rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-04-21
rok: 2021
data dokumentu: 2021-04-21
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 758/21
KIO 758/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2021
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 marca 2021 r. przez
odwołującego
„Przedsiębiorstwo
Robót
Inżynieryjnych
MINIEC” Sp. z o. o.
w
Świętochłowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polską Grupę
Górniczą S.A. w Katowicach przy udziale wykonawców:
ZDT-
GLIMAG Sp. z o.o. w Mikołowie,
W. W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Wimar PPUH W. W. w
spadku w Rybniku,
przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
Euroasia Trade Invest Sp. z o.o. w Katowicach
przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 marca 2021 r. przez
odwołującego
„Przedsiębiorstwo
Robót
Inżynieryjnych
MINIEC” Sp. z o. o.
w
Świętochłowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polską Grupę
Górniczą S.A. w Katowicach przy udziale wykonawców:
ZDT-
GLIMAG Sp. z o.o. w Mikołowie,
W. W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Wimar PPUH W. W. w
spadku w Rybniku,
przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
Euroasia Trade Invest Sp. z o.o. w Katowicach
przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego „Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych MINIEC” Sp. z o.o. w Świętochłowicach i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy
złotych) uiszczoną przez odwołującego „Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
MINIEC” Sp. z o.o. w Świętochłowicach tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od odwołującego „Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych MINIEC”
Sp.
z o.o. w Świętochłowicach na rzecz zamawiającego Polskiej Grupy
Górniczej S.A. w Katowicach kwotę 3 600,00 zł (trzy tysiące sześćset złotych)
tytułem zwrotu kosztów strony postępowania odwoławczego.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy
z
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. 2019, poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 21 kwietnia 2021 r. w sprawie o sygn. akt: 758/21
Zamawiający – Polska Grupa Górnicza S.A. ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa zgrzebeł do
przenośników zgrzebłowych dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. - nr grupy 292-2”,
o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 28 grudnia 2020 r. pod numerem 2020/S 252-637677, zwane dalej
„postępowaniem”.
Izba ustaliła, że postępowanie na dostawę, o wartości powyżej kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej „p.z.p.”, jest
prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu
9 marca 2021 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
wniósł wykonawca „Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych MINEC” Sp. z o.o. ul. Sądowa
2, 41-605
Świętochłowice (dalej zwany „odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia
odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty:
1.
w
sposób niezgodny z art. 180 w zw. art. 91b p.z.p. wyznaczenie terminu aukcji oraz
dopuszczenie do drugiego etapu postępowania przetargowego, tj. aukcji
elektronicznej w
ykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu -
Euroasia Trade Invest Sp. z o.o. w Katowicach
(dalej jako „ETI”),
2.
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 p.z.p.,
poprzez zaniechanie wykluczenia i odrzucenia oferty wykonawcy ETI z powodu
niespełnienia warunku SIWZ pkt X ust. 2 lit. a zdolności technicznej lub zawodowej,
3.
naruszenie art. 90 ust. 1 pkt 1 i 1a w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 p.z.p., wynika
jące z faktu,
że zamawiający zaniechał posłużenia się instytucją, która zapewnia mu zachowanie
należytej staranności w przypadku, gdy cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, rodzą wątpliwości i wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedm
iotu zamówienia. Zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy ETI
w
częściach zamówienia o nr: zadania 2, 8, 10, 16, 17, 19, 23, 24, 25, 26, 27, 35, 43,
44, 46, 47, 48 z
powodu rażąco niskiej ceny zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.,
4.
naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnego z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości postępowania, poprzez niezwrócenie się do
wykonawcy ETI o
wyjaśnienie rażąco niskiej ceny.
W
obec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu powtórzenia
badania ofert, wezwania wykonawcy ETI
do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz
wykluczenie i
odrzucenie oferty tego wykonawcy. Ponadto wniesiono o odstąpienie od
przeprowadzeni
a aukcji elektronicznej w wyznaczonym przez zamawiającego terminie - zaś
z powodu przeprowadzenia aukcji przed rozpoznaniem odwołania zmodyfikowano ten
wniosek i
wniesiono o nakazanie zamawiającemu ponownego przeprowadzenia aukcji
z
uwagi na udział wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału
w
postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał co następuje. Zgodnie z art. 91a ust.
1 p.z.p., po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru oferty najkorzystniejszej przeprowadza się
aukcję elektroniczną, jeżeli złożono co najmniej trzy oferty niepodlegające odrzuceniu.
Natomiast w
świetle art. 91b ust. 1 p.z.p. zamawiający zaprasza do udziału w aukcji
elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu.
Dostrzeżenia wymaga, że przepisy p.z.p. nie wymagają odrębnego zawiadomienia
wykonawców o dokonanej ocenie ofert. Fakt wystosowania do wykonawcy zaproszenia do
aukcji elektronicznej jest zatem jednocześnie dla niego informacją, że zamawiający
zakończył proces badania i oceny ofert, i że pozytywnie zweryfikował co najmniej trzy oferty
(arg. z art. 91a ust. 1 p.z.p.
). W tym kontekście, wystosowanie do wykonawcy zaproszenia
do aukcji elektronicznej z reguły umożliwia wniesienie odwołania wobec czynności lub
zaniechań zamawiającego wyznaczając początkowy bieg terminu. Z tą bowiem chwilą
wykonawcy mają możliwość powzięcia wiadomości, że określone oferty zamawiający uznał
za niepodlegające odrzuceniu. Zamawiający w piśmie z dnia 4 marca 2021 dopuścił
w
ykonawców do drugiego etapu postępowania, a mianowicie aukcji elektronicznej oraz
wyznaczył na platformie zakupowej terminy aukcji poczynając od dnia 10 marca 2021 r.
W
ocenie odwołującego takie działanie narusza przepis p.z.p., ponieważ wyznaczając termin
aukcji nie uwzględniono dziesięciodniowego terminu, w ciągu którego wykonawcy biorący
udział w postępowaniu mogą złożyć odwołanie.
Zdaniem odwołującego, który dokonał wglądu w oferty innych wykonawców,
dokumenty zawarte w ofercie wykonawcy ETI
nie są wystarczające na potwierdzenie
spełnienia warunków uczestnictwa w postępowaniu przetargowym określonych w SIWZ.
W punkcie X SIWZ z
amawiający wskazał warunek posiadania odpowiedniej zdolności
technicznej lub zawodowej, zaś z przedstawionych w ofercie ETI dokumentów wynika, że
wykonawca
jest jednocześnie producentem oferowanych towarów. Wykonawca nie korzysta
z żadnych innych zasobów technicznych, o czym informuje zamawiającego w wypełnionym
z
ałączniku nr 4 do SIWZ załączonym do oferty. Zamawiane towary to w większości odkuwki
matrycowe
obrabiane cieplnie i mechanicznie, do wykonywania których niezbędna jest:
odpowiednia
dokumentacja
techniczna
oraz
technologiczna,
wielkogabarytowy
skomplikowany park maszynowy oraz odpowiednia specyficzna wiedza techniczna
w
zakresie materiałów i parametrów technicznych.
W załączonym przez wykonawcę dokumencie KRS nr 0000634660 podane zakresy
działalności PKD, które odwołujący wymienił, nie potwierdzają, że wykonawca jest
producentem materiałów stalowych. Jak również na okoliczność potwierdzenia wymagań
pr
awnych oraz wymaganych parametrów techniczno-użytkowych dla zamawianych towarów
z
amawiający żądał, zgodnie z punktem c załącznika nr 1 do SIWZ, przedstawienia m.in.
w
przypadku wykonawcy, który nie jest producentem wyszczególnionego w specyfikacji
przenośnika zgrzebłowego, w którym będą stosowane elementy przenośników zgrzebłowych
stanowiące przedmiot zamówienia (...): autoryzację producenta przenośnika zgrzebłowego
lub jego pisemną zgodę na zastosowanie oferowanych zgrzebeł w przenośniku lub certyfikat
wyd
any przez jednostkę certyfikującą posiadającą uprawnienia w zakresie certyfikacji
wyrobów będących przedmiotem zamówienia, potwierdzający zgodność wykonania
przedmiotu zamówienia z dokumentacją techniczną bądź techniczno-ruchową oraz
potwierdzający, że dany wyrób można bezpiecznie stosować w górniczych przenośnikach
zgrzebłowych.
Ponadto, w
załączonym certyfikacie - certyfikat Nr JSHP/50/B/2020 uprawniający do
oznaczenia wyrobu znakiem towarowo-
gwarancyjnym (bezpieczeństwa) „B”, zapisano, że
producentem zgr
zebeł kompletnych kutych jest Euroasia Trade Invest Sp. z o. o. z siedzibą
w Katowicach przy ul. Granicznej 25A/1.
Certyfikat wystawiono na dobrowolny znak „B” dla
wyrobu z
grzebło kompletne kute, zaś w „danych niezbędnych do zidentyfikowania wyrobu”
w cert
yfikacie zapisano symbole dla 41 rodzajów zgrzebeł kompletnych kutych. Według
wiedzy o
dwołującego towary będące przedmiotem zamówienia, odpowiednikiem których są
elementy wymienione w certyfikacie, są częściami przenośników zgrzebłowych pięciu
różnych producentów przenośników oraz kilku kuźni.
Zamawiający, pomimo niedostatecznego wykazania przez wykonawcę spełnienia
warunku ubiegania się o zamówienie, nie zbadał dokumentów stanowiących podstawę
wystawienia przez firmę certyfikującą Hamilton dokumentu załączonego w ofercie -
certyfikacie na znak „B”, tj. raportu z badań laboratoryjnych, raportu z oceny wyrobu (to jest
osobny dokument), r
aportu z oceny systemu zarządzania w miejscu produkcji lub certyfikat
ISO 9001. W
opinii odwołującego zamawiający nie zbadał również programu certyfikacji
zgrzebeł stosowanych w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych. Dokument ten
powinien być jawny i udostępniony na wyraźne życzenie klienta, jak również z tego
dokumentu powinno jasno wynikać, jakie próby są wykonywane w tej kategorii wyrobu i jakie
są akceptowalne wartości wyników z badań.
Dalej odwołujący wskazał, że wykonawca ETI w siedemnastu częściach przetargu
zaproponował ceny towarów, które są cenami rażąco niskimi, niższymi ponad 30%.
Odwołujący wystąpił z wnioskiem do zamawiającego o przedstawianie mu protokołu
z
badania ofert na tym etapie postępowania, tj. przed dopuszczeniem do aukcji
elektronicznej, jednak w odpowiedzi na wniosek z
amawiający wskazał, że nie prowadzi
protokołu w żądanym przez stronę odwołującą zakresie. Zamawiający nie dokonał więc
weryfikacji rażąco niskiej ceny, którą zaproponował wykonawca ETI, pomimo tego, że
sygnalizowano to z
amawiającemu odrębnym pismem.
Odwołujący przytoczył wybrane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i fragment
opini
i UZP i podniósł, że zamawiający jest zobowiązany w celu wyjaśnienia jakichkolwiek
wątpliwości w zakresie prawidłowości oferowanych przez wykonawcę cen, wdrożyć
procedurę zmierzającą do wyjaśnienia tych okoliczności, gdy cena całkowita oferty będzie
niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o VAT, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie stosownych przepisów. Uwzględniając wysokość
cen ofert
i szacunku zamawiającego ceny oferowane przez wykonawcę ETI są rażąco niskie,
co wynika bezpośrednio z załączonej do odwołania tabeli obejmującej zaproponowane ceny
przez wykonawców biorących udział w postępowaniu. Zaś wykonawca, który zobowiązany
jest do
przedstawienia wyjaśnień w tym zakresie musi przedstawić wyjaśnienia w sposób
rzeczowy, konkretny, szczegółowy i w nawiązaniu do liczb, które legły u podstaw
sporządzenia oferty.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w całości zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego stanowisku procesowym, a także
zasądzenie od odwołującego kosztów zastępstwa procesowego.
Izba wskazuje, że mając na uwadze datę wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do postępowania odwoławczego – zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia
11
września 2019 r. przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
z 2019 poz. 2020)
– znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.), dalej zwanej „n.p.z.p.”.
Skład orzekający stwierdził spełnienie przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 n.p.z.p. i dopuścił
do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę ZDT-GLIMAG Sp. z o.o. ul. Żwirki
i Wigury 6, 43-
190 Mikołów i wykonawcę W. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Wimar PPUH W. W. w spadku ul. Konarskiego 52c, 44-274 Rybnik, zgłaszających
przy
stąpienie po stronie odwołującego oraz wykonawcę Euroasia Trade Invest Sp. z o.o. ul.
Graniczna 25a, 40-
017 Katowice, który przystąpił po stronie zamawiającego (dalej zwanego
„przystępującym ETI”).
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępujących, konfrontując je z zebranym
w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przedstawioną przez zamawiającego, w szczególności
z
postanowieniami
ogłoszenia
o
zamówieniu,
SIWZ,
złożonymi
ofertami
i
korespondencją prowadzoną w toku przetargu oraz po wysłuchaniu oświadczeń
i
stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co
następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 pkt
n.p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 n.p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie
została wypełniona żadna z przesłanek o których mowa w art. 528 n.p.z.p., których
stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum
sprawy. Ponadto, w ocenie składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację
materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 n.p.z.p.
Skład rozpoznający spór dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie
mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 n.p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po
dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, zważając na
okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz mając na
uwadze dodatkowe stanowiska procesowe
– stwierdziła, że sformułowane przez
odwołującego zarzuty nie znajdują potwierdzenia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym,
zatem odwołanie nie posiada uzasadnionych podstawy i jako takie zostało przez Krajową
Izbę Odwoławczą oddalone.
W zakresie zarzutu
nieprawidłowego wyznaczenia terminu aukcji oraz dopuszczenia
do drugiego etapu p
ostępowania przystępującego ETI, który nie spełnia warunków udziału
w przetargu (zarzut nr 1 z petitum
odwołania) Izba wskazuje, że zgodnie z art. 91b ust.
3 p.z.p. t
ermin otwarcia aukcji elektronicznej nie może być krótszy niż dwa dni robocze od
dnia przekazania zaproszenia, o którym mowa w art. 91 ust. 1 p.z.p.
Odwołujący argumentował, iż zamawiający od momentu wysłania zaproszeń do
rozpoczęcia aukcji elektronicznych powinien poczekać dziesięć dni, co umożliwiłby
wykonawcy skorzystanie ze środków ochrony prawnej, ponieważ zaproszenie do aukcji jest
równoznaczne z uznaniem oferty za niepodlegającą odrzuceniu. Izba ustaliła, że
zamawiający zaprosił wykonawców do aukcji 4 marca 2021 r., zaś pierwsza aukcja odbyła
się 10 marca 2021 r., co oznacza zachowanie pełnych trzech dni roboczych od dnia
wystosowania zaproszenia do terminu aukcji i nie narusza nakazu art. 91b ust. 3 p.z.p.
Stanowisko odwołującego wydaje się raczej postulatem de lege ferenda, niż zarzutem
naruszenia norm p.z.p., co jest niezbędne do uwzględnienia odwołania, a dodatkowo
naruszenie to powinno
zostać powiązane z wynikiem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (art. 554 ust. 1 pkt 1 n.p.z.p.).
Zatem można byłoby rozważać zasadność
zarzutu wyznaczenia
zbyt krótkiego terminu na przeprowadzenie aukcji, wywodząc to
z naruszenia
prawa do zaskarżenia wadliwych decyzji zamawiającego, gdyby wykazano, że
odwołującemu faktycznie uniemożliwiono skorzystanie z prawa do sądu, czego
w rozpoznawanym
odwołaniu zabrakło. Pomimo upływu pięciu dni (trzy dni robocze, sobota
i niedziela) od dnia przekazania zaproszenia do dnia pierwszej aukcji elektronicznej,
odwołujący zdecydował się na wniesienie środka zaskarżenia, w którym nie podnoszono
argumentacji, że zbyt krótki termin pozbawił go możliwości postawienia zarzutów
zamawiającemu. Zaś zarzuty, które zostały postawione w odwołaniu okazały się niezasadne,
więc w konsekwencji nie wykazano, aby wyznaczony termin aukcji spowodował
dopuszczenie do niej wykonawcy, który powinien zostać odrzucony, czy aby doszło do
innego naruszenia
przepisów p.z.p., które spełniałoby hipotezę art. 554 ust. 1 pkt 1 n.p.z.p.,
więc w tej sytuacji Izba nie miała podstaw, aby uwzględnić omawiany zarzut.
W przedmiocie zarzutu nr 2
– naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt
12 i art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 p.z.p., poprzez zaniechanie wykluczenia
i odrzucenia oferty
przystępującego ETI z powodu niespełnienia warunku SIWZ z rozdziału
X pkt 2 lit. a
dotyczącego posiadania odpowiedniej zdolności technicznej lub zawodowej –
skład orzekający wskazuje jak niżej.
Izba ustaliła, że w zakresie wymaganej zdolności technicznej i zawodowej
zamawiający, zgodnie z pkt 1 rozdziału XII SIWZ, wymagał odpowiedniego doświadczenia
w wykonaniu dostawy
części przenośników zgrzebłowych o wartości minimalnej, określonej
dla każdego z 53 zadań postępowania, na potwierdzenie czego wymagano – od wykonawcy,
którego oferta zostanie najwyżej oceniona – wykazu dostaw wraz z dowodami ich należytego
wykonania (pkt 2 rozdział XIV SIWZ). Natomiast rozpoznawany zarzut został oparty na
okoliczności, że podane w KRS zakresy działalności PKD przystępującego ETI nie
potwierdzają, że jest on producentem materiałów stalowych, co według odwołującego wynika
z oferty tego wykonawcy.
Jakkolwiek wykonanie przedmiotu zamówienia wymaga, aby wykonawca legitymował
się odpowiednią zdolnością do jego realizacji, to warunki udziału w przetargu bada się
wyłącznie na podstawie wymagań zamawiającego postawionych w dokumentacji
postępowania i jeżeli odwołujący uważał, że zamawiający powinien bardziej wnikliwie
weryfikować potencjał wykonawców, to właściwym momentem na zgłaszanie takich
zastrzeżeń był termin na zaskarżenie treści SIWZ. Obecnie, kiedy nie ma już możliwości
zmiany dokumentacji postępowania, do czego absolutną barierą jest upływ terminu na
s
kładanie ofert, treść dokumentacji przetargu wiąże zamawiającego, wykonawców i Krajową
Izbę Odwoławczą, a badanie i ocena ofert następuje wyłącznie na podstawie wymagań
zamawiającego określonych w SIWZ. Nie można zatem z powodu niewyartykułowanych
w dokume
ntacji warunków – które zdaje się zdaniem odwołującego powinny znaleźć się
w
SIWZ, i na podstawie których chciałby on weryfikować ofertę konkurencji – czynić zarzutu
niewykazania posiadania odpowiednich zdolności zawodowych, skoro takich warunków
zamawiający wykonawcom nie postawił.
Z
amawiający nie ustanowił wymogu dotyczącego posiadania odpowiednich
uprawnień do prowadzenia działalności zawodowej (art. 22 ust. 1b pkt 1 p.z.p.), zaś polski
system prawny nie uzależnia prowadzenia działalności związanej z przedmiotem
zamówienia z koniecznością ujawnienia jej we właściwym rejestrze lub ewidencji. Wykonanie
umowy nie wymaga uzyskania koncesji, zezwolenia, czy stosownych licencji, ponieważ nie
wchodzi w zakres działalności regulowanej. Pomijając już samą możliwość ustanowienia
wymogu posiadania określonego kodu we właściwym rejestrze (kod PKD – Polskiej
Klasyfikacji Działalności, zgodnie z rozporządzeniem wydanym z delegacji zawartej w art.
40 ust. 2 ustawy z dnia 29 czerwca 1995 r. o statystyce publicznej (Dz. U. z 2020, poz.
443 ze zm.), posiada znaczenie statystyczne. Zatem w oparciu o brzmienie SIWZ brak jest
nie tylko możliwości wykluczenia wykonawcy z tego powodu, ale nie ma żadnych podstaw do
podejmowania próby weryfikacji, czy przystępujący ETI spełnia wymóg, którego brak
zarzucał mu odwołujący, tj. czy na potrzeby statystyki publicznej ujawnił wobec GUS dany
typ prowadzonej działalności. I tylko ubocznie zaznaczyć należy, że trudno byłoby skutecznie
wywodzić, że ujawnienie dla potrzeb statystycznych prowadzenia typu działalności ma na
tyle duże znaczenie, że mogłoby przesądzać o braku możliwości realizacji zamówienia przez
podmiot, który jej prowadzenia nie ujawnił.
W odwołaniu wskazano również, że według wiedzy odwołującego wymienione
w certyfikacie
przystępującego ETI (certyfikat nr JSHP/50/B/2020 z 27.01.2021 r. wystawiony
przez J.S.
Hamilton Poland Sp. z o.o. w Siemianowicach Śląskich) elementy są częściami
pięciu różnych producentów przenośników oraz kilku kuźni, a także, iż zamawiający nie
zbadał dokumentów stanowiących podstawę wystawionego certyfikatu – raportu z badań
laboratoryjnych, raportu z oceny wyrobu, raportu z oceny systemu zarządzania w miejscu
produkcji lub certyfikatu ISO 9001, czy programu certyfikacji zgrzebeł stosowanych
w podziemnych wy
robiskach zakładów górniczych, z którego co istotne zdaniem
odwołującego, powinno wynikać jakie próby są wykonywane w tej kategorii wyrobu i jakie są
akceptowalne wartości badań.
Na podstawie dokumentacji przetargu Izba ustaliła, że certyfikat składany przez
wykonawc
ów, którzy nie są producentami opisanego w SIWZ przenośnika zgrzebłowego,
jest wymagany
na potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami opisu
przedmiotu zamówienia, który stanowi załącznik nr 1 do SIWZ (vide ppkt 8 pkt 2 rozdziału
XI
X SIWZ oraz pkt 8 lit. c załącznika nr 1 do SIWZ). Zamawiający żądał, aby rzeczony
certyfikat
został wydany przez jednostkę certyfikującą posiadającą uprawnienia w zakresie
certyfikacji wyrobów będących przedmiotem zamówienia i potwierdzał zgodność wykonania
przedmiotu zamówienia z dokumentacją techniczną bądź techniczno-ruchową, a także, iż
wyrób można bezpiecznie stosować w górniczych przenośnikach zgrzebłowych. W SIWZ nie
przewidziano weryfikacji dokumentów będących podstawą do wystawienia przedmiotowego
certyfikatu, nie żądano także złożenia przez wykonawców dokumentów źródłowych.
Dla certyfikatu
jakości i bezpieczeństwa w dokumentacji postępowania postawiono
więc dwa wymogi. Pierwszy – obowiązek wydania przez uprawnioną jednostkę certyfikującą,
czego w
zakresie certyfikatu przystępującego ETI odwołujący nie podważał oraz wymóg
drugi
– konieczność potwierdzenia wykonania przedmiotu zamówienia (przedmiotu objętego
certyfikacją) zgodnie z dokumentacją techniczną lub techniczno-ruchową, jak również
potwierdz
enia, że wyrób certyfikowany (zgrzebło) jest bezpieczny. Odwołujący zdaje się
skupił na próbie podważenia drugiego wymagania, z tymże nie sprostał nałożonemu na
niego ciężarowi dowodowemu.
W ramach uwag natury ogólnej należy zaznaczyć, że postępowanie przed Krajową
Izbą Odwoławczą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, w którym trzon materiału
procesowego i podstawę rozstrzygnięcia stanowią twierdzenia i dowody przedstawione przez
strony. Zatem
obowiązkiem strony jest w pierwszej kolejności wskazanie okoliczności, które
uznaje za istotne
dla rozstrzygnięcia sporu – związanych z normami prawa materialnego,
które zostały naruszone, a następnie przedstawienie dowodów na potwierdzenie tych
okoliczności. Zgodnie bowiem z art. 534 ust. 1 n.p.z.p. strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Norma ta nakłada na odwołującego obowiązek dostarczenia
organowi procesowemu środków, przy pomocy których mógłby on przekonać się o tym, że
przytoczone przez niego
okoliczności są prawdziwe, zaś z drugiej strony określa, która
strona poniesie negatywne konsekwencje braku wywiązania się z nałożonego na nią ciężaru
dowodowego, czyli materialnoprawny skutek nieudowodnienia istotnych
okoliczności, co
w rozpoznawanej sprawie oznacza
oddalenie niewykazanych zarzutów odwołania. Przy tym,
co szczególnie istotne dla rozpoznawanego sporu, ciężar twierdzenia, czyli wskazania
podstaw faktycznych żądań zawartych w odwołaniu wyprzedza ciężar dowodzenia, trudno
bowiem sobie wyobrazić skuteczne dowodzenie, kiedy nie doszło do właściwego
przedstawienia w odwołaniu tego co ma zostać udowodnione – prawidłowego wskazania
przedmiotowego aspektu powinności dowodzenia, okoliczności faktycznych uzasadniających
żądania odwołania.
O
dwołanie w zakresie spornego certyfikatu dotyczącego jakości i bezpieczeństwa
ogranicza się do wątpliwości strony, których bliżej nie sprecyzowano oraz do podnoszenia,
że nie zweryfikowano dokumentacji będącej podstawą wystawienia certyfikatu
przystępującego. Okoliczność braku sprawdzenia dokumentów źródłowych – raportów, na
które wskazywał odwołujący – nie może sama w sobie być podstawą uwzględnienia
odwołania, w szczególności, że na kanwie SIWZ zamawiający nie ma uprawnień, aby takich
dokumen
tów wymagać. Jeżeli zaś odwołujący widział wadę w treści certyfikatu, którą
mogłyby potwierdzić rzeczone raporty, to należało ją wskazać. Nie wystarczy jedynie
wywodzić, że zamawiający powinien bardziej dokładnie, czy na podstawie większej ilości
dokumentów zweryfikować certyfikat odwołującego, zaś konieczne byłoby wskazanie
uchwytnej
wady certyfikatu, czy chociażby jego treści, która mogłaby powodować obiektywną
wątpliwość wymagającą sprawdzenia. Tak postawione zarzuty, kiedy odwołujący nie
zdecydował się na wskazanie faktów, które realnie mogłyby podważyć certyfikat
przystępującego, a ograniczono się do postulatów co jeszcze zamawiający powinien
zweryfikować, bez podania obiektywnie uzasadnionej podstawy do dalszego sprawdzania
dokumentów wykonawcy, nie mogły odnieść skutku polegającego na podważeniu oceny
certyfikatu jakości i bezpieczeństwa dokonanej przez zamawiającego. Generalnie, w tej
sferze odwołanie stanowi nie tyle środek ochrony prawnej sformułowany zgodnie
z
wymogami przepisów prawa, ile postulat podwyższenia wymaganych od zamawiającego
standardów staranności – bez żadnych konkretnych wniosków.
Z
drugiej zaś strony certyfikat przystępującego ETI wprost spełnia wymagania SIWZ,
prawidłowo wskazuje nazwę oraz producenta wyrobów, posiada odpowiedni termin,
wskazuje na uprawnienie do oznaczania wyrobu znakiem towarowo-gwarancyjnym
(bezpieczeństwa) „B” i zgodność z dokumentacją techniczno-ruchową. Odwołujący
zakwestionował ocenę jednostki zamawiającej i w istocie nic konkretnego jej nie zarzucał,
ogranic
zając się do twierdzenia, że – w oparciu o własne przekonanie – on certyfikat
konkurencji
oceniłby inaczej i zażądałby od przystępującego dodatkowych dokumentów.
Innymi słowy, odwołujący oparł w tym zakresie odwołanie na subiektywnym przekonaniu, że
należało w sprawie zastosować wyższy standard staranności po stronie zamawiającego,
i
spekulował, że być może ten wyższy miernik staranności – nie znajdujący oparcia
w przepisach prawa ani SIWZ
– doprowadziłby do ujawnienia jakiejś bliżej nieokreślonej
wady oferty konkurencji.
Wypada także podkreślić, że odwołujący, pomimo treści wiążącej dokumentacji
postępowania, usiłował nakładać na przystępującego dodatkowe wymagania, których nie ma
w treści SIWZ. Kiedy żądanie złożenia w postępowaniu informacji, do których nie obliguje
wykonawcy brzmienie dokumentacji przetargu
, stanowiłoby naruszenie naczelnych zasad
zamówień publicznych, określonych w art. 7 ust. 1 p.z.p., z których wyprowadzić także
należy zakaz retroaktywnego pogarszania sytuacji niektórych wykonawców, w szczególności
w zakresie próby nakładania na nich obowiązków, które nie wynikają z brzmienia
dokumentacji postępowania.
Ponadto, skład orzekający włączył w poczet materiału dowodowego złożone przez
odwołującego dwa certyfikaty wraz z załącznikami, jednakże dokumenty te okazały się
nieprzydatne dla ustalenia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sporu, który skupia się
wokół ustalonych przez zamawiającego w SIWZ wymagań dla certyfikatów. Jak również nie
ma zestandaryzowanych wymagań dla tego typu dokumentów i istotna jest treść danego
oświadczenia jednostki certyfikującej, więc dowody odwołującego jedynie poglądowo
wskazują, jaką treść posiadają certyfikaty wystawiane przez inne jednostki badawcze, co
w
żaden sposób nie dyskredytuje certyfikatu przystępującego. Istotnym jest bowiem, aby
jego treść spełniała wymagania dokumentacji postępowania – udowadniała zgodność
oferowanych dostaw z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia (zgodnie z pkt 8 lit.
c
załącznika nr 1 do SIWZ), czyli spełniała cel wymagania jego złożenia, a nie wpisywała się
w
praktykę przyjmowaną przez dane instytucje badawcze, które posiadają różny zakres
uszczegóławiania danych i badań certyfikowanych wyrobów.
W konsekwencji powyższego Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego
o naruszeni
u przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p., ponieważ norma ta dotyczy
warunków udziału w przetargu, których na obecnym etapie postępowania nie weryfikowano,
dokumenty na ich potwierdzenie zostaną złożone przez wykonawcę, którego oferta w danym
zada
niu zostanie uznana za najkorzystniejszą (rozdział XIV SIWZ), zaś stanowisko
dotyczące zakresów działalności PKD ujawnionych w KRS przystępującego ETI nie jest
nawet luźno związane z dokumentacją przetargu, na kanwie której oceniane są oferty. Nie
potwierd
ził się także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., ponieważ w pierwszej
kolejności wymagałoby to wskazania przez odwołującego treści SIWZ, z którą oferta
przystępującego byłaby sprzeczna i skoro zastrzeżenia strony do certyfikatu przystępującego
nie zostały powiązane z dokumentacją przetargu, a są to jedynie własne, nieudowodnione
spostrzeżenia wykonawcy, więc zarzut ten a priori nie mógł zostać przez Izbę uwzględniony.
Zatem zarzut nr 2 z petitum
odwołania został przez skład orzekający oddalony.
W zakresie zarzutu zaniechania wezwania przystępującego ETI do złożenia
wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny (art. 90 ust. 1 pkt 1 i 1a p.z.p.) oraz zaniechania
odrzucenia oferty tego wykonawcy w zadaniach nr: 2, 8, 10, 16, 17, 19, 23, 24, 25, 26, 27,
35, 43, 44, 46, 47, 48 z powodu zaoferowania
rażąco niskiej ceny (art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.)
Izba wskazuje co następuje.
Na podstawie materiału procesowego skład orzekający ustalił, że w dniu 26 lutego
2021 r. zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust. 1 p.z.p., zwrócił się do
przystępującego ETI o złożenie wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny. W dniu 3 marca 2021 r.
przystępujący złożył wyjaśnienie poziomu zaoferowanej ceny wraz z załącznikami. Zatem
zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 i 1a p.z.p. nie mógł zostać przez Izbę uwzględniony,
ponieważ fakt, że wezwanie zostało wystosowane do wykonawcy powoduje, że nie można
skutecznie zarzucić zamawiającemu zaniechania w tym zakresie. Innymi słowy, skoro
odwołujący zarzuca jednostce zamawiającej zaniechanie wezwania przystępującego w trybie
art. 90 ust. 1 p.z.p., a czynność taka została dokonana w przetargu, nie można stwierdzić
naruszenia prawa w tym przedmiocie.
Skład orzekający zauważa dalej, że nie ma także podstaw do uwzględnienia zarzutu
zaniechania odrzucenia o
ferty przystępującego ETI z powodu zaoferowania rażąco niskiej
ceny, skoro odwołanie jest w tym zakresie merytorycznie puste i sprowadza się do
tabelarycznego porównania zaoferowanych cen przed aukcją elektroniczną (załącznik do
odwołania, porównanie cen dziesięciu ofert i wartości podanych przez zamawiającego). Jak
bowiem
trafnie wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach „Cena "rażąco niska" to taka, która
została zaoferowana poniżej kosztów wytworzenia usługi, czy też dzieła przez tego
wykonawcę, który ją zaoferował. Oznacza to, że dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku
wykonawców, nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez
jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to efektywności oraz
kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Po drugie, podstawą odrzucenia
oferty jest zaoferowanie ceny "rażąco niskiej", a nie ceny "niskiej." Te dwa pojęcia nie są
tożsame”. (wyrok z dnia 21.06.2010 r., sygn. akt: XIX Ga 175/10). Natomiast zgodnie
z
wyrokiem Sądu Okręgowego w Łodzi „okoliczność, że cena zaoferowana przez jednego
z
wykonawców jest znacznie niższa od ustalonej przez zamawiającego wartości zamówienia,
bądź też jest znacznie niższa od cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców, nie
przesądza automatycznie o tym, iż oferta zawierająca najniższą cenę powinna zostać
automatycznie odrzucona na postawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. Innymi słowy
niedopuszczalne jest automatyczne uznanie ceny zawartej w ofercie za rażąco niską
wyłącznie na podstawie arytmetycznego kryterium i odrzucenie oferty poniżej pewnego
poziomu. Okoliczność, że cena zaoferowana przez danego wykonawcę jest znacznie niższa
od ustalonej przez zamawiającego wartości zamówienia, bądź też jest znacznie niższa od
średniej cen zawartych w pozostałych ofertach, może jedynie rodzić przypuszczenie, że
zaoferowana przez danego wykonawcę cena jest rażąco niska, nie przesądza zaś
automatycznie o jej odrzuceniu
”. (wyrok z dnia 29.07.2016 r. sygn. akt: III Ca 548/16).
Skład orzekający przywołane poglądy podziela i przyjmuje za własne.
Zatem arytmetyczne porównanie dokonane przez odwołującego nie może
przesądzać o konieczności odrzucenia oferty jego konkurencji. Okolicznością notoryjną,
a
więc niewymagającą żadnego dowodu jest fakt, że na cenę oferty ma wpływ cały szereg
okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Zestawienie
wartości stanowiących różnicę w zaoferowanych cenach, czy przełożenie różnic cenowych
na wartości procentowe, nie może stanowić jednoznacznego dowodu, że cena jednego
przedsiębiorcy jest realna, a każda niższa cena jest ceną nierynkową. Różne podmioty,
o
odmiennej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach
handlowych, właściwym dla siebie potencjale technicznym i zawodowym oraz własnym
know-how
, są w stanie zaoferować różne ceny ofertowe, co nie świadczy o rażąco niskiej
cenie, a o
prawidłowym działaniu konkurencyjnej gospodarki.
Odwołujący nie odniósł się do wyjaśnień przystępującego, a poprzestał na
przytoczeniu poglądów orzecznictwa, bez przeniesienia ich na sposób kalkulacji ceny
wykonawcy ETI
, która jego zdaniem jest rażąco niska. Ten istotny brak odwołania
uniemożliwił Izbie weryfikację podstaw postawienia zamawiającemu zarzutu naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. w stosunku
do oferty przystępującego, którego skuteczność jest
zależna od wykazania na kanwie złożonych wyjaśnień, że cena jest nierealna, że
wykonawca nie sprostał ciężarowi udowodnienia prawidłowej jej kalkulacji, czy na innym
błędzie, istotnej wadzie wyliczenia, które powodują, że cena jest rażąco niska. Wobec tak
znaczących braków odwołania nie było podstaw do stwierdzenia zasadności zarzutu
zaniechania odrzucenia oferty przystępującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., co
wymaga ustalenia
– w sposób niebudzący wątpliwości – że oferta zawiera cenę rażąco
niską, gdyż sankcja w postaci odrzucenia oferty może nastąpić wyłącznie w sytuacji
rzeczywistego wystąpienia przesłanek określonych w tej normie. Przy tym podstawy
odrzucenia należy interpretować w sposób ścisły, co wymaga jednoznacznego i klarownego
ustalenia, że zaoferowana przez wykonawcę cena oferty nie pozwala na należytą realizację
zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego i jest nierealna, nieekwiwalentna,
czego w rozpoznawanym
odwołaniu zabrakło.
Ubocznie zaznaczyć należy, że zgodnie z ustalonym stanem rzeczy odwołujący
postawił zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny bez zapoznania się z wyjaśnieniami
przystępującego ETI, stąd brak jakiegokolwiek odniesienia się do nich w odwołaniu.
Wyjaśnienia nie zostały udostępnione przez zamawiającego i pomijając dywagacje na temat
treści wniosku odwołującego o dostęp do dokumentów, tylko krótko można zaznaczyć, że
zgodnie z informacją o wynikach aukcji oferta odwołującego jest niższa od ceny
przystępującego ETI, która miałaby mieć charakter rażąco niskiej (dotyczy to zadań:
2, 7, 8, 15, 16, 17, 19, 20, 22, 24, 27, 35, 39, 42, 48).
Izba
stwierdziła, że nie ma również podstaw do uwzględnienia zarzutu nr 4 z petitum
odwołania – naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnego z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości postępowania, poprzez niezwrócenie się do
przystępującego ETI o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny – który został powiązany
z
oddalonym przez Izbę zarzutem nr 3, omówionym we wcześniejszej części uzasadnienia.
Skoro zarzucane zamawiającemu zaniechania nie znalazły potwierdzenia w ustalonym
stanie rzeczy
skład orzekający oddalił także zarzut naruszenia zasad naczelnych p.z.p.
uregulowanych w art. 7 p.z.p., jako zarzut bezpodstawny.
Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie, gdyż brak potwierdzenia zarzutów
postawionych w odwołaniu powoduje, że w przedmiotowym stanie faktycznym nie została
wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 554 ust. 1 pkt 1 n.p.z.p.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania skład orzekający wydał na podstawie art.
575 n.p.z.p. obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik
postępowania odwoławczego, z uwzględnieniem § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit.
b
rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła odwołującego jako stronę
przegrywającą kosztami, na które złożył się wpis oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika
zamawiającego – zasądzone na podstawie złożonej faktury VAT, zgodnie z limitem z § 5 pkt
2 lit. b ww.
rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego „Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych MINIEC” Sp. z o.o. w Świętochłowicach i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy
złotych) uiszczoną przez odwołującego „Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
MINIEC” Sp. z o.o. w Świętochłowicach tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od odwołującego „Przedsiębiorstwa Robót Inżynieryjnych MINIEC”
Sp.
z o.o. w Świętochłowicach na rzecz zamawiającego Polskiej Grupy
Górniczej S.A. w Katowicach kwotę 3 600,00 zł (trzy tysiące sześćset złotych)
tytułem zwrotu kosztów strony postępowania odwoławczego.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy
z
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. 2019, poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 21 kwietnia 2021 r. w sprawie o sygn. akt: 758/21
Zamawiający – Polska Grupa Górnicza S.A. ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa zgrzebeł do
przenośników zgrzebłowych dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. - nr grupy 292-2”,
o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 28 grudnia 2020 r. pod numerem 2020/S 252-637677, zwane dalej
„postępowaniem”.
Izba ustaliła, że postępowanie na dostawę, o wartości powyżej kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej „p.z.p.”, jest
prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu
9 marca 2021 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
wniósł wykonawca „Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych MINEC” Sp. z o.o. ul. Sądowa
2, 41-605
Świętochłowice (dalej zwany „odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia
odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty:
1.
w
sposób niezgodny z art. 180 w zw. art. 91b p.z.p. wyznaczenie terminu aukcji oraz
dopuszczenie do drugiego etapu postępowania przetargowego, tj. aukcji
elektronicznej w
ykonawcy, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu -
Euroasia Trade Invest Sp. z o.o. w Katowicach
(dalej jako „ETI”),
2.
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 p.z.p.,
poprzez zaniechanie wykluczenia i odrzucenia oferty wykonawcy ETI z powodu
niespełnienia warunku SIWZ pkt X ust. 2 lit. a zdolności technicznej lub zawodowej,
3.
naruszenie art. 90 ust. 1 pkt 1 i 1a w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 p.z.p., wynika
jące z faktu,
że zamawiający zaniechał posłużenia się instytucją, która zapewnia mu zachowanie
należytej staranności w przypadku, gdy cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, rodzą wątpliwości i wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedm
iotu zamówienia. Zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy ETI
w
częściach zamówienia o nr: zadania 2, 8, 10, 16, 17, 19, 23, 24, 25, 26, 27, 35, 43,
44, 46, 47, 48 z
powodu rażąco niskiej ceny zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.,
4.
naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnego z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości postępowania, poprzez niezwrócenie się do
wykonawcy ETI o
wyjaśnienie rażąco niskiej ceny.
W
obec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu powtórzenia
badania ofert, wezwania wykonawcy ETI
do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz
wykluczenie i
odrzucenie oferty tego wykonawcy. Ponadto wniesiono o odstąpienie od
przeprowadzeni
a aukcji elektronicznej w wyznaczonym przez zamawiającego terminie - zaś
z powodu przeprowadzenia aukcji przed rozpoznaniem odwołania zmodyfikowano ten
wniosek i
wniesiono o nakazanie zamawiającemu ponownego przeprowadzenia aukcji
z
uwagi na udział wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału
w
postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał co następuje. Zgodnie z art. 91a ust.
1 p.z.p., po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru oferty najkorzystniejszej przeprowadza się
aukcję elektroniczną, jeżeli złożono co najmniej trzy oferty niepodlegające odrzuceniu.
Natomiast w
świetle art. 91b ust. 1 p.z.p. zamawiający zaprasza do udziału w aukcji
elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu.
Dostrzeżenia wymaga, że przepisy p.z.p. nie wymagają odrębnego zawiadomienia
wykonawców o dokonanej ocenie ofert. Fakt wystosowania do wykonawcy zaproszenia do
aukcji elektronicznej jest zatem jednocześnie dla niego informacją, że zamawiający
zakończył proces badania i oceny ofert, i że pozytywnie zweryfikował co najmniej trzy oferty
(arg. z art. 91a ust. 1 p.z.p.
). W tym kontekście, wystosowanie do wykonawcy zaproszenia
do aukcji elektronicznej z reguły umożliwia wniesienie odwołania wobec czynności lub
zaniechań zamawiającego wyznaczając początkowy bieg terminu. Z tą bowiem chwilą
wykonawcy mają możliwość powzięcia wiadomości, że określone oferty zamawiający uznał
za niepodlegające odrzuceniu. Zamawiający w piśmie z dnia 4 marca 2021 dopuścił
w
ykonawców do drugiego etapu postępowania, a mianowicie aukcji elektronicznej oraz
wyznaczył na platformie zakupowej terminy aukcji poczynając od dnia 10 marca 2021 r.
W
ocenie odwołującego takie działanie narusza przepis p.z.p., ponieważ wyznaczając termin
aukcji nie uwzględniono dziesięciodniowego terminu, w ciągu którego wykonawcy biorący
udział w postępowaniu mogą złożyć odwołanie.
Zdaniem odwołującego, który dokonał wglądu w oferty innych wykonawców,
dokumenty zawarte w ofercie wykonawcy ETI
nie są wystarczające na potwierdzenie
spełnienia warunków uczestnictwa w postępowaniu przetargowym określonych w SIWZ.
W punkcie X SIWZ z
amawiający wskazał warunek posiadania odpowiedniej zdolności
technicznej lub zawodowej, zaś z przedstawionych w ofercie ETI dokumentów wynika, że
wykonawca
jest jednocześnie producentem oferowanych towarów. Wykonawca nie korzysta
z żadnych innych zasobów technicznych, o czym informuje zamawiającego w wypełnionym
z
ałączniku nr 4 do SIWZ załączonym do oferty. Zamawiane towary to w większości odkuwki
matrycowe
obrabiane cieplnie i mechanicznie, do wykonywania których niezbędna jest:
odpowiednia
dokumentacja
techniczna
oraz
technologiczna,
wielkogabarytowy
skomplikowany park maszynowy oraz odpowiednia specyficzna wiedza techniczna
w
zakresie materiałów i parametrów technicznych.
W załączonym przez wykonawcę dokumencie KRS nr 0000634660 podane zakresy
działalności PKD, które odwołujący wymienił, nie potwierdzają, że wykonawca jest
producentem materiałów stalowych. Jak również na okoliczność potwierdzenia wymagań
pr
awnych oraz wymaganych parametrów techniczno-użytkowych dla zamawianych towarów
z
amawiający żądał, zgodnie z punktem c załącznika nr 1 do SIWZ, przedstawienia m.in.
w
przypadku wykonawcy, który nie jest producentem wyszczególnionego w specyfikacji
przenośnika zgrzebłowego, w którym będą stosowane elementy przenośników zgrzebłowych
stanowiące przedmiot zamówienia (...): autoryzację producenta przenośnika zgrzebłowego
lub jego pisemną zgodę na zastosowanie oferowanych zgrzebeł w przenośniku lub certyfikat
wyd
any przez jednostkę certyfikującą posiadającą uprawnienia w zakresie certyfikacji
wyrobów będących przedmiotem zamówienia, potwierdzający zgodność wykonania
przedmiotu zamówienia z dokumentacją techniczną bądź techniczno-ruchową oraz
potwierdzający, że dany wyrób można bezpiecznie stosować w górniczych przenośnikach
zgrzebłowych.
Ponadto, w
załączonym certyfikacie - certyfikat Nr JSHP/50/B/2020 uprawniający do
oznaczenia wyrobu znakiem towarowo-
gwarancyjnym (bezpieczeństwa) „B”, zapisano, że
producentem zgr
zebeł kompletnych kutych jest Euroasia Trade Invest Sp. z o. o. z siedzibą
w Katowicach przy ul. Granicznej 25A/1.
Certyfikat wystawiono na dobrowolny znak „B” dla
wyrobu z
grzebło kompletne kute, zaś w „danych niezbędnych do zidentyfikowania wyrobu”
w cert
yfikacie zapisano symbole dla 41 rodzajów zgrzebeł kompletnych kutych. Według
wiedzy o
dwołującego towary będące przedmiotem zamówienia, odpowiednikiem których są
elementy wymienione w certyfikacie, są częściami przenośników zgrzebłowych pięciu
różnych producentów przenośników oraz kilku kuźni.
Zamawiający, pomimo niedostatecznego wykazania przez wykonawcę spełnienia
warunku ubiegania się o zamówienie, nie zbadał dokumentów stanowiących podstawę
wystawienia przez firmę certyfikującą Hamilton dokumentu załączonego w ofercie -
certyfikacie na znak „B”, tj. raportu z badań laboratoryjnych, raportu z oceny wyrobu (to jest
osobny dokument), r
aportu z oceny systemu zarządzania w miejscu produkcji lub certyfikat
ISO 9001. W
opinii odwołującego zamawiający nie zbadał również programu certyfikacji
zgrzebeł stosowanych w podziemnych wyrobiskach zakładów górniczych. Dokument ten
powinien być jawny i udostępniony na wyraźne życzenie klienta, jak również z tego
dokumentu powinno jasno wynikać, jakie próby są wykonywane w tej kategorii wyrobu i jakie
są akceptowalne wartości wyników z badań.
Dalej odwołujący wskazał, że wykonawca ETI w siedemnastu częściach przetargu
zaproponował ceny towarów, które są cenami rażąco niskimi, niższymi ponad 30%.
Odwołujący wystąpił z wnioskiem do zamawiającego o przedstawianie mu protokołu
z
badania ofert na tym etapie postępowania, tj. przed dopuszczeniem do aukcji
elektronicznej, jednak w odpowiedzi na wniosek z
amawiający wskazał, że nie prowadzi
protokołu w żądanym przez stronę odwołującą zakresie. Zamawiający nie dokonał więc
weryfikacji rażąco niskiej ceny, którą zaproponował wykonawca ETI, pomimo tego, że
sygnalizowano to z
amawiającemu odrębnym pismem.
Odwołujący przytoczył wybrane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i fragment
opini
i UZP i podniósł, że zamawiający jest zobowiązany w celu wyjaśnienia jakichkolwiek
wątpliwości w zakresie prawidłowości oferowanych przez wykonawcę cen, wdrożyć
procedurę zmierzającą do wyjaśnienia tych okoliczności, gdy cena całkowita oferty będzie
niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o VAT, ustalonej przed
wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert
niepodlegających odrzuceniu na podstawie stosownych przepisów. Uwzględniając wysokość
cen ofert
i szacunku zamawiającego ceny oferowane przez wykonawcę ETI są rażąco niskie,
co wynika bezpośrednio z załączonej do odwołania tabeli obejmującej zaproponowane ceny
przez wykonawców biorących udział w postępowaniu. Zaś wykonawca, który zobowiązany
jest do
przedstawienia wyjaśnień w tym zakresie musi przedstawić wyjaśnienia w sposób
rzeczowy, konkretny, szczegółowy i w nawiązaniu do liczb, które legły u podstaw
sporządzenia oferty.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w całości zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego stanowisku procesowym, a także
zasądzenie od odwołującego kosztów zastępstwa procesowego.
Izba wskazuje, że mając na uwadze datę wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do postępowania odwoławczego – zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia
11
września 2019 r. przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
z 2019 poz. 2020)
– znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.), dalej zwanej „n.p.z.p.”.
Skład orzekający stwierdził spełnienie przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 n.p.z.p. i dopuścił
do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę ZDT-GLIMAG Sp. z o.o. ul. Żwirki
i Wigury 6, 43-
190 Mikołów i wykonawcę W. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Wimar PPUH W. W. w spadku ul. Konarskiego 52c, 44-274 Rybnik, zgłaszających
przy
stąpienie po stronie odwołującego oraz wykonawcę Euroasia Trade Invest Sp. z o.o. ul.
Graniczna 25a, 40-
017 Katowice, który przystąpił po stronie zamawiającego (dalej zwanego
„przystępującym ETI”).
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępujących, konfrontując je z zebranym
w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przedstawioną przez zamawiającego, w szczególności
z
postanowieniami
ogłoszenia
o
zamówieniu,
SIWZ,
złożonymi
ofertami
i
korespondencją prowadzoną w toku przetargu oraz po wysłuchaniu oświadczeń
i
stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co
następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 pkt
n.p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 n.p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie
została wypełniona żadna z przesłanek o których mowa w art. 528 n.p.z.p., których
stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum
sprawy. Ponadto, w ocenie składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację
materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 n.p.z.p.
Skład rozpoznający spór dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie
mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 n.p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po
dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, zważając na
okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie oraz mając na
uwadze dodatkowe stanowiska procesowe
– stwierdziła, że sformułowane przez
odwołującego zarzuty nie znajdują potwierdzenia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym,
zatem odwołanie nie posiada uzasadnionych podstawy i jako takie zostało przez Krajową
Izbę Odwoławczą oddalone.
W zakresie zarzutu
nieprawidłowego wyznaczenia terminu aukcji oraz dopuszczenia
do drugiego etapu p
ostępowania przystępującego ETI, który nie spełnia warunków udziału
w przetargu (zarzut nr 1 z petitum
odwołania) Izba wskazuje, że zgodnie z art. 91b ust.
3 p.z.p. t
ermin otwarcia aukcji elektronicznej nie może być krótszy niż dwa dni robocze od
dnia przekazania zaproszenia, o którym mowa w art. 91 ust. 1 p.z.p.
Odwołujący argumentował, iż zamawiający od momentu wysłania zaproszeń do
rozpoczęcia aukcji elektronicznych powinien poczekać dziesięć dni, co umożliwiłby
wykonawcy skorzystanie ze środków ochrony prawnej, ponieważ zaproszenie do aukcji jest
równoznaczne z uznaniem oferty za niepodlegającą odrzuceniu. Izba ustaliła, że
zamawiający zaprosił wykonawców do aukcji 4 marca 2021 r., zaś pierwsza aukcja odbyła
się 10 marca 2021 r., co oznacza zachowanie pełnych trzech dni roboczych od dnia
wystosowania zaproszenia do terminu aukcji i nie narusza nakazu art. 91b ust. 3 p.z.p.
Stanowisko odwołującego wydaje się raczej postulatem de lege ferenda, niż zarzutem
naruszenia norm p.z.p., co jest niezbędne do uwzględnienia odwołania, a dodatkowo
naruszenie to powinno
zostać powiązane z wynikiem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (art. 554 ust. 1 pkt 1 n.p.z.p.).
Zatem można byłoby rozważać zasadność
zarzutu wyznaczenia
zbyt krótkiego terminu na przeprowadzenie aukcji, wywodząc to
z naruszenia
prawa do zaskarżenia wadliwych decyzji zamawiającego, gdyby wykazano, że
odwołującemu faktycznie uniemożliwiono skorzystanie z prawa do sądu, czego
w rozpoznawanym
odwołaniu zabrakło. Pomimo upływu pięciu dni (trzy dni robocze, sobota
i niedziela) od dnia przekazania zaproszenia do dnia pierwszej aukcji elektronicznej,
odwołujący zdecydował się na wniesienie środka zaskarżenia, w którym nie podnoszono
argumentacji, że zbyt krótki termin pozbawił go możliwości postawienia zarzutów
zamawiającemu. Zaś zarzuty, które zostały postawione w odwołaniu okazały się niezasadne,
więc w konsekwencji nie wykazano, aby wyznaczony termin aukcji spowodował
dopuszczenie do niej wykonawcy, który powinien zostać odrzucony, czy aby doszło do
innego naruszenia
przepisów p.z.p., które spełniałoby hipotezę art. 554 ust. 1 pkt 1 n.p.z.p.,
więc w tej sytuacji Izba nie miała podstaw, aby uwzględnić omawiany zarzut.
W przedmiocie zarzutu nr 2
– naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt
12 i art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 p.z.p., poprzez zaniechanie wykluczenia
i odrzucenia oferty
przystępującego ETI z powodu niespełnienia warunku SIWZ z rozdziału
X pkt 2 lit. a
dotyczącego posiadania odpowiedniej zdolności technicznej lub zawodowej –
skład orzekający wskazuje jak niżej.
Izba ustaliła, że w zakresie wymaganej zdolności technicznej i zawodowej
zamawiający, zgodnie z pkt 1 rozdziału XII SIWZ, wymagał odpowiedniego doświadczenia
w wykonaniu dostawy
części przenośników zgrzebłowych o wartości minimalnej, określonej
dla każdego z 53 zadań postępowania, na potwierdzenie czego wymagano – od wykonawcy,
którego oferta zostanie najwyżej oceniona – wykazu dostaw wraz z dowodami ich należytego
wykonania (pkt 2 rozdział XIV SIWZ). Natomiast rozpoznawany zarzut został oparty na
okoliczności, że podane w KRS zakresy działalności PKD przystępującego ETI nie
potwierdzają, że jest on producentem materiałów stalowych, co według odwołującego wynika
z oferty tego wykonawcy.
Jakkolwiek wykonanie przedmiotu zamówienia wymaga, aby wykonawca legitymował
się odpowiednią zdolnością do jego realizacji, to warunki udziału w przetargu bada się
wyłącznie na podstawie wymagań zamawiającego postawionych w dokumentacji
postępowania i jeżeli odwołujący uważał, że zamawiający powinien bardziej wnikliwie
weryfikować potencjał wykonawców, to właściwym momentem na zgłaszanie takich
zastrzeżeń był termin na zaskarżenie treści SIWZ. Obecnie, kiedy nie ma już możliwości
zmiany dokumentacji postępowania, do czego absolutną barierą jest upływ terminu na
s
kładanie ofert, treść dokumentacji przetargu wiąże zamawiającego, wykonawców i Krajową
Izbę Odwoławczą, a badanie i ocena ofert następuje wyłącznie na podstawie wymagań
zamawiającego określonych w SIWZ. Nie można zatem z powodu niewyartykułowanych
w dokume
ntacji warunków – które zdaje się zdaniem odwołującego powinny znaleźć się
w
SIWZ, i na podstawie których chciałby on weryfikować ofertę konkurencji – czynić zarzutu
niewykazania posiadania odpowiednich zdolności zawodowych, skoro takich warunków
zamawiający wykonawcom nie postawił.
Z
amawiający nie ustanowił wymogu dotyczącego posiadania odpowiednich
uprawnień do prowadzenia działalności zawodowej (art. 22 ust. 1b pkt 1 p.z.p.), zaś polski
system prawny nie uzależnia prowadzenia działalności związanej z przedmiotem
zamówienia z koniecznością ujawnienia jej we właściwym rejestrze lub ewidencji. Wykonanie
umowy nie wymaga uzyskania koncesji, zezwolenia, czy stosownych licencji, ponieważ nie
wchodzi w zakres działalności regulowanej. Pomijając już samą możliwość ustanowienia
wymogu posiadania określonego kodu we właściwym rejestrze (kod PKD – Polskiej
Klasyfikacji Działalności, zgodnie z rozporządzeniem wydanym z delegacji zawartej w art.
40 ust. 2 ustawy z dnia 29 czerwca 1995 r. o statystyce publicznej (Dz. U. z 2020, poz.
443 ze zm.), posiada znaczenie statystyczne. Zatem w oparciu o brzmienie SIWZ brak jest
nie tylko możliwości wykluczenia wykonawcy z tego powodu, ale nie ma żadnych podstaw do
podejmowania próby weryfikacji, czy przystępujący ETI spełnia wymóg, którego brak
zarzucał mu odwołujący, tj. czy na potrzeby statystyki publicznej ujawnił wobec GUS dany
typ prowadzonej działalności. I tylko ubocznie zaznaczyć należy, że trudno byłoby skutecznie
wywodzić, że ujawnienie dla potrzeb statystycznych prowadzenia typu działalności ma na
tyle duże znaczenie, że mogłoby przesądzać o braku możliwości realizacji zamówienia przez
podmiot, który jej prowadzenia nie ujawnił.
W odwołaniu wskazano również, że według wiedzy odwołującego wymienione
w certyfikacie
przystępującego ETI (certyfikat nr JSHP/50/B/2020 z 27.01.2021 r. wystawiony
przez J.S.
Hamilton Poland Sp. z o.o. w Siemianowicach Śląskich) elementy są częściami
pięciu różnych producentów przenośników oraz kilku kuźni, a także, iż zamawiający nie
zbadał dokumentów stanowiących podstawę wystawionego certyfikatu – raportu z badań
laboratoryjnych, raportu z oceny wyrobu, raportu z oceny systemu zarządzania w miejscu
produkcji lub certyfikatu ISO 9001, czy programu certyfikacji zgrzebeł stosowanych
w podziemnych wy
robiskach zakładów górniczych, z którego co istotne zdaniem
odwołującego, powinno wynikać jakie próby są wykonywane w tej kategorii wyrobu i jakie są
akceptowalne wartości badań.
Na podstawie dokumentacji przetargu Izba ustaliła, że certyfikat składany przez
wykonawc
ów, którzy nie są producentami opisanego w SIWZ przenośnika zgrzebłowego,
jest wymagany
na potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami opisu
przedmiotu zamówienia, który stanowi załącznik nr 1 do SIWZ (vide ppkt 8 pkt 2 rozdziału
XI
X SIWZ oraz pkt 8 lit. c załącznika nr 1 do SIWZ). Zamawiający żądał, aby rzeczony
certyfikat
został wydany przez jednostkę certyfikującą posiadającą uprawnienia w zakresie
certyfikacji wyrobów będących przedmiotem zamówienia i potwierdzał zgodność wykonania
przedmiotu zamówienia z dokumentacją techniczną bądź techniczno-ruchową, a także, iż
wyrób można bezpiecznie stosować w górniczych przenośnikach zgrzebłowych. W SIWZ nie
przewidziano weryfikacji dokumentów będących podstawą do wystawienia przedmiotowego
certyfikatu, nie żądano także złożenia przez wykonawców dokumentów źródłowych.
Dla certyfikatu
jakości i bezpieczeństwa w dokumentacji postępowania postawiono
więc dwa wymogi. Pierwszy – obowiązek wydania przez uprawnioną jednostkę certyfikującą,
czego w
zakresie certyfikatu przystępującego ETI odwołujący nie podważał oraz wymóg
drugi
– konieczność potwierdzenia wykonania przedmiotu zamówienia (przedmiotu objętego
certyfikacją) zgodnie z dokumentacją techniczną lub techniczno-ruchową, jak również
potwierdz
enia, że wyrób certyfikowany (zgrzebło) jest bezpieczny. Odwołujący zdaje się
skupił na próbie podważenia drugiego wymagania, z tymże nie sprostał nałożonemu na
niego ciężarowi dowodowemu.
W ramach uwag natury ogólnej należy zaznaczyć, że postępowanie przed Krajową
Izbą Odwoławczą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, w którym trzon materiału
procesowego i podstawę rozstrzygnięcia stanowią twierdzenia i dowody przedstawione przez
strony. Zatem
obowiązkiem strony jest w pierwszej kolejności wskazanie okoliczności, które
uznaje za istotne
dla rozstrzygnięcia sporu – związanych z normami prawa materialnego,
które zostały naruszone, a następnie przedstawienie dowodów na potwierdzenie tych
okoliczności. Zgodnie bowiem z art. 534 ust. 1 n.p.z.p. strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Norma ta nakłada na odwołującego obowiązek dostarczenia
organowi procesowemu środków, przy pomocy których mógłby on przekonać się o tym, że
przytoczone przez niego
okoliczności są prawdziwe, zaś z drugiej strony określa, która
strona poniesie negatywne konsekwencje braku wywiązania się z nałożonego na nią ciężaru
dowodowego, czyli materialnoprawny skutek nieudowodnienia istotnych
okoliczności, co
w rozpoznawanej sprawie oznacza
oddalenie niewykazanych zarzutów odwołania. Przy tym,
co szczególnie istotne dla rozpoznawanego sporu, ciężar twierdzenia, czyli wskazania
podstaw faktycznych żądań zawartych w odwołaniu wyprzedza ciężar dowodzenia, trudno
bowiem sobie wyobrazić skuteczne dowodzenie, kiedy nie doszło do właściwego
przedstawienia w odwołaniu tego co ma zostać udowodnione – prawidłowego wskazania
przedmiotowego aspektu powinności dowodzenia, okoliczności faktycznych uzasadniających
żądania odwołania.
O
dwołanie w zakresie spornego certyfikatu dotyczącego jakości i bezpieczeństwa
ogranicza się do wątpliwości strony, których bliżej nie sprecyzowano oraz do podnoszenia,
że nie zweryfikowano dokumentacji będącej podstawą wystawienia certyfikatu
przystępującego. Okoliczność braku sprawdzenia dokumentów źródłowych – raportów, na
które wskazywał odwołujący – nie może sama w sobie być podstawą uwzględnienia
odwołania, w szczególności, że na kanwie SIWZ zamawiający nie ma uprawnień, aby takich
dokumen
tów wymagać. Jeżeli zaś odwołujący widział wadę w treści certyfikatu, którą
mogłyby potwierdzić rzeczone raporty, to należało ją wskazać. Nie wystarczy jedynie
wywodzić, że zamawiający powinien bardziej dokładnie, czy na podstawie większej ilości
dokumentów zweryfikować certyfikat odwołującego, zaś konieczne byłoby wskazanie
uchwytnej
wady certyfikatu, czy chociażby jego treści, która mogłaby powodować obiektywną
wątpliwość wymagającą sprawdzenia. Tak postawione zarzuty, kiedy odwołujący nie
zdecydował się na wskazanie faktów, które realnie mogłyby podważyć certyfikat
przystępującego, a ograniczono się do postulatów co jeszcze zamawiający powinien
zweryfikować, bez podania obiektywnie uzasadnionej podstawy do dalszego sprawdzania
dokumentów wykonawcy, nie mogły odnieść skutku polegającego na podważeniu oceny
certyfikatu jakości i bezpieczeństwa dokonanej przez zamawiającego. Generalnie, w tej
sferze odwołanie stanowi nie tyle środek ochrony prawnej sformułowany zgodnie
z
wymogami przepisów prawa, ile postulat podwyższenia wymaganych od zamawiającego
standardów staranności – bez żadnych konkretnych wniosków.
Z
drugiej zaś strony certyfikat przystępującego ETI wprost spełnia wymagania SIWZ,
prawidłowo wskazuje nazwę oraz producenta wyrobów, posiada odpowiedni termin,
wskazuje na uprawnienie do oznaczania wyrobu znakiem towarowo-gwarancyjnym
(bezpieczeństwa) „B” i zgodność z dokumentacją techniczno-ruchową. Odwołujący
zakwestionował ocenę jednostki zamawiającej i w istocie nic konkretnego jej nie zarzucał,
ogranic
zając się do twierdzenia, że – w oparciu o własne przekonanie – on certyfikat
konkurencji
oceniłby inaczej i zażądałby od przystępującego dodatkowych dokumentów.
Innymi słowy, odwołujący oparł w tym zakresie odwołanie na subiektywnym przekonaniu, że
należało w sprawie zastosować wyższy standard staranności po stronie zamawiającego,
i
spekulował, że być może ten wyższy miernik staranności – nie znajdujący oparcia
w przepisach prawa ani SIWZ
– doprowadziłby do ujawnienia jakiejś bliżej nieokreślonej
wady oferty konkurencji.
Wypada także podkreślić, że odwołujący, pomimo treści wiążącej dokumentacji
postępowania, usiłował nakładać na przystępującego dodatkowe wymagania, których nie ma
w treści SIWZ. Kiedy żądanie złożenia w postępowaniu informacji, do których nie obliguje
wykonawcy brzmienie dokumentacji przetargu
, stanowiłoby naruszenie naczelnych zasad
zamówień publicznych, określonych w art. 7 ust. 1 p.z.p., z których wyprowadzić także
należy zakaz retroaktywnego pogarszania sytuacji niektórych wykonawców, w szczególności
w zakresie próby nakładania na nich obowiązków, które nie wynikają z brzmienia
dokumentacji postępowania.
Ponadto, skład orzekający włączył w poczet materiału dowodowego złożone przez
odwołującego dwa certyfikaty wraz z załącznikami, jednakże dokumenty te okazały się
nieprzydatne dla ustalenia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sporu, który skupia się
wokół ustalonych przez zamawiającego w SIWZ wymagań dla certyfikatów. Jak również nie
ma zestandaryzowanych wymagań dla tego typu dokumentów i istotna jest treść danego
oświadczenia jednostki certyfikującej, więc dowody odwołującego jedynie poglądowo
wskazują, jaką treść posiadają certyfikaty wystawiane przez inne jednostki badawcze, co
w
żaden sposób nie dyskredytuje certyfikatu przystępującego. Istotnym jest bowiem, aby
jego treść spełniała wymagania dokumentacji postępowania – udowadniała zgodność
oferowanych dostaw z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia (zgodnie z pkt 8 lit.
c
załącznika nr 1 do SIWZ), czyli spełniała cel wymagania jego złożenia, a nie wpisywała się
w
praktykę przyjmowaną przez dane instytucje badawcze, które posiadają różny zakres
uszczegóławiania danych i badań certyfikowanych wyrobów.
W konsekwencji powyższego Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego
o naruszeni
u przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p., ponieważ norma ta dotyczy
warunków udziału w przetargu, których na obecnym etapie postępowania nie weryfikowano,
dokumenty na ich potwierdzenie zostaną złożone przez wykonawcę, którego oferta w danym
zada
niu zostanie uznana za najkorzystniejszą (rozdział XIV SIWZ), zaś stanowisko
dotyczące zakresów działalności PKD ujawnionych w KRS przystępującego ETI nie jest
nawet luźno związane z dokumentacją przetargu, na kanwie której oceniane są oferty. Nie
potwierd
ził się także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., ponieważ w pierwszej
kolejności wymagałoby to wskazania przez odwołującego treści SIWZ, z którą oferta
przystępującego byłaby sprzeczna i skoro zastrzeżenia strony do certyfikatu przystępującego
nie zostały powiązane z dokumentacją przetargu, a są to jedynie własne, nieudowodnione
spostrzeżenia wykonawcy, więc zarzut ten a priori nie mógł zostać przez Izbę uwzględniony.
Zatem zarzut nr 2 z petitum
odwołania został przez skład orzekający oddalony.
W zakresie zarzutu zaniechania wezwania przystępującego ETI do złożenia
wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny (art. 90 ust. 1 pkt 1 i 1a p.z.p.) oraz zaniechania
odrzucenia oferty tego wykonawcy w zadaniach nr: 2, 8, 10, 16, 17, 19, 23, 24, 25, 26, 27,
35, 43, 44, 46, 47, 48 z powodu zaoferowania
rażąco niskiej ceny (art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.)
Izba wskazuje co następuje.
Na podstawie materiału procesowego skład orzekający ustalił, że w dniu 26 lutego
2021 r. zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust. 1 p.z.p., zwrócił się do
przystępującego ETI o złożenie wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny. W dniu 3 marca 2021 r.
przystępujący złożył wyjaśnienie poziomu zaoferowanej ceny wraz z załącznikami. Zatem
zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 i 1a p.z.p. nie mógł zostać przez Izbę uwzględniony,
ponieważ fakt, że wezwanie zostało wystosowane do wykonawcy powoduje, że nie można
skutecznie zarzucić zamawiającemu zaniechania w tym zakresie. Innymi słowy, skoro
odwołujący zarzuca jednostce zamawiającej zaniechanie wezwania przystępującego w trybie
art. 90 ust. 1 p.z.p., a czynność taka została dokonana w przetargu, nie można stwierdzić
naruszenia prawa w tym przedmiocie.
Skład orzekający zauważa dalej, że nie ma także podstaw do uwzględnienia zarzutu
zaniechania odrzucenia o
ferty przystępującego ETI z powodu zaoferowania rażąco niskiej
ceny, skoro odwołanie jest w tym zakresie merytorycznie puste i sprowadza się do
tabelarycznego porównania zaoferowanych cen przed aukcją elektroniczną (załącznik do
odwołania, porównanie cen dziesięciu ofert i wartości podanych przez zamawiającego). Jak
bowiem
trafnie wskazał Sąd Okręgowy w Katowicach „Cena "rażąco niska" to taka, która
została zaoferowana poniżej kosztów wytworzenia usługi, czy też dzieła przez tego
wykonawcę, który ją zaoferował. Oznacza to, że dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku
wykonawców, nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez
jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to efektywności oraz
kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Po drugie, podstawą odrzucenia
oferty jest zaoferowanie ceny "rażąco niskiej", a nie ceny "niskiej." Te dwa pojęcia nie są
tożsame”. (wyrok z dnia 21.06.2010 r., sygn. akt: XIX Ga 175/10). Natomiast zgodnie
z
wyrokiem Sądu Okręgowego w Łodzi „okoliczność, że cena zaoferowana przez jednego
z
wykonawców jest znacznie niższa od ustalonej przez zamawiającego wartości zamówienia,
bądź też jest znacznie niższa od cen zaoferowanych przez pozostałych wykonawców, nie
przesądza automatycznie o tym, iż oferta zawierająca najniższą cenę powinna zostać
automatycznie odrzucona na postawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. Innymi słowy
niedopuszczalne jest automatyczne uznanie ceny zawartej w ofercie za rażąco niską
wyłącznie na podstawie arytmetycznego kryterium i odrzucenie oferty poniżej pewnego
poziomu. Okoliczność, że cena zaoferowana przez danego wykonawcę jest znacznie niższa
od ustalonej przez zamawiającego wartości zamówienia, bądź też jest znacznie niższa od
średniej cen zawartych w pozostałych ofertach, może jedynie rodzić przypuszczenie, że
zaoferowana przez danego wykonawcę cena jest rażąco niska, nie przesądza zaś
automatycznie o jej odrzuceniu
”. (wyrok z dnia 29.07.2016 r. sygn. akt: III Ca 548/16).
Skład orzekający przywołane poglądy podziela i przyjmuje za własne.
Zatem arytmetyczne porównanie dokonane przez odwołującego nie może
przesądzać o konieczności odrzucenia oferty jego konkurencji. Okolicznością notoryjną,
a
więc niewymagającą żadnego dowodu jest fakt, że na cenę oferty ma wpływ cały szereg
okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Zestawienie
wartości stanowiących różnicę w zaoferowanych cenach, czy przełożenie różnic cenowych
na wartości procentowe, nie może stanowić jednoznacznego dowodu, że cena jednego
przedsiębiorcy jest realna, a każda niższa cena jest ceną nierynkową. Różne podmioty,
o
odmiennej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach
handlowych, właściwym dla siebie potencjale technicznym i zawodowym oraz własnym
know-how
, są w stanie zaoferować różne ceny ofertowe, co nie świadczy o rażąco niskiej
cenie, a o
prawidłowym działaniu konkurencyjnej gospodarki.
Odwołujący nie odniósł się do wyjaśnień przystępującego, a poprzestał na
przytoczeniu poglądów orzecznictwa, bez przeniesienia ich na sposób kalkulacji ceny
wykonawcy ETI
, która jego zdaniem jest rażąco niska. Ten istotny brak odwołania
uniemożliwił Izbie weryfikację podstaw postawienia zamawiającemu zarzutu naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. w stosunku
do oferty przystępującego, którego skuteczność jest
zależna od wykazania na kanwie złożonych wyjaśnień, że cena jest nierealna, że
wykonawca nie sprostał ciężarowi udowodnienia prawidłowej jej kalkulacji, czy na innym
błędzie, istotnej wadzie wyliczenia, które powodują, że cena jest rażąco niska. Wobec tak
znaczących braków odwołania nie było podstaw do stwierdzenia zasadności zarzutu
zaniechania odrzucenia oferty przystępującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., co
wymaga ustalenia
– w sposób niebudzący wątpliwości – że oferta zawiera cenę rażąco
niską, gdyż sankcja w postaci odrzucenia oferty może nastąpić wyłącznie w sytuacji
rzeczywistego wystąpienia przesłanek określonych w tej normie. Przy tym podstawy
odrzucenia należy interpretować w sposób ścisły, co wymaga jednoznacznego i klarownego
ustalenia, że zaoferowana przez wykonawcę cena oferty nie pozwala na należytą realizację
zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego i jest nierealna, nieekwiwalentna,
czego w rozpoznawanym
odwołaniu zabrakło.
Ubocznie zaznaczyć należy, że zgodnie z ustalonym stanem rzeczy odwołujący
postawił zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny bez zapoznania się z wyjaśnieniami
przystępującego ETI, stąd brak jakiegokolwiek odniesienia się do nich w odwołaniu.
Wyjaśnienia nie zostały udostępnione przez zamawiającego i pomijając dywagacje na temat
treści wniosku odwołującego o dostęp do dokumentów, tylko krótko można zaznaczyć, że
zgodnie z informacją o wynikach aukcji oferta odwołującego jest niższa od ceny
przystępującego ETI, która miałaby mieć charakter rażąco niskiej (dotyczy to zadań:
2, 7, 8, 15, 16, 17, 19, 20, 22, 24, 27, 35, 39, 42, 48).
Izba
stwierdziła, że nie ma również podstaw do uwzględnienia zarzutu nr 4 z petitum
odwołania – naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnego z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości postępowania, poprzez niezwrócenie się do
przystępującego ETI o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny – który został powiązany
z
oddalonym przez Izbę zarzutem nr 3, omówionym we wcześniejszej części uzasadnienia.
Skoro zarzucane zamawiającemu zaniechania nie znalazły potwierdzenia w ustalonym
stanie rzeczy
skład orzekający oddalił także zarzut naruszenia zasad naczelnych p.z.p.
uregulowanych w art. 7 p.z.p., jako zarzut bezpodstawny.
Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie, gdyż brak potwierdzenia zarzutów
postawionych w odwołaniu powoduje, że w przedmiotowym stanie faktycznym nie została
wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 554 ust. 1 pkt 1 n.p.z.p.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania skład orzekający wydał na podstawie art.
575 n.p.z.p. obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik
postępowania odwoławczego, z uwzględnieniem § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit.
b
rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła odwołującego jako stronę
przegrywającą kosztami, na które złożył się wpis oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika
zamawiającego – zasądzone na podstawie złożonej faktury VAT, zgodnie z limitem z § 5 pkt
2 lit. b ww.
rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1704/21 z dnia 2021-07-01
- Sygn. akt KIO 1320/21 z dnia 2021-06-28
- Sygn. akt KIO 1285/21 z dnia 2021-06-25
- Sygn. akt KIO 1257/21 z dnia 2021-06-25
- Sygn. akt KIO 731/21, KIO 747/21 z dnia 2021-06-22
