rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2021-03-18
rok: 2021
data dokumentu: 2021-03-18
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 727/21
KIO 727/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym
bez udziału Stron i Uczestników postępowania
w dniu 18 marca 2021 roku w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 8 marca 2021 roku przez wykonawcę Polskie Linie Oceaniczne Spółka
Akcyjna
z siedzibą w Gdyni
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego LOTOS Petrobaltic Spółka Akcyjna
z siedziba w Gdańsku
przy udziale wykonawcy
Baltona Shipchandlers spółka z ograniczona odpowiedzialnością
z siedzibą w Gdyni zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO 727/21
po stronie Zamawiającego
bez udziału Stron i Uczestników postępowania
w dniu 18 marca 2021 roku w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 8 marca 2021 roku przez wykonawcę Polskie Linie Oceaniczne Spółka
Akcyjna
z siedzibą w Gdyni
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego LOTOS Petrobaltic Spółka Akcyjna
z siedziba w Gdańsku
przy udziale wykonawcy
Baltona Shipchandlers spółka z ograniczona odpowiedzialnością
z siedzibą w Gdyni zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO 727/21
po stronie Zamawiającego
postanawia:
1. Odrzuca o
dwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę Polskie Linie Oceaniczne Spółka
Akcyjna z siedzibą w Gdyni i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019 ze zmianami) na niniejsze postanowienie
-
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………….………..
Sygn. akt KIO 727/21
UZASADNIENIE
Zamawiający – LOTOS Petrobaltic Spółka Akcyjna z siedziba w Gdańsku – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego Postępowanie na zawarcie umowy
ramowej na dostawy żywności na potrzeby platform wiertniczo-wydobywczych
Zamawiającego, LPB/ZP-2/2020.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 27 lipca 2020 roku pod nr 2020/S 143-352702.
Zamawiający w dniu 26 stycznia 2021 r. dokonał wyboru w Zadaniu nr 4 jako
najkorzystniejszej, oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,
którzy na potrzeby postępowania przyjęli nazwę „Konsorcjum firm R. M.”.
W dniu 8 lutego 2021 roku
Odwołujący Polskie Linie Oceaniczne Spółka Akcyjna
z siedzibą w Gdyni wniósł odwołanie na czynności i zaniechania Zamawiającego:
1)
polegającą na dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego na zawarcie umowy ramowej na dostawy
żywności na potrzeby platform wiertniczo-wydobywczych Zamawiającego dla Części
nr 1 (Zadanie nr 1)
– Dostawa artykułów żywieniowych wymagających chłodni,
Części nr 2 (Zadanie nr 2) – Dostawa mrożonek, Części nr 3 (Zadanie nr 3) –
Dostawa napojów;
2)
odrzucenia oferty wykonawcy Baltona Shipchandler spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Świnoujściu w ww. postępowaniu na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych,
zwanej dalej „poprzednią ustawą Pzp” w związku z art. 90 ust. 1 ustawy Przepisy
wprowadzające w Części nr 1 (Zadanie nr 1) – Dostawa artykułów żywieniowych
wymagających chłodni, Części nr 2 (Zadanie nr 2) – Dostawa mrożonek i Części nr 3
(Zadanie nr 3)
– Dostawa napojów;
3)
czynność poprawienia przez Zamawiającego omyłki w ofercie wykonawcy Baltona
Shipchandler spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świnoujściu,
złożonej w Części nr 1 (Zadanie nr 1) – Dostawa artykułów żywieniowych
wymagających chłodni i Części nr 3 (Zadanie nr 3) – Dostawa napojów jako innej
omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, podczas gdy
przedmiotowa omyłka nie miała takiego charakteru.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
W odniesieniu do Części nr 1 (Zadania nr 1) – Dostawa artykułów żywieniowych
wymagających chłodni, naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzed
niej ustawy Pzp w związku z art. 90
ust. 1 ustawy Przepisy wprowadzające – poprzez przeprowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości;
2)
art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzedniej ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1 ustawy Przepisy
wprowadzające – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Baltona
Shipchandler spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świnoujściu,
pomimo że jej treść nie odpowiada treści SIWZ;
3)
art. 87 ust. 2 pkt 3 poprzedniej ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1 ustawy Przepisy
wprowadzające – poprzez poprawienie omyłki w ofercie wykonawcy Baltona
Shipchandler spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świnoujściu jako
innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, podczas gdy
przedmiotowa omyłka nie miała takiego charakteru, a tym samym Zamawiający
powinien odrzucić ofertę tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
poprzedniej ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1 ustawy Przepisy wprowadzające;
4)
art. 7 ust. 3 i art. 91 ust. 1 poprzedniej ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1 ustawy
Przepisy wprowadzające – poprzez wybór oferty wykonawcy Baltona Shipchandler
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świnoujściu, pomimo że oferta
tego wykonawcy podlega odrzuceniu.
W odniesieniu do Części nr 2 (Zadania nr 2) – Dostawa mrożonek, naruszenie:
1)
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzedniej ustawy Pzp w związku z art. 90
ust. 1 ustawy Przepisy wprowadzające – poprzez przeprowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości;
2)
art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzedniej ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1 ustawy Przepisy
wprowadzające – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Baltona
Shipchandler spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świnoujściu,
pomimo że jej treść nie odpowiada treści SIWZ;
3)
art. 7 ust. 3 i art. 91 ust. 1 poprzedniej ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1 ustawy
Przepisy wprowadzaj
ące – poprzez wybór oferty wykonawcy Baltona Shipchandler
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świnoujściu, pomimo że oferta
tego wykonawca podlega odrzuceniu.
W odniesieniu do Części nr 3 (Zadania nr 3) – Dostawa napojów, naruszenie:
1) ar
t. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzedniej ustawy Pzp w związku z art. 90
ust. 1 ustawy Przepisy wprowadzające – poprzez przeprowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości;
2)
art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzedniej ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1 ustawy Przepisy
wprowadzające – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Baltona
Shipchandler
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świnoujściu,
pomimo że jej treść nie odpowiada treści SIWZ;
3)
art. 87 ust. 2 pkt 3 poprzedniej ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1 ustawy Przepisy
wprowadzające – poprzez poprawienie omyłki w ofercie wykonawcy Baltona
Shipchandler spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świnoujściu jako
innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, podczas gdy
p
rzedmiotowa omyłka nie miała takiego charakteru, a tym samym Zamawiający
powinien odrzucić ofertę tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
poprzedniej ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1 ustawy Przepisy wprowadzające;
4) art. 7 ust. 3 i art. 91 ust
. 1 poprzedniej ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1 ustawy
Przepisy wprowadzające – poprzez wybór oferty wykonawcy Baltona Shipchandler
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świnoujściu, pomimo że oferta
tego wykonawcy podlega odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w Części nr 1, 2 i 3
(Zadanie nr 1, 2 i 3);
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert w Części nr 1, 2 i 3 (Zadanie nr 1, 2 i 3);
3) odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzedniej ustawy Pzp oferty
wykonawcy Baltona Shipchandler spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Świnoujściu w Części nr 1, 2 i 3 (Zadanie nr 1, 2 i 3);
4)
unieważnienia postępowania w Części nr 1, 2 i 3 (Zadanie nr 1, 2 i 3).
Odwołujący podał również, że posiada interes z uzyskaniu zamówienia i może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, bowiem jak
wynika z wyroku KIO z dnia 15 października 2012 roku w sprawie o sygnaturze akt: KIO
2121/12 aby można było przyjąć, że wykonawca wykazał zaistnienie przesłanki materialno -
prawnej z art. 179 ust. 1 ustawy w postępowaniu dopuszczającym oferty częściowe,
wykonawca musi wykazać, że ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia
częściowego i że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący składał
oferty częściowe na: Część nr 1 (Zadanie nr 1), Część nr 2 (Zadanie nr 2) i Część nr 3
(Zadanie nr 3) zamówienia i w związku z odrzuceniem ofert Odwołującego w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów poprzedniej ustawy Pzp, Odwołujący został
w ogóle pozbawiony możliwości uzyskania ww. zamówień, a w konsekwencji osiągnięcia
zysku w związku z ich realizacją.
Odwołujący powziął informację o czynnościach i zaniechaniu czynności Zamawiającego
stanowiących podstawę wniesienia odwołania w dniu 24 lutego 2021 roku (Zawiadomienie
o wyborze najkorzystniejszej oferty w Zadaniu nr 1, 2, 3 i 4 oraz zawiadomienie o odrzuceniu
oferty w Zadaniu nr 1, 2 i 3).
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje:
Izba
uznała, że odwołanie zostało wniesione w ustawowym terminie.
Na podstawie akt postępowania odwoławczego Izba ustaliła, ze Odwołujący złożył
Z
amawiającemu kopię odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia i terminowo
uiścił wpis od w prawidłowej wysokości na właściwy rachunek bankowy Urzędu Zamówień
Publicznych.
Zgodnie z pismem z dnia 24 lutego 2021 roku Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej
oferty w Zadaniu nr 1, 2, 3 i 4 oraz zawiadomienie o odrzuceniu oferty w Zadaniu nr 1, 2 i 3
oferta Odwołującego Polskie Linie Oceaniczne Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni została
odrzucona w Zadaniu nr 1, 2 i 3.
O
koliczność ta została również potwierdzona przez samego Odwołującego w treści
odwołania, gdzie jednoznacznie podaje, że oferty Odwołującego w Zadaniu 1, 2, i 3 zostały
odrzucone.
Z treści odwołania wynika w sposób jednoznaczny, że Odwołujący nie kwestionował
czynności Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie Zadania nr 1, 2 i 3.
Odwołujący nie kwestionując czynności odrzucenia jego oferty dąży do unieważnienia
postępowania – co wynika z wniosku jaki złożył „unieważnienia postępowania w Części nr 1,
2 i 3 (Zadanie nr 1, 2 i 3)” oraz stanowiska jakie zawarł w części uzasadnienia interesu we
wniesieniu odwołania.
Izba
stwierdziła, że złożone odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie
przepisu art. 528 pkt 2
ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień
publicznych (
Dz. U. z 2019 poz. 2019 ze zm.) ponieważ odwołanie zostało wniesione
przez podmiot nieuprawniony
– w przedmiotowym przypadku podmiot, który utracił
status wykonawcy.
Izba wskazuje, ze k
rąg podmiotów uprawnionych do korzystania ze środków ochrony
prawnej wyznacza przepis art. 505 ustawy
z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2019 ze zm.
dalej „ustawy”), zaliczając do niego
wykonawcę, uczestnika konkursu, a także inny podmiot, jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zam
awiającego przepisów ustawy (w tym też ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku zgodnie z art. 90 ust. 1 i art. 90 ust. 2 ustawy z
dnia 11 września 2021
roku przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych) z tym zastrzeżeniem,
że wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia
przysługują one również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15
ustawy Pzp
2019 oraz Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców.
Zgodnie z powyższym tylko podmioty wskazane w tym przepisie mogą zostać uznane
za uprawnione do wniesienia odwołania, stąd a contrario podmioty niezaliczające się do tego
kręgu muszą zostać uznane za nieuprawnione do wniesienia odwołania, a wniesione przez
nie odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy.
W odniesieniu do pojęcia „wykonawcy” definicja legalna zawarta jest w art. 7 pkt 30 ustawy –
wykonawca to osoba fizyczna, prawna lub jednostka organizacyjna
nieposiadająca
osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu
budowlanego,
dostawę
produktów
lub
świadczenie
usług
lub
ubiega
się
|
o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia
publicznego.
Tym samym status wykonawcy
, zgodnie z powyższą definicją, wiąże się z czynnym
uczestnictwem w kolejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia, czy też
z realizacją samego zamówienia. Podobnie zdefiniowane jest pojęcie „wykonawcy”
w ustawie
Prawo zamówień publicznych z 2004 roku, a omawiana przesłanka odrzucenia
odwołania nie uległa zmianie. W ocenie Izby, przy uwzględnieniu definicji legalnej
„Wykonawcy”
oraz
zbieżności
przesłanek
odrzucenia
wymaga
odnotowania,
że dotychczasowy dorobek orzecznicy w powyższym zakresie pozostaje aktualny.
Izba podkreśla, że sam fakt złożenia oferty w postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego
przez Odwołującego nie gwarantował i nie gwarantuje wykonawcy zachowania
statusu wykonawcy w znaczeniu nadanym temu pojęciu przez ustawodawcę,
a to
bezpośrednio wpływa na możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej. Status
wykonawcy
można nieodwracalnie utracić – przykładowo – w wyniku zaniechania
zask
arżenia przez wykonawcę, który złożył ofertę decyzji zamawiającego o odrzuceniu jego
oferty lub
wykluczeniu go z udziału w postępowaniu.
Oferta
Odwołującego, co potwierdził sam Odwołujący w odwołaniu, zostało odrzucona
z postępowania o udzielnie zamówienia w zakresie Zadania nr 1, 2 i 3 – pismo z dnia 24
lutego 2021 roku Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w Zadaniu nr 1, 2, 3 i 4
oraz zawiadomienie o odrzuceniu oferty w Zadaniu nr 1, 2 i 3
– natomiast zarzuty odwołania
nie odnoszą się do czynności odrzucenia oferty Odwołującego i Odwołujący nie kwestionuje
tej czynności Zamawiającego. Zarzuty odwołania nakierowane są na nieprawidłową w ocenie
Odwołującego czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, która to oferta w ocenie
Odwołującego powinna zostać odrzucona z postępowania, ponieważ zawiera również błędy
tak jak i oferta dla zadania nr 1,2 i 3 Odwołującego. Izba stwierdziła, że Odwołujący w żaden
sposób nie przeciwdziałał eliminacji oferty Odwołującego z udziału w postępowaniu
o udzielnie
zamówienia, akceptując tym samym ustalenia i ostateczną ocenę oferty
dla Zadania nr 1, 2 i 3 dokonaną przez Zamawiającego. podmiotową przeprowadzoną
przez Zamawiającego.
Wymaga odnotowania w tym miejscu, że Odwołujący status wykonawcy
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym niewątpliwie posiadał (złożył ofertę,
ubiegał się o zamówienie), to jednak, w wyniku czynności podjętej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia przez Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu jego oferty, której
to czynn
ości Odwołujący tym razem nie zakwestionował (przez podniesienie w ramach tego
dowołania zarzutów w zakresie odrzucenia ofert lub złożenie odwołania w tym zakresie)
status aktywnego uczestnika (wykonawcy)
postępowania o udzielenie zamówienia utracił.
Czynn
ość Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego wywiera skutki prawne, które – wobec niewniesienia odwołania –
mają charakter nieodwracalny. Przymiot uczestnika postępowania Odwołujący utracił
w momencie,
gdy zdecydował się nie kwestionować czynności Zamawiającego o odrzuceniu
oferty Odwołującego z postępowania, a zaskarżyć jedynie czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej innego wykonawcy. w efekcie
Odwołujący również sam zrezygnował
z swojego statusu „wykonawcy” aktywnego uczestnika postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
W
orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE, chociażby w wyroku z dnia 21
grudnia 2016 r. w sprawie C-355/15 w sprawie Bietergemeinschaft Technische
Gebäudebetreuung GesmbH und Caverion Österreich GmbH przeciwko Universität für
Bodenkultur Wien i VAMED Management und Service GmbH & Co KG in Wien,
Trybunał
uznał, że wykonawcy wykluczonemu na mocy ostatecznej decyzji zamawiającego można
odmówić dostępu do odwołania od decyzji o udzieleniu zamówienia, nawet jeżeli oferty
złożyli tylko ten wykluczony wykonawca i wykonawca, którego oferta została uznana
za najkorzystniejszą, a zdaniem wykluczonego wykonawcy najkorzystniejsza oferta również
powinna była zostać odrzucona. W glosie do ww. orzeczenia TSUE Małgorzaty Sieradzkiej
(LEX/el. 2017) -
skuteczność zaskarżania decyzji instytucji zamawiającej wymaga
posiadania legitymacji do wnoszenia środków ochrony prawnej. Skuteczne odwołanie to
środek, który może być wniesiony przez podmiot (oferenta) zainteresowany uzyskaniem
określonego zamówienia, który poniósł szkodę, względnie jest narażony na jej poniesienie
w następstwie podnoszonego naruszenia prawa UE lub przepisów krajowych (dokonujących
transpozycji). Interesu we wnoszeniu środka ochrony prawnej nie ma oferent ostatecznie
wykluczony z post
ępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Za kluczowe zatem
należy uznać przede wszystkim czynne działanie odwołującego co do obrony własnej oferty,
własnego uczestnictwa w prowadzonym postępowaniu, by skutecznie mógł on kwestionować
pozostałe decyzje instytucji zamawiającej, które zapadły w postępowaniu.
TSUE w sprawie
Hackermüller (wyrok z dnia 19 czerwca 2003 r. w sprawie C-249/01 Werner
Hackermüller
przeciwko
Bundesimmobiliengesellschaft
mbH
(BIG)
i
Wiener
Entwicklungsgesellschaft mbH für den Donauraum AG (WED), ECLI:EU:C:2003:359),
potwierdza powyższą tezę, bowiem Trybunał wyraźnie stwierdził, że nie można odmówić
prawa do wniesienia odwołania od decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej wykluczonemu
wykonawcy bez umożliwienia mu zakwestionowania podstaw jego wykluczenia.
Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 529 ust. 1 ustawy.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodni
czący: …………….………..
1. Odrzuca o
dwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę Polskie Linie Oceaniczne Spółka
Akcyjna z siedzibą w Gdyni i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019 ze zmianami) na niniejsze postanowienie
-
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: …………….………..
Sygn. akt KIO 727/21
UZASADNIENIE
Zamawiający – LOTOS Petrobaltic Spółka Akcyjna z siedziba w Gdańsku – prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego Postępowanie na zawarcie umowy
ramowej na dostawy żywności na potrzeby platform wiertniczo-wydobywczych
Zamawiającego, LPB/ZP-2/2020.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 27 lipca 2020 roku pod nr 2020/S 143-352702.
Zamawiający w dniu 26 stycznia 2021 r. dokonał wyboru w Zadaniu nr 4 jako
najkorzystniejszej, oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,
którzy na potrzeby postępowania przyjęli nazwę „Konsorcjum firm R. M.”.
W dniu 8 lutego 2021 roku
Odwołujący Polskie Linie Oceaniczne Spółka Akcyjna
z siedzibą w Gdyni wniósł odwołanie na czynności i zaniechania Zamawiającego:
1)
polegającą na dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego na zawarcie umowy ramowej na dostawy
żywności na potrzeby platform wiertniczo-wydobywczych Zamawiającego dla Części
nr 1 (Zadanie nr 1)
– Dostawa artykułów żywieniowych wymagających chłodni,
Części nr 2 (Zadanie nr 2) – Dostawa mrożonek, Części nr 3 (Zadanie nr 3) –
Dostawa napojów;
2)
odrzucenia oferty wykonawcy Baltona Shipchandler spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Świnoujściu w ww. postępowaniu na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych,
zwanej dalej „poprzednią ustawą Pzp” w związku z art. 90 ust. 1 ustawy Przepisy
wprowadzające w Części nr 1 (Zadanie nr 1) – Dostawa artykułów żywieniowych
wymagających chłodni, Części nr 2 (Zadanie nr 2) – Dostawa mrożonek i Części nr 3
(Zadanie nr 3)
– Dostawa napojów;
3)
czynność poprawienia przez Zamawiającego omyłki w ofercie wykonawcy Baltona
Shipchandler spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świnoujściu,
złożonej w Części nr 1 (Zadanie nr 1) – Dostawa artykułów żywieniowych
wymagających chłodni i Części nr 3 (Zadanie nr 3) – Dostawa napojów jako innej
omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, podczas gdy
przedmiotowa omyłka nie miała takiego charakteru.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
W odniesieniu do Części nr 1 (Zadania nr 1) – Dostawa artykułów żywieniowych
wymagających chłodni, naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzed
niej ustawy Pzp w związku z art. 90
ust. 1 ustawy Przepisy wprowadzające – poprzez przeprowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości;
2)
art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzedniej ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1 ustawy Przepisy
wprowadzające – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Baltona
Shipchandler spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świnoujściu,
pomimo że jej treść nie odpowiada treści SIWZ;
3)
art. 87 ust. 2 pkt 3 poprzedniej ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1 ustawy Przepisy
wprowadzające – poprzez poprawienie omyłki w ofercie wykonawcy Baltona
Shipchandler spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świnoujściu jako
innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, podczas gdy
przedmiotowa omyłka nie miała takiego charakteru, a tym samym Zamawiający
powinien odrzucić ofertę tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
poprzedniej ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1 ustawy Przepisy wprowadzające;
4)
art. 7 ust. 3 i art. 91 ust. 1 poprzedniej ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1 ustawy
Przepisy wprowadzające – poprzez wybór oferty wykonawcy Baltona Shipchandler
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świnoujściu, pomimo że oferta
tego wykonawcy podlega odrzuceniu.
W odniesieniu do Części nr 2 (Zadania nr 2) – Dostawa mrożonek, naruszenie:
1)
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzedniej ustawy Pzp w związku z art. 90
ust. 1 ustawy Przepisy wprowadzające – poprzez przeprowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości;
2)
art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzedniej ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1 ustawy Przepisy
wprowadzające – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Baltona
Shipchandler spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świnoujściu,
pomimo że jej treść nie odpowiada treści SIWZ;
3)
art. 7 ust. 3 i art. 91 ust. 1 poprzedniej ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1 ustawy
Przepisy wprowadzaj
ące – poprzez wybór oferty wykonawcy Baltona Shipchandler
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świnoujściu, pomimo że oferta
tego wykonawca podlega odrzuceniu.
W odniesieniu do Części nr 3 (Zadania nr 3) – Dostawa napojów, naruszenie:
1) ar
t. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzedniej ustawy Pzp w związku z art. 90
ust. 1 ustawy Przepisy wprowadzające – poprzez przeprowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości;
2)
art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzedniej ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1 ustawy Przepisy
wprowadzające – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Baltona
Shipchandler
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świnoujściu,
pomimo że jej treść nie odpowiada treści SIWZ;
3)
art. 87 ust. 2 pkt 3 poprzedniej ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1 ustawy Przepisy
wprowadzające – poprzez poprawienie omyłki w ofercie wykonawcy Baltona
Shipchandler spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świnoujściu jako
innej omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty, podczas gdy
p
rzedmiotowa omyłka nie miała takiego charakteru, a tym samym Zamawiający
powinien odrzucić ofertę tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
poprzedniej ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1 ustawy Przepisy wprowadzające;
4) art. 7 ust. 3 i art. 91 ust
. 1 poprzedniej ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 1 ustawy
Przepisy wprowadzające – poprzez wybór oferty wykonawcy Baltona Shipchandler
spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Świnoujściu, pomimo że oferta
tego wykonawcy podlega odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w Części nr 1, 2 i 3
(Zadanie nr 1, 2 i 3);
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert w Części nr 1, 2 i 3 (Zadanie nr 1, 2 i 3);
3) odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzedniej ustawy Pzp oferty
wykonawcy Baltona Shipchandler spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Świnoujściu w Części nr 1, 2 i 3 (Zadanie nr 1, 2 i 3);
4)
unieważnienia postępowania w Części nr 1, 2 i 3 (Zadanie nr 1, 2 i 3).
Odwołujący podał również, że posiada interes z uzyskaniu zamówienia i może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, bowiem jak
wynika z wyroku KIO z dnia 15 października 2012 roku w sprawie o sygnaturze akt: KIO
2121/12 aby można było przyjąć, że wykonawca wykazał zaistnienie przesłanki materialno -
prawnej z art. 179 ust. 1 ustawy w postępowaniu dopuszczającym oferty częściowe,
wykonawca musi wykazać, że ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia
częściowego i że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący składał
oferty częściowe na: Część nr 1 (Zadanie nr 1), Część nr 2 (Zadanie nr 2) i Część nr 3
(Zadanie nr 3) zamówienia i w związku z odrzuceniem ofert Odwołującego w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów poprzedniej ustawy Pzp, Odwołujący został
w ogóle pozbawiony możliwości uzyskania ww. zamówień, a w konsekwencji osiągnięcia
zysku w związku z ich realizacją.
Odwołujący powziął informację o czynnościach i zaniechaniu czynności Zamawiającego
stanowiących podstawę wniesienia odwołania w dniu 24 lutego 2021 roku (Zawiadomienie
o wyborze najkorzystniejszej oferty w Zadaniu nr 1, 2, 3 i 4 oraz zawiadomienie o odrzuceniu
oferty w Zadaniu nr 1, 2 i 3).
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje:
Izba
uznała, że odwołanie zostało wniesione w ustawowym terminie.
Na podstawie akt postępowania odwoławczego Izba ustaliła, ze Odwołujący złożył
Z
amawiającemu kopię odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia i terminowo
uiścił wpis od w prawidłowej wysokości na właściwy rachunek bankowy Urzędu Zamówień
Publicznych.
Zgodnie z pismem z dnia 24 lutego 2021 roku Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej
oferty w Zadaniu nr 1, 2, 3 i 4 oraz zawiadomienie o odrzuceniu oferty w Zadaniu nr 1, 2 i 3
oferta Odwołującego Polskie Linie Oceaniczne Spółka Akcyjna z siedzibą w Gdyni została
odrzucona w Zadaniu nr 1, 2 i 3.
O
koliczność ta została również potwierdzona przez samego Odwołującego w treści
odwołania, gdzie jednoznacznie podaje, że oferty Odwołującego w Zadaniu 1, 2, i 3 zostały
odrzucone.
Z treści odwołania wynika w sposób jednoznaczny, że Odwołujący nie kwestionował
czynności Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie Zadania nr 1, 2 i 3.
Odwołujący nie kwestionując czynności odrzucenia jego oferty dąży do unieważnienia
postępowania – co wynika z wniosku jaki złożył „unieważnienia postępowania w Części nr 1,
2 i 3 (Zadanie nr 1, 2 i 3)” oraz stanowiska jakie zawarł w części uzasadnienia interesu we
wniesieniu odwołania.
Izba
stwierdziła, że złożone odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie
przepisu art. 528 pkt 2
ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień
publicznych (
Dz. U. z 2019 poz. 2019 ze zm.) ponieważ odwołanie zostało wniesione
przez podmiot nieuprawniony
– w przedmiotowym przypadku podmiot, który utracił
status wykonawcy.
Izba wskazuje, ze k
rąg podmiotów uprawnionych do korzystania ze środków ochrony
prawnej wyznacza przepis art. 505 ustawy
z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2019 ze zm.
dalej „ustawy”), zaliczając do niego
wykonawcę, uczestnika konkursu, a także inny podmiot, jeżeli ma lub miał interes
w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zam
awiającego przepisów ustawy (w tym też ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku zgodnie z art. 90 ust. 1 i art. 90 ust. 2 ustawy z
dnia 11 września 2021
roku przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych) z tym zastrzeżeniem,
że wobec ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia
przysługują one również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15
ustawy Pzp
2019 oraz Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców.
Zgodnie z powyższym tylko podmioty wskazane w tym przepisie mogą zostać uznane
za uprawnione do wniesienia odwołania, stąd a contrario podmioty niezaliczające się do tego
kręgu muszą zostać uznane za nieuprawnione do wniesienia odwołania, a wniesione przez
nie odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy.
W odniesieniu do pojęcia „wykonawcy” definicja legalna zawarta jest w art. 7 pkt 30 ustawy –
wykonawca to osoba fizyczna, prawna lub jednostka organizacyjna
nieposiadająca
osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu
budowlanego,
dostawę
produktów
lub
świadczenie
usług
lub
ubiega
się
|
o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia
publicznego.
Tym samym status wykonawcy
, zgodnie z powyższą definicją, wiąże się z czynnym
uczestnictwem w kolejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia, czy też
z realizacją samego zamówienia. Podobnie zdefiniowane jest pojęcie „wykonawcy”
w ustawie
Prawo zamówień publicznych z 2004 roku, a omawiana przesłanka odrzucenia
odwołania nie uległa zmianie. W ocenie Izby, przy uwzględnieniu definicji legalnej
„Wykonawcy”
oraz
zbieżności
przesłanek
odrzucenia
wymaga
odnotowania,
że dotychczasowy dorobek orzecznicy w powyższym zakresie pozostaje aktualny.
Izba podkreśla, że sam fakt złożenia oferty w postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego
przez Odwołującego nie gwarantował i nie gwarantuje wykonawcy zachowania
statusu wykonawcy w znaczeniu nadanym temu pojęciu przez ustawodawcę,
a to
bezpośrednio wpływa na możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej. Status
wykonawcy
można nieodwracalnie utracić – przykładowo – w wyniku zaniechania
zask
arżenia przez wykonawcę, który złożył ofertę decyzji zamawiającego o odrzuceniu jego
oferty lub
wykluczeniu go z udziału w postępowaniu.
Oferta
Odwołującego, co potwierdził sam Odwołujący w odwołaniu, zostało odrzucona
z postępowania o udzielnie zamówienia w zakresie Zadania nr 1, 2 i 3 – pismo z dnia 24
lutego 2021 roku Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w Zadaniu nr 1, 2, 3 i 4
oraz zawiadomienie o odrzuceniu oferty w Zadaniu nr 1, 2 i 3
– natomiast zarzuty odwołania
nie odnoszą się do czynności odrzucenia oferty Odwołującego i Odwołujący nie kwestionuje
tej czynności Zamawiającego. Zarzuty odwołania nakierowane są na nieprawidłową w ocenie
Odwołującego czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, która to oferta w ocenie
Odwołującego powinna zostać odrzucona z postępowania, ponieważ zawiera również błędy
tak jak i oferta dla zadania nr 1,2 i 3 Odwołującego. Izba stwierdziła, że Odwołujący w żaden
sposób nie przeciwdziałał eliminacji oferty Odwołującego z udziału w postępowaniu
o udzielnie
zamówienia, akceptując tym samym ustalenia i ostateczną ocenę oferty
dla Zadania nr 1, 2 i 3 dokonaną przez Zamawiającego. podmiotową przeprowadzoną
przez Zamawiającego.
Wymaga odnotowania w tym miejscu, że Odwołujący status wykonawcy
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym niewątpliwie posiadał (złożył ofertę,
ubiegał się o zamówienie), to jednak, w wyniku czynności podjętej w postępowaniu
o udzielenie zamówienia przez Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu jego oferty, której
to czynn
ości Odwołujący tym razem nie zakwestionował (przez podniesienie w ramach tego
dowołania zarzutów w zakresie odrzucenia ofert lub złożenie odwołania w tym zakresie)
status aktywnego uczestnika (wykonawcy)
postępowania o udzielenie zamówienia utracił.
Czynn
ość Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego wywiera skutki prawne, które – wobec niewniesienia odwołania –
mają charakter nieodwracalny. Przymiot uczestnika postępowania Odwołujący utracił
w momencie,
gdy zdecydował się nie kwestionować czynności Zamawiającego o odrzuceniu
oferty Odwołującego z postępowania, a zaskarżyć jedynie czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej innego wykonawcy. w efekcie
Odwołujący również sam zrezygnował
z swojego statusu „wykonawcy” aktywnego uczestnika postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
W
orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE, chociażby w wyroku z dnia 21
grudnia 2016 r. w sprawie C-355/15 w sprawie Bietergemeinschaft Technische
Gebäudebetreuung GesmbH und Caverion Österreich GmbH przeciwko Universität für
Bodenkultur Wien i VAMED Management und Service GmbH & Co KG in Wien,
Trybunał
uznał, że wykonawcy wykluczonemu na mocy ostatecznej decyzji zamawiającego można
odmówić dostępu do odwołania od decyzji o udzieleniu zamówienia, nawet jeżeli oferty
złożyli tylko ten wykluczony wykonawca i wykonawca, którego oferta została uznana
za najkorzystniejszą, a zdaniem wykluczonego wykonawcy najkorzystniejsza oferta również
powinna była zostać odrzucona. W glosie do ww. orzeczenia TSUE Małgorzaty Sieradzkiej
(LEX/el. 2017) -
skuteczność zaskarżania decyzji instytucji zamawiającej wymaga
posiadania legitymacji do wnoszenia środków ochrony prawnej. Skuteczne odwołanie to
środek, który może być wniesiony przez podmiot (oferenta) zainteresowany uzyskaniem
określonego zamówienia, który poniósł szkodę, względnie jest narażony na jej poniesienie
w następstwie podnoszonego naruszenia prawa UE lub przepisów krajowych (dokonujących
transpozycji). Interesu we wnoszeniu środka ochrony prawnej nie ma oferent ostatecznie
wykluczony z post
ępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Za kluczowe zatem
należy uznać przede wszystkim czynne działanie odwołującego co do obrony własnej oferty,
własnego uczestnictwa w prowadzonym postępowaniu, by skutecznie mógł on kwestionować
pozostałe decyzje instytucji zamawiającej, które zapadły w postępowaniu.
TSUE w sprawie
Hackermüller (wyrok z dnia 19 czerwca 2003 r. w sprawie C-249/01 Werner
Hackermüller
przeciwko
Bundesimmobiliengesellschaft
mbH
(BIG)
i
Wiener
Entwicklungsgesellschaft mbH für den Donauraum AG (WED), ECLI:EU:C:2003:359),
potwierdza powyższą tezę, bowiem Trybunał wyraźnie stwierdził, że nie można odmówić
prawa do wniesienia odwołania od decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej wykluczonemu
wykonawcy bez umożliwienia mu zakwestionowania podstaw jego wykluczenia.
Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 529 ust. 1 ustawy.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodni
czący: …………….………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1704/21 z dnia 2021-07-01
- Sygn. akt KIO 1320/21 z dnia 2021-06-28
- Sygn. akt KIO 1285/21 z dnia 2021-06-25
- Sygn. akt KIO 1257/21 z dnia 2021-06-25
- Sygn. akt KIO 731/21, KIO 747/21 z dnia 2021-06-22
