rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2021-03-17
rok: 2021
data dokumentu: 2021-03-17
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 723/21
KIO 723/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron w dniu 17 marca 2021 r.
w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
8 marca 2021 r.
przez odwołującego: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (ul.
Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
PGE Energia Ciepła S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Złota 59, 00-120 Warszawa,
-
zgłaszający przystąpienie po stronie odwołującego: CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą
w Krakowie (ul.
Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków),
w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
8 marca 2021 r.
przez odwołującego: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (ul.
Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
PGE Energia Ciepła S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Złota 59, 00-120 Warszawa,
-
zgłaszający przystąpienie po stronie odwołującego: CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą
w Krakowie (ul.
Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków),
postanawia:
1.
umarza postępowanie odwoławcze;
2.
nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204
Warszawa) kwoty 20.000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy),
uiszczone
j tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajow
ej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
.
………………..…………………..
Sygn. akt KIO 723/21
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 8 marca 2021 r. przez wykonawcę: Budimex
S.A. z siedzibą w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.),
[ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego: PGE Energia Ciepła S.A. z
siedzibą w Warszawie, którego przedmiotem jest: „Zaprojektowanie i budowa instalacji
kotłów wodnych gazowo-olejowych w PGE EC S.A., Oddział Elektrociepłownia w Lublinie
Wrotków”. Numer referencyjny: POST/PEC/PEC/ZSR/01920/2020. Ogłoszenie o
zam
ówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu 26 lutego 2021 r. Numer: 2021/S
040-100805.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie w szczególności następujących
przepisów: (…) art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 5 i 353(1) KC w związku z art. 647
KC w zw. z art. 654 KC poprzez wprowadzenie do wzoru umowy (załącznik nr 2 do SWZ -
projekt umowy, dalej również jako „Umowa") postanowienia uzależniającego dokonanie
odbioru i (w konsekwencji) wypłatę należnego wynagrodzenia od usunięcia nieistotnych wad
(usterek) zidentyfikowanych w ramach odbioru częściowego i/lub końcowego, co godzi w
istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz uchylania się przez
Zamawiającego od podstawowych obowiązków nałożonych na inwestora, będąc
jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie
obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia
praw podmiotowych wykonawców”.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu
niniejszego odwołania.
Wykonawca wskazał, że „W wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych
przepisów ustawy Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku,
ponieważ Odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego
zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszeń, których dopuścił się Zamawiający.
Szkoda ta polega na wyłączeniu możliwości pozyskania zamówienia, a w konsekwencji
osiągnięcia zysku w związku z jego realizacją. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w
uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp do wniesienia niniejszego odwołania”.
Wskazał ponadto, że „Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego
terminu, gdyż ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 26 lutego 2021 r. Tego samego dnia opublikowana została przez
Zamawiającego Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia wraz z załącznikami. Biorąc
pod uwagę powyższe, 10-dniowy termin na wniesienie odwołania, o którym mowa w
przepisie art. 515 ust. 2 ustawy Pzp, został zachowany. Odwołujący uiścił wpis od
niniejszego odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię niniejszego odwołania
wraz z załącznikami Zamawiającemu”.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpił w piśmie z
dnia 12 marca 2021 r. wykonawca
CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą w Krakowie
wnosząc także o uwzględnienie odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 16 marca 2021 r.
oświadczył, że uwzględnił w całości zarzuty odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2021 r. przez Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie. W
tym piśmie podał, że: (…) działając na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy z dnia 11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.), zwanej
dalej „Ustawą PZP”, informuje o uwzględnieniu zarzutów odwołania wniesionego w
niniejszym
postępowaniu w dniu 08.03.2021 r. przez Odwołującego tj. Budimex S.A. z
siedzibą w Warszawie. Uwzględnienie zarzutów następuje w całości tj. Zamawiający
uwzględnia zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 Ustawy PZP w związku z art. 5 i art. 3531 ustawy
z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny (zwany dalej „KC”) w związku z art. 647 KC w zw.
z art. 654 KC związany z określonymi w § 6 ust. 6.4. projektu umowy (załącznik nr 2 do
SWZ) zasadami dokonywania odbiorów w ten sposób, że dokona zmiany ww. postanowienia
umo
wnego poprzez nadanie mu następującego brzmienia:
„6.4. W przypadku stwierdzenia Wad Limitujących Zamawiający może odmówić
podpisania Protokołu Odbioru. W przypadku stwierdzenia wad innych niż Wady Limitujące,
Zamawiający będzie zobowiązany do podpisania Protokołu Odbioru – w tym przypadku
Protokół Odbioru będzie zawierał zestawienie stwierdzonych wad innych niż Wady
Limitujące wraz z terminami ich usunięcia przez Wykonawcę, do usunięcia których
Wykonawca jest zobowiązany”.
W związku z powyższym, Zamawiający - wskazując na art. 522 ust. 1 Ustawy PZP
oraz fakt, że do postępowania po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca - wn
iósł o umorzenie postępowania odwoławczego.
Izba
ustaliła,
Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020 ze zm.) [dalej: ustawa Pwu),
do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie z dnia 29 stycznia 2004
r. (dalej: ustawa Pzp), wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o
udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019
ze zm.) (dalej: nPzp).
Odwołanie w niniejszej sprawie zostało wniesione w dniu 8 marca 2021 r. Izba zatem
wydając postanowienie w niniejszej sprawie, stosowała w postępowaniu odwoławczym
przepisy
nPzp z dnia 11 września 2019 r., a mianowicie art. 522 ust.1 tej ustawy.
W przedmiotowej sprawie
informacja o wniesionym odwołania wraz z wezwaniem do
zgłoszenia przystąpienia zostały skierowane do wykonawców w dniu 9 marca 2020 r. Do
dnia 12 marca
2021 r., w którym upływał termin na zgłoszenie przystąpień, takiego
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie zgłosił żaden z
wykonawców.
Izba d
ziałając na podstawie wskazanego art. 522 ust. 1 n_ustawy Pzp
postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie.
Zgodnie z art. 522 ust. 1 n_
ustawy Pzp: „W przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć
postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod
warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w
terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub
unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.”
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza
wzięła pod uwagę okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem
posiedzenia i rozprawy, zatem koszty te znoszą się wzajemnie stosownie do § 9 ust. 1 pkt 2
lit. a)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437), orzekając
w tym zakresie o
dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień
Publicznych
kwoty uiszczonej tytułem wpisu.
Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji.
………………..…………..
1.
umarza postępowanie odwoławcze;
2.
nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204
Warszawa) kwoty 20.000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy),
uiszczone
j tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajow
ej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
.
………………..…………………..
Sygn. akt KIO 723/21
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 8 marca 2021 r. przez wykonawcę: Budimex
S.A. z siedzibą w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.),
[ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego: PGE Energia Ciepła S.A. z
siedzibą w Warszawie, którego przedmiotem jest: „Zaprojektowanie i budowa instalacji
kotłów wodnych gazowo-olejowych w PGE EC S.A., Oddział Elektrociepłownia w Lublinie
Wrotków”. Numer referencyjny: POST/PEC/PEC/ZSR/01920/2020. Ogłoszenie o
zam
ówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu 26 lutego 2021 r. Numer: 2021/S
040-100805.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie w szczególności następujących
przepisów: (…) art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 5 i 353(1) KC w związku z art. 647
KC w zw. z art. 654 KC poprzez wprowadzenie do wzoru umowy (załącznik nr 2 do SWZ -
projekt umowy, dalej również jako „Umowa") postanowienia uzależniającego dokonanie
odbioru i (w konsekwencji) wypłatę należnego wynagrodzenia od usunięcia nieistotnych wad
(usterek) zidentyfikowanych w ramach odbioru częściowego i/lub końcowego, co godzi w
istotę i naturę umowy o roboty budowlane, stanowiąc wyraz uchylania się przez
Zamawiającego od podstawowych obowiązków nałożonych na inwestora, będąc
jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie
obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia
praw podmiotowych wykonawców”.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu
niniejszego odwołania.
Wykonawca wskazał, że „W wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych
przepisów ustawy Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku,
ponieważ Odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego
zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszeń, których dopuścił się Zamawiający.
Szkoda ta polega na wyłączeniu możliwości pozyskania zamówienia, a w konsekwencji
osiągnięcia zysku w związku z jego realizacją. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w
uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 505 ust. 1 ustawy
Pzp do wniesienia niniejszego odwołania”.
Wskazał ponadto, że „Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego
terminu, gdyż ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 26 lutego 2021 r. Tego samego dnia opublikowana została przez
Zamawiającego Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia wraz z załącznikami. Biorąc
pod uwagę powyższe, 10-dniowy termin na wniesienie odwołania, o którym mowa w
przepisie art. 515 ust. 2 ustawy Pzp, został zachowany. Odwołujący uiścił wpis od
niniejszego odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię niniejszego odwołania
wraz z załącznikami Zamawiającemu”.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpił w piśmie z
dnia 12 marca 2021 r. wykonawca
CONTROL PROCESS S.A. z siedzibą w Krakowie
wnosząc także o uwzględnienie odwołania.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 16 marca 2021 r.
oświadczył, że uwzględnił w całości zarzuty odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej w dniu 8 marca 2021 r. przez Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie. W
tym piśmie podał, że: (…) działając na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy z dnia 11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.), zwanej
dalej „Ustawą PZP”, informuje o uwzględnieniu zarzutów odwołania wniesionego w
niniejszym
postępowaniu w dniu 08.03.2021 r. przez Odwołującego tj. Budimex S.A. z
siedzibą w Warszawie. Uwzględnienie zarzutów następuje w całości tj. Zamawiający
uwzględnia zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 Ustawy PZP w związku z art. 5 i art. 3531 ustawy
z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny (zwany dalej „KC”) w związku z art. 647 KC w zw.
z art. 654 KC związany z określonymi w § 6 ust. 6.4. projektu umowy (załącznik nr 2 do
SWZ) zasadami dokonywania odbiorów w ten sposób, że dokona zmiany ww. postanowienia
umo
wnego poprzez nadanie mu następującego brzmienia:
„6.4. W przypadku stwierdzenia Wad Limitujących Zamawiający może odmówić
podpisania Protokołu Odbioru. W przypadku stwierdzenia wad innych niż Wady Limitujące,
Zamawiający będzie zobowiązany do podpisania Protokołu Odbioru – w tym przypadku
Protokół Odbioru będzie zawierał zestawienie stwierdzonych wad innych niż Wady
Limitujące wraz z terminami ich usunięcia przez Wykonawcę, do usunięcia których
Wykonawca jest zobowiązany”.
W związku z powyższym, Zamawiający - wskazując na art. 522 ust. 1 Ustawy PZP
oraz fakt, że do postępowania po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca - wn
iósł o umorzenie postępowania odwoławczego.
Izba
ustaliła,
Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020 ze zm.) [dalej: ustawa Pwu),
do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie z dnia 29 stycznia 2004
r. (dalej: ustawa Pzp), wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o
udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019
ze zm.) (dalej: nPzp).
Odwołanie w niniejszej sprawie zostało wniesione w dniu 8 marca 2021 r. Izba zatem
wydając postanowienie w niniejszej sprawie, stosowała w postępowaniu odwoławczym
przepisy
nPzp z dnia 11 września 2019 r., a mianowicie art. 522 ust.1 tej ustawy.
W przedmiotowej sprawie
informacja o wniesionym odwołania wraz z wezwaniem do
zgłoszenia przystąpienia zostały skierowane do wykonawców w dniu 9 marca 2020 r. Do
dnia 12 marca
2021 r., w którym upływał termin na zgłoszenie przystąpień, takiego
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie zgłosił żaden z
wykonawców.
Izba d
ziałając na podstawie wskazanego art. 522 ust. 1 n_ustawy Pzp
postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie.
Zgodnie z art. 522 ust. 1 n_
ustawy Pzp: „W przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć
postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod
warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w
terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub
unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.”
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza
wzięła pod uwagę okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem
posiedzenia i rozprawy, zatem koszty te znoszą się wzajemnie stosownie do § 9 ust. 1 pkt 2
lit. a)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437), orzekając
w tym zakresie o
dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień
Publicznych
kwoty uiszczonej tytułem wpisu.
Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji.
………………..…………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1704/21 z dnia 2021-07-01
- Sygn. akt KIO 1320/21 z dnia 2021-06-28
- Sygn. akt KIO 1285/21 z dnia 2021-06-25
- Sygn. akt KIO 1257/21 z dnia 2021-06-25
- Sygn. akt KIO 731/21, KIO 747/21 z dnia 2021-06-22
