udzielenie zamówienie publicznego stanowią oświadczenia
wiedz
y składane w sposób celowy, stanowią odpowiedź na ukształtowane w ogłoszeniu
o zamówieniu oraz SWIZ wymagania odnośnie udziału w postępowaniu, dlatego też muszą

być rozpatrywane w pryzmacie staranności wymaganej w danych okolicznościach,
z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru postępowania o zamówienie oraz
zawodowego charakteru powadzonej działalności przez wykonawców. Do czynności
Zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mają
zastosowanie przepisy Kodeksu cywilne
go. Tym samym czynność wykonawcy polegająca
na przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego należy oceniać w
pryzmacie cywilistycznym, a więc dokonując oceny dochowania przez wykonawcę należytej
staranności wymaganej od uczestnika postępowania (Sad Najwyższy wyrok z dnia 23
października 2003 roku sygn. akt V CK 311/02). Jak wskazuje się w orzecznictwie, należyta
staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej
działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy,
skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także
znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie
prowadzonej działalności.
W ocenie Izby w rozpo
znawanej sprawie doszło do przedstawienia przez Odwołującego
w Formularzu 2.2. „Kryteria pozacenowe” informacji niezgodnej z rzeczywistością, informacji
nieprawdziwej a odnoszącej się do udziału w charakterze Projektanta Pana A. M. w ramach
Budowa
drogi
ekspresowej
S74
na
odcinku
Cedzyna-
Łagów
wraz
z obwodnicą Łagowa – Studium – techniczno – ekonomczno – środowiskowe Etap II
na co miał wskazywać Raport z konsultacji społecznych. Mając na uwadze profesjonalny
charakter podmiotu tj. Odwołującego oraz fakt, że Pan A. M. jest członkiem zarządu spółki
nie sposób wytłumaczyć tak podanych przez Odwołującego w ofercie informacji w obliczu
oświadczenia
Odwołującego
z
rozprawy,
że
Pan
A.
M.
nie był Projektantem w ramach realizacji Etapie II. Pozostają w zakresie obowiązku
wykonania czynności z należyta starannością przekładającą się na zwiększone oczekiwania
od wykonawcy Izba stwierdziła, że wykonawca podając w ofercie w Formularzu 2.2. Budowa
drogi ekspresowej S74 na odcinku Cedzyna-
Łagów wraz z obwodnicą Łagowa - Etap I oraz
Etap II
odnosił się właśnie do etapów realizacji dokumentacji projektowej, co jednoznacznie
potwierdzają także dowody zawnioskowane przez samego Odwołującego.
Reasumując, Odwołujący w zasadzie sam potwierdził w trakcie rozprawy, że Pan A. M. nie
uczestniczył w charakterze projektanta w etapie II, potwierdzają to również złożone do akt
sprawy dowody
– tym samy w powyższym zakresie przedstawiana informacja nie była
zgodna z rzeczywistością.
Uwzględniając cywilistyczny kontekst oceny czynności wykonawcy w postepowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, powyższa argumentacja musi być uwzględniona przy
ocenie spełnienia kolejnej z przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy. Izba wskazuje,
że stwierdzenie niedbalstwa danej osoby jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba

ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego
dla niej miernika należytej staranności (tak wyrok Sąd Najwyższego z 10 marca 2004 r.,
sygn. akt IV CK 151/03). Dodatkowo w stosunku do profesjonalis
tów miernik ten ulega
podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 ustawy Kodeks cywilny precyzuje, że należytą staranność
dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy
uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy
również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia
publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa
ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany
w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W tym wypadku Odwołujący powinien
dokonać szczególnej weryfikacji prezentowanych przez siebie danych, mając prawną
świadomość, jako profesjonalista, konsekwencji ich nierzetelnej prezentacji.
W rozpoznawanej sprawie odwoławczej Odwołujący podał w Formularzu 2.2. informacje,
które jak stwierdzono powyżej nie były zgodne z rzeczywistością, przy czym podanie tych
informacji przez podmiot profesjonalny jakim niewątpliwie jest Odwołujący musiało nastąpić
w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa. W ocenie Izby powołanie się
Odwołującego w uzasadnieniu dowołania na informacje pochodzące ze stron internetowych
GDDKiA z dwóch powodów potwierdza brak rzetelności w przygotowaniu oferty przez
Odwołującego: po pierwsze – nie sposób uznać aby profesjonalny podmiot nie potrafił w
prawidłowy sposób czytać dokumentów do jakich się odwołuje, a poczyniona argumentacja
w odwołaniu (odnosząca się do udziału Pana M. w charakterze Projektanta w wymienionym
w Formularzu 2.2. projekcie) w świetle jej zmiany stanowiska w trakcie rozprawy (Pan M. nie
był projektantem w etapie II wymienionym w Formularzu 2.2. projekcie) wydaje się jedynie
próbą ratowania oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia ale
jednocześnie
potwierdza
lekkomyślność
i
niedbalstwo
w sporządzeniu oferty; po drugie – logicznie oceniając sytuację nie sposób uznać,
że wykonawca, który startuje w postępowaniach o udzielnie zamówienia publicznego jak
również jest profesjonalistą w swojej dziedzinie nie dysponuje własnymi dokumentami
potwierdzającymi zakres udziału poszczególnych osób – projektantów w danych projektach.
Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że dla uznania czy informacje przedstawione
w Formularzu 2.2. są niezgodne z rzeczywistością bez znaczenia jest to czy Odwołujący
pozostaje w odmiennej świadomości co do oceny spełnienia wymagania wynikającego
z SIWZ. Informacja jaka została podana przez Odwołującego w Formularzu 2.2 nie jest
zgodna z rzeczywistością, potwierdził to również sam Odwołujący. Wymaga podkreślenia w
ocenie Izby, że w ramach przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy poddana jest ocenie
informacja przedstawiona przez wykonawcę w złożonym oświadczeniu, nie podlega w tym
kontekście ocenie jakieś przekonanie wykonawcy. Odwołujący podał w Formularzy 2.2,

oświadczył, że Pan A. M. wykonał dokumentację projektową Budowa drogi ekspresowej S74
na odcinku Cedzyna-
Łagów wraz z obwodnicą Łagowa - Etap I oraz Etap II, co wywodził
również w odwołaniu, mimo, że Pan A. M. nie widnieje w spisie autorów opracowania, które
zostało przekazane GDDKiA w kwietniu 2009 roku – co wynika niezbicie z przedstawionych
dowodów.

Podanie informacji niezgodnych z rzeczywistością może dotyczyć każdego elementu
składanej oferty, w tym informacji przedstawianych w kryteriach oceny ofert. Takie
stanowisko wielokrotnie było podnoszone w orzecznictwie i jest od lat ugruntowane. Przepis
art. 24 ust. 1 pkt 17 nie ogranicza możliwości jego stosowania jedynie do podnoszonego
przez Odwołującego wpływu na czynności Zamawiającego w sprawie wykluczenia,
kwalifikacji lub wykluczenia.
Wymaga odnotować, że Odwołujący wydaje się celowo miesza
w tym miejscu przesłanki z pkt 16 (art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy), które zawierają
enumeratywne wskazanie p
oszczególnych czynności jakie obejmują z tymi przesłankami
z pkt 17, który nie ogranicza niczym zakresu podanych informacji poddających się ocenie w
ramach tej regulacji. Rozpoznawany przypadek potwierdza zasadność tak skonstruowanych
przepisów ustawy.

Istotność wpływu na podejmowane przez Zamawiającego decyzje nie może być oceniana
w kontekście danej kalkulacji matematycznej do jakiej referuje w swoim odwołaniu
Odwołujący. Istotność wpływu na podejmowane decyzje przez Zamawiającego oceniana
musi być każdorazowo w pryzmacie jego czynności, wszystkich czynności, który efektem jest
wynika postępowania, w tym również wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego. Słusznie wskazał również Zamawiający, że interpretacja przepisu
art.
24 ust. 1 pkt 17 ustawy prezentowana przez Odwołującego stoi w sprzeczności z
zasadami prawa zamówień publicznych.

Izba dostrzegła, że Odwołujący podniósł w uzasadnianiu odwołania, że Zamawiający
nie podał w piśmie z dnia 26 lutego 2021 roku jak przebiegał proces weryfikacji oraz jakie
dokumenty legły u podstaw tej oceny i w jaki sposób pozyskane. Jednakże Izba również
dostrzegła, że sam Odwołujący wskazując brak podania tych informacji nie kwestionował
skutku do jakiego doprowadziły lecz podał, że uniemożliwia mu to odniesienie się
do „przebiegu procesu ustalania stanu faktycznego będącego podstawą podjętych decyzji”.
Odwołujący widać się upatruje wzruszenie skutku czynności Zamawiającego w procesie
dojścia do wniosków jakie legły u jego podstawy, ale jednocześnie nie uzasadnia i nie
wyjaśnia dlaczego ten przebieg procesu weryfikacji miałby zostać podany. W ocenie Izby
opisania w piśmie przebiegu ustalania podstaw wykluczenia nie narusza w żaden sposób

skutku, bowiem Odwołujący nie podniósł zarzutu w tym zakresie. Powyższe jedno zdanie nie
może stanowić takiego uzasadnienia ponieważ Odwołujący nie przedstawia żadnej
argumentacji, która pozwalałaby na poddanie ocenie tego stwierdzenia. Izba dostrzegła
również, że Odwołujący pominął w swoim stanowisku chociażby przewidzianą w SIWZ
możliwość weryfikacji przez Zamawiającego podanych informacji w Formularzu 2.2
bezpośrednio u podmiotu, na rzecz którego dokumentacja była wykonana. Odwołujący nie
podnosi żadnej argumentacji, a odniesienie się jednym zdaniem bez jakiejkolwiek
uzasadnienia faktycznego nie może stanowić podstawy do rozpoznania. Gdyby przyjąć
za skuteczne uzasadnienie zarzutu odwołania stanowisko Odwołującego to należałoby
uznać, że każde stwierdzenie Odwołującego, zawierające się w określeniu, że nie może się
odnieść do danej okoliczności należałoby uznać za prawidłowe – to wypaczałoby sens
postępowania odwoławczego bowiem odchodziłoby od podnoszenia zarzutów odwołania
i budowani ich w sposób dający poddać się ocenie. Izba podkreśla również, że Odwołujący
nie podniósł w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 ustawy, co w ocenie Izby
potwierdza, że argumentacja z uzasadnienia dowołania jaką przedstawia była nakierowana
na wzruszenie uzasadnienia podstawy wykluczenia.
Argumentacja zawarta w piśmie procesowym z dnia 28 kwietnia 2021 roku podana przez
Odwołującego, a odnosząca się do wniosku Odwołującego z dnia 4 marca br. oraz
odpowiedzi Zamawiającego z dnia 5 marca 2021 roku i regulacji art. 96 ust. 3 ustawy musi
zostać oceniona przez Izbę jako spóźniona, bowiem została ona podana po upływie terminu
na wniesienie odwołania. Jednocześnie potwierdza powyższe, że w uzasadnieniu odwołania
brak było takiej argumentacji faktycznej odnoszącej się do braku uzasadnienia czynności
Zamawiającego, która dałaby się poddać ocenie. Izba dostrzegła również w oparciu o pismo
Odwołującego z 28 kwietnia 2021 roku, że Odwołujący miła świadomość przed upływem
terminu złożenia odwołania o tym, że Zamawiający informację podane w Formularzu 2.2
zweryfikował bezpośrednio u podmiotu na rzecz którego wykonana została dokumentacja.

W ocenie Izby
, mając na uwadze cala powyższą argumentację, Zamawiający prawidłowo
dokonał oceny oferty Odwołującego i prawidłowo zastosował regulację art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy.


W zakresie zarzutu (2) naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy
, polegające na zaniechaniu
skierowania wniosku o wyjaśnienie kwestii budzących wątpliwości Zamawiającego
w zakresie Zespołu projektowego, a dotyczących informacji podanych przez Odwołującego
w Formularzu 2.2. Kr
yteria pozacenowe (tabela Zespół projektowy) podkryterium ZP2 przed
dokonanym wykluczeniem;


Izba ustaliła:
19.1.
Przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie
następujące kryteria oceny ofert:
(…)
UWAGA:
 Ocenie będą podlegały jedynie informacje zawarte w Formularzu „Kryteria
pozacenowe” (Formularz 2.2) złożonym wraz z ofertą.
 Jeżeli Wykonawca nie złoży wraz z ofertą Formularza „Kryteria pozacenowe”, to
otrzyma 0 (zero) punktów w kryteriach pozacenowych.
 Przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp może mieć zastosowanie jedynie w zakresie
wyjaśnienia treści złożonych ofert. W następstwie czynności złożenia wyjaśnień
Wykonawca nie może uzupełniać Formularza ”Kryteria pozacenowe” o dodatkowe
zadania nieujęte w Formularzu lub dokonywać ich zmiany.

W zakresie podnoszonych przez Odwołującego naruszeń Izba uznała:

Izba wskazuje, że zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Zamawiający w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Niedop
uszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści.
Należy mieć również na uwadze, że dokonując oceny oferty złożonej w postepowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiającego posiada uprawnienia wynikające
z poszczególnych przepisów ustawy – jednakże realizacja tych prerogatyw musi mieścić się
w granicy obowiązującego przepisu prawa. Właśnie takim przepisem jest art. 87 ustawy,
gdzie ustawodawca przyznał Zamawiającemu prawo do wyjaśnienia treści oferty. W myśl art.
87 ust. 1 ustawy zostało ukształtowane prawo Zamawiającego do żądania w trakcie badania
i oceny ofert od wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Biorąc pod uwagę,
że ustawodawca nie wiąże skutku w postaci konieczności odrzucenia z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego oferty wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień
nie można mówić o bezwzględnym obowiązku wzywania wykonawców do składania
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Dokonując zestawienia uprawnienia wezwania
wykonawcy
do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty oraz należytej oceny ofert
wydaje się słusznym, że regulacja art. 87 ust. 1 powinna być rozpatrywana w kategoriach
kompetencji Zamawiającego – czyli prawa Zamawiającego do żądania wyjaśnień, w
przypadkach gdy dane okoliczności sprawy są dla Zamawiającego niejasne. Podkreślenia

wymaga w tym miejscu, że Zamawiający korzystając z tego uprawnienia (art. 87 ust. 1)
wyjaśnia złożone przez wykonawcę oświadczenie woli – czyli treść oferty. Wyjaśnienie treści
oferty stanowi swoiste ,,narzędzie’’ Zamawiającego, dzięki któremu ma możliwość
pozyskania dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości pozwala mu na należytą
ocenę sytuacji (oferty). W orzecznictwie ugruntowane jest stanowisko, że wyjaśnienia treści
oferty dotyczą jedynie oświadczenia (oferty) i nie mogą prowadzić do zmiany treści złożonej
oferty.

Słusznie dostrzegł Zamawiający, że Odwołujący w zależności od podnoszonej argumentacji
w odniesieniu do poszczególnych zarzutów odwołania przypisuje podanym informacją różne
ich znaczenie
tj. twierdzi, że podane informacje - po drugie nie odnoszą się merytorycznej
treści oferty-tj. zaoferowanej usługi, tym samym nie mogą nawet potencjalnie doprowadzić
do odrzucenia oferty Odwołującego, natomiast podnosząc zarzut naruszenia art. 87 ust. 1
ustawy (w jednym akapicie) przesądza o uznaniu tych elementów za treść złożonej oferty
dającą się wyjaśnić w tymże właśnie trybie.
Odwołujący nie wyjaśnił w jaki sposób Zamawiający miałby wzywać o wyjaśnienie treści
złożonej oferty i w zasadzie co miałoby zostać poddane wyjaśnieniu. Ogólne stwierdzenie
dotyczące wyjaśnienia przedmiotowego stanu faktycznego nie poddaje się ocenie w
kontekście uprawnienia Zamawiającego do wyzwania do złożenia wyjaśnienia treści oferty,
która została podana przez wykonawcę i jest niejasna dla Zamawiającego.
Nienaruszalność treści złożonej oferty, brak możliwości negocjacji treści oferty przez
wykonawcę i Zamawiającego oraz dopuszczalność korekty oferty jedynie w zakresie
uchybień enumeratywnie wskazanych w art. 87 ust.2 ustawy stanowi kanon stosowania art.
87 ust.1 ustawy. Jak uzasadnił Sąd Okręgowy we Wrocławiu w wyroku z dnia 30 marca 2010
r. (X Ga 7/2010)
Artykuł 87 ust. 1 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych odnosi się
do możliwości żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. (…)
Nie dotyczy to tej częścioferty, co do której wykonawca powinien był wskazać konkretne
dane pozwalające na ocenęoferty lecz tego zaniechał. (...)W przypadku zupełnego braku
danych wskazanie ich w
terminie późniejszym jest uzupełnieniem oferty o nową treść, która
ma istotny wpływ naocenę oferty wskazującą na standard i jakość materiałów (wyrok Sądu
Okręgowego w Nowym Sączu z dnia 7 kwietnia 2009 r. III CA 88/2009), a nie jej
poprawieniem (por. też wyrok Sądu Okręgowego w Tarnowie z dnia 25 czerwca 2009 r.
V GA 40/2009)”. W rozpoznawanej sprawie Odwoławczej treść złożonej oferty była
jednoznaczna, precyzyjna a wymagane w Formularzu 2.2.
określone dane zostały podane
przez wykonawcę.

W zakresie zarzutu (3) zaniechania
umożliwienia Odwołującemu zastosowania
procedury samooczyszczenia na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp przed podjęciem przez
Zamawiającego decyzji o wykluczeniu Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp.

Zarzut ten został podniesiony ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia zarzutu 1. Izba za
niezasadny uznała zarzut 1, poddała ocenie zarzut 3.

Izba zarzu
t 3 uznała za niezasadny. W orzecznictwie Izby oraz sądów powszechnych
ugruntowane jest stanowisko, że to po stronie wykonawcy materializuje się obowiązek
smooczyszczenia, a granicznym jego terminem jest podjęcie przez Zamawiającego
czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania (wyrok SO Warszawa z dnia 18 stycznia
2019 roku sygn. akt XXIII Ga 1811/18). Dodatkowo, co ma kluczowe znaczenie w
rozpoznawanej sprawie odwoławczej, łączna interpretacji art. 24 ust. 8 ustawy - Wykonawca,
który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust. 5, może
przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania
jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej
przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną
krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz
współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych,
organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym
przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu
wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec wykonawcy, będącego
podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o
udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego
zakazu oraz art. 24 ust. 9 ustawy -
Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli
zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna
za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8 prowadzi do wniosku,
że to wykonawca ma wystąpić z inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić
Zamawiającemu dokumenty dające mu podstawę do odstąpienia od obowiązku wykluczenia
wykonawcy z pozstępowania. Wymaga podkreślenia, że procedura samooczyszczenia jest
dobrowolna, a wykonawca, który wprowadził Zamawiającego w błąd przy podaniu
określonych informacji musi się do tego przyznać zanim fakt ten uświadomi sobie sam
Zamawiający. „Niezwłoczność działania wykonawcy nie jest przesłanką ustawową lecz jest
uzasadniona możliwością poniesienia konsekwencji w postaci wykluczenia z przetargu. To
on ponosi ryzyko pozyskania wiadomości przez zamawiającego o podaniu nieprawdziwej
informacji
i wyciągnięciu konsekwencji. Dopóki jednak zamawiający nie podejmie stosownej

decyzji wykonawca zawsze ma prawo przedstawić swoje argumenty i dowody dotyczące
samooczyszczenia” – tak SO w Warszawie w wyroku sygn. akt XXIII Ga 1811/18. Brak
podjęcia przez Odwołującego czynności uprzedzającej czynność Zamawiającego
wykluczenia z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego skutkuje zastosowaniem
regulacji art. 24 ust. 1 pkt 17, a jak podnosi się w orzecznictwie Izby przepis nie oferuje
wykonawcy „drugiej szansy”.
Jednocześnie wymaga wskazania w tym miejscu, że procedura samooczyszczenia
ma zastosowanie gdy wykonawca nie kwestionuje, że w jego przypadku zachodzą podstawy
wykluczenia z postępowania na podstawie przepisów wskazanych w art. 24 ust. 8 ustawy.
W orzecznictwie również ugruntowany jest pogląd, że celowościowa, poza językową
wykładnia ww. przepisu przesądza o tym, że nie ma skutecznej możliwości instytucji
samooczyszczenia niejako „z ostrożności”, gdy niezasadny okaże się zarzut wykluczenia
wykonawcy z postępowania podnoszony jako odrębny zarzut.

Izba wskazuje w odsianiu do rozpoznawanych spraw odwoławczych, że zgodnie
z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy z 2019r.,
Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania
wykonawców.

Izba
oddaliła odwołanie, wobec powyższego orzeczono jak w pkt 1 wyroku.

Zgodnie z art. 557 ustawy z 2019r., w wyroku oraz w
postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.
O
dwołanie okazało się niezasadne. W przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości,
koszty ponosi Odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony
przez
Odwołującego w kwocie po 15 000,00 zł; Zamawiający nie wnosił o zasądzenie
kosztów.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,

ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.
poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania.

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.

Przewodniczący: ……………………………………

Członkowie:
……………………………………

…………………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1704/21 z dnia 2021-07-01
• Sygn. akt KIO 1320/21 z dnia 2021-06-28
• Sygn. akt KIO 1285/21 z dnia 2021-06-25
• Sygn. akt KIO 1257/21 z dnia 2021-06-25
• Sygn. akt KIO 731/21, KIO 747/21 z dnia 2021-06-22