rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-05-10
rok: 2021
data dokumentu: 2021-05-10
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 767/21
KIO 767/21
KIO 774/21
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 6 maja 2021
roku odwołań wniesionych
do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej
A) w dniu 10 marca 2021 roku przez
wykonawcę Ingeris spółka akcyjna z siedzibą
w Częstochowie – sygn. akt KIO 767/21,
B) w dniu 10
marca 2021 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie NDI spółka akcyjna z siedziba w Sopocie i NDI SPOPT spółka akcyjna
z siedzibą w Sopocie – sygn. akt KIO 774/21,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Centrum Leczenia Oparzeń
im. dr Stanisława Sakiela w Siemianowicach Śląskich
przy udziale:
a)
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie NDI spółka akcyjna z siedziba w Sopocie i NDI
SPOPT spółka akcyjna z siedzibą w Sopocie zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 767/21 po stronie Zamawiającego,
b) wykonawcy
Ingeris spółka akcyjna z siedzibą w Częstochowie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 774/21 po stronie
Odwołującego,
roku odwołań wniesionych
do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej
A) w dniu 10 marca 2021 roku przez
wykonawcę Ingeris spółka akcyjna z siedzibą
w Częstochowie – sygn. akt KIO 767/21,
B) w dniu 10
marca 2021 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie NDI spółka akcyjna z siedziba w Sopocie i NDI SPOPT spółka akcyjna
z siedzibą w Sopocie – sygn. akt KIO 774/21,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Centrum Leczenia Oparzeń
im. dr Stanisława Sakiela w Siemianowicach Śląskich
przy udziale:
a)
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie NDI spółka akcyjna z siedziba w Sopocie i NDI
SPOPT spółka akcyjna z siedzibą w Sopocie zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 767/21 po stronie Zamawiającego,
b) wykonawcy
Ingeris spółka akcyjna z siedzibą w Częstochowie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 774/21 po stronie
Odwołującego,
orzeka:
1.
A)
Uwzględnia w części odwołanie wykonawcy Ingeris spółka akcyjna z siedzibą
w Częstochowie (sygn. akt KIO 767/21).
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z dnia 5 marca 2021 roku tj. oferty wykonawcy P.
spółka z
ograniczona odpowied
zialnością z siedzibą w Pszczynie oraz nakazuje
Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy
Ingeris
spółka akcyjna z siedzibą w Częstochowie oraz odrzucenia oferty tego
wykonawcy.
W zakresie zarzutu 3
odwołanie jest niezasadne.
B)
Uwzględnia w części odwołanie wykonawcy wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie NDI spółka akcyjna z siedziba w Sopocie
i NDI SPOPT spółka akcyjna z siedzibą w Sopocie (sygn. akt KIO 774/21).
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z dnia 5 marca 2021 roku tj. oferty wykonawcy P.
spółka z
ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Pszczynie oraz nakazuje
Zamawiającemu wykluczenie z postępowania wykonawcy P. spółka z
ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Pszczynie na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 1 6 i 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień
publicznych i odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 4 i
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień
publicznych
W zakresie zarzutu 7
odwołanie jest niezasadne.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę Ingeris spółka akcyjna z siedzibą
w Częstochowie (sygn. akt KIO 767/21), wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie NDI spółka akcyjna z siedziba w Sopocie i NDI SPOPT spółka akcyjna
z siedzibą w Sopocie (sygn. akt KIO 774/21), a także Zamawiającego Centrum
Leczenia Oparzeń im. dr Stanisława Sakiela w Siemianowicach Śląskich i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Ingeris spółka akcyjna z siedzibą w Częstochowie (sygn. akt KIO 767/21),
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie NDI spółka akcyjna z siedziba
w Sopocie i NDI SP
OPT spółka akcyjna z siedzibą w Sopocie (sygn. akt KIO 774/21),
tytułem wpisów od odwołań,
2.2
zasądza od Zamawiającego Centrum Leczenia Oparzeń im. dr Stanisława Sakiela
w Siemianowicach Śląskich na rzecz wykonawcy Ingeris spółka akcyjna z siedzibą
w Częstochowie (sygn. akt KIO 767/21) kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
2.3
zasądza od Zamawiającego Centrum Leczenia Oparzeń im. dr Stanisława Sakiela
w Siemianowicach Śląskich na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie NDI spółka akcyjna z siedziba w Sopocie i NDI SPOPT spółka akcyjna
z siedzibą w Sopocie (sygn. akt KIO 774/21) kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodni
czący: …………………………………..
Sygn. akt: KIO 767/21
KIO 774/21
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Centrum Leczenia Oparzeń im. dr Stanisława Sakiela
w Siemianowicach Śląskich prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą
Wykonanie w ramach projektów: "Efektywność energetyczna w kompleksie budynków
Centrum Leczenia Oparzeń im. dr. Stanisława Sakiela w Siemianowicach Śląskich - etap I"
współfinansowanego przez UE ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego
w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014-
2020 (Europejski Fundusz Rozwoju Regionalnego) dla Osi Priorytetowej: IV. Efektywność
Energetyczna, Odnawialne Źródła Energii i Gospodarka Niskoemisyjna dla Działania: 4.3.
Efektywność Energetyczna i Odnawialne Źródła Energii w Infrastrukturze Publicznej i
Mieszkaniowej dla Poddziałania: 4.3.4. Efektywność Energetyczna i Odnawialne Źródła
Energii w Infrastrukturze Publicznej i Mieszkaniowej - konkurs oraz
"Efektywność
energetyczna w kompleksie budynków Centrum Leczenia Oparzeń im. dr. Stanisława
Sakiela w Siemianowicach Śląskich - etap II" współfinansowanego przez UE ze środków
Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w Ramach Regionalnego Programu
Operacyjnego
Województwa Śląskiego na lata 2014-2020 (Europejski Fundusz Rozwoju
Regionalnego) dla Osi Priorytetowej: IV. Efektywność Energetyczna, Odnawialne Źródła
Energii i Gospodarka Niskoemisyjna dla Działania: 4.4. Wysokosprawna Kogeneracja
w formule "zaprojektuj i wybuduj"
dokumentacji projektowej, dostawy urządzeń, robót
budowlanych i instalacyjnych dla przedsięwzięcia pn.: "Efektywność energetyczna
w kompleksie budynków Centrum Leczenia Oparzeń im. dr. Stanisława Sakieta
w Siemianowicach Śląskich"
O
głoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 20 listopada 2020 roku pod numerem 613208-N-2020.
Sygn. akt KIO 767/21
10 marca 2021 roku
działając na podstawie art. 513 pkt. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych
z 2019 roku Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy
czynności oraz zaniechań czynności do których Zamawiający jest zobowiązany:
a)
czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę P. sp. z o.o., ul. Platynowa 4,43-
200 Pszczyna, zwanego dalej „P.", jako najkorzystniejszej oferty;
b)
czynności badania i oceny oferty złożonej przez Odwołującego;
c)
czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
d)
czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania;
e)
zaniechania dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu mające wpływ na wynik postępowania naruszenie:
1)
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity: Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Ustawą", w związku z
naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 5 Ustawy przez odrzucenie oferty Odwołującego,
pomimo że oferta Odwołującego nie została złożona ani przez wykonawcę
wykluczonego z udzi
ału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ani przez
wykonawcę niezaproszonego do składania ofert, ponadto art. 89 ust. 1 pkt 5 Ustawy
w ogóle nie ma zastosowania w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego a wykluczenie
wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wcale
nie skutkuje odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Ustawy;
2)
art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy przez
wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo że Odwołujący wykazał
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a dokładnie wykazał spełnianie
warunków przez inny podmiot na zasoby którego Odwołujący się powołał;
3) art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy oraz art. 91 ust. 1 Ustawy przez bezpodstawne dokonanie
wyboru oferty wykonawcy P. jako najkorzystniejszej oferty oraz poprzez zaniechanie
dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wniósł o:
uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu,
unieważnienia czynności wyboru oferty P. jako najkorzystniejszej,
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania,
dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego,
w konsekwencji dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący podał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący podał,
że jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu
Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści SIWZ, wykazał spełnianie warunków
udziału w postępowaniu i ubiega się o udzielenie mu zamówienia. Ponadto Odwołujący
wskazuje, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy poniósł szkodę,
bowiem w świetle przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert oferta
Odwołującego znajduje się na pierwszym miejscu w rankingu ofert, przed ofertą wykonawcy
P. . Gdyby Zamawi
ający postąpił zgodnie z przepisami Ustawy, to dokonałby wszystkich
wskazanych powyżej zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych
powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy Pzp. W konsekwencji, gdyby nie
odrzucenie oferty Odwołującego i wykluczenie Odwołującego z postępowania, Odwołujący
uzyskałby przedmiotowe zamówienie, gdyż zgodnie z określonymi w SIWZ kryteriami oceny
ofert oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Przez dokonanie i
zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której
Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który
Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi
wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej
przewidzianych w art. 505 ust. 1 nPzp. N
aruszenie wskazanych powyżej przepisów Ustawy
niewątpliwie miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania,
a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 nPzp Krajowa Izba Odwoławcza winna
uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności i zaniechań
Zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty, co w istotny sposób wpłynęło na wynik postępowania.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty
Co do zarzutu z pkt 1:
Zamawiający pismem z dnia 05 marca 2021 r., znak CLO/ZP/276/2021, zawiadomił o
wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu ofer
ty Odwołującego i wykluczeniu
Odwołującego z postępowania. Zamawiający wskazał w ww. piśmie, że:
„Zamawiający odrzuca z postępowania ofertę złożoną przez:
INERGIS S.A., ul. Kisielewskiego 1 8/28 B, 42-
215 Częstochowa Uzasadnienie prawne: art.
89 ust. 1 pkt
5 PZP w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 Uzasadnienie faktyczne:
(...)
Wykonawca nie wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, a także
nie wykazał spełnienie warunków przez inny podmiot na zasoby, którego Wykonawca się
powołał, w związku z tym, zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, co skutkuje odrzuceniem oferty."
Zamawiający bezpodstawnie wykluczył Odwołującego z postępowania. Tym samym
odrzucenie oferty Odwołującego, wynikające tylko i wyłącznie z bezpodstawnego
wykluczenia Odwołującego, również jest bezpodstawne i zostało dokonane z rażącym
naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
Ponadto, w odniesieniu do czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, Odwołujący podnosi, że zastosowana przez Zamawiającego
podstawa odrzucenia oferty nie ma zastosowania w niniejszym postępowaniu. Wskazany
przepis nakłada bowiem na Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty, jeżeli została ona
złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
lub niezaproszonego do składania ofert. Forma gramatyczna tego przepisu odnosi się
do czasu przeszłego, co oznacza, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp znajduje swoje
zastosowanie do trybów dwuetapowych (takich jak np. przetarg ograniczony), gdzie
w pierwszym etapie dokonywana jest ocena formalno-
prawna wykonawcy, zaś w drugim
następuje złożenie ofert przez konkretnych, uprzednio zaproszonych przez Zamawiającego,
wykonawców. Niniejsze postępowanie nie jest prowadzone w trybie postępowania
dwuetapowego, ale w trybie przetargu nieograniczonego, zatem wskazanie art. 89 ust. 1 pkt
5 ustawy Pzp i dokonanie odrzucenia oferty Odwo
łującego na jego podstawie jest oczywiście
wadliwe i stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy Pzp. Kwestia powyższa nie budzi
przy tym żadnych wątpliwości w orzecznictwie Izby, które jest w tym zakresie jednolite (np.:
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 147/20).
Co do zarzutu z pkt 2:
Zgodnie z ppkt 5.2.1. SIWZ warunek zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy
zostanie spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że:
„5.2.1. posiada doświadczenie niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia tj.
dla dokumentacji projektowej
a)
wykonał, co najmniej jedną dokumentację projektową, tj. pełnobranżowe projekty
budowlane i wykonawcze w branżach - architektonicznej, instalacji sanitarnych i
elektrycznych dla odbudowy lub
przebudowy lub remontu lub termomodernizacji obiektu wpisanego do rejestru
zabytków obejmujące swym zakresem zabudowę lub wymianę minimum: źródeł
ciepła, stolarki okiennej, drzwiowej, instalacji centralnego ogrzewania w węźle
cieplnym oraz wymianę oświetlenia;
b)
wykonał, co najmniej jedną dokumentację projektową dla budowy lub przebudowy lub
remontu lub obiektu obejmującej swym zakresem dostawę, instalację i uruchomienie
modułu kogęneracyjnego o mocy elektrycznej minimum 100kW
dla robót budowlanych:
a)
wykonał co najmniej jedno zamówienie polegające na termomodernizacji w czynnym
obiekcie wpisanym do rejestru zabytków obejmującej swym zakresem minimum:
zabudowę lub wymianę źródeł ciepła, wymianę stolarki okiennej, drzwiowej, wymianę
instalacji centralnego ogrzewania w węźle cieplnym o wartości minimum 3 000
000,00 zł netto
b)
wykonał, co najmniej jedną robotę budowlaną polegające na zabudowie oraz
uruchomieniu modułu kogeneracyjnego o mocy elektrycznej minimum 100kW"
Na
potwierdzenie
ww.
warunku
dotyczącego
zamówienia
polegającego
na termomodernizacji w czynnym obiekcie wpisanym do rejestru zabytków Odwołujący
w wykazie wykonanych robót budowlanych złożonym pierwotnie, tj. w odpowiedzi
na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, wskazał zamówienie
o na
zwie „Termomodernizacja wraz z przebudową budynków ZSM im. M. J. Żebrowskiego
w Częstochowie", wykonane dla Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa Narodowego - Centrum
Edukacji Artystycznej przez CZ.P.B.P Przemysłówka S.A. (podmiot udostępniający zasoby).
Ww.
zamówienie zostało opisane w ww. wykazie w następujący sposób:
„Robota budowlana polegająca na termomodernizacji czynnego obiektu wpisanego
do rejestru zab
ytków obejmująca swym zakresem:
zabudowę źródeł ciepła w postaci: pomp ciepła powietrze/powietrze w centralach
wentylacyjnych [w ramach wykonania instalacji wentylacji mechanicznej - pompy
ciepła powietrze/powietrze w centralach wentylacyjnych służą do ogrzewania
powietrza wentylacyjnego); węzła rozdzielaczowego zasilającego instalację c.o.
dla części szkoły i internatu oraz węzła cieplnego woda/mieszanina woda- glikol
dla zasilania układów wentylacyjnych dla części szkoły i internatu,
wymianę stolarki okiennej, drzwiowej,
wymianę instalacji centralnego ogrzewania w węźle cieplnym, węźle
rozdzielaczowym,
inne roboty termomodernizacyjne".
Odwołujący wskazał więc, że za zabudowane źródła ciepła uznaje:
-
pompy ciepła powietrze/powietrze w centralach wentylacyjnych (w ramach wykonania
instalacji wentylacji mechanicznej -
pompy ciepła powietrze/powietrze w centralach
wentylacyjnych służą do ogrzewania powietrza wentylacyjnego),
-
węzeł cieplny woda/mieszanina woda-glikol dla zasilania układów wentylacyjnych
dla części szkoły i internatu.
Zamawiający w piśmie z 28 stycznia 2021 r., znak CLO/ZP/132/2021, skierowanym do
Odwołującego, stwierdził, że:
„zgodnie z zapisami art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wzywamy
Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego lub zgodnie z art.
22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych do zastąpienia tego podmiotu innym
podmiotem lub podmiotami lub zobowiązania się do osobistego wykonania odpowiedniej
części zamówienia w przypadku wykazania spełnienia warunku w zakresie udostępnianego
zasobu.
Złożone na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
dokumenty, tj. roboty budowlane realizowane przez firmę CZ.P.B.P Przemysłówka S.A. pn.
Termomodernizacja wraz z przebudową budynków ZSM im. M. J. Żebrowskiego w
Częstochowie wskazały, że wykonawca nie spełnia warunku określonego w rozdziale 5.2.1.
SIWZ dla robót budowlanych w zakresie zabudowy lub wymiany źródeł ciepła.
W SIWZ Zamawiający zawarł zapis, że:
O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w
postępowaniu.
Warunek zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy zostanie spełniony, jeżeli
wykonawca wykaże, że:
5.2.1. posiada doświadczenie niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia tj. dla robót
budowlanych:
a) wykonał co najmniej jedno zamówienie polegające na termomodernizacji w czynnym
obiekcie wpisanym do rejestru zabytków obejmującej swym zakresem minimum: zabudowę
tub wymianę źródeł ciepła, wymianę stolarki okiennej, drzwiowej, wymianę instalacji
centralnego ogrzewania w węźle cieplnym o wartości minimum 3 000 000,00 zł netto.
Zamawiający zwrócił się do Centrum Edukacji Artystycznej o udostępnienie informacji
na temat roboty budowlanej wykonywanej przez Wykonawcę CZ.P.B.P Przemysłówka S.A.
z siedzibą w Częstochowie (42-200) przy ulicy Pułaskiego 25 w ramach projektu
pn.
Komp
leksowa modernizacja energetyczna wybranych placówek szkolnictwa
artystycznego w Polsce współfinansowanego ze środków UE w ramach POliS 2014-2020
dla zadania pn. Termomodernizacja wraz z przebudową budynków ZSM im. M.
Żebrowskiego w Częstochowie roboty budowlano-instaiacyjne. Z przekazanych informacji
wynika, że: ...w zakresie prac budowlano-instalcyjnych była tylko i wyłącznie wymiana
instalacji wewnętrznej centralnego ogrzewania. Żadnych prac obejmujących zabudowę
lub wymianę źródeł ciepła nie wykonywano.
W związku z powyższym Wykonawca powinien przedłożyć wymagane dokumenty
niezawierające błędów, dotyczące zgłoszonego podmiotu trzeciego lub wszystkie dokumenty
dotyczące nowego podmiotu trzeciego lub osobiście potwierdzić spełnienie warunku, którego
doty
czył zasób podmiotu trzeciego."
Jak wynika z ww. pisma Zamawiającego jedyną podstawą wezwania skierowanego
do Odwołującego było to, że Zamawiający zwrócił się do Centrum Edukacji Artystycznej
o udostępnienie informacji na temat roboty budowlanej wykonywanej przez CZ.P.B.P
Przemysłówka S.A. a z przekazanych Zamawiającemu informacji ma wynikać, że robota ta
nie obejmowała ani zabudowy, ani wymiany źródeł ciepła.
Odpowiadając na powyższe wezwanie Odwołujący w swoim piśmie z 02 lutego 2021 r.
wskazał, że wystosowane przez Zamawiającego wezwanie do uzupełnienia dokumentów nie
ma podstaw. W ocenie Odwołującego złożony przez niego wykaz wykonanych robót
budowlanych wraz z załączonymi do niego referencjami potwierdza spełnianie warunku
doświadczenia dotyczącego robót budowlanych. W szczególności składając ww. wykaz
i referencje Odwołujący wykazał, że CZ.P.B.P Przemysłówka S.A. wykonała co najmniej
jedno zamówienie polegające na termomodernizacji w czynnym obiekcie wpisanym
do rejestru zabytków obejmujące swym zakresem minimum: zabudowę lub wymianę źródeł
ciepła, wymianę stolarki okiennej, drzwiowej, wymianę instalacji centralnego ogrzewania
w węźle cieplnym o wartości minimum 3 000 000,00 zł netto. Tym samym doświadczenie
udostępnione Odwołującemu przez CZ.P.B.P Przemysłówka S.A. potwierdza spełnienia
sformułowanego przez Zamawiającego warunku doświadczenia.
Odwołujący wskazał ponadto w ww. piśmie, że w jego ocenie przytoczona przez
Zamawiającego odpowiedź otrzymana od Centrum Edukacji Artystycznej, tj. że:
„...w zakresie prac budowlano-instalacyjnych była tylko i wyłącznie wymiana instalacji
wewnętrznej centralnego ogrzewania. Żadnych prac obejmujących zabudowę lub wymianę
źródeł ciepła nie wykonywano", wynika z tego, iż Zamawiający w zapytaniu skierowanym do
Centr
um Edukacji Artystycznej ograniczył się tylko i wyłącznie do przytoczenia warunku
udziału w postępowaniu, nie przytoczył natomiast zamieszczonego w wykazie robót
budowlanych i zacytowanego powyżej opisu zamówienia wykonanego przez CZ.P.B.P
Przemysłówka S.A. W rezultacie Zamawiający niejako zmusił Centrum Edukacji Artystycznej
do samodzielnego ustalenia, co należy uznać za źródło ciepła, do czego Centrum Edukacji
Artystycznej z oczywistych wzglądów nie ma żadnych kompetencji ani potrzebnej wiedzy.
Odwołujący wskazał ponadto na swoje podejrzenia, iż odpowiedź Centrum Edukacji
Artystycznej wynikła z tego, iż w dokumentacji projektowej dotyczącej zamówienia
publicznego pn. „Termomodernizacja wraz z przebudową budynków ZSM im. M. J.
Żebrowskiego w Częstochowie" nie użyto sformułowania „źródło ciepła". Powyższe nie
zmienia jednak tego, że w ramach robót budowlanych wykonanych przez CZ.P.B.P
Przemysłówka S.A. zabudowane zostały przez ww. wykonawcę:
-
pompy ciepła powietrze/powietrze w centralach wentylacyjnych (w ramach wykonania
instalacji wentylacji mechanicznej -
pompy ciepła powietrze/powietrze w centralach
wentylacyjnych służą do ogrzewania powietrza wentylacyjnego),
-
węzeł cieplny woda/mieszanina woda-glikol dla zasilania układów wentylacyjnych dla
części szkoły i internatu.
Ponadto Odwołujący przedstawił szereg argumentów i dowodów na to, że ww. pomy ciepła
oraz ww. węzeł cieplny stanowią źródła ciepła, zatem mogły być wskazane przez
Odwołującego jako źródło ciepła na potwierdzenie spełniania warunku.
Odwołujący wskazał również w ww. piśmie, że jak Zamawiającemu wiadomo pismem z 01
lutego 2021 r. Odwołujący wystąpił do Centrum Edukacji Artystycznej o sprostowanie
stanowiska przekazanego Zamawiającemu (ww. pismo zostało przesłane do wiadomości
Zamawiającego). W szczególności Odwołujący zwrócił się z prośbą o potwierdzenie przez
Centrum Edukacji Artystycznej, że w ramach realizacji robót budowlanych wykonanych przez
CZ.P.B.P Przemysłówka S.A. zabudowane zostały:
-
pompy ciepła powietrze/powietrze w centralach wentylacyjnych (w ramach wykonania
instalacji wentylacji mechanicznej -
pompy ciepła powietrze/powietrze w centralach
wentylacyjnych służą do ogrzewania powietrza wentylacyjnego);
-
węzeł cieplny woda/mieszanina woda-glikol dla zasilania układów wentylacyjnych dla
części szkoły i internatu.
W odpowiedzi na powyższe Centrum Edukacji Artystycznej w piśmie z 02 lutego 2021 r.
(znak FS.7044.20.2016.AJ, L. dz. 492/2021), przesłanym także do wiadomości
Zamawiającego, wskazało, że zakres wykonywanych prac dla zadania pn.
„Termomodernizacja wraz z przebudową budynków ZSM im. M. J. Żebrowskiego w
Częstochowie" obejmował m.in.:
„- dostawę i montaż pomp ciepła powietrze/powietrze zabudowanych w centralach
wentylacyjnych (w ramach wykonania instalacji wentylacji mechanicznej
— pompy ciepła
powietrze/powietrze w centralach wentylacyjnych służą do ogrzewania powietrza
wentylacyjnego),
-
dobudowę/rozbudowę poprzez dostawę i montaż technologii węzła cieplnego
woda/mieszanina woda-
glikol dla zasilania układów wentylacyjnych dla części szkoły i
internatu."
Powyższe jednoznacznie potwierdza, że opis doświadczenia udostępnionego przez
CZ.P.B.P Przemysłówka S.A., zamieszczony w wykazie wykonanych robót budowlanych,
odpowiada rzeczywistości. Ponadto Centrum Edukacji Artystycznej wyjaśniło, że:
„Zamawiający - ze względu na nieprecyzyjność użytego sformułowania zabudowa źródeł
ciepła - nie dokonuje interpretacji, czy wyżej wymieniony zakres prac może zostać
zakwalifikowany do wskazanej kategorii."
Z powyższego wynika jednoznacznie, że Centrum
Edukacji Artystycznej wycofało się ze swoich dotychczasowych kategorycznych stwierdzeń,
iż: „...w zakresie prac budowlano-instalacyjnych była tylko i wyłącznie wymiana instalacji
wewnętrznej centralnego ogrzewania. Żadnych prac obejmujących zabudowę lub wymianę
źródeł ciepła nie wykonywano." Co więcej, Centrum Edukacji Artystycznej przyznało, że
sformułowanie „zabudowa źródeł ciepła" jest nieprecyzyjne. Tym samym potwierdza się, że
czynność wezwania z 28 stycznia 2020 r. była nieuzasadniona i wynikała z braku
odpowiedniego porozumienia Zamawiającego z Centrum Edukacji Artystycznej.
Niezależnie od powyższego, wyłącznie z ostrożności oraz na wypadek gdyby Zamawiający
nie uwzględnił argumentacji i dowodów przedstawionych we wcześniejszej części pisma
Odwo
łującego z 02 lutego 2021 r. i nie unieważnił czynności wezwania z 28 stycznia 2020 r.
(do czego Odwołujący go wezwał), Odwołujący oświadczył w ww. piśmie, że zgodnie z art.
22a ust. 6 Ustawy zastępuje CZ.P.B.P Przemysłówka S.A. innym podmiotem, tj. GIJO
K
APSA Spółka Komandytowa z siedzibą w Chorzowie (41-500) pod adresem ul. Nowa 32.
Odpowiednio do powyższego do pisma z 02 lutego 2021 r. Odwołujący załączył:
a)
zobowiązanie GIJO KAPSA Spółka Komandytowa do oddania wykonawcy INERGIS
S.A. do dyspozycji niezb
ędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, zgodnie z art.
22a ust. 1 Ustawy;
b)
wykaz wykonanych robót budowlanych, uzupełniony o opis doświadczenia
udostępnionego przez GIJO KAPSA Spółka Komandytowa, wraz z referencją dotyczącą
robót budowlanych wykonanych przez GIJO KAPSA Spółka Komandytowa (referencje
dotyczące pozostałych robót wskazanych w wykazie zostały już Zamawiającemu złożone);
c)
uzupełnione oświadczenie dot. przesłanek wykluczenia (załącznik nr 2 do
specyfikacji);
d)
uzupełnione oświadczenie dotyczące spełniania warunków (załącznik nr 3 do
specyfikacji).
Ponadto, wyłącznie z ostrożności oraz na wypadek gdyby Zamawiający nie uwzględnił
argumentacji i dowodów przedstawionych we wcześniejszej części pisma Odwołującego z 02
lutego 2021 r. i ni
e unieważnił czynności wezwania z 28 stycznia 2020 r., Odwołujący
oświadczył w ww. piśmie, że zamierza powierzyć część robót budowlanych do wykonania
GIJO KAPSA Spółka Komandytowa jako podwykonawcy. Odwołujący raz jeszcze podkreślił
przy tym, że wszystko powyższe czyni wyłącznie z ostrożności oraz na wypadek gdyby
Zamawiający nie uwzględnił argumentacji i dowodów przedstawionych we wcześniejszej
części pisma Odwołującego z 02 lutego 2021 r. i nie unieważnił czynności wezwania z 28
stycznia 2020 r., gdyż w ocenie Odwołującego doświadczenie udostępnione mu przez
CZ.P.B.P Przemysłówka S.A. potwierdza spełnianie warunku udziału.
Jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 05 marca 2021 r., znak CLO/ZP/276/2021,
Zamawiający nie zaakceptował ani wyjaśnień Odwołującego przedstawionych w piśmie z 02
lutego 2021 r., ani załączonych do ww. pisma uzupełnionych dokumentów podmiotowych
dotyczących GIJO KAPSA Spółka Komandytowa. Zamawiający wskazał bowiem, że:
„Wykonawca nie wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, a także
nie wykazał spełnienie warunków przez inny podmiot na zasoby, którego Wykonawca się
powołał, w związku z tym, zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, co skutkuje odrzuceniem oferty."
W ramach uzasadnienia faktycznego swojej decyzji Zamawiający podniósł, że:
„Przytaczane przez Wykonawcę spełnienie warunku: zabudowy lub wymiany źródeł ciepła
poprzez:
-
zabudowę źródeł ciepła w postaci: pomp ciepła powietrze/powietrze w centralach
wentylacyjnych (w ramach wykonania instalacji wentylacji mechanicznej pompy ciepła
powietrze/powietrze w centralach wentylacyjnych służą do ogrzewania powietrza
wentylacyjnego);
-
węzła rozdzielaczowego zasilającego instalację c.o. dla części szkoty i internatu oraz
węzła cieplnego woda/mieszanina woda-glikol dla zasilania układów wentylacyjnych dla
części szkoły i internatu, (...)" nie jest spełnieniem tego warunku.
Pompa ciepła powietrze/powietrze zamontowana w centralach wentylacyjnych nie wpisuje
się w definicje źródła ciepła, które definiuje (przywołana w PFU pkt 3.3) Ustawa z dnia 21
listopada 2008 r. o wspieraniu termomodernizacji i remontów fDZ. U. 2008r. nr 223, poz.
1459 z późniejszymi zmianami), zwana dalej Ustawą.
Zgodnie z art.2 ust. 6 i 7 w/w Ustawy użyte w niej definicje oznaczają:
6)
lokalna sieć ciepłownicza — sieć ciepłownicza dostarczającą ciepło do budynków z
lokalnych źródeł ciepła:
7)
lokalne źródło ciepła:
a)
kotłownie lub węzeł cieplny, z których nośnik ciepła jest dostarczany bezpośrednio do
instalacji ogrzewania i ciepłej wody w budynku,
b)
ciepłownie osiedlowa lub grupowy wymiennik ciepła wraz z siecią ciepłownicza o
mocy nominalnej do 11,6 MW, dostarczająca ciepło do budynków
W związku z powyższym Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał
Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego lub zgodnie z art.
22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych do zastąpienia tego podmiotu innym
podmi
otem lub podmiotami lub zobowiązania się do osobistego wykonania odpowiedniej
części zamówienia w przypadku wykazania spełnienia warunku w zakresie udostępnianego
zasobu."
Powyższa argumentacja jest nie do zaakceptowania a wywody Zamawiającego stoją
w rażącej sprzeczności zarówno z literalnym brzmieniem SIWZ jak i z treścią wezwania
do uzupełnienia z 28 stycznia 2021 r., znak CLO/ZP/132/2021. Odwołujący w pierwszej
kolejności wskazuje, że Zamawiający, formułując w ppkt 5.2.1. lit, a) SIWZ warunek
doświadczenia dla robót budowlanych, posłużył się określeniem „źródło ciepła" bez
jakiegokolwiek zdefiniowania czy dookreślenia tego pojęcia. W szczególności Zamawiający
nawet przykładowo nie wskazał, co rozumieć należy przez źródło ciepła, nie wskazał też,
co ni
e stanowi źródła ciepła w rozumieniu ww. warunku. Powyższy brak wskazania w SIWZ
choćby w sposób opisowy, co należy rozumieć przez źródło ciepła, spowodował dwie
konsekwencje.
Po pierwsze, Odwołujący, chcąc uniknąć zarzutów, że niesłusznie zakwalifikował wykonane
przez CZ.P.B.P Przemysłówka S.A. instalacje jako źródła ciepła, w złożonym wykazie robót
budowlanych szczegółowo opisał jakie konkretnie instalacje stanowiące w jego ocenie źródło
ciepła zostały wykonane przez CZ.P.B.P Przemysłówka S.A.
Po drugie,
wobec niezdefiniowania przez Zamawiającego pojęcia „źródło ciepła",
zakwalifikowanie powyższych instalacji jako źródeł ciepła było w pełni prawidłowe, zasadne
i dopuszczalne. Jak bowiem wynika z utrwalonego orzecznictwa Izby nie jest uprawnione
interpret
owanie warunków udziału w postępowaniu w sposób wykraczający poza ich literalne
brzmienie i w konsekwencji prowadzące do ograniczenia kręgu podmiotów mogących
ubiegać się o zamówienie, tj. na niekorzyść wykonawców składających oferty
w postępowaniu, jedynie przez odwołanie do intencji czy interesów zamawiającego z tym
związanych. W orzecznictwie nie budzi żadnych wątpliwości, że ocena spełnienia warunków
udziału w postępowaniu winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie
ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań, upublicznionych w ogłoszeniu i SIWZ (np.
wyrok z dnia 24 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 867/13, wyroku z dnia 6 marca 2013 r., sygn.
akt: KIO 386/13, wyrok z dnia 14 marca 2014 r. sygn. akt 395/14;
wyrok Sądu Okręgowego
w Nowym Sączu z dnia 18 marca 2015 roku, sygn. akt lii Ca 70/15; wyrok z 10 października
2017 r., sygn. akt KIO 1994/17).
W świetle literalnego brzmienia SIWZ, a przede wszystkim w świetle literalnego brzmienia
warunku dotyczącego doświadczenia w zakresie termomodernizacji w czynnym obiekcie
wpisanym do rejestru zabytków, brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia wykładni SIWZ
przedstawionej przez Zamawiającego w piśmie z 05 marca 2021 r., znak CLO/ZP/276/2021.
Co więcej, wykładania ta jest na niekorzyść wykonawców, którzy złożyli oferty
w postępowaniu i prowadzi do ich eliminacji z postępowania, co jest kolejnym argumentem
za jej niedopuszczalnością. Przytoczone powyżej orzecznictwo potwierdza natomiast, że
wręcz konieczne jest przyjęcie przez Zamawiającego szerokiej interpretacji warunku
dotyczącego doświadczenia w zakresie termomodernizacji w czynnym obiekcie wpisanym do
rejestru zabytków, a zwłaszcza szerokiego rozumienia pojęcia „źródło ciepła". Przyjęcie
takiej właśnie szerokiej interpretacji warunku jest jedynym sposobem, aby Zamawiający mógł
zniwelować skutki braku zdefiniowania w SIWZ co należy rozumieć przez źródło ciepła,
względnie jakie warunki ma spełniać dana instalacja, aby Zamawiający uznał ją za źródło
ciepła. Przyjęcie przez Zamawiającego niezwykle wąskiej definicji źródła ciepła na obecnym
etapie postępowania (tj. po terminie składania ofert) i eliminowanie z postępowania tych
wykonawców, którzy do tej nigdzie i nigdy wcześniej nieprzedstawionej im definicji się nie
dopasowali, narusza podstawowe zasady
postępowania o udzielenie zamówienia, w tym
przede wszystkim wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadę zachowania uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości.
W ocenie Odwołującego nie ma żadnych wątpliwości, że Odwołujący, wobec
niezdefiniowania przez Zamawiającego pojęcia „źródło ciepła", musiał samodzielnie ustalić,
co uznać można za źródło ciepła. W rezultacie zakwalifikowanie wskazanych w wykazie
robót instalacji, wykonanych przez CZ.P.B.P Przemysłówka S.A. jako źródeł ciepła było
w pełni prawidłowe, zasadne i dopuszczalne. O powyższym przesadza nie tylko brak
jakiegokolwiek zdefiniowania czy dookreślenia tego pojęcia w SIWZ, ale również to, że ww.
instalacje obiektywnie stanowią źródło ciepła. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący
załączył do swojego pisma z 02 lutego 2021 r. i przedstawił Zamawiającemu następujące
dokumenty:
a)
oświadczenie pana W. N., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą NEON
W. N., autora dokumentacji projektowej d
la inwestycji „Termomodernizacja wraz z
przebudową budynków ZSM im. M. J. Żebrowskiego w Częstochowie", który
potwierdził, że w jego profesjonalnej ocenie ww. pomy ciepła oraz ww. węzeł cieplny
stanowią źródła ciepła,
b)
pierwszą stronę projektu budowlanego dla inwestycji „Term o modernizacja wraz z
przebudową budynków ZSM im. M. J. Żebrowskiego w Częstochowie", z której
wynika, że jej autorem (projektantem) jest pan W. N.,
c)
opinię na temat pompy ciepła powietrze/powietrze jako źródła ciepła, sporządzoną
przez dr inż. M. P. oraz dr inż. R. Z., pracowników naukowych Katedry
Zaawansowanych Technologii Energetycznych na Wydziale Infrastruktury i
Środowiska Politechniki Częstochowskiej,
d)
oświadczenie Clima Gold Sp. z o.o., jednego z wiodących w Polsce producentów
central wentylacyjnych.
Dodatkowo 2 lutego 2021 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu pismo z Polskiego
Związku Inżynierów i Techników Budownictwa Oddział w Częstochowie z 2 lutego 2021 r.,
dotyczące interpretacji pompy ciepła zabudowanej w centrali wentylacyjnej w świetle pojęcia
„źródła ciepła".
Ww. dokumenty jednoznacznie potwierdzają, że ww. pomy ciepła oraz ww. węzeł cieplny
stanowią źródła ciepła, zatem mogły być wskazane przez Odwołującego jako źródło ciepła.
T
ym samym nie ma żadnych wątpliwości, że powołane przez Odwołującego doświadczenie,
udostępnione przez CZ.P.B.P Przemysłówka S.A., potwierdza spełnianie wskazanego
powyżej warunku udziału w postępowaniu. Jest przy tym znamienne, że w uzasadnieniu
odrzucenia
oferty Odwołującego i wykluczenia Odwołującego z postępowania Zamawiający
w żaden sposób nie odniósł się do powyższych dokumentów i nawet nie próbował podważyć
przedstawionego w nich stanowiska.
Odwołujący argumentował, że najbardziej oburzające w postępowaniu Zamawiającego jest
jednak to, że w swoim piśmie z 05 marca 2021 r., znak CLO/ZP/276/2021, Zamawiający
po raz pierwszy sformułował konkretne i zarazem bardzo specyficzne wymagania, które musi
spełniać dana instalacja, aby Zamawiający uznał ją za źródło ciepła w rozumieniu ppkt 5.2.1.
lit. a) S1WZ. Tym samym Zamawiający w ww. piśmie w rzeczywistości sformułował zupełnie
nowy warunek udziału, o innym brzmieniu niż warunek zawarty w SIWZ i w ogłoszeniu
o zamówieniu, co jest oczywiście niedopuszczalne już choćby ze względu na etap
postępowania (po upływie terminu składania ofert). Jak bowiem wynika z ww. pisma
Zamawiającego jedynym powodem dla którego Zamawiający uznał, że doświadczenie
udostępnione Odwołującemu przez CZ.P.B.P Przemysłówka S.A. nie spełnia wymagań
SIWZ, jest to, że:
„Przytaczane przez Wykonawcą spełnienie warunku: zabudowy lub wymiany źródeł ciepła
poprzez:
zabudowę źródeł ciepła w postaci: pomp ciepła powietrze/powietrze w centralach
wentylacyjnych (w ramach wykonania instalacji wentylac
ji mechanicznej pompy ciepła
powietrze/powietrze w centralach wentylacyjnych służą do ogrzewania powietrza
wentylacyjnego);
węzła rozdzielaczowego zasilającego instalację c.o. dla części szkoty i internatu oraz
węzła cieplnego woda/mieszanina woda-glikol dla zasilania układów wentylacyjnych
dla części szkoły i internatu, nie jest spełnieniem tego warunku.
Pompa ciepła powietrze/powietrze zamontowana w centralach wentylacyjnych nie wpisuje
się w definicje źródła ciepła, które definiuje (przywołana w PFU pkt 3.31 Ustawa z dnia 21
listopada 2008 r. o wspieraniu termomodernizacii I remontów (DZ. U. 2008r. nr 223, poz.
1459 z późniejszymi zmianami), zwana dalej Ustawa.
Zgodnie z art.2 ust. 6 i 7 w/w Ustawy użyte w niej definicje oznaczają:
6)
lokalna sieć ciepłownicza — sieć ciepłownicza dostarczająca ciepło do budynków z
lokalnych źródeł ciepła:
7)
lokalne źródło ciepła:
a)
kotłownie lub węzeł cieplny, z których nośnik ciepła jest dostarczany bezpośrednio do
instalacji ogrzewania i ciepłej wody w budynku.
b)
ciep
łownie osiedlowa lub grupowy wymiennik ciepła wraz z siecią ciepłownicza o
mocy nominalnej do 11,6 MW, dostarczająca ciepło do budynków"
Odnosząc się do powyższego Odwołujący podał, że nigdzie w ppkt 5.2.1. lit, a) SIWZ
Zamawiający nie wskazał ani nawet nie zasugerował, iż użyte tam pojęcie „źródło ciepła"
należy rozumieć zgodnie z ustawa z dnia 21 listopada 2008 r. o wspieraniu
termomodernizacii i remontów oraz o centralnej ewidencji emisyjności budynków (ti. z dnia
22 listopada 2019 r. Dz.U. z 2020 r. poz
. 22 ze zm.1. Tak samo Zamawiający nie wskazał
tam ani nawet nie zasugerował, że przez „źródło ciepła" należy rozumieć:
a)
lokalną sieć ciepłowniczą, czyli sieć ciepłowniczą dostarczającą ciepło do budynków z
lokalnych źródeł ciepła (zgodnie z art. 2 pkt 6 ustawy o wspieraniu termomodernizacji i
remontów oraz o centralnej ewidencji emisyjności budynków), albo
b)
lokalne źródło ciepła, czyli:
-
kotłownią lub węzeł cieplny, z których nośnik ciepła jest dostarczany bezpośrednio do
instalacji ogrzewania i ciepłej wody w budynku,
-
ciepłownię osiedlową lub grupowy wymiennik ciepła wraz z siecią ciepłowniczą o
mocy nominalnej do 11,6 MW, dostarczającą ciepło do budynków
(zgodnie z art. 2 pkt 7 ustawy o wspieraniu termomodernizacji i remontów oraz o centralnej
ewid
encji emisyjności budynków).
Ppkt 5.2.1. lit. a) SIWZ tego wszystkiego, na co obecnie wskazuje Zamawiający, po prostu
nie zawiera. Co więcej, również w pozostałych punktach SIWZ próżno szukać wskazania, że
pojęcie „źródło ciepła" należy rozumieć zgodnie z ustawa o wspieraniu termomodernizacii i
remontów oraz o centralnej ewidencji emisyjności budynków, jak i próżno szukać informacji,
że przez „źródło ciepła" należy rozumieć:
a)
lokalna sieć ciepłownicza (zgodnie z art. 2 pkt 6 ustawy o wspieraniu
termomoder
nizacii i remontów oraz o centralnej ewidencji emisyjności budynków), albo
b)
lokalne źródło ciepła (zgodnie z art. 2 pkt 7 ustawy o wspieraniu termomodernizacii i
remontów oraz o centralnej ewidencji emisyjności budynków).
Odwołujący wskazał, że w SIWZ Zamawiający nie zawarł jakiejkolwiek definicji „źródła
ciepła", nawet choćby przez odesłanie w tym zakresie do ustawy o wspieraniu
termomodernizacji i remontów oraz o centralnej ewidencji emisyjności budynków. Wbrew
insynuacjom Zamawiającego takiego odesłania nie zawiera też pkt 3.3 PFU (Programu
Funkcjonalno -
Użytkowego). Ww. punkt ma bowiem następujące brzmienie:
„3.3 Wykaz ustaw, rozporządzeń, norm i instrukcji związanych z projektowaniem
i wykonaniem zadania inwestycyjnego.
(...)
- Ustawa z dnia 21 lis
topada 2008 r. o wspieraniu termomodernizacji i remontów (Dz. U. nr
223 z 2008r., poz. 1459) wraz z późniejszymi zmianami."
Ww. punkt PFU (jak zresztą i całe PFU) odnosi się zatem do etapu realizacji zamówienia
(etapu projektowania i wykonania zadania inwe
stycyjnego), a nie do etapu postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Treść pkt 3.3 PFU nie pozostawia żadnych
wątpliwości w tym zakresie. Zresztą również w pkt 3.3 PFU brak jest wskazania, czy choćby
sugestii, że użyte przez Zamawiającego w ppkt 5.2.1. lit, a) SIWZ pojęcie „źródło ciepła"
należy rozumieć zgodnie z ustawa o wspieraniu termomodernizacii i remontów oraz
o centralnej ewidencji emisyjności budynków. Z pkt 3.3 PFU nic takiego nie wynika,
a zwłaszcza nie wynika, że przez „źródło ciepła" należy rozumieć lokalną sieć ciepłowniczą
albo lokalne źródło ciepła (w rozumieniu ustawy o wspieraniu termomodernizacji i remontów
oraz o centralnej ewidencji emisyjności budynków).
Nie ma też żadnych wątpliwości, że postanowienia SIWZ dotyczące warunków udziału
trzeba wyraźne rozdzielić od postanowień SIWZ dotyczących opisu przedmiotu zamówienia.
Powyższe nie budzi żadnych wątpliwości w orzecznictwie np. wyrok z dnia 18 kwietnia 2017
r., sygn. akt KIO 644/17, wyrok z dnia 19 maja 2017 r., sygn. akt: KIO 901/17, wyrok z dnia
11 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2524/17. W
ykładnia warunków udziału w postępowaniu
przez odwołanie się do opisu przedmiotu zamówienia jest niedopuszczalna. Dodać należy,
że taka wykładnia jest tym bardziej niedopuszczalna, jeżeli jej skutkiem będzie przyjęcie
niekorzystnego dla wykonawcy rozumienia warunku, prowadzącego do wykluczenia
wykonawcy z postępowania, a nie wynikającego z literalnego brzmienia warunku.
Tymczasem taką właśnie wykładnię spornego warunku (czy wręcz jego nowego brzmienie)
usiłuje narzucić Zamawiający, rażąco naruszając obowiązujące przepisy. Najważniejsze jest
jednak to, że również same postanowienia PFU nie dają żadnych podstaw do rozumienia
pojęcia „źródło ciepła" w sposób przyjęty przez Zamawiającego, co wykazano powyżej.
Niezależnie od braku w SIWZ (także w PFU) jakiegokolwiek odesłania do ustawy
o wspieraniu termomodernizacji i remontów oraz o centralnej ewidencji emisyjności
budynków w zakresie definicji „źródła ciepła", sięganie do zawartych w ww. ustawie definicji
lokalnej sieci ciepłowniczej (w art. 2 pkt 6 ww. ustawy) i lokalnego źródła ciepła (w art. 2 pkt 7
ww. ustawy) jest po prostu absurdalne i pozbawione jakichkolwiek podstaw. Przypomnieć
trzeba, że w ppkt 5.2.1. lit. a) SIWZ Zamawiający posłużył się pojęciem „źródło ciepła".
Tymczasem w ustawie o wspieraniu termomodernizacji i remontów oraz o centralnej
ewidencji emisyjności budynków pojęcie „źródło ciepła" nie występuje, użyto tam natomiast
innych pojęć. Zwłaszcza nie sposób zrozumieć co wspólnego ze źródłem ciepła ma
wskazana przez Zamawiającego lokalna sieć ciepłownicza (w rozumieniu art. 2 pkt 6 ustawy
o wspieraniu termomodernizacji i remontów oraz o centralnej ewidencji emisyjności
budynków). Zamawiający w swoim piśmie z 05 marca 2021 r. w ogóle tej kwestii nie wyjaśnił,
tymczasem nie tylko, że w ppkt 5.2.1. lit. a) SIWZ Zamawiający nie posłużył się pojęciem
„lokalna sieć ciepłownicza", tylko pojęciem „źródło ciepła", czyli zupełnie odmiennym już na
poziomie językowym, to ponadto również na gruncie ustawy o wspieraniu termomodernizacji
i remontów oraz o centralnej ewidencji budynków.
Również te pojęcia różnią się już na poziomie językowym, gdyż w SIWZ nie użyto określenia
„lokalne źródło ciepła", ale bardziej ogólnego: „źródło ciepła" (bez przymiotnika „lokalne").
Jest oczywiste, że określenia „źródło ciepła" i „lokalne źródło ciepła" nie są synonimami
a określenie „źródło ciepła" jest szersze i obejmuje także inne źródła ciepła niż lokalne.
Powyższe wynika m.in. z przekazanej Zamawiającemu opinii na temat pompy ciepła
powietrze/powietrze jako źródła ciepła, sporządzonej przez dr inż. M. P. oraz dr inż. R. Z.,
pracowników naukowych Katedry Zaawansowanych Technologii Energetycznych na
Wydziale Infrastruktury i Środowiska Politechniki Częstochowskiej (załączonej do pisma
Odwołującego z 02 lutego 2021 r.). W ww. opinii wskazano, że oprócz lokalnych źródeł
ciepła wyróżnić można takie źródła ciepła jak:
-
systemy ciepłownicze - gdzie ciepło w postaci gorącej wody jest dostarczane siecią
ciepłowniczą do budynków, a tam poprzez węzły cieple (z wymiennikami ciepła) dostarczane
jest do instalacji wewnętrznych centralnego ogrzewania oraz
-
indywidualne źródła ciepła - realizujące produkcję ciepła na potrzeby pojedynczego
lokalu cz
y budynku, ale także do ogrzewania ciepłej wody użytkowej (np. za pomocą pomp
ciepła powietrze/woda czy elektrycznych pojemnościowych i przepływowych podgrzewaczy
wody) oraz ogrzewania powietrza wentylacyjnego (np. za pomocą pomp ciepła
powietrze/powietrze
czy modułów gazowych — zabudowanych w centralach
wentylacyjnych).
Podkreślić trzeba, że Zamawiający żadnego z ww. źródeł ciepła nie wyłączył z zakresu
pojęcia „źródło ciepła" użytego w ppkt 5.2.1. lit, a) SIWZ, w szczególności Zamawiający nie
wyłączył z zakresu tego pojęcia indywidualnych źródeł ciepła. Tymczasem pompa ciepła
powietrze/powietrze, zabudowana w centrali wentylacyjnej i służąca do ogrzewania
powietrza wentylacyjnego, niewątpliwie stanowi indywidualne źródło ciepła, gdyż ciepło
wytworzone prze
z pompę ciepła jest rozprowadzane poprzez instalację wentylacyjną
po budynku lub jego części. Nie ma zatem żadnych podstaw, aby powyższego rozwiązania,
tj. pompy ciepła powietrze/powietrze, nie zakwalifikować jako źródła ciepła w rozumieniu ppkt
5.2.1. li
t. a) SIWZ. Tym samym doświadczenie udostępnione Odwołującemu przez CZ.P.B.P
Przemysłówka S.A. jak najbardziej spełnia wymagania SIWZ.
Natomiast to, że: „pompa ciepła powietrze/powietrze zamontowana w centralach
wentylacyjnych nie wpisuje się w definicje źródła ciepła, które definiuje ustawa z dnia 21
listopada 2008 r. o wspieraniu termomodernizacji i remontów oraz o centralnej ewidencji
emisyjności budynków (Dz.U. 2008r. nr 223, poz. 1459 z późniejszymi zmianami)", nie ma
żadnego znaczenia, gdyż żadna ze wskazanych przez Zamawiającego definicji z ww. ustawy
nie stanowi części warunku udziału ani do żadnej ze wskazanych przez Zamawiającego
definicji z ww. ustawy warunek udziału nie odsyła.
Uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego i wykluczenie Odwołującego z postępowania
Zamawiający podniósł również w piśmie z 05 marca 2021 r., że: „Wskazane przez INERGIS
S.A. rozwiązanie jest pomocniczym urządzeniem zainstalowanym w centrali wentylacyjnej,
dogrzewającym lub chłodzącym (w zależności od warunków pracy) powietrze przepływające
przez centralą wentylacyjną dla której to podstawowym źródłem zasilania w ciepło jest
Istniejący Węzeł Cieplny pokazany przez Wykonawcą na rysunku 1S_C8". Abstrahując od
tego, że nie wiadomo na jakiej podstawie Zamawiający ustalił, że wskazane przez
Odwołującego rozwiązanie jest urządzeniem pomocniczym (Zamawiający w żaden sposób
tego stwierdzenia nie wyjaśnił ani nie uzasadnił), wskazać trzeba, że żadna z powyższych
okoliczności nie ma jakiegokolwiek znaczenia i nie uzasadnia wykluczenia Odwołującego.
W ppkt 5.2.1. lit, a) SIWZ Zamawiający wymagał bowiem doświadczenia obejmującego
zabudowę lub wymianę źródeł ciepła, bez zastrzeżenia czy choćby sugestii, że zabudowane
lub wymienione źródło ciepła nie może być „pomocniczym urządzeniem”, względnie że musi
stanowić „podstawowe źródło zasilania w ciepło". Po raz kolejny Zamawiający, nie mając
do tego żadnych podstaw i rażąco naruszając obowiązujące przepisy, odchodzi
od literalnego brzmienia SIWZ i kreuje nowy warunek udziału w postępowaniu, nie mający
nic wspólnego z warunkiem sformułowanym w SIWZ. Takie postępowanie Zamawiającego
jest niedopuszczalne i nie zasługuje na ochronę. Na marginesie Odwołujący wskazał, że
Zamawiający przyznał, iż wskazane przez Odwołującego rozwiązanie jest urządzeniem
dogrzewającym powietrze przepływające przez centrale wentylacyjną, a zatem przynajmniej
pośrednio przyznał, że stanowi ono źródło ciepła.
Uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego i wykluczenie Odwołującego z postępowania
Zamawiający podniósł dalej w piśmie z 05 marca 2021 r., że: „Węzeł ten (tj. Istniejący Węzeł
Cieplny pokazany na rysunku IS_C8 -
przyp. Odwołującego) nie był przedmiotem zabudowy
lub wymiany w prowadzonej inwestycji przez CZ.P.B.P Przemysłówka S.A. o czym świadczy
przedstawiony p
rzez Wykonawcę zakres robót pokazany na wymienionym wcześniej
rysunku IS_C8. Wynika z niego, że wykonywana była tylko modernizacja odbiorów ciepła
istniejącego węzła cieplnego (węzła rozdzielaczowego centralnego ogrzewania oraz
wymiennikowego węzła cieplnego dla układów wentylacji mechanicznej, będące elementami
lokalnej sieci ciepłowniczej), bez ingerencji w istniejący węzeł cieplny."
Odnosząc się do powyższego Odwołujący zaprzecza, że „wykonywana była tylko
modernizacja odbiorów ciepła istniejącego węzła cieplnego". W rzeczywistości, co wynika
także z przedstawionego przez Odwołującego rysunku IS_C8, CZ.P.B.P Przemysłówka S.A.
wykonała m.in.:
-
rozbudowę (a nie modernizację), polegającą na dobudowaniu wymiennikowego węzła
cieplnego
dla
układów
wentylacji
mechanicznej
(dokładnie:
węzła
cieplnego
woda/mieszanina woda-
glikol dla zasilania układów wentylacyjnych dla części szkoły i
internatu),
-
wymianę (a nie modernizację), polegającą na zastąpieniu dotychczasowych obiegów
grzewczych CO w szkole (obieg A na ww. rysunku IS_C8) oraz w internacie (obieg B na ww.
rysunku IS_C8) nowymi obiegami grzewczymi CO.
Najważniejsze jest jednak to, że ponownie żadna z okoliczności wskazanych przez
Zamawiającego nie ma jakiegokolwiek znaczenia i nie uzasadnia wykluczenia
Odwo
łującego. W ppkt 5.2.1. lit, a) SIWZ Zamawiający wymagał bowiem doświadczenia
obejmującego zabudowę lub wymianę źródeł ciepła, a nie zabudowę lub wymianę węzła
cieplnego. Zatem to, że węzeł cieplny „nie był przedmiotem zabudowy lub wymiany
w prowadzonej i
nwestycji przez CZ.P.B.P Przemysłówka S.A.", tudzież że: „wykonywana
była tylko modernizacja odbiorów ciepła istniejącego węzła cieplnego bez ingerencji
w istniejący węzeł cieplny" (abstrahując tutaj od kwestii prawdziwości twierdzeń
Zamawiającego o modernizacji), nie ma żadnego znaczenia dla wykazania przez
Odwołującego, że spełnia warunek doświadczenia określony w ppkt 5.2.1. lit. a) SIWZ.
Z ppkt 5.2.1. lit, a) SIWZ w żaden sposób nie wynika, że Zamawiający wymaga
doświadczenia w zakresie zabudowy lub wymiany węzła cieplnego, zresztą Zamawiający
pojęciem węzła cieplnego nawet się tam nie posłużył. Po raz kolejny Zamawiający, nie mając
do tego żadnych podstaw i rażąco naruszając obowiązujące przepisy, odchodzi od
literalnego brzmienia SIWZ i kreuje nowy w
arunek udziału w postępowaniu, nie mający nic
wspólnego z warunkiem sformułowanym w SIWZ. Takie postępowanie Zamawiającego jest
niedopuszczalne i nie zasługuje na ochronę.
Odwołujący podał, że bezsporne i przyznane przez samego Zamawiającego, że w ramach
robót budowlanych wykonanych przez CZ.P.B.P Przemysłówka S.A. zabudowane zostały
przez ww. wykonawcę:
-
pompy ciepła powietrze/powietrze w centralach wentylacyjnych (w ramach wykonania
instalacji wentylacji mechanicznej -
pompy ciepła powietrze/powietrze w centralach
wentylacyjnych służą do ogrzewania powietrza wentylacyjnego),
-
węzeł cieplny woda/mieszanina woda-glikol dla zasilania układów wentylacyjnych
dla części szkoły i internatu.
Tak samo jest bezsporne i przyznane przez samego Zamawiającego, że ww. pompy ciepła
są urządzeniem dogrzewającym powietrze przepływające przez centralę wentylacyjną,
a zatem Zamawiający przynajmniej pośrednio przyznał, że stanowią one źródło ciepła.
W tym stanie rzeczy nie ma żadnych wątpliwości, że Odwołujący, już tylko powołując się
na doświadczenie udostępnione mu przez CZ.P.B.P Przemysłówka S.A., wykazał spełnienie
warunku określonego w ppkt 5.2.1. lit. a) SIWZ dla robót budowlanych w zakresie
termomodernizacji w czynnym obiekcie wpisanym do rejestru zabytków, w szczególności
w zakresie zabudowy lub wymiany źródeł ciepła. Przyjęcie takiego rozumienia pojęcia
„źródło ciepła" jak to uczynił Zamawiający w piśmie z 05 marca 2021 r., jest natomiast
sprzeczne z naczelnymi zasadami zamówień publicznych, bowiem bezpośrednio godzi
w zasadę zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i
przejrzystości, poprzez niedozwoloną zmianę warunku udziału po upływie terminu składania
ofert i wprowadzenie de facto nowego warunku, o innej treści niż w SIWZ i w ogłoszeniu o
zamówieniu.
Powyższe stanowisko Odwołującego potwierdza jednolite orzecznictwo Izby oraz Sądów
powszechnych, ugruntowane na kanwie używania w dokumentacji postępowania tego
rodzaju „otwartych" konstrukcji pojęciowych jak właśnie „źródło ciepła" (por. wyrok Sądu
Okręgowego w Nowym Sączu z 18 lutego 2015 r. sygn. akt III Ca 70/15, wyrok Sądu
Okręgowego w Bydgoszczy z 10 maja 2017 r. sygn. akt VIII Ga 43/17, wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z 7 października 2008 r. sygn. akt XXIII GA 446/08, wyrok Sądu
Okręgowego w Katowicach z 20 marca 2007 r. sygn. akt XIX Ga 80/07, wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z 6 października 2015 sygn. akt XXIII Ga 1341/15, i przytoczone
w nich orzecznictwo Izby).
Odwołujący zwracał uwagę jak zasadniczo zmieniło się stanowisko Zamawiającego w toku
postępowania. Odwołujący już w wykazie wykonanych robót budowlanych złożonym
pierwotnie, tj. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy
Pzp, wskazał, że zamówienie wykonane przez CZ.P.B.P Przemysłówka S.A. obejmowało
swym zakresem:
zabudowę źródeł ciepła w postaci: pomp ciepła powietrze/powietrze w centralach
wentylacyjnych (w ramach wykonania instalacji wentylacji mechanicznej -
pompy ciepła
powietrze/powietrze w centralach wentylacyjnych służą do ogrzewania powietrza
wentylacyjnego); węzła rozdzielaczowego
zasilającego instalację c.o. dla części szkoły i internatu oraz węzła cieplnego
woda/mieszanina woda-
glikol dla zasilania układów wentylacyjnych dla części szkoły i
internatu"
Zatem Odwołujący już w wykazie złożonym pierwotnie jasno i wyraźnie wskazał, że za
zabudowane źródła ciepła uznaje:
-
pompy ciepła powietrze/powietrze w centralach wentylacyjnych (w ramach wykonania
instalacji wentylacji mechanicznej -
pompy ciepła powietrze/powietrze w centralach
w
entylacyjnych służą do ogrzewania powietrza wentylacyjnego),
-
węzeł cieplny woda/mieszanina woda-glikol dla zasilania układów wentylacyjnych
dla części szkoły i internatu.
Tymczasem Zamawiający, mimo powyższego wyraźnego oświadczenia Odwołującego,
w swo
im wezwaniu do uzupełnienia z 28 stycznia 2021 r., znak CLO/ZP/132/2021, nawet
słowem nie zająknął się o tym, że: „Pompa ciepła powietrze/powietrze zamontowana w
centralach wentylacyjnych nie wpisuje się w definicje źródła ciepła, które definiuje
(przywołana w PFU pkt 3.3) Ustawa z dnia 21 listopada 2008 r. o wspieraniu
termomodernizacji i remontów (DZ. U. 2008r. nr 223, poz. 1459 z późniejszymi zmianami)",
ponadto nie odwołał się ani do definicji lokalnej sieci ciepłowniczej z art. 2 pkt 6 ww. ustawy,
ani
do definicji lokalnego źródła ciepła z art. 2 pkt 7 ww. ustawy. Wszystkie powyższe
kwestie Zamawiający podniósł dopiero uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego
i wykluczenie Odwołującego z postępowania, mimo że mógł i powinien je podnieść już
w wezwa
niu do uzupełnienia. Nie jest zatem zgodne z prawdą stwierdzenie Zamawiającego
w piśmie z 05 marca 2021 r., że to w związku z powyższymi kwestiami „(,..) Zamawiający,
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał Wykonawcą do uzupełnienia dokumentów
doty
czących podmiotu trzeciego lub zgodnie z art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem lub podmiotami lub
zobowiązania sią do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia w przypadku
wykazania spełnienia warunku w zakresie udostępnianego zasobu." W rzeczywistości
przyczyna ww. wezwania była zupełnie inna, co jasno i wyraźnie wynika z treści samego
wezwania.
Jest zatem oczywiste, że inne było stanowisko Zamawiającego na etapie
wezwania Odwołującego do uzupełnienia, w szczególności inne było rozumienie przez
Zamawiającego pojęcia „źródło ciepła", a inne zostało przyjęte przez Zamawiającego
na etapie odrzucenia oferty Odwołującego i wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Zamawiający przynajmniej na etapie wezwania Odwołującego do uzupełnienia rozumiał
pojęcie „źródło ciepła" tak samo jak Odwołujący. Zasadnicza zmiana stanowiska
Zamawiającego w tym zakresie świadczy o tym, że chce on wykluczyć Odwołującego
z postępowania „na siłę" i za wszelką cenę, choćby wbrew przepisom, gdyż najwyraźniej
Odwołujący nie jest wykonawcą preferowanym przez Zamawiającego. Takie postępowanie
Zamawiającego jest niedopuszczalne i nie zasługuje na ochronę.
Odnośnie uzupełnionych przez Odwołującego z ostrożności dokumentów
podm
iotowych dotyczących GIJO KAPSA Spółka Komandytowa Zamawiający w piśmie z 05
marca 2021 r. wskazał, że: „Załączone zobowiązanie GIJO KAPSA Spółka komandytowa z
siedzibą w Chorzowie (41-500) pod adresem ul. Nowa 32 do oddania wykonawcy 1NERGIS
S.A. do dyspo
zycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia zostało złożone
w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. Zgodnie z § 14
ust. 3 Rozporządzenia w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu rozporządzenia Ministra
Rozwoju
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia: Poświadczenia za zgodność z oryginałem
dokonuje odpowiednio wykonawca, podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega
wykonawca, wykonaw
cy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego albo
podwykonawca, w zakresie dokumentów lub oświadczeń, które każdego z nich dotyczą”
Powyższe stanowisko Zamawiającego nie jest dla Odwołującego jasne. Odwołujący może
jedynie przypuszczać, że Zamawiający kwestionuje ww. zobowiązanie GIJO KAPSA Spółka
komandytowa z tego powodu, że zostało złożone w formie kopii poświadczonej za zgodność
z oryginałem przez Odwołującego, natomiast powinno zostać złożone w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez GIJO KAPSA Spółka Komandytowa (czyli
przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega Odwołujący). Odwołujący
wskazuje zatem, że zobowiązanie GIJO KAPSA Spółka komandytowa zostało przez niego
złożone w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem, tj. w formie elektronicznej
kopii dokumentu (skanu) opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez pana G.
M.
, członka zarządu Odwołującego. Zamawiający najwyraźniej jednak nie zauważył, że
Odwołujący, reprezentowany przez pana G. M., dokonał poświadczenia ww. elektronicznej
kopii dokumentu za zgodność z oryginałem nie w imieniu własnym, ale w imieniu GIJO
KAPSA Spółka Komandytowa, działając jako pełnomocnik ww. spółki. W przedstawionym
Zam
awiającemu zobowiązaniu GIJO KAPSA Spółka komandytowa wskazano bowiem jasno
i wyraźnie na str. 2, że: „Zobowiązanie upoważnia Wykonawcę (czyli Odwołującego - przyp.
Odwołującego) do poświadczenia za zgodność z oryginałem dokumentów podmiotu
oddającego zasoby (czyli GIJO KAPSA Spółka Komandytowa - przyp. Odwołującego)". Nie
ma żadnych wątpliwości, że jednym z takich dokumentów jest właśnie zobowiązanie GIJO
KAPSA Spółka komandytowa, a zatem Odwołujący był jak najbardziej uprawniony do
poświadczenia za zgodność z oryginałem kopii ww. zobowiązania, co też uczynił przy użyciu
kwalifikowanego podpisu elektronicznego pana G. M.
. W świetle powyższego stwierdzenie
Zamawiającego, że zobowiązanie GIJO KAPSA Spółka zostało złożone w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Odwołującego, jest oczywiście nietrafne.
Odwołujący podał, że w orzecznictwie Izby już od lat nie budzi żadnych wątpliwości, iż w
pełni dopuszczane jest poświadczanie za zgodność dokumentów przez pełnomocnika
odpowie
dnio wykonawcy, podmiotu udostępniającego zasoby lub podwykonawcy w zakresie
dokumentów, które każdego z nich dotyczą; np. wyrok z dnia 30 lipca 2010 r., sygn. akt KIO
1511/10,
Ponieważ Zamawiający nie zakwestionował uzupełnionych przez Odwołującego
doku
mentów podmiotowych dotyczących GIJO KAPSA Spółka Komandytowa z żadnych
innych powodów, stwierdzić trzeba, że Odwołujący skutecznie powołał się na zasoby (tj.
doświadczenie) udostępnione mu przez GIJO KAPSA Spółka Komandytowa i także w ten
sposób wykazał spełnienie warunku określonego w ppkt 5.2.1. lit. a) SIWZ dla robót
budowlanych w zakresie termomodernizacji w czynnym obiekcie wpisanym do rejestru
zabytków, w szczególności w zakresie zabudowy lub wymiany źródeł ciepła.
Co do zarzutu wymienionego w pkt 3:
Przedmiotowy zarzut jest konsekwencją zarzutów podniesionych i opisanych powyżej.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 Ustawy Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponieważ,
jak to zostało wykazane powyżej, oferta złożona przez Odwołującego została bezzasadnie
odrzucona przez Zamawiającego a Odwołujący - bezzasadnie wykluczony z postępowania,
Zamawiający jako najkorzystniejszą ofertę winien wybrać ofertę Odwołującego, która
przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert przyjętych
przez Zamawiającego, i jest jednocześnie ofertą niepodlegającą odrzuceniu.
Sygn. akt KIO 747/21
10 marca 2021 roku
działając na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 wzw. żart. 505 ust. 1
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019
z późn. zm.) zwanej dalej: „nowe PZP" w zw. z art. 92 ust. 2 Ustawy z dnia 11 września 2019
r. -
Przepisy wprowadzające ustawę- Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.
2020), Odwołujący wniósł odwołanie wobec a niezgodnych z przepisami ustawy Prawo
zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 roku:
czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez P. Spółka z
ograniczo
na odpowiedzialnością z siedzibą w Pszczynie (dalej jako: P.),
zaniechania czynności wykluczenia z postępowania Wykonawcy P., a w
konsekwencji uznania jego oferty za odrzuconą, względnie zaniechania odrzucenia
oferty P. .
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 wz
w. żart. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie wykluczenia
P.
, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu w postaci posiadania doświadczenia niezbędnego do wykonania
zamówienia oraz dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
a w konsekwencji naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy przez zaniechanie uznania
za odrzuconą oferty złożonej przez P.
e
wentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1
2) art. 24 ust. 1 pkt 16-17 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy
przez zaniechanie wykluczenia P.
z Postępowania, pomimo że wykonawca ten w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej
w wyni
ku lekkomyślności lub niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, a zatem podał
informacje wprowadzające zamawiającego w błąd mające (mogące mieć) istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w Postępowaniu,
a w konsekwencji naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy przez zaniechanie uznania
za odrzuconą oferty złożonej przez P.;
3) art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 7 ust.
3 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy P.
pomimo iż wykonawca ten
nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej, o której mowa w Rozdz. 5 pkt 5.2.1. lit. a) SIWZ dla robót budowalnych,
a w konsekwencji naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy przez zaniechanie uznania za
odrzuconą oferty złożonej przez P.;
względnie w razie nieuwzględnienia ww. zarzutu (tj.3) - art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP -
poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie wykluczenia z
postępowania wykonawcy ., pomimo iż w wyniku co najmniej lekkomyślności lub
niedbalstwa, przedstawił on informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd w
zakresie realizacji robót na czynnym obiekcie wpisanym do rejestru zabytków, co
miało wpływ na ocenę jego oferty w zakresie spełnienia warunku, o którym mowa w
Rozdz. 5 pkt 5.2.1. lit. a) SIWZ dla robót budowalnych;
Ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1 i 3 zarzucam naruszenie
wskazane w pkt 4, tj.:
4) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie wezwania
wykonawcy P.
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu w postaci posiadania doświadczenia niezbędnego do
wykonania zamówienia oraz dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, pomimo że wykonawca P. nie wykazał spełniania tych warunków;
5) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy P. z uwagi
na złożenie oferty niezgodnej z SIWZ;
6) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców wyrażające się w zaniechaniu wykluczenia z postępowania P. oraz
zasady legalizmu prowadzonego Postępowania przez wybór oferty P., pomimo że
oferta tego Wykonawcy powinna z
ostać odrzucona,
7) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 96 ust. 2 i 3 ustawy przez naruszenie zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażające się w zaniechaniu
wykluczenia z postępowania P. przy jednoczesnym bezpodstawnym, niezgodnym z
zasadami proporcjonalności i przejrzystości opieszałym udostępnieniu Odwołującemu
dokumentów
i
oświadczeń
P.
składanych
na
wezwanie,
co doprowadziło do pozostawieniu Odwołującego pół dnia (09 marca 2021 r.)
w celu dokonania ich weryfikacji i jednego dnia (10 marca 2021 r.) do skorzystania
ze środków ochrony prawnej zmierzających do podważenia decyzji Zamawiającego
w zakresie oceny oferty P. i wyboru jej jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o:
a)
rozpatrzenie i uwzględnienie niniejszego odwołania,
b)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej
oferty wykonawcy P.,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, czego skutkiem
będzie wykluczenie wykonawcy P. lub odrzucenie złożonej przez niego oferty, a w
następstwie wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
c)
obciążenie w całości Zamawiającego kosztami postępowania, tj. zasądzenie
od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów wpisu od odwołania w wysokości
10.000,00 zł wraz z pozostałymi, uzasadnionymi kosztami postępowania
odwoławczego, w tym kosztami dojazdu na rozprawę i wynagrodzeniem
pełnomocnika w wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt
sprawy na rozprawie.
Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący złożył
w postępowaniu ofertę, która zgodnie z Zawiadomieniem Zamawiającego z dnia 05 marca
2021 r., za ofertą wykonawcy P., uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu ofert,
zdobywając 96,41 pkt. W wyniku uwzględnienia niniejszego odwołania, po przeprowadzeniu
ponownego badania i oceny ofert, oferta Odwołującego będzie miała realne szanse zostać
uznaną za ofertę najkorzystniejszą. Wobec niezgodnych z wyżej wskazanymi przepisami
ustawy PZP działań Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę w postaci braku
pozyskania przedmiotowego zamówienia. Ściśle, na skutek niezgodnego z prawem
zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy P. ergo braku uznania złożonej przez
niego oferty za odrzuconą, Odwołujący został pozbawiony możliwości osiągnięcia korzyści -
przychodów z tytułu pozyskania i wykonania przedmiotowego zamówienia.
W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą zasadności niniejszego odwołania,
Zamawiający będzie zobowiązany do ponownego badania i oceny ofert, a w konsekwencji
Odwołujący będzie miał możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia, ponieważ złożył
ofertę najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Niezależnie
od powyższego Odwołujący wskazuje, że jego interes prawny wyraża się również w tym,
aby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzone zostało zgodnie
z przepisami prawa.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty
Zamawiający - Centrum Leczenia Oparzeń im. dr. Stanisława Sakiela
w
Siemianowicach Śląskich prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
„na wykonanie w formule "zaprojektuj i wybuduj" dokumentacji projektowej, dostawy
urządzeń, robót budowlanych i instalacyjnych dla przedsięwzięcia pn.: "Efektywność
energety
czna w kompleksie budynków Centrum Leczenia Oparzeń im. dr. Stanisława
Sakiela w Siemianowicach Śląskich - Etap I i ii", numer postępowania: CLO/ZP/38/2020.
W dniu 05 marca 2021 r. Zamawiający zawiadomił o wyniku postępowania,
wskazując, że w wyniku przeprowadzonego postępowania jako najkorzystniejszą wybrano
ofertę złożoną przez P. Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie.
Dowód: Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 5 marca 2021 r.
(w dokumentacji postępowania).
Wobec szeregu uchybień Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, Odwołujący
składa niniejszym odwołanie od niezgodnej z przepisami PZP czynności Zamawiającego
polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty P., pomimo iż w istocie wykonawca ten
co
najmniej
nie
wykazałspełnienia
warunków
udziału
w
postępowaniu
w zakresie posiadania doświadczenia niezbędnego do wykonania przedmiotu zamówienia
oraz w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Zarzut 1 i 2
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1
i 3 ustawy oraz art. 24 ust. 1 pkt 16-17 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1 b pkt
3 ustawy
brak spełnienia warunku posiadania doświadczenia (rozdział 5 pkt 5.2.1 lit a) SIWZ)
oraz w
prowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, iż
wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu:
Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać
wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone
przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia
zainteresowania. Zamawiający w Rozdziale 5 pkt 5.2.1 lit. a) Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, (dalej jako SIWZ), wskazał iż:
„Warunek zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy zostanie spełniony, jeżeli
wykonawca wykaże, że:
5.2.1. posiada doświadczenie niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia, tj. dla
dokumentacji projektowej:
a) wykonał, co najmniej jedną dokumentację projektową, tj. pełnobranżowe projekty
budowlane i wykonawcze w branżach - architektonicznej, instalacji sanitarnych i
elektrycznych dla odbudowy lub przebudowy lub remontu lub termomodernizacji obiektu
wpisanego do rejestru zabytków obejmujące swym zakresem zabudowę lub wymianę
minimum: źródeł ciepła, stolarki okiennej, drzwiowej, instalacji centralnego ogrzewania w
węźle cieplnym oraz wymianę oświetlenia
W przedmiotowym postępowaniu wykonawca P. złożył datowany na dzień 16.02.2021 r.
Wykaz wykonanych usług, w którym w pkt 1 w zakresie udowodnienia spełnienia ww. zapisu
SIWZ wskazał wykonanie przez Pracownię Instalacji Sanitarnych „A0.UAHEAT" mgr inż. M.
B. na rzecz Tyskiej Fundacji Promocji Kultury i Turystyki Browar Obywatelski w Tychach -
opracowanie
pełnobranżowych projektów budowlanych i wykonawczych.
w tym miejscu w odwołaniu tabela
Dowód: Wykaz wykonanych usług spełniających wymagania określone w rozdziale 5 punkcie
5.2.1 SIWZ, stanowiący Załącznik nr 6 do SIWZ (w dokumentacji postępowania)
Do Formularza Ofertowego z dnia 4 grudnia 2020 r. P.
załączył Zobowiązanie z dnia 30
listopada 2020 r. w którym Pracownia Instalacji Sanitarnych „AOUAHEAT" mgr inż. M. B.
zobowiązuje się do oddania zasobów w postaci posiadania doświadczenia dla dokumentacji
projektowej (warunek określony w pkt 5.2.1 lit a) SIWZ) oraz w zakresie dysponowania
osobami
zdolnymi
do
wykonania
zamówienia,
które
będą
uczestniczyć
w realizacji przedmiotu zamówienia dla dokumentacji projektowej m.in. została wskazana
„jedna osoba mająca pełnić funkcję projektanta w specjalności architektonicznej bez
ograniczeń (warunek określony w pkt 5.2,2 lita) S1WZ).
Odwołujący kwestionował, iż P. spełnia warunek posiadania doświadczenia określony w
rozdziale 5 pkt 5.2.1 lit a) SIWZ
albowiem zgodnie z powszechnie dostępnymi informacjami
ze strony Zamawiającego, tj. Tyskiej Fundacji Promocji Kultury i Turystyki Browar
Obywatelski
-
Pracownia Instalacji Sanitarnych „AQUAHEAT" (która zgodnie
z ww. przywołanym zobowiązaniem udostępniła P. swoje zasoby) nie była autorem
dokumentacji projektowej, ti. pełnobranżowego projektu budowlanego. Zgodnie
z powszechnie dostępnymi informacjami ze strony internetowej Zamawiającego Tyskiej
Fundacji Promocji Kultury i Turystyki Browar Obywatelski -
dokumentację projektową
w zakresie Projektu budowlanego dla inwestycji pn. „Zmiana sposobu użytkowania budynku
warzelni w ramach tworzonego Centrum Nieelitarnej Sztuki Multimedialnej - Stara Warzelnia"
wykonała pracownia ABeCe Projekt (obecna nazwa według CEDIG - ABC Pracownia
Projektowa B. N.).
W dniu 11 stycznia 2019 r. Zamawiający - Tyska Fundacja Promocji Kultury i Turystyki
Browar Obywatelski ogłosiła przetarg nieograniczony na wykonania robót budowlanych pn.
"Centrum Nieelitarnej Sztuki Multimedialnej -
Stara Warzelnia" obejmujące przebudowę i
adaptację zabudowy dawnej warzelni na galerię sztuki multimedialnej i nieelitarnej.
Zabytkowy obiekt znajduje się w Tychach na terenie Browaru Obywatelskiego, należącego
do Szlaku Zabytków Techniki Województwa Śląskiego". W ramach SIWZ jako załącznik nr 1
znajduje się Dokumentacja projektowa dla przedmiotowego postępowania. Dokumentacja ta
nie jest wykonana przez Pracownia Instalacji Sanitarnych „AQUAHEAT" lecz przez
pracownię ABeCe Projekt. Wobec czego autorem pełnobranżowych projektów budowlanych
jest pracownia ABeCe Projekt.
W ramach dokumentacji postępowania znajduje się Decyzja
nr 403/2018 z dnia 27 czerwca 2018 r. o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzielaniu
pozwolenia na budowę dla Tyskiej Fundacji Promocji Kultury i Turystyki Browar Obywatelski.
W przedmiotowej decyzji jako autorzy projektu są wskazani pracownicy pracowni projektowej
ABeCe Projekt, tj.:
Autorzy projektu:
Architektura:
mgr
inż. arch. A. N. - upewnienia budowlane nr 15/05/SIOKK w specjalności
architektonicznej, zaświadczenie o przynależności do Śląskiej Okręgowej Izby Architektów
RP o nr weryfikacyjnym: Sl-1084-
C9FĆ-8D4 Y-2938-68E8 potwierdzające przynależność
do Izby pod nr ewidencyjnym: SL-1084
Sprawdzający:
mg
inż. arch. W. Z. - uprawnienia budowlane nr 39/9? w specjalności architektonicznej,
zaświadczenie o przynależności do Śląskiej Okręgowej Izby Architektów RP o nr
weryfikacyjnym: SI0147-6AA3-9BB4-5A94.A61A
potwierdzające przynależność do Izby pod
nr ewidencyjnym:SL-0147
Konstrukcja:
Projektant:
mgr inż. D. . - uprawnienia budowlane nr MAR/04S4/PW8Kb/16 w specjalności
konstrukcyjno-
budowlanej, zaświadczenie o przynależności do Małopolskiej Okręgowej Izby
Inżynierów Budownictwa o nr weryfikacyjnym: MAP-4W3-BDV-LNO potwierdzające
przynależność do Izby pod nr ewidencyjnym: MAF/80/0088/17
Sprawdzający:
mgr inż. B. S. - uprawnienia budowlane nf MAZ/B484/POOK/11 w specjalności
konstrukcyjno-budowlanej
zaświadczenia o przynależności do Mazowieckiej Okręgowej Izby
Inżynierów Budownictwa o nr weryfikacyjnym: MAZ-M8B-0RQ-X3D.potwierdząjące
przynależność do Izby pod nr ewidencyjnym: MAP/BO/OO70/12
Instalacje elektryczne:
Projektant:
mgr
inż.
K.
R.
-
uprawnienie
budowlane
m
SUK/4700/PWOE/13
w specjalności instalacyjnej, zaświadczenie o przynależności do Śląskiej Okręgowej Izby
Inżynierów Budownictwa o nr weryfikacyjnym: SLK-ZOL-RCP-AP4 potwierdzające
przynależność do Izby pod nr ewidencyjnymi SLK/IE/8290/13
Sprawdzający:
mgr in
ż. S. P. - uprawnienia budowlane nr SLK/493Q/POOE/t3 w specjalności instalacyjnej,
zaświadczenie o przynależności do Mazowieckiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa o
nr weryfikacyjnym: SLK-EAK-XZK-
T7A potwierdzające przynależność do Izby pod nr
ewidencyjnym: SLK/IE/8320/13
Instalacje sanitarne:
Projektant:
inż. S. B. - uprawnienia budowlane nr 586/93 w specjalność instalacyjno-inżynieryjnej,
zaświadczenie o przynależności do Śląskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa o nr
weryfi
kacyjnym: ŚIK-XY8-361-K4S potwierdzające przynależność da Izby pod nr
ewidencyjnym: SLK/IS/5142/07
Sprawdzający:
mgr inż. M. B. - uprawnienia budowlane nr 116/99 w specjalności Instalacyjne),
zaświadczenie o przynależność! do Śląskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa
o nr weryfikacyjnym: SLK-5AN-DSJ-R7X
potwierdzające przynależność do Izby pod nr
ewidencyjnym: SLK/IS/8788/03.
Ponadto w dokumentacji postępowania znajduje się decyzja Śląskiego Wojewódzkiego
Konserwatora Zabytków w Katowicach nr 2119/2017 z dnia 9.10.2017 r., która również
potwierdza, iż projekt budowlany w zakresie zmiany sposobu użytkowania budynku warzelni
w ramach tworzonego centrum nieelitarnej sztuki multimedialnej - Stara Warzelnia,
sporządzony został przez mgr inż. Arch. A. N. .
w tym miejscu wklejony do odwołania fragment decyzji
Dowód: - ogłoszenie o zamówieniu z dnia 11 stycznia 2019 r
- Decyzja nr 403/2018 z dnia 27 czerwca 2018 r. o zatwierdzeniu projektu budowlanego i
udzielaniu pozwolenia na budowę dla Tyskiej Fundacji Promocji Kultury i Turystyki Browar
Obywatelski,
-
Decyzja ŚWKZ nr 2119/2017 z dnia 09.10.2017 r.
Na stronie https://browarobvwatelski.pl/131-zamowienia-publiczne -
znajduje się komplet
informacji dot. ww. inwestycji. Z załączonych jednak powyżej informacji bezsprzecznie
wynika, iż Pracownia Instalacji Sanitarnych AQUAHEAT nie wykonała pełnobranżowego
projektu budowlanego dla zadania inwestycyjnego pn. „Zmiana sposobu użytkowania
budynku warzelni w ramach tworzonego Centrum Nieelitarnej Sztuki Multimedialnej - Stara
Warzelnia". Na swoim profilu facebookowym ABeCe Projekt odnotowała w dniu 29 sierpnia
2018 r., iż w związku z podpisaniem umowy o dofinansowanie będzie ruszała realizacja
przedmiotowej inwestycji.
w tym miejscu wklejone do odwo
łania zdjęcie
W związku z przedstawionymi powyżej informacjami należy jednoznacznie stwierdzić,
iż warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 5.2.1 lit a) SIWZ) nie został przez P.
spełniony. Ponieważ to P. był wykonawcą zadania inwestycyjnego pn. „Zmiana sposobu
użytkowania budynku warzelni w ramach tworzonego Centrum Nieelitarnej Sztuki
Multimedialnej -
Stara Warzelnia", w związku z czym miał dostęp do pełnej dokumentacji
postępowania i doskonale wiedział kto jest autorem projektu budowlanego.
W dniu 5 lutego 2019 r. zamawiający-Tyska Fundacja Promocji Kultury i Turystyki Browar
Obywatelski poinformował, iż dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu
i wybrał ofertę złożoną przez Konsorcjum firm: Lider Konsorcjum P. Sp. z o.o., Partner
Konsorcjum S.A.C. GWARANT Sp. z o.o. Zgodnie z umową jaką zawarł wykonawca
PUCHAŁKA przedmiotem realizacji w ramach zamówienia było wykonanie robót
budowlanych a nie wykonanie robót i dokumentacji projektowej. Wykonawca zadania, co
wynika w
prost z projektu umowy dostępnej na stronie Zamawiającego ma wykonać roboty
budowlane polegające na przebudowie i adaptacji zabudowy na podstawie dokumentacji
projektowej, która została mu przekazana przez Zamawiającego:
w tym miejscu wklejony do odwołania fragment umowy
Dowód:
- Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 5 lutego 2019 r.
- Projekt Umowy -
Załącznik nr 8 do SIWZ dla zadania inwestycyjnego pn. „Zmiana sposobu
użytkowania budynku warzelni w ramach tworzonego Centrum NieelitarnejSztuki
Multimedialnej - Stara Warzelnia".
W związku z powyższym, P. miał świadomość, iż AQUAHEAT nie wykonało dokumentacji
projektowej dla ww. zadania inwestycyjnego.
Biorąc pod uwagę wskazane wyżej okoliczności faktyczne, należy zauważyć, że zgodnie
z art. 24 ust. 1 pkt 16 PZP z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu, lub który zataił te informacje lub nie jest wstanie
przedstawić wymaganych dokumentów. Przedmiotowy przepis ma na celu wyeliminowanie
z postępowania wykonawców, którzy wprowadzają Zamawiającego w błąd w celu uzyskania
zamówienia. Tak jak w przedmiotowym stanie faktycznym, może to dotyczyć sytuacji,
w której wykonawca przedstawia informacje wprowadzające w błąd, niezgodne ze stanem
rzeczywistym dotyczące spełniania warunku doświadczenia lub dysponowania osobami
z
dolnymi do realizacji zamówienia, w celu wywarcia wrażenia, że warunek spełnia (np. wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 września 2020 r. sygn. akt KIO 2047/20).
Niemniej jednak, gdyby uznanie celowości działania zostało uznane za zbyt daleko idące
(c
hoć w ocenie Odwołującego ewidentne), to z całą pewnością możliwe jest przypisanie P. w
tym zakresie niższego stopnia winy - a bezsprzecznie przynajmniej lekkomyślności (wobec
profesjonalnego charakteru działania). Niezależnie jednak od stopnia winy, bez wątpienia
informacje błędne dotyczą elementu niezbędnego do wykazania spełniania warunku, a
zatem mającego istotne znaczenie dla decyzji podejmowanych przez Zamawiającego w
Postępowaniu (czego dowodem jest wybór przez Zamawiającego oferty P.). Jak podkreśla
się w orzecznictwie (np. wyrok z dnia 12.08.2019 r. sygn. akt KIO 1179/19), w sytuacji, gdy
intencją danego wykonawcy jest przekonanie Zamawiającego o spełnieniu warunku udziału
w postępowaniu, to zachodzi przypadek co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa przy
przedstawianiu inf
ormacji wprowadzających w błąd Zamawiającego z istotnym wpływem na
decyzję w przedmiocie wykluczenia tego wykonawcy z postępowania.
Podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy może być zastosowana
w
tedy, gdy wykonawca zamierza wprowadzić zamawiającego w błąd, a więc jego działanie
cechuje wina umyślna, zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym. Zamiar
bezpośredni występuje wtedy, gdy wykonawca chce wprowadzić Zamawiającego w błąd,
natomiast
zamiar ewentualny wtedy, gdy nie chce, ale przewidując możliwość wprowadzenia
w błąd, godzi się na to. Poza tym ta podstawa wykluczenia może być zastosowana także
wtedy, gdy działanie wykonawcy charakteryzuje rażące niedbalstwo. Z kolei uzasadnienie
lekkom
yślności lub niedbalstwa przy przedstawianiu informacji wprowadzających w błąd
Zamawiającego obejmuje przypadki braku staranności wykonawcy przy przedstawianiu
informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu. Szczególnie właśnie profesjonalny charakter podmiotów zobowiązuje
do weryfikowania każdej informacji składanej w postępowaniu, tym bardziej, iż informacje
przedstawiane przez P.
dotyczą doświadczenia oraz dysponowania osobami. Wykonawca P.
przygotowując ofertę winien dochować staranności i ostrożności składając szczegółowe
oświadczenia. Informacje podane przez wykonawcę powinny być rzetelne i przedstawiać
prawdziwy stan faktyczny. I
nformacje wprowadzające w błąd to informacje nieprawdziwe lub
błędne. Znaczenie ma różnica pomiędzy stanem faktycznym, a informacjami
przedstawionymi przez wykonawcę. Wprowadzeniem w błąd jest także zmanipulowanie
sposobu przekazu prawdziwych informacji. Wykonawca w takiej sytuacji uważnie dobiera
wybrane do przeds
tawienia informacje lub manipuluje słowami, by wywołać u
zamawiającego wyobrażenie, iż podane przez niego informacje odpowiadają wymaganiom
zamawiającego, podczas gdy w rzeczywistości informacja nieprzetworzona w ten sposób
przez wykonawcę wskazywałaby na niespełnianie wymagań zamawiającego. Mając na
uwadze zaistniały stan faktyczny, takiej ewidentnej manipulacji faktami dopuścił się
Wykonawca P. .
Odwołujący nie może wykluczyć, iż AQUAHEAT wykonało projekty
wykonawcze w zakresie wskazanych branż - to bezwzględnie nie ma możliwości, iż ta firma
wykonała projekt budowlany, którego wykonania Zamawiający również wymagał w pkt 5.2.1
lit a) SIWZ. Referencje dla AQUAHEAT z dnia 30 czerwca 2020 r
. nie zostały podpisane
przez Za
mawiającego - Tyską Fundację Promocji Kultury i Turystyki Browar Obywatelski
zgodnie z wskazanym w KRS-
ie sposobem reprezentacji. Referencje podpisał członek
zarządu – N. P., który nie może jednoosobowo reprezentować fundacji.
w tym miejscu wklejony do odwołania fragment
brak spełnienia warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
(rozdział 5 pkt 5.2.2 lit a) SIWZ) oraz wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, iż wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu:
Zgodnie z pkt 5.2.2.
lit a) i b) SIWZ Zamawiający wymagał, aby wykonawcy wykazali
się dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. dla dokumentacji
projektowej:
,,a) jedną osobą mającą pełnić funkcję projektanta w specjalności architektonicznej bez
ograniczeń posiadającą doświadczenie w wykonaniu co najmniej jednej dokumentacji
projektowej dotyczącej odbudowy lub przebudowy lub remontu budynku wpisanego do
rejestru zabytków. (Ustawa z dnia 23 lipca 2003r. o ochronie zabytków i opiece nad
zabytkami) obejmujące swym zakresem zabudowę lub wymianę minimum: źródeł ciepła,
stolarki okiennej, drzwiowej, instalacji centralnego ogrzewania w węźle cieplnym oraz
wymianę oświetlenia,"
W przedstawionym na wezwanie Zamawiającego z dnia 16.02.2021 r. Wykazie osób, którymi
dysponuje wykonawca P.
i które uczestniczyć będą w wykonaniu zamówienia spełniających
wymagania określone w rozdziale 5 punkcie 5.2.2. SIWZ dla dokumentacji projektowej (dalej
jako: Wykaz osób), wykonawca P. wskazał w poz. 1:
w
tym miejscu w odwołaniu tabela
Dowód: Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę . do realizacji zamówienia publicznego,
stanowiący Załącznik nr 8 do SIWZ (w dokumentacji postępowania).
Jak zostało wskazane w wykazie osób Wykonawca P. dysponuje „projektantem architektem"
Panem M. O.
na podstawie zobowiązania do użyczenia zasobów udzielonym przez
Pracownię Instalacji Sanitarnych AQUAHEAT.
Zgodnie z uzasadnieniem odwołania powyżej - projektantem i architektem, który wykonał
dokumentację projektową dla zadania inwestycyjnego pn. „Zmiana sposobu użytkowania
budynku warzelni w ramach tworzonego Centrum Nieelitarnej Sztuki Multimedialnej - Stara
Warzelnia" był mgr inż. arch A. N. . Odwołujący w tym zakresie, podtrzymuje argumentację
przedstawioną powyżej i stwierdza, iż warunek udziału w postępowaniu określony w pkt
5.2.2 lit a) SIWZ) nie został przez P. spełniony.
Ponadto z tych samych przyczyn i na podstawie okoliczności przedstawionych powyżej -
Odwołujący wskazuje, iż P. wprowadził Zamawiającego w błąd, iż dysponuje osobą zdolną
do wykonania zamówienia, tj. posiada osobą mającą pełnić funkcję projektanta w
specjalności architektonicznej bez ograniczeń posiadającą doświadczenie w wykonaniu
co najmniej jednej dokumentacji projektowej doty
czącej odbudowy lub przebudowy
lub remontu budynku wpisanego do rejestru zabytków. (Ustawa z dnia 23 lipca 2003r.
o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami) obejmujące swym zakresem zabudowę lub
wymianę minimum: źródeł ciepła, stolarki okiennej, drzwiowej, instalacji centralnego
ogrzewania w węźle cieplnym oraz wymianę oświetlenia. Informacje wprowadzające w błąd
w niniejszym stanie faktycznym zostały wprost podane w Wykazie osób, a zatem
w oświadczeniu P. . Natomiast należyta staranność wykonawcy działającego profesjonalnie
na danym rynku (w tym wypadku na rynku robót budowlanych i projektowych) pozwala na
bardzo łatwą weryfikację doświadczenia przedstawianego przez AQUAHEAT. P., który był
wykonawcą realizującym zadanie inwestycyjne pn. „Zmiana sposobu użytkowania budynku
warzelni w ramach tworzonego Centrum Nieelitarnej Sztuki Multimedialnej - Stara Warzelnia"
przy zachowaniu, należytej staranności, mógł z łatwością sprawdzić, kto był autorem
dokumentacji projektowej.
Wykonawca P.
składając Wykaz osób poświadczył, że opisane w nim doświadczenie mgr
inż.
arch.
M.
O.
nie
jest
zgodne
ze
stanem
rzeczywistym.
W przypadku wykazu osób ma to dodatkowo istotne znaczenie o tyle, że - w przeciwieństwie
do wykazu robót budowalnych - wykaz osób nie jest potwierdzany dodatkowymi dowodami,
np. referencjami. Zamawiający badając warunek dysponowania odpowiednim personelem
polega jedynie na oświadczeniu wykonawcy. Tym samym wykonawca, składając
oświadczenie w postaci Wykazu osób, bierze na siebie odpowiedzialność za prawdziwość
podanych
w
nim
informacji.
Wykonawca
P.
podlega wykluczeniu z udziału
w Postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16-17 Pzp. Zgodnie również z powszechnie
aprobowanym stanowiskiem, w przypadku złożenia przez wykonawcę w postępowaniu o
udzielenie zamówienia informacji wprowadzających w błąd, wykonawca ten nie może zostać
wezwany do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 PZP.
Zarzut 3
Zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 w zw.
z art. 7 ust. 3 ustawy.
Na mocy Rozdz. 5 pkt 5.2.1. lit. a) SIWZ dla robót budowalnych
„Warunek zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy zostanie spełniony; jeżeli
wykonawca wykaże, że (...) wykonał co najmniej jedno zamówienie polegające
na termomodernizacji w czynnym obiekcie wpisanym do rejestru zabytków obejmującej
swym zakresem minimum: zabudowę lub wymianę źródeł ciepła, wymianę stolarki okiennej,
drzwiowej, wymianę instalacji centralnego ogrzewania w węźle cieplnym o wartości minimum
3 000 000,00 zł netto".
W celu wykazania spełniania omawianego warunku wykonawca P. przedłożył stanowiący
Załącznik nr 7 do SIWZ „Wykaz wykonanych robót budowlanych".
w tym
miejscu w odwołaniu tabela
Do wykazu, w
zakresie robót, o których mowa w pkt 1 wykazu, P. przedłożył referencje z
dnia 20.04.2020 r. wystawione przez Tyską Fundację Promocji Kultury i Turystyki Browar
Obywatelski z siedzibą w Tychach (dalej: Inwestor), w których treści Inwestor potwierdza, iż
wykonawca P.
wykonał w okresie od 15.02.2019 r. do 30.03.2020 r. w czynnym obiekcie,
wpisanym do rejestru zabytków roboty budowlane pn. „Centrum Nieelitarne Sztuki
Multimedialnej-Stara Warzelnia" (dalej: Robota referencyjna).
Dowód: Wykaz robót budowalnych wykonanych złożony przez P.; Referencje Tyskiej
Fundacji Promocji Kultury i Turystyki Browar Obywatelski z siedzibą w Tychach (w
dokumentacji postępowania)
Odwołujący wskazuje, iż robota referencyjna była przedmiotem prowadzonego przez
In
westora pod koniec 2018 roku postępowania o udzielenie zamówienia pn. Wykonanie
robót budowlanych pn. „Centrum Nieelitarnej Sztuki Multimedialnej - Stara Warzelnia (dalej:
„Postępowanie referencyjne"). W wyniku zadanego w toku postępowania referencyjnego
pytania z dnia 27.12.2018 r. w przedmiocie ustalenia terminu wizji lokalnej obiektu, Inwestor
dnia 28.12.2018 r. udzielił następującej odpowiedzi:
Pytanie 1 (27.12.2018). Proszę o ustalenie terminu wizji lokalnej na obiekcie.
Odpowiedź 1.
Obiekt dawnej warz
elni jest dostępny dla oferentów i innych zainteresowanych zwiedzaniem
tak jak inne dostępne turystycznie obiekty Browaru Obywatelskiego w godzinach 8.00 -
16.00. Ze względu na stan obiektu i jego wyłączenie z użytkowania należy wejść do obiektu
z portiere
m, który otworzy i zamknie obiekt.
Dowód: Odpowiedzi Inwestora z dnia 28.12.2018 roku w toku postępowania referencyjnego
Z powyższej odpowiedzi wynika, iż w istocie, wbrew informacji podanej przez wykonawcę P.
w wykazie (jak również w referencji), obiekt Starej Warzelni był wyłączony
z użytkowania. Tym samym nie można uznać, aby jednocześnie był obiektem czynnym.
Wymóg Zamawiającego co do realizacji robót w czynnym obiekcie poczytywać należy
nie inaczej jak tylko faktyczne/realne wykonywanie robót w obiekcie, który jednocześnie jest
użytkowany tj. powszechnie dostępny dla nieograniczonego kręgu zainteresowanych. Fakt
wyłączenia z użytkowania nie zapewnia tego wymogu. Przy czym wniosku takiego nie
zmienia ew. argument, iż sporadycznie na teren obiektu były wyjątkowo wpuszczane
pojedyncze osoby i to wyłącznie w asyście portiera. Z powyższego wynika, iż w trakcie
prowadzenia prac przez P.
obiekt był co do zasady nieużytkowany, a więc nie był obiektem
„czynnym". Odwołujący w tym miejscu wskazuje, iż nie powinno ulegać wątpliwości, iż
obowiązkiem wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia jest podanie
zamawiającemu wszystkich wymaganych i konkretnych informacji wskazujących
na posiadane przez niego wiedzę i doświadczenie. Wykaz jako całość z chwilą podpisania
i załączenia do oferty staje się oświadczeniem woli wykonawcy i nie można odczytywać jego
treści w sposób wybiórczy, kierując się pochodzeniem określonych elementów składających
się na jego treść. W rezultacie każdorazowo dla zamawiającego, jak i danego wykonawcy
wiążąca jest cała jego treść. Zamawiający może zweryfikować, czy informacje zawarte
w wykazie są zgodne ze stanem faktycznym i czy nie zawierają informacji nieprawdziwej (tak
z uzasadnienia wyroku z dnia 12.06.2012 r., sygn. akt KIO 1092/12).
Z
adaniem wykonawcy jest podanie informacji stanowiących in concreto, w jaki sposób
wymagania zamawiającego są przez niego spełnione - przedstawione przez P. informacje
nie mogą być za takie uznane. Pod pojęciem „warunki udziału w postępowaniu" należy
rozumieć wszelkie okoliczności faktyczne lub prawne, od istnienia albo nieistnienia których
uzależniona jest możliwość uczestniczenia wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, a tym samym ubiegania się o przedmiotowe zamówienie. Warunek
posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia należy do tzw. „warunków pozytywnych"
rozumianych jako kwalifikacja podmiotowa wykonawcy dająca gwarancję należytego
wykonania zamówienia publicznego (por. z uzasadnienia wyroku z dnia 15.11.2017 r. sygn.
akt KIO 2276/17).
Przy czym oczywistym jest, iż to wykonawca powinien wykazać omawiane
okoliczności w sposób niebudzący wątpliwości, zaś rolą Zamawiającego jest ich dokładna
weryfikacja pod kątem zgodności z wymogami SIWZ oraz przepisów PZP. W przypadku zaś
zaistnienia jakichkolwiek uchybień w tym zakresie zasadnym jest zastosowanie art. 26 ust. 3
PZP i wezwanie do dokonania stosownych uzupełnień, bądź wyjaśnień.
Z
daniem Odwołującego błędne przyjęcie przez Zamawiającego przedstawionych przez P.
informacji skutkowało wyborem oferty P. w sposób naruszający także normę art. 7 ust. 3
ustawy
, gdyż Wykonawca ten nie wykazał w sposób należyty warunków udziału w
postępowaniu, zgodnie z dyspozycją przepisu art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy. W ocenie
Odwołującego, Zamawiający zaniechał tego obowiązku, czego skutkiem było
nieuzasadnione dokonanie wyboru oferty wykonawcy P.
, pomimo iż ten nie sprostał
wykazaniu -
w sposób odpowiadający SIWZ spełniania warunku w zakresie zdolności
technicznej.
O
dnośnie do ewentualnego zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy,
Odwołujący powołuje się na tezy wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 listopada
2017 r. sygn. akt KIO 2292/17
w myśl którego do przesłanek, których zaistnienie warunkuje
zastosow
anie art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP należą:
a)
przedstawienie przez wykonawcę informacji, które wprowadzają zamawiającego w błąd,
b)
okoliczność, że informacje te mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zamawiającego,
c)
okoliczność, że informacje te zostały przedstawione przez wykonawcę w wyniku jego
lekkomyślności lub niedbalstwa.
Odwołujący wskazał również orzeczenia w wyrok z dnia 12.11.2018 r. sygn. akt KIO
2007/17, KIO 2014/17; wyroku z dnia 07.06.2017 r., sygn. akt KIO 1004/17; wyrok z dnia
02.05.2018 r. sygn. akt 596/18.
W ocenie Odwołującego, podanie przez P. informacji odnośnie do prowadzenia prac w
czynnym obiekcie -
wobec faktu jego „wyłączenia z użytkowania" (co przyznał sam Inwestor
w
toku
p
rowadzenia
postępowania
referencyjnego)
wyczerpuje
przesłanki
do uznania, iż jest to informacja nieprawdziwa, a zatem wprowadzająca w błąd. Nadto,
ponieważ informacja ta była podstawą do uznania przez Zamawiającego, iż oferta
wykonawcy P.
spełnia warunki udziału w postępowaniu, a następnie uznania
jej za najkorzystniejszą, informacja ta miała istotny wpływ na decyzję Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego działania wykonawcy P., który jako oferent, a następnie wykonawca
roboty referencyjnej mia
ł pełną wiedzę odnośnie do udzielonych przez Inwestora odpowiedzi
(w tym zakresie „wyłączenia obiektu z użytkowania") w sposób ewidentny noszą znamiona
"niedbalstwa" lub "lekkomyślności". Obowiązkiem wykonawcy biorącego udział
w postępowaniu jest dokonanie weryfikacji informacji składanych wtoku przetargu.
Na podstawie art. 14 ustawy Pzp do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kod
eks cywilny (Dz.U.2019.1145) dłużnik obowiązany jest
do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność).
Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba
ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego
dla niej miernika należytej staranności (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia
10 marca 2004 r., IV CK 151/03, wyrok z dnia 11 lutego 2015 r., KIO 177/15, wyrok z dnia
11 października 2016 r., KIO 1773/16, wyrok z dnia 27 lutego 2015 r., KIO 491/15, wyrok
z dnia 26 stycznia 2016 r., KIO 1/16, wyrok z dnia 17 maja 2016 r., KIO 673/16, wyrok z dnia
28 września 2015 r., KIO 2000/15). W związku z powyższym wykonawca P. przygotowując
ofertę winien dochować staranności i ostrożności składając poszczególne informacje i
oświadczenia.
Informacje
podane
przez
wykonawcę
powinny
być
rzetelne
i przedstawiać prawdziwy stan faktyczny. W ocenie Odwołującego, informacji przedstawionej
przez P.
w powyższym zakresie takiego waloru przypisać nie można. Warunek
Zamawiającego dot. wykazania się realizacją robót w obiekcie czynnym, tj. w obiekcie
w którym prowadzona jest normalna codzienna działalność jest adekwatny do przedmiotu
zamówienia. Bowiem prace będące przedmiotem bieżącego postępowania będą
prowadzone w czynnym szpitalu, tj. w obiekcie użyteczności publicznej, gdzie będzie się
odbywała codzienna działalność zgodnie z jego przeznaczeniem.
Zarzut 4
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Zgodni
e z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nadto, zgodnie z Rozdziałem
10 pkt 10.1.5. SIWZ tj. „Treść oferty musi odpowiadać treści SIWZ", a w tym celu określony
został przez Zamawiającego wzór formularza ofertowego wraz ze wzorami koniecznych
do złożenia załączników, które winny być respektowane przez wykonawców składających
oferty w postępowaniu.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy ponosi ponieważ
w postępowaniu, Zamawiający zupełnie pominął kwestię, że oferta złożona przez
wykonawcę P. jest niekompletna i niepoprawna w taki sposób, że pominięto stronę 4
formularza ofertowego (oferta zawiera strony 1-3 oraz 5-14), tym samym nie zawarto w niej
wszystkich oświadczeń wymaganych przez Zamawiającego oraz nie dołączono informacji
dotyczącej określenia katalogu podmiotów, na zasoby których wykonawca powołuje się w
celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu opisanych w Rozdziale V pkt.
5.2.1 i 5.2.2. SIWZ lub oświadczenia o osobistym spełnieniu warunków udziału, co, w ocenie
Odwołującego, skutkuje brakiem możliwości oceny oferty przez Zamawiającego pod kątem
spełnienia wymagań SIWZ.
Stwierdzenie to jest tym
bardziej zasadne, mając na uwadze treść art. 26 ust. 3 ustawy, który
enumeratywnie wskazuje katalog dokumentów i informacji, których uzupełnienia może żądać
Zamawiający oraz art. 87 ustawy, który nie przewiduje uprawnienia Zamawiającego
do żądania uzupełnienia braków oferty, a jedynie jej wyjaśnienia, ponieważ prowadziłoby to
do istotnej zmiany treści oferty, co z oczywistych przyczyn jest niezgodne z treścią ustawy.
Powyższe potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 maja 2014r. o sygn. KIO
950/14. Przez niedołączenie ww. strony formularza ofertowego, wykonawca P. zaniechał
złożenia wymaganego przez Zamawiającego oświadczenia o zapoznaniu się i akceptacji
SIWZ, wzoru umowy oraz PFU, co świadczy o niespełnieniu wymagań określonych w
dokumentach zamówienia. Przy czym podnieść należy, iż w żadnym innym miejscu oferty,
bądź też w załączonym do niej dokumencie, brak jest przedmiotowego oświadczenia, co w
konsekwencji uniemożliwia Zamawiającemu zbadanie zgodności oferty z wymaganiami
określonymi w SIWZ, w tym stanowiącymi jej integralną część: projekcie umowy (załącznik nr
5 do SIWZ) oraz PFU (załącznik nr 10 do SIWZ). Zatem, skoro Zamawiający nie miał
pewności,
czy
wykonawca
P.
zapoznał
się
kompleksowo
z dokumentami przetargowymi, a co jeszcze bardziej istotne, czy uwzględnił ich założenia
w złożonej ofercie, wybór oferty wykonawcy P. przez Zamawiającego jawi się jako
iluzoryczny, poddając pod wątpliwość jego prawidłowość w kontekście chociażby
porównywalności ofert oraz równego traktowania wszystkich wykonawców składających
oferty w postępowaniu. Podkreślenia wymaga także, iż brak oświadczenia w powyższym
zakresie nie może być traktowany jako błąd o charakterze formalnym czy porządkowym,
odnosz
ąc się w istocie do przedmiotu zamówienia, a stricte sposobu jego wykonania.
Powołał Odwołujący wyrok z dnia 27 lipca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 897/09.
Odwołujący wskazał również na nielogiczne i niespójne działanie Zamawiającego, który
w piśmie nr CLO/ZP/1638/2020 z dnia 30 grudnia 2020r. skierował wezwanie do innego
wykonawcy tj. Inergis Spółka Akcyjna zakresie potwierdzenia i udokumentowania przez
Inergis Spółka Akcyjna, że zaproponowane przez niego w ofercie urządzenia spełniają
wymogi opisane w PFU.
W odpowiedzi Inergis Spółka Akcyjna odpowiedziała, że stosowne
oświadczenie w tym zakresie zostało złożone bezpośrednio w ofercie - w efekcie
Zamawiający zaniechał dalszych pytań, przyjmując wyjaśnienie Inergis. Natomiast w
odniesieniu do wykonawcy P.
Zamawiający niejako „w ciemno" uznał zgodność jego oferty z
dokumentami zamówienia, zupełnie pomijając kwestię braku oświadczenia o ich akceptacji,
co może wskazywać na niedopuszczalne uprzywilejowanie przez Zamawiającego jednego z
wykonawców. Nadto, takie działanie Zamawiającego zdaje się naruszać zasadę uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, wskazaną w art. 7 ust. 1 ustawy PZP.
Dowód: wezwanie Zamawiającego nr CLO/ZP/1638/2020 z dnia 30 grudnia 2020r.
skierowane do Inergis Spółka Akcyjna; Odpowiedź Inergis Spółka Akcyjna z dnia 7 stycznia
202I
r. (w dokumentach postępowania)
Zamawiający w sposób nieuprawniony pominął kwestią złożenia przez wykonawcę P. oferty
niezgodnej z SIWZ, co powinno skutkować jej odrzuceniem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy. Wszakże, Zamawiający nie był w stanie ustalić w jakim zakresie wykonawca P.
zapoznał się z wymaganiami Zamawiającego i w jakim zakresie je akceptuje, a w
konsekwencji w jakim zakresie uwzględnił je w złożonej przez siebie ofercie. W tej sytuacji,
brak oświadczenia o akceptacji warunków realizacji zamówienia określonych w SIWZ może
być interpretowane w taki sposób, że wykonawca P. nie akceptuje zarówno całości SIWZ,
jak również poszczególnych jej części, co skutkuje złożeniem oferty zupełnie oderwanej od
wymagań i warunków określonych przez Zamawiającego, co w oczywisty sposób jest
niedopuszczalne i niezgodne z ustawą.
Zarzut 5
Zarzut ewentualny -
zaniechanie wezwania do uzupełnienia Wykazu usług, Wykazu osób,
Wykazu ro
bót:
Z uwagi na okoliczności szczegółowo przytoczone w odwołaniu w przypadku, gdyby Izba nie
uwzględniła zarzutów tam wskazanych, Odwołujący podnosi zarzut zaniechania wezwania
do uzupełnienia lub wyjaśnienia przez P. dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia oraz dysponowania osobami
zd
olnymi do wykonania zamówienia. W sytuacji gdy wykonawca nie potwierdzi spełniania
warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 3 Zamawiający
obowiązany jest wezwać do uzupełnienia dokumentów lub ich wyjaśnienia. Ze względu
na powyższe Zamawiający zobowiązany był co najmniej do podjęcia dodatkowych czynności
w celu prawidłowej weryfikacji, czy P. spełnia warunki opisane w Rozdziale 5 pkt 5.2.1 lit. a)
(dla dokumentacji projektowej i robót budowlanych) oraz pkt 5.2.2 lit a) SIWZ.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz
oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba wskazuje, że zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z
2019 r. poz. 2020, dalej: us
tawy wprowadzającej), do postępowań odwoławczych i
postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie
uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o
udzielnie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
ustawy, o której mowa w art. 1 - czyli ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2019 ze zm. dalej: „ustawa z 2019 r.”).
Oznacza to, że dla rozpoznania w procedurze odwołaczej przedmiotowego odwołania
właściwe są przepisy ustawy dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2019 poz. 2019 ze zm.), natomiast w zakresie procedury o udzielnie zamówienia
publicznego właściwe są przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.; dalej „ustawy”).
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
528 nowej ustawy skutkujących odrzuceniem żadne z odwołań. Odwołania zostały złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 10 marca 2021 roku, a kopie zostały przekazana
w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone oraz wynika z akt sprawy
odwoławczej.
Izba ustaliła, że w odniesieniu do każdego z odwołań zostały wypełnione łącznie
przesłanki z art. 505 ust 1 nowej ustawy – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym
dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub
miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Sygn. akt KIO 767/21
Na podstawie art. 552 ust. 1 us
tawy z 2019 Izba wydając wyrok bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2453)
stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja
postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania
odwoławczego złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy.
Izba ustaliła:
W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) Zamawiający w Rozdziale 5 –
Warunki udziału w postępowaniu wskazał:
5.2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału
w postępowaniu.
Warunek zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy zostanie spełniony, jeżeli
wykonawca wykaże, że:
5.2.1. posiada doświadczenie niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia tj.
dla dokumentacji projektowej
a)
wykonał, co najmniej jedną dokumentację projektową, tj. pełnobranżowe projekty
budowlane i wykonawcze w branżach — architektonicznej, instalacji sanitarnych i
elektrycznych dla odbudowy lub przebudowy lub remontu lub termomodernizacji
obiektu wpis
anego do rejestru zabytków obejmujące swym zakresem zabudowę lub
wymianę minimum: źródeł ciepła, stolarki okiennej, drzwiowej, instalacji centralnego
ogrzewania w węźle cieplnym oraz wymianę oświetlenia;
b)
wykonał, co najmniej jedną dokumentację projektową dla budowy lub przebudowy lub
remontu lub obiektu obejmującej swym zakresem dostawę, instalację i uruchomienie
modułu kogeneracyjnego o mocy elektrycznej minimum 100kW
dla robót budowlanych:
a)
wykonał co najmniej jedno zamówienie polegające na termomodernizacji w czynnym
obiekcie wpisanym do rejestru zabytków obejmującej swym zakresem minimum:
zabudowę lub wymianę źródeł ciepła, wymianę stolarki okiennej, drzwiowej, wymianę
instalacji centralnego ogrzewania w węźle cieplnym o wartości minimum 3 000
000,00 zł netto;
b)
wykonał, co najmniej jedną robotę budowlaną polegające na zabudowie oraz
uruchomieniu modułu kogeneracyjnego o mocy elektrycznej minimum 100kW
Ustalono, że w dniu 8 stycznia 2021 roku Zamawiający działając na podstawie art. 26
ust. 2 ustawy wezwał Odwołującego do złożenia dokumentów wskazanych w Rozdziale 6 pkt
6.3 SIWZ.
Odwołujący, z pismem z dnia 14 stycznia 2021 roku przedstawił dokumenty, w tym Wykaz
wykonanych robót budowlanych (Załącznik nr 7 do SIWZ), w pozycji 1 podając:
Nazwa i lokalizacja budowy / przebudowy / remontu
„Termomodernizacja wraz z przebudową budynków ZSM im. M. J. Żebrowskiego
w Częstochowie", budynek szkoły przy ul. Jasnogórskiej 30, 42-200 Częstochowa
i budynek internatu przy ul. Sułkowskiego 1, 42-200 Częstochowa. Budynek szkoły i
internatu stanowią jedne obiekt, administracyjnie posiadają dwa adresy”.
Opis i zakres wykonanych robót
„Robota budowlana polegająca na termomodernizacji czynnego obiektu wpisanego
do rejestru zabytków obejmująca swym zakresem:
zabudowę źródeł ciepła w postaci: pomp ciepła powietrze/powietrze w centralach
wentylacyjnych [w ramach wykonania instalacji wentylacji mechanicznej - pompy
ciepła powietrze/powietrze w centralach wentylacyjnych służą do ogrzewania
powietrza wentylacyjnego); węzła rozdzielaczowego zasilającego instalację c.o.
dla części szkoły i internatu oraz węzła cieplnego woda/mieszanina woda- glikol
dla zasilania układów wentylacyjnych dla części szkoły i internatu,
wymianę stolarki okiennej, drzwiowej,
wymianę instalacji centralnego ogrzewania w węźle cieplnym, węźle
rozdzielaczowym,
inne roboty termomodernizacyjne.
(…)
Nazwa i adres wykonawcy
CZ.P.B.P Przemysłówka S.A. (…)
Zamawiający
Ministerstwo Kultury i Dziedzictwa Narodowego - Centrum Edukacji Artystycznej
(…)
Izba ustaliła, że za pismem z dnia 28 stycznia 2021 roku Zamawiający wezwał
Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia dokumentów „do uzupełnienia
dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego lub zgodnie z art. 22a ust. 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem lub podmiotami lub
zobowiązania się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia w przypadku
wykazania spełnienia warunku w zakresie udostępnianego zasobu.
Złożone na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
dokumenty, tj. roboty budowlane realizowane przez firmę CZ.P.B.P Przemysłówka S.A. pn.
Termomodernizacja wraz z przebudową budynków ZSM im. M. J. Żebrowskiego w
Częstochowie wskazały, że wykonawca nie spełnia warunku określonego w rozdziale 5.2.1.
SIWZ dla robót budowlanych w zakresie zabudowy lub wymiany źródeł ciepła.
W SIWZ Zamawiający zawarł zapis, że:
O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w
postępowaniu.
Warunek zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy zostanie spełniony, jeżeli
wykonawca wykaże, że:
5.2.1. posiada doświadczenie niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia tj. dla robót
budowlanych:
a) wykonał co najmniej jedno zamówienie polegające na termomodernizacji w czynnym
obiekcie wpisanym do rejestru zabytków obejmującej swym zakresem minimum: zabudowę
tub wymianę źródeł ciepła, wymianę stolarki okiennej, drzwiowej, wymianę instalacji
centralnego ogrzewania w węźle cieplnym o wartości minimum 3 000 000,00 zł netto.
Zamawiający zwrócił się do Centrum Edukacji Artystycznej o udostępnienie informacji
na temat roboty budowlanej wykonywanej przez Wykonawcę CZ.P.B.P Przemysłówka S.A.
z siedzibą w Częstochowie (42-200) przy ulicy Pułaskiego 25 w ramach projektu
pn.
Kompleksowa modernizacja energetyczna wybranych placówek szkolnictwa
artystycznego w Polsce współfinansowanego ze środków UE w ramach POliS 2014-2020
dla zadania pn. Termomodernizacja wraz z przebudową budynków ZSM im. M.
Żebrowskiego w Częstochowie roboty budowlano-instalacyjne. Z przekazanych informacji
wynika, że: ...w zakresie prac budowlano-instalacyjnych była tylko i wyłącznie wymiana
instalacji wewnętrznej centralnego ogrzewania. Żadnych prac obejmujących zabudowę
lub wymianę źródeł ciepła nie wykonywano.
W związku z powyższym Wykonawca powinien przedłożyć wymagane dokumenty
niezawierające błędów, dotyczące zgłoszonego podmiotu trzeciego lub wszystkie dokumenty
dotyczące nowego podmiotu trzeciego lub osobiście potwierdzić spełnienie warunku, którego
dotyczył zasób podmiotu trzeciego."
Odwołujący, za pismem z dnia 2 lutego 2021 roku – w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 28 stycznia 2021 roku – złożył
wyjaśnienia wraz z wieloma załącznikami oraz Wykazem wykonanych robót budowlanych
(Załącznik nr 7 do SIWZ), który zawierał trzy pozycje, w tym:
Pozycja 1.
Nazwa i lokalizacja budowy / przebudowy / remontu
„Termomodernizacja wraz z przebudową budynków ZSM im. M. J. Żebrowskiego
w Częstochowie", budynek szkoły przy ul. Jasnogórskiej 30, 42-200 Częstochowa
i budynek internatu przy ul. Sułkowskiego 1, 42-200 Częstochowa. Budynek szkoły i
internatu stanowią jedne obiekt, administracyjnie posiadają dwa adresy”.
Opis i zakres wykonanych robót
„Robota budowlana polegająca na termomodernizacji czynnego obiektu wpisanego
do rejestru zabytków obejmująca swym zakresem:
zabudowę źródeł ciepła w postaci: pomp ciepła powietrze/powietrze w centralach
wentylacyjnych [w ramach wykonania instalacji wentylacji mechanicznej - pompy
ciepła powietrze/powietrze w centralach wentylacyjnych służą do ogrzewania
powietrza wentylacyjnego); węzła rozdzielaczowego zasilającego instalację c.o.
dla części szkoły i internatu oraz węzła cieplnego woda/mieszanina woda- glikol
dla zasilania układów wentylacyjnych dla części szkoły i internatu,
wymianę stolarki okiennej, drzwiowej,
wymianę instalacji centralnego ogrzewania w węźle cieplnym, węźle
rozdzielaczowym,
inne roboty termomodernizacyjne.
(…)
Nazwa i adres wykonawcy
CZ.P.B.P Przemysłówka S.A. (…)
Zamawiający
Ministerstwo Kultury i Dziedzictwa Narodowego - Centrum Edukacji Artystycznej
(…)
Pozycja 3
Nazwa i lokalizacja budowy / przebudowy / remontu
„Adaptacja i zmiana sposobu użytkowania na nowe funkcje i remont elewacji pałacu dla
zadania inw
estycyjnego rewitalizacji budynków pałacu” w ramach inwestycji pod nazwą
„Rewitalizacja Pałacu w Siemianowicach Śląskich””.
(…)
Nazwa i adres wykonawcy
Gijo Kapsa spółka komandytowa (…)
Zamawiający
Inspiration Point S.A. (…)
Do pisma z dnia 2 lutego 2
021 roku załączone zostało również Zobowiązanie do oddania
do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia
z dnia 1 lutego 2021 roku przez Gijo Kapsa spółka komandytowa.
Zamawiający za pismem z dnia 5 marca 2021 roku poinformował Odwołującego
o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego.
Uzasadnienie prawne: art. 89 ust. 1 pkt 5 PZP w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12
Uzasadnienie faktyczne:
Zamawiający wezwał Wykonawcę na podstawie art. 26 ust, 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych do złożenia oświadczeń i dokumentów wymienionych w Rozdziale 6 pkt 6.3
SIWZ, tj. na potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Złożone na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
dokumenty, tj. roboty budowlane realizowane przez firmę CZ.P.B.P Przemysłówka S.A. pn.
Termomodernizacja wraz z przebudową budynków ZSM im. M. J. Zebrowskiego w
Częstochowie wskazały, że wykonawca nie spełnia warunku określonego w rozdziale 5.2.1.
SIWZ
dla robót budowlanych w zakresie zabudowy lub wymiany źródeł ciepła.
Przytaczane przez Wykonawcę spełnienie warunku: „zabudowy lub wymiany źródeł ciepła”
poprzez:
„zabudowę źródeł ciepła w postaci: pomp ciepła powietrze/powietrze w centralach
wentylacyjnych (w ramach wykonania instalacji wentylacji mechanicznej - pompy
ciepła powietrze/powietrze w centralach wentylacyjnych służą do ogrzewania
powietrza wentylacyjnego);
węzła rozdzielaczowego zasilającego instalację c.o. dla części szkoły i internatu oraz
węzła cieplnego woda/mieszanina woda-glikol dla zasilania układów wentylacyjnych
dla części szkoły i internatu,” nie jest spełnieniem tego warunku.
Pompa ciepła powietrze/powietrze zamontowana w centralach wentylacyjnych nie wpisuje
się w definicje źródła ciepła, które definiuje (przywołana w PFU pkt 3.3) „Ustawa z dnia 21
listopada 2008 r. o wspieraniu termomodernizacji i remontów” (DZ. U. 2008r. nr 223, poz.
1459 z późniejszymi zmianami), zwana dalej Ustawą.
Zgodnie z art.2 ust. 6 i 7 w/w Ustawy u
żyte w niej definicje oznaczają
6) lokalna sieć ciepłownicza — sieć ciepłowniczą dostarczającą ciepło do budynków z
lokalnych źródeł ciepła;
7) lokalne źródło ciepła:
a)
kotłownię lub węzeł cieplny, z których nośnik ciepła jest dostarczany
bezpośrednio do instalacji ogrzewania i ciepłej wody w budynku,
b)
ciepłownię osiedlową lub grupowy wymiennik ciepła wraz z siecią
ciepłowniczą o mocy nominalnej do 1 1,6 MW, dostarczającą ciepło do budynków
W związku z powyższym Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał
W
ykonawcę do uzupełnienia dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego lub zgodnie z art.
22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych do zastąpienia tego podmiotu innym
podmiotem lub podmiotami lub zobowiązania się do osobistego wykonania odpowiedniej
części zamówienia w przypadku wykazania spełnienia warunku w zakresie udostępnianego
zasobu.
Wykonawca w złożonych dokumentach nie potwierdził spełnienia warunku określonego
w rozdziale 5.2.1 . SIWZ dla robót budowlanych w zakresie zabudowy lub wymiany źródeł
ci
epła przez podmiot CZ.P.B.P Przemysłówka S.A.
Wskazane przez INERGIS S.A. rozwiązanie jest pomocniczym urządzeniem zainstalowanym
w centrali wentylacyjnej, dogrzewającym lub chłodzącym (w zależności od warunków pracy)
powietrze przepływające przez centralę wentylacyjną dla której to podstawowym źródłem
zasilania w ciepło jest „Istniejący Węzeł Cieplny” pokazany przez Wykonawcę na rysunku
IS_C8. Węzeł ten nie byt przedmiotem zabudowy lub wymiany w prowadzonej inwestycji
przez CZ.P.B,P Przemysłówka S.A. o czym świadczy przedstawiony przez Wykonawcę
zakres robót pokazany na wymienionym wcześniej rysunku IS_C8. Wynika z niego,
że wykonywana była tylko modernizacja odbiorów ciepła istniejącego węzła cieplnego (węzła
rozdzielaczowego centralnego ogrzewania oraz w
ymiennikowego węzła cieplnego
dla układów wentylacji mechanicznej, będące elementami lokalnej sieci ciepłowniczej), bez
ingerencji w istniejący węzeł cieplny.
Wykonawca „z ostrożności oraz na wypadek gdyby Zamawiający nie uwzględnił
argumentacji i dowodów przedstawionych powyżej i nie unieważnił czynności wezwania z
dnia 28 stycznia 2020 r" Wykonawca zastąpił CZ.P.B.P. Przemysłówka S.A. innym
podmiotem, tj. GIJO KAPSA Spółka komandytowa z siedzibą w Chorzowie (41-500) pod
adresem ul. Nowa 32.
Załączone zobowiązanie GIJO KAPSA Spółka komandytowa z siedzibą w Chorzowie (41 -
500) pod adresem ul. Nowa 32 do oddania wykonawcy INERGIS S.A. do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia zostało złożone w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. Zgodnie z 14 ust. 3
Rozporządzenia w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu rozporządzenia Ministra Rozwoju w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia: Poświadczenia za zgodność z oryginałem dokonuje
odpowiednio wykonawca, podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca,
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego albo
podwykonawca, w zakresie dokumentów lub oświadczeń, które każdego z nich dotyczą.
Wykonawca nie wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, a także
nie wykazał spełnienie warunków przez inny podmiot na zasoby, którego Wykonawca się
powołał, w związku z tym, zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 z postepowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, co skutkuje odrzuceniem oferty.
W zakresie podnoszonych
przez Odwołującego naruszeń Izba uznała:
W zakresie zarzutu (1) naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm. dalej
„Ustawa"), w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 5 Ustawy przez odrzucenie oferty
Odwołującego, pomimo że oferta Odwołującego nie została złożona ani przez wykonawcę
wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ani przez wykonawcę
niezaproszonego do składania ofert, ponadto art. 89 ust. 1 pkt 5 Ustawy w ogóle nie ma
zastosowania w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych
w trybie przetargu nieograniczonego a wykluczenie wykonawcy, który nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, wcale nie skutkuje odrzuceniem jego oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 5 Ustawy
– Izba zarzut uznała za zasadny.
Przedmiotowe postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone jest
w trybie przetargu nieograniczonego. W przypadku czynności podejmowanych przez
Zamawiającego w postępowaniu w przetargu nieograniczonym, gdy wykonawca podlega
wykluczeniu w ocenie Zamawiającego, odrzucenie ofert następuje ex lege, o czym stanowi
regulacja art. 24 ust. 4 ustawy
– ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
Przepis
na jaki powołuje się Zamawiający w piśmie z dnia 5 marca 2021 roku tj. art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy
nie znajduje zastosowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt
5 ustawy
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę
wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia lub niezaproszonego
do składania ofert. Wykonawcy, którzy składają oferty w przetargu nieograniczonym
nie są wcześniej poddawani ocenie pod kątem istnienia podstaw do wykluczenia i spełniania
warunków udziału w postępowaniu, a tylko dokonanie takiej oceny uzasadniałoby
wykluczenie na moment składania ofert. W rozpoznawanym przypadku, w momencie
składania ofert wykonawcy nie mogli być wykluczeni, ponieważ dopiero po złożeniu ofert
zostali poddani ocenie podmiotowej jak również ocenie została poddana złożona przez nich
oferta. Tym samym
nie pozostawia wątpliwości co do tego, że na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
5
odrzuca się ofertę, gdy została złożona przez wykonawcę wykluczonego - uprzednio, przed
złożeniem oferty, co może dotyczyć przetargu ograniczonego, ale nie przetargu
nieograniczonego. Jest to stanowisko wypracowane i ugruntowane w orzecznictwie od lat.
Izba, w zakresie podniesionego zarzutu odwołania, musiała stwierdzić naruszenie przez
Zamawiającego prawa, bowiem Zamawiający oparł swoją czynność – czemu dał wyraz w
piśmie z dnia 5 lutego 2021 roku – na regulacjach prawnych, które w przedmiotowym
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego nie miały zastosowania. W ocenie Izby,
choć skutkiem naruszenia przepisów proceduralnych w zakresie prowadzonego
postępowania o udzielnie zamówieni jest naruszenie obowiązujących w Prawie zamówień
publicznych zasad, to za niewystarczające należy uznać jedynie powołanie się przez
Odwołującego na podstawę prawną tj. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy. Wskazane przepisy ustawy
referują do wielu różnych zasad i samo podanie jednostki redakcyjnej nie jest w ocenie Izby
wystarczającym aby uznać, że naruszenie określonych w przepisach zasad wykazał
Odwołujący.
W zakresie zarzutu (2)
art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust.
1 pkt 12 Ustawy przez wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo że Odwołujący
wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a dokładnie wykazał spełnianie
warunków przez inny podmiot na zasoby którego Odwołujący się powołał – Izba zarzut
uznała za zasadny.
Na wstępie Izba wskazuje, że zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:
(1)
nie podlegają wykluczeniu;
(2)
spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez
zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeni do potwierdzenia
zainteresowania.
Warunki udziału w postępowaniu, o czym stanowi art. 22 ust. 1b ustawy mogą dotyczyć: (1)
kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika
to z odrębnych przepisów; (2) sytuacji ekonomicznej lub finansowej; (3) zdolności
technicznej lub zawodowej. Z kolei, zgodnie z dyspozycją art. 22a ustawy wykonawca może,
w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych
sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na
zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie
wykazał braku podstaw wykluczenia.
Na potrzeby rozpoznania
przedmiotowego zarzutu odwołania w pierwszej kolejności
należy odnieść się do treści warunku udziału w postępowaniu oraz podjętych czynności
Zamawiającego.
Zamawiający wykonując ciążące na nim ustawowe obowiązki wskazuje warunki udziału
w postępowaniu. Choć w tym zakresie ustawa uległa zasadniczej zmianie – obecnie
Zamawiający wskazuje warunek udziału w postepowaniu, a nie dokonuje opisu sposobu
oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu - w wyniku nowelizacji z lipca 2016 roku,
to nadal aktualne pozostaje w tym zakresie orzecznictwo Izby i sądów powszechnych.
Aby możliwe było skuteczne zweryfikowanie wykonawców, niezmienienie wskazuje się
w orzecznictwie, że wymagania im stawiane muszą być skonkretyzowane (porównaj: wyrok
Sądu Okręgowego w Warszawie z 7 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 984/08). Opis sposobu
dokonania oceny spełnienia warunków musi być jednoznaczny, a dokumenty, jakimi ma
wykazać się wykonawca musza być konkretnie określone i wskazane (porównaj: wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 października 2008 roku sygn. akt KIO/UZP 938/08,
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2012 roku sygn. akt KIO 485/12; wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 października 2013 rok sygn. akt KIO 2384/13).
W ocenie Izby nadal aktualne pozostaje utrwalana przez lata teza, że postanowienia
w zakresie opisu sposobu dokonania
oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
obecnie postanowienia dotyczące warunku udziału w postępowaniu oraz wymaganych
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków należy interpretować zgodnie
z wykładnia gramatyczną. Regulacje odnoszące się do warunku udziału w postępowaniu
czytane zatem muszą być tak jak zostały napisane, literalnie, tak aby nie pozostawiać
marginesu na interperatcje i domysły. Tak więc wymagania, które określa Zamawiający
wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i SIWZ (porównaj: wyrok Sadu
Okręgowego w Warszawie z dnia 07 października 2008 roku sygn. akt XXIII Ga 446/08).
Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie
ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości
na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc
dopuszczona
rozszerzająca,
niewyartykułowana
interpretacja
warunku
udziału
w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału
w postępowaniu. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym
znaczeniu w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia publicznego czy założeniach
czynionych na potrzeby oceny.
Ukształtowany przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
w punkcie 5.2.1 dla robót budowlanych lit. a należy i musi być odczytywany tak jak on brzmi.
Zgodnie
z treścią jaka została zawarta w dokumentacji postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego, nie może być w żaden sposób rozszerzany czy jego treść nie może być
wykładana na etapie oceny spełnienia warunków udziału w postepowaniu przez
wykonawców.
Izba
podkreśla w tym miejscu, że zasadność czynności wykluczenia wykonawcy
z postępowania oraz odrzucenia oferty podlega ocenie Izby w kontekście okoliczności
faktycznych i prawnych przedstawionych przez Z
amawiającego w uzasadnieniu tej czynności
-
w rozpoznawanej sprawie w piśmie z dnia 5 marca 2021. Zasadność zarzutów odwołania
kwestionujących czynność wykluczenia wykonawcy i odrzucenia oferty może być oceniana
wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez Zamawiającego przedstawione
jako uzasadniające wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego i odrzucenie oferty. Tym samym ocena dokonywana przez Izbę w tym zakresie
nie może wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego i polegać
na badaniu istnienia podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego i odrzucenia oferty w szerszym aspekcie.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, w zakresie podanego doświadczenia
w pozycji 1 Wykazu wykonanych robót budowlanych (załącznik nr 7 do SIWZ),
że Zamawiający, zgodnie z tym co napisał w piśmie dnia 5 marca 2021 roku wykluczył
Odwołującego z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego w oparciu o niezwarte
w treści warunku wymagania. Działanie Zamawiającego było nieprawidłowe, bowiem
w żaden sposób w zakresie ukształtowanego warunku udziału w postępowaniu Zamawiający
nie zdefiniował co rozumie pod pojęciem „źródła ciepła”.
Jak
wskazano w załączonej przez Odwołującego do pisma z dnia 2 lutego 2021 roku Opinii
na temat pomp powietrze/powietrze jako źródła ciepła – pojęcie to jest „bardzo ogólne
i obejmuje szereg różnych rozwiązań technicznych służących dostarczaniu ciepła
o odpowiednich parametrach (w szczególności o określonej temperaturze) odbiorcy
końcowemu lub na potrzeby innych procesów technologicznych”. Zespół autorów ww. Opinii
z Politechniki Częstochowskiej wskazał, na stosowane obecnie technologie, które
wykorzystują takie np.: źródła ciepła – systemy ciepłownicze, lokalne źródła ciepła,
indywidualne źródła ciepła – „ogrzewania powietrza wentylacyjnego (np. za pomocą pomp
ciepła powietrze/powietrze…)”.
Z
przedstawionej opinii wynika, że pompa ciepła
powietrze/powietrze stanowi źródło ciepła.
Wymaga wskazania w tym miejscu, że poza tym, że nie zostało zdefiniowane to pojęcie
w ramach warunku udziału w postępowaniu, to również w ramach warunku udziału
w postępowaniu Zamawiający nie odwoływał się do żadnych aktów prawnych jak również
do innych dokumentów w tym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Należy
podkreślić ponownie, że ocena w ramach spełnienia warunku udziału w postępowaniu może
być oparta jedynie na podanych, wskazanych wymaganiach. Skutek jaki rodzi taka ocena
tj. na przykład wykluczenie wykonawcy z postępowania jest tak dalece idący,
że uzasadnionym jest odczytywanie wymagań Zamawiającego tak jak zostały one podane.
Za niewłaściwą należy uznać jakąkolwiek wykładnie wymagań zawartych w warunku, która
referuje do innych niewskazanych literalnie w tym warunku wymagań. Izba w tym miejscu
podkreśla również bierność Zamawiającego w trakcie rozprawy, który to poprzestał jedynie
na podtrzymaniu stanowiska wyrażonego w piśmie z dnia 5 marca br. Dodać należy również,
że Zamawiający w ukształtowanym warunku udziału w postępowaniu nie określił czy
wskazane przez niego źródła ciepła mają być podstawowym źródłem ciepła czy też
pomocniczym. Zamawiający nie zdefiniował żadnych wymagań w zakresie „źródeł ciepła”
które w jakikolwiek sposób dookreślały wymagania Zamawiającego.
Izba stwierdziła, że stanowisko Zamawiającego zawarte w uzasadnieniu wykluczenia
Odw
ołującego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego oparte zostało
na niewskazanych w SIWZ
w warunku wymaganiach. W żadnej części warunku udziału
w postępowaniu Zamawiający nie odnosił się do „źródeł ciepła” w rozumieniu ustawy z dnia
21 listopada
2008 r. o wspieraniu termomodernizacji i remontów” (DZ. U. 2008r. nr 223, poz.
1459 z późniejszymi zmianami), oraz definicji jakie wprowadza ta ustawa. Więcej, nie można
odnosić wymagań wskazanych w PFU i przenosić ich automatycznie do warunku udziału
w p
ostępowaniu. W ramach warunku Zamawiający nie określił, że będzie posługiwał się
definicjami zawartymi w tej ustawie. Tym samym wprowadzenie takiej informacji dopiero
w piśmie z dnia 5 marca 2021 roku należy uznać za nieuprawnioną próbę uszczegółowienia
w
arunku udziału w postępowaniu oraz uzupełnienia go o wymagania, które nie zostały
w postępowaniu określone i przewidziane przez Zamawiającego.
Wskazanie przez Zamawiającego, że pompa ciepła powietrze/powietrze zamontowana
w centralach wentylacyjnych nie
wpisuje się w definicje źródła ciepła, które definiuje
(przywołana w PFU pkt 3.3) „Ustawa z dnia 21 listopada 2008 r. o wspieraniu
termomodernizacji i remontów” (DZ. U. 2008r. nr 223, poz. 1459 z późniejszymi zmianami),
zwana dalej Ustawą w świetle ukształtowanego warunku udziału w postępowaniu
nie uzasadnia niewykazania spełnienia warunku – argumentacja Zamawiającego odnosi się
do elementów, które nie wynikały z treści warunku i nie może być uznana jaka
potwierdzająca niespełnienie warunku. Należy w tym miejscu również wskazać, że choć
Zamawiający stara się treścią pisma z 5 marca 2021 roku wywrzeć wrażenie, że powyższe
stanowiło przyczynę do wezwania Odwołującego do złożenia dokumentów w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy, to próżno szukać w piśmie z dnia 28 stycznia 2021 roku odniesienia
do powyżej wskazanej ustawy oraz definicji z art. 2 ust. 6 i 7 w/w ustawy dotyczących:
lokalna sieć ciepłownicza - sieć ciepłowniczą dostarczającą ciepło do budynków z lokalnych
źródeł ciepła; lokalne źródło ciepła: a) kotłownię lub węzeł cieplny, z których nośnik ciepła
jest dostarczany bezpośrednio do instalacji ogrzewania i ciepłej wody w budynku, b)
ciepłownię osiedlową lub grupowy wymiennik ciepła wraz z siecią ciepłowniczą o mocy
nominalnej do 1
1,6 MW, dostarczającą ciepło do budynków. W piśmie z dnia 28 stycznia
2021 roku Zamawiający wskazał, odwołując się do korespondencji z Centrum Edukacji
Artystycznej, że z uwagi na przekazaną informację że nie wykonano żadnych prac
obejmujących zabudowę lub wymianę źródeł ciepła wezwał do złożenia dokumentów.
Zamawiający uzasadnił wykluczenie wykonawcy tym, że wskazane przez INERGIS S.A.
rozwiązanie jest pomocniczym urządzeniem zainstalowanym w centrali wentylacyjnej,
dogrzewającym lub chłodzącym (w zależności od warunków pracy) powietrze przepływające
przez centralę wentylacyjną dla której to podstawowym źródłem zasilania w ciepło jest
„Istniejący Węzeł Cieplny” pokazany przez Wykonawcę na rysunku IS_C8. Zamawiający
ponownie w swoim stanowisku kreuje okoliczności, które nie były ujęte przez Zamawiającego
w warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający stwierdził, że podstawowym źródłem
zasilania w ciepło jest „Istniejący Węzeł Cieplny” natomiast należy w tym miejscu podkreślić,
że w ramach warunku udziału w postępowaniu Zamawiający nie postawił wymagania, że ma
to być podstawowe źródło ciepła, czy jak podał kolejny raz inaczej niż w wymaganiu warunku
udziału w postępowaniu, zasilania w ciepło. Tym samym nie uzasadnia stanowiska
Zamawiającego fakt, że wskazany „Istniejący Węzeł Cieplny” nie był przedmiotem zabudowy
lub wymiany,
a dokonana była tylko modernizacja odbiorów ciepła istniejącego węzła
cieplnego (węzła rozdzielaczowego centralnego ogrzewania oraz wymiennikowego węzła
cieplnego dla układów wentylacji mechanicznej, będące elementami lokalnej sieci
ciepłowniczej), bez ingerencji w istniejący węzeł cieplny – ponieważ dla wykazania
spełnienia warunku wykonawca nie musiał wykonawca wykazać zabudowy lub wymiany
podstawowego źródła ciepła, jak również lokalnego źródła ciepła co wynika z samej treści
warunku referującej do: (…) obejmującej swym zakresem minimum: zabudowę lub wymianę
źródeł ciepła (…).
Odwołujący jednocześnie w odwołaniu wskazał, że na podstawie rysunku IS_C8, CZ.P.B.P
w ramach doświadczenia w realizacji pozycji 1 Wykazu wykonanych robót, podmiot
Pr
zemysłówka S.A. wykonała m.in.: rozbudowę (a nie modernizację), polegającą na
dobudowaniu wymiennikowego węzła cieplnego dla układów wentylacji mechanicznej
(dokładnie: węzła cieplnego woda/mieszanina woda-glikol dla zasilania układów
wentylacyjnych
dla części szkoły i internatu), oraz wymianę (a nie modernizację), polegającą
na zastąpieniu dotychczasowych obiegów grzewczych CO w szkole (obieg A na ww. rysunku
IS_C8) oraz w internacie (obieg B na ww. rysunku IS_C8) nowymi obiegami grzewczymi CO.
Nie zmienia to jednakże faktu oceny jakiej dokonał Zamawiający w odniesieniu do warunku,
bowiem Zamawiający oprał swoją czynność o niezawartą w SIWZ treść warunku udziału
w postępowaniu, którą wprowadza na etapie dokonania oceny spełnienia warunku.
Izba wskazuje, że jedynie na powyżej wskazanym zakresie faktycznym opiera się
stanowisko Zamawiającego, który w zasadzie nie kwestionuje, że podane przez
Odwołującego zabudowane źródła ciepła tj. (-) pompy ciepła powietrze/powietrze w
centralach wentylacyjnych (w ramach wykonania instalacji wentylacji mechanicznej - pompy
ciepła powietrze/powietrze w centralach wentylacyjnych służą do ogrzewania powietrza
wentylacyjnego) oraz (-)
węzeł cieplny woda/mieszanina woda-glikol dla zasilania układów
wentylacyjnych
dla części szkoły i internatu, stanowią „źródła ciepła”. Zamawiający w swoim
stanowisku kwestionuje, że wskazane źródła ciepła nie były podstawowym źródłem oraz nie
były lokalnymi źródłami ciepła – a to nie było określone w warunku udziału w postępowaniu.
Zakres dokonanej czynności Zamawiającego określiło pismo z dnia 5 marca 2021 roku
i w tym zakresie podnoszona argumentacja stron podlegała ocenie. Izba pominęła
w rozpoznaniu zarzutu odwołania argumentację uczestnika postępowania odwoławczego,
która to wykraczała poza zakres czynności Zamawiającego z dnia 5 marca 2021 roku. Warto
dostrzec w tym miejscu również, że Zamawiający uzasadniając czynność wykluczenia
Odwołującego nie odniósł się do stanowiska Odwołującego zawartego w piśmie z dnia 2
lutego 2021 roku jak również do dokumentów załączonych do tego pisma. Podstawy
faktyczne wykluczenia Zamawiający oparł o inne elementy, które ujawnił dopiero w piśmie z
dnia 5 marca 2021 roku.
W odniesieniu do doświadczenia wskazanego w pozycji 3 Wykazu wykonanych robót
budowlanych (załącznik nr 7 do SIWZ), Izba uznała za zasadne stanowisko Zamawiającego.
Zamawiający prawidłowo dokonał oceny dokumentu Zobowiązanie do oddania do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia z dnia
1 lutego 2021 roku przez Gijo Kapsa spółka komandytowa. Dokument ten został podpisany
przez Odwołującego, nie został podpisany przez udostępniającego zasoby.
Zgodnie z art. 22 a ust. 2 ustawy -
Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji
innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie
dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów
na potrze
by realizacji zamówienia. Na podstawie § 9 rozporządzenia Ministra Rozwoju
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia - w celu oceny, czy wykonawca polegając
na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art.22a ustawy,
będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie
zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami
gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, zamawiający może żądać dokumentów,
które określają w szczególności: zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego
podmiotu, sp
osób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia publicznego, zakres i okres udziału innego podmiotu przy
wykonywaniu zamówienia publicznego, czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca
polega w odniesieniu do wa
runków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których
wskazane zdolności dotyczą. Natomiast zgodnie z § 14 ust. 3 ww. rozporządzenia -
p
oświadczenia za zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio wykonawca, podmiot,
na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia publicznego albo podwykonawca, w zakresie dokumentów lub
oświadczeń, które każdego z nich dotyczą.
Uwzględniając powyższe Izba nie uznała argumentacji Odwołującego za zasadną, bowiem
zgodnie z obowiązującymi przepisami dla tego postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego, wykonawca składając zobowiązanie podmiotu oddającego wykonawcy
do d
yspozycji niezbędne zasoby na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia,
obowiązany był złożyć dokument podpisany przez ten podmiot lub złożyć dokument, który
ten podmiot poświadczył za zgodność z oryginałem. Przedstawienie dokumentu
Zobowiązania, którego kopię poświadcza Odwołujący nie mieści się w regulacji
ww. przepisów. Wskazanie w Zobowiązaniu, że „Zobowiązanie upoważnia Wykonawcę
do poświadczenia za zgodność z oryginałem dokumentów podmiotu oddającego zasoby”
nie może prowadzić do obejścia obowiązujących regulacji prawnych. Regulacja prawna
w tym zakresie jest bardzo precyzyjna.
Izba za niezasadny uznała wniosek Odwołującego złożony w oparciu o art. 528 ust. 3
o odrzucenie odwołania w zakresie uzasadnienia zarzutu nr 2 – bowiem nie jest możliwe
odrzucenie odwołania w zakresie uzasadnienia przypisanego do danego zarzutu odwołania,
w tym wypadku do zarzutu 2. Izba nie stwierdziła również podstawy do odrzucenia odwołania
w zakresie zarzutu 2, ponieważ Odwołujący przedstawił za pismem z dnia 2 lutego 2021
roku informacje jakie zostały poddane ocenie Zamawiającego w pismem z dnia 5 marca
2021 roku
, a ta właśnie czynność Zamawiającego stanowiła podstawę wniesienia odwołania.
Mając na uwadze powyższe, oraz nie wykraczając poza zakres czynności dokonanej
przez Zamawiającego i skarżonej w podnoszonym zarzucie Izba uznała, że Zamawiający
naruszył art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy wykluczając Odwołującego z postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego. Zamawiający nie ograniczył w ramach warunku wskazanego
w SIWZ
„źródeł ciepła” do podstawowych oraz lokalnych źródeł ciepła. Tym samym
dokonana ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie pozycji 1 Wykazu
wykonanych robót budowlanych, z odniesieniem do wprowadzonych na etapie oceny
element
ów, a nie zawartych w warunku, musiała zostać uznana za nieprawidłową. W ocenie
Izby, choć skutkiem naruszenia przepisów proceduralnych w zakresie prowadzonego
postępowania o udzielnie zamówieni jest naruszenie obowiązujących w Prawie zamówień
publicznych
zasad, to za niewystarczające należy uznać jedynie powołanie się przez
Odwołującego na podstawę prawną tj. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy. Wskazane przepisy ustawy
referują do wielu różnych zasad i samo podanie jednostki redakcyjnej nie jest w ocenie Izby
wystar
czającym aby uznać, że naruszenie określonych w przepisach zasad wykazał
Odwołujący. Izba nie zastępuje Odwołującego w argumentowaniu która z zasad objętych
podniesionymi przepisami została naruszona.
W zakresie zarzutu (3) naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy oraz art. 91 ust. 1 Ustawy
przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy P. jako najkorzystniejszej oferty
oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty
– Izba uznała zarzut za niezasadny.
Izba nie stwierdzała dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych,
niż określone w SIWZ kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności
faktycznych wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście
ustalonych kryteriów oceny ofert, czyli zastosowania bądź niezastosowania przez
Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert jak również nie wskazał na naruszenie
konkretnych zasad
Sygn. akt KIO 774/21
Na podstawie art. 552 ust. 1 ustaw
y z 2019 Izba wydając wyrok bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja
postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania
odwoławczego złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy.
Izba
dopuściła w trakcie rozprawy dowody zawnioskowane i złożone przy odwołaniu oraz
dowód (dowód nr 1 - zapytanie w trybie dostępu do informacji publicznej skierowane
do Tyska Fundacja Promocji Kultu
ry i Turystyki Browar Obywatelski wraz z odpowiedzią oraz
do Urząd Miasta Tychy Wydział Architektury wraz z odpowiedzią, a także do powiatowego
Inspektora Nadzoru Budowlanego w Tychach wraz z odpowiedzią - na 6 kartach) złożony
i zawnioskowany pr
zez Odwołującego na rozprawie.
Izba ustaliła:
W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) Zamawiający w Rozdziale 5 –
Warunki udziału w postępowaniu wskazał:
5.2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału
w postępowaniu.
Warunek zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy zostanie spełniony, jeżeli
wykonawca wykaże, że:
5.2.1. posiada doświadczenie niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia tj.
dla dokumentacji projektowej
a)
wykonał, co najmniej jedną dokumentację projektową, tj. pełnobranżowe projekty
budowlane i wykonawcze w branżach — architektonicznej, instalacji sanitarnych i
elektrycznych dla odbudowy lub przebudowy lub remontu lub termomodernizacji
obiektu wpisanego do rejestru zabytków obejmujące swym zakresem zabudowę
lub wymianę minimum: źródeł ciepła, stolarki okiennej, drzwiowej, instalacji
centralnego ogrzewania w węźle cieplnym oraz wymianę oświetlenia;
b)
wykonał, co najmniej jedną dokumentację projektową dla budowy lub przebudowy
lub remontu
lub obiektu obejmującej swym zakresem dostawę, instalację i
uruchomienie modułu kogeneracyjnego o mocy elektrycznej minimum 100kW
dla robót budowlanych:
a)
wykonał co najmniej jedno zamówienie polegające na termomodernizacji w
czynnym obiekcie wpisanym do r
ejestru zabytków obejmującej swym zakresem
minimum: zabudowę lub wymianę źródeł ciepła, wymianę stolarki okiennej,
drzwiowej, wymianę instalacji centralnego ogrzewania w węźle cieplnym o
wartości minimum 3 000 000,00 zł netto;
b)
wykonał, co najmniej jedną robotę budowlaną polegające na zabudowie oraz
uruchomieniu modułu kogeneracyjnego o mocy elektrycznej minimum 100kW
5.2.2. posiada doświadczenie niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia tj.
dla dokumentacji projektowej:
a)
jedną osobą mającą pełnić funkcję projektanta w specjalności architektonicznej bez
ograniczeń posiadającą doświadczenie w wykonaniu co najmniej jednej dokumentacji
projektowej dotyczącej odbudowy lub przebudowy lub remontu budynku wpisanego
do rejestru zabytków. (Ustawa z dnia 23 lipca 2003r. o ochronie zabytków i opiece
nad zabytkami) obejmujące swym zakresem zabudowę lub wymianę minimum: źródeł
ciepła, stolarki okiennej, drzwiowej, instalacji centralnego ogrzewania w węźle
cieplnym oraz wymianę oświetlenia,
W dniu 10 lutego 2021 roku Za
mawiający wezwał wykonawcę P. spółka akcyjna z siedzibą w
Pszczynie do złożenia dokumentów, w trybie art. 26 ust. 2 ustawy.
W odpowiedzi za pismem z dnia 16 lutego 2021 roku w P.
złożył wymagane dokumenty, w
tym Wykaz wykonanych usług, Wykaz wykonanych Usług
W zakresie podnoszonych przez Odwołującego naruszeń Izba uznała:
W zakresie zarzutu (1) naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt 12 wz w. żart. 22 ust. 1 pkt 2
ustawy przez zaniechanie wykluczenia P.
spółka akcyjna z siedzibą w Pszczynie (dalej: P.),
pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w
postaci posiadania doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia oraz
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a w konsekwencji naruszenie
art. 24 ust. 4 ustawy przez zaniechanie uznania
za odrzuconą oferty złożonej przez P.
ewentualnie w przypadku ni
euwzględnienia zarzutu z pkt 1
zarzutu (2) naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16-17 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art.
22 ust. 1b pkt 3 ustawy przez zaniechanie wykluczenia P.
z Postępowania, pomimo że
wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa,
a przynajmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd
przy przedstawieniu infor
macji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, a zatem podał
informacje wprowadzające zamawiającego w błąd mające (mogące mieć) istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez
zamawiającego w Postępowaniu, a w konsekwencji naruszenie
art. 24 ust. 4 ustawy przez zaniechanie uznania
za odrzuconą oferty złożonej przez P.;
W zakresie podniesionego zarzutu (1) Izba
wskazuje, że zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2
ustawy o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki
udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o
zamówieniu lub w zaproszeni do potwierdzenia zainteresowania. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt
12 ustawy z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę,
który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do
negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw
wykluczenia. Na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy o
fertę wykonawcy wykluczonego uznaje się
za o
drzuconą.
(Warunek w pkt 5.2.1 dla dokumentacja projektowa lit. a SIWZ)
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że P. nie wykazał spełnienia warunku udziału w
postępowaniu określonego w pkt 5.2.1 dla dokumentacja projektowa lit. a, bowiem wskazane
przez
Odwołującego informacje w Wykazie wykonanych usług (Załącznik nr 6 do SWIZ) w
pozycji 1 informacje nie odpowiadają rzeczywistym okolicznością. Mianowicie, na podstawie
przedstawionych za odwołaniem oraz na rozprawie dowodów Odwołujący wykazał, że
Pracownia
Instalacji Sanitarnych „AOUAHEAT" mgr inż. M. B. nie była autorem
pełnobranżowego projektu budowlanego dla inwestycji „Zmiana sposobu użytkowania
budynku warzelni w ramach tworzonego Centrum Nieelitarnej Sztuki Multimedialnej - Stara
Warzelnia".
Z
dokumentów załączonych do odwołania wynika jednoznacznie, że postępowanie
o udzielnie zamówienia publicznego na realizację inwestycji, tamtejszy Zamawiający - Tyska
Fundacja Promocji Kultury i Turystyki Browar Obywatelski ogłosiła przetarg nieograniczony
na wykonania robót budowlanych pn. "Centrum Nieelitarnej Sztuki Multimedialnej - Stara
Warzelnia"
w 2019 roku, a w dniu 5 lutego 2019 roku ogłosił wybór wykonawcy, którym wraz
z innym podmiotem był P. . Warto odnotować w tym miejscu, że zgodnie z załączonymi do
odwołania dokumentami realizacja tej inwestycji miała być ukończona do dnia 31 grudnia
2019 roku.
Podane w
Wykazie wykonanych usług (Załącznik nr 6 do SWIZ) w pozycji 1 informacje
dotyczące „Daty rozpoczęcia i zakończenia wykonania opracowania projektowego” – „od
lutego do czerwca 2019 r.” pokrywają się z okresem realizacji inwestycji, a nie okresem
projektowym, którego datę końcową potwierdza Decyzja nr 403/2018.
Na podstawie dokumentów załączonych już do odwołania tj. Decyzji Prezydenta Miasta
Tychy nr 403/2018 z dnia 27 czerwca 2018 roku o zatwierdzeniu projektu budowlanego i
udzielenia pozwolenia Tyskiej Fundacji Promocji Kultury i Turystyki Browar Obywatelski
można było stwierdzić, że w ramach zespołu projektowego nie ma osób podanych przez P.
w Wykazie wykonanych usług (Załącznik nr 6 do SWIZ) w pozycji 1 „Imiona i nazwiska
autorów opracowania projektowego tj. mgr M. B., mgr inż. arch. M. O. . W odwołaniu
wskazała Odwołujący imiona i nazwiska autorów projektu zgodnie z ww. Decyzją, w tym
Architektura mgr inż. arch. A. N. . Potwierdza ta okoliczność także Decyzja 2119/2017
Śląskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków, zgodnie z którą zmienia pozwolenie nr
1659/2017 z dnia 30.08.2017 r.
na prowadzenie robót budowlanych przy zabytku wpisanym
do rejestru zabytków: kompleks dawnej zabudowy warzelni i leżakowni, wchodzący w skład
zespołu dawnego Browaru Obywatelskiego w Tychach przy ul. Browarowej 15. 17 (dz. nr
1682/91, 1683/91, 1987/91). wpisanego do rejestru za
bytków województwa śląskiego
decyzją Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w Katowicach z dnia 28.02.2003 r. pod
numerem 80/03
polegających na: zmianie sposobu użytkowania wraz z rozbudową i
nadbudową budynku warzelni t leżakowni w ramach tworzonego parku nauko wo-techno
logicznego
w ten sposób, że do dokumentacji dodaje się „Projekt budowalny - zmiana
sposobu użytkowania budynku warzelni w ramach tworzonego centrum nieelitarnej sztuki
multimedialnej - Stara Warz
elnia”, sporządzony przez: mgr inż. arch. A. N. w czerwcu 2017 r.
Z przedstawionego na rozprawie dowodu
(dowód nr 1) jednoznacznie wynika, że autorem
projektu budowlanego, wskazanego w Decyzji 403/2018 był ABC Pracowania Projektowa B.
N. .
Potwierdzają to Tyska Fundacja Promocji Kultury i Turystyki Browar Obywatelski w
piśmie z dnia 24 marca 2021 roku oraz do Gmina Miasta Tychy Wydział Budownictwa w
piśmie z dnia 16 marca 2021 roku, a także do Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w
Tychach w odpowiedzi udzielonej emaile w dniu 4 maja 2021 roku.
Jednocześnie należy
podkreślić, że nie została wydana decyzja o zmianie pozwolenia na wykonanie robót
objętych Decyzją Prezydenta Miasta Tychy nr 403/2018 z dnia 27 czerwca 2018 roku. W
powyższych pisma potwierdzone zostało również, że mgr inż. arch. A. N. jest projektantem w
specjalności architektonicznej, współautorem projektu, w oparciu o który wydana została ww.
decyzja.
Przedstawiona przez P.
Referencja z dnia 30 czerwca 2020 roku mająca potwierdzać
wykonanie pełnobranżnowych projektów budowlanych i wykonawczych spójna jest w czasie
z Referencją z dnia 20 kwietnia 2020 roku, która potwierdzała realizację przedmiotowej
inwestycji, w terminie od 15 lutego 2019 roku do 30 marca 2020 roku. Natomiast zgodnie z
dowodem załączonym do odwołania, a nie kwestionowanym przez Zamawiającego tj. Projekt
umowy Zamawiającego Tyska Fundacja Promocji Kultury i Turystyki Browar Obywatelski dla
realizacji roboty budowlanej „Centrum Nieelitarnej Sztuki Multimedialnej – Stara Warzelnia” §
6
Zamawiający obowiązany był do przekazania terenu budowy wykonawcy wraz z
dokumentacją projektową. Oznacza to, że wykonawca przejmując teren budowy, po
podpisaniu umowy w dniu 15 lutego 2020 roku musiał również otrzymać od Zamawiającego
dokumentację projektową. Tym samym referencja z dnia 30 czerwca 2020 roku nie mogła
potwierdzać wykonania pełnobranżowych projektów budowlanych, bowiem w dniu
podpisania umowy tj. 15 lutego 2020 roku
Zamawiający obowiązany był przekazać
dokumentację projektową, oraz co istotne pozwolenie na wykonanie tych robót.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że wskazane w pozycji 1 Wykazu wykonanych
usług doświadczenie nie potwierdza spełnienia warunku. Jednakże, mając na uwadze, że
wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 12 musi być poprzedzone
wezwaniem w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, regulacja ta jest jednoznaczna -
Jeżeli wykonawca
nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są
niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
by
łoby unieważnienie postępowania – Izba zarzut (1) uznała za niezasadny.
Izba rozpoznała podniesiony zarzut (2) ewentualny naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16-
17 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy przez zaniechanie
wykluczenia P.
z Postępowania, pomimo że wykonawca ten w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu, a zatem podał informacje wprowadzające zamawiającego
w błąd mające (mogące mieć) istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w Postępowaniu, a w konsekwencji naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy przez zaniechanie
uznania za odrzuconą oferty złożonej przez P. - w zakresie powyższym Izba uznała zarzut
ten za zasadny.
Z
a ugruntowanym w orzecznictwie stanowiskiem, że dla zastosowania normy art. 24 ust. 1
pkt 16 ustawy muszą zajść następujące przesłanki, a mianowicie (1) przedstawienie
informacji przez wykonawcę niezgodnej z rzeczywistością (2) informacja ta wprowadziła w
błąd Zamawiającego, (3) błąd ten polegał na przyjęciu przez Zamawiającego, że wykonawca
nie podlega wykluczeniu, a (4) przedstawienie informacji musi być wynikiem zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa. Natomiast regulację art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy można
skutecznie zastosować, gdy wypełnione zostaną kumulatywnie następujące przesłanki, a
mianowicie doszło do: (1) przedstawienie informacji przez wykonawcę niezgodnej z
rzeczywistością, (2) informacja ma mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego, (3) informacja ta wprowadziła w błąd Zamawiającego, a (4) przedstawienie
informacji musi być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa.
Wskazane przesłanki muszą być stosowane łącznie, a niewykazanie zaistnienia jednej z nich
jest wystarczające do stwierdzenia, że Zamawiający nie stosując art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17
ustawy nie naruszył tej ustawy. Wymaga podkreślenia, że to na Odwołujący ciąży obowiązek
wykazania spełnienia ww. przesłanek już na etapie złożenia odwołania.
Przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością stanowi pierwszą
z przesłanek w przypadku zarówno podstawy wykluczenia z punktu 16 jak i 17 ww. artykułu
ustawy. Informacja niezgodna z rzeczywistością, informacja nieprawdziwa (informacja
wprowadzająca w błąd) to złożone przez wykonawcę oświadczenie wiedzy (lub
przedstawienie oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego, którego treść pozostaje w
sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy. W orzecznictwie Izby ugruntowane jest
stanowisko w zakresie tego co powinno być traktowane jako informacja nieprawdziwa,
niezgodna z rzeczywistością (porównaj wyrok KIO 1633/11). Dla oceny czy mamy do
czynienie z informacją niezgodną z rzeczywistością, która to, jak przed nowelizacją ustawy z
22 czerwca 2016 roku, „informacja nieprawdziwa” (w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
sprzed nowelizacji) nie ma definicji legalnej zawartej w ustawie pomocne jest orzecznictwo
sądowe. W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2002 r. II CKN 1095/99 (za sądem
apelacyjnym), czytamy, iż pojęcie "prawda", "prawdziwy", bądź ich zaprzeczenie występują
wielokrotnie w aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1,
art. 834, art. 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, art. 103 § 2, art. 252,
253, 254 § 1 i 2), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 297 § 1, art. 313 §)
oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 312). Zdaniem Sądu
Najwyższego, we wszystkich tych przypadkach pojęcie "prawda" rozumiane jest tak, jak w
języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi - w znaczeniu
logicznym) z rzeczywistością (z "faktami" i "danymi"), co odpowiada - na gruncie
filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy i w tym sensie -
zdaniem Sądu
Najwyższego - wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest
w rzeczywistości. Zaznaczenia wymaga, że podanie informacji niezgodnych
z rzeczywistością odpowiada podaniu informacji nieprawdziwych, chodzi tym samym o
obiektywną niezgodność treści podanego oświadczenia z rzeczywistością. Informacje
podawane w postępowaniu o udzielenie zamówienie publicznego stanowią oświadczenia
wiedzy składane w sposób celowy, stanowią odpowiedź na ukształtowane w ogłoszeniu o
zamówieniu oraz SWIZ warunki udziału w postępowaniu, dlatego też muszą być
rozpatrywane w pryzmacie staranności wymaganej w danych okolicznościach, z
uwzględnieniem profesjonalnego charakteru postępowania o zamówienie oraz zawodowego
charakteru powadzonej
działalności przez wykonawców.
Do czynności Zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego mają zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego. Tym samym czynność
wykonawcy polegająca na przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd
Zamawiającego należy oceniać w pryzmacie cywilistycznym, a więc dokonując oceny
dochowania przez wykonawcę należytej staranności wymaganej od uczestnika
postępowania (Sad Najwyższy wyrok z dnia 23 października 2003 roku sygn. akt V CK
311/02). Jak wskazuje się w orzecznictwie, należyta staranność dłużnika określana przy
uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia
zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności,
zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego
prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności.
Uwzględniając cywilistyczny kontekst oceny czynności wykonawcy w postepowaniu
o udz
ielenie zamówienia publicznego, powyższa argumentacja musi być uwzględniona przy
ocenie spełnienia kolejnej z przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 16 jak i 17 ustawy. Izba wskazuje,
że stwierdzenie niedbalstwa danej osoby jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta
zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej
miernika należytej staranności (tak wyrok Sąd Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV
CK 151/03).
W ocenie Izby, przy uwzględnieniu całej argumentacji faktycznej przedstawionej przy
rozpoznaniu zarzutu (1) doszło do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy, bowiem
Odwołujący wykazał, że przedstawienie informacji w pozycji 1 Wykazu wykonanych usług
stanowi podanie informacji niezgodnej z rzeczywistością. Informacja ta wprowadziła w błąd
Zamawiającego, bowiem dokonał on wyboru tego wykonawcy, co oznacza, że Zamawiający
przyjął, że wykonawca P. przedstawiając informacje nie podlega wykluczeniu. Co do
zamierzonego działania Izba uznała, że fakt, że P. był wykonawcą (działając wspólnie z
innym podmiotem) inwestycji realizowanej w oparciu o
Decyzją Prezydenta Miasta Tychy nr
403/2018 z dnia 27 czerwca 2018 roku
, która nie była zmieniana, powoduje, że działanie
wykonawcy w zakresie przedstawienia takich info
rmacji musi być uznane co najmniej za
rażące niedbalstwo. Wymaga podkreślenia, że wykonawcy są odpowiedzialni za informacje
jakie przekazują Zamawiającym, również w okolicznościach gdy przedstawiają informacje
pochodzące od podmiotów udostępniających swoje zasoby. Izba podkreśla, że wykazanie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest jednym z najistotniejszych elementów
mających wpływ na udział wykonawcy w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Analiza norm prawnych uregulowanych w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy -
których naruszenie wskazywał Odwołujący – prowadzi do wniosku, że hipoteza art. 24 ust. 1
pkt 16 ustawy stanowi kwalifikowaną formę wprowadzenia Zamawiającego w błąd oraz
konsumuje w swej regulacji hipotezę art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy. Izba rozpoznała zarzut
naruszenia art. 24 us
t. 1 pkt 16 ustawy i uznała, że Zamawiający naruszył dyspozycję tego
przepisu, tym samym skoro przepis konsumuje
w swej treści regulację z pkt 17, to i w tym
zakresie doszło do naruszenia tego przepisu ustawy.
Izba zaznacza, że ugruntowany jest w orzecznictwie pogląd, że brak jest możliwości
zastąpienia informacji nieprawdziwej mającej wpływ na wynika postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego – a z takim przypadkiem mamy do czynienia w rozpoznawanej
sprawie
– informacją prawdziwą. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej,
złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji wyłącza możliwość uzupełniania
dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu,
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy a następstwem złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych
informacji jest konieczność wykluczenia go z udziału w postępowaniu w oparciu
o obligatoryjne przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy.
(Warunek w pkt 5.2.2 dla dokumentacja projektowa lit. a SIWZ)
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że P. nie wykazał spełnienia warunku udziału w
postępowaniu określonego w pkt 5.2.2 dla dokumentacja projektowa lit. a, bowiem wskazane
przez Odwołującego informacje w Wykazie osób (Załącznik nr 8 do SWIZ)
w pozycji 1 nie odpowiadają rzeczywistym okolicznością. Mianowicie, na podstawie
przedstawionych za odwołaniem oraz na rozprawie dowodów Odwołujący wykazał,
że wskazana w ww. Wykazie osób, w pozycji 1 Projektant architekt nie uzyskał
doświadczenia w zakresie jakie zostało podane w tym wykazie w „Zmiana sposobu
użytkowania budynku warzelni w ramach tworzonego Centrum Nieelitarnej Sztuki
Multimedialnej - Stara Warzelnia".
Wykonawca P.
dysponuje „projektantem architektem" Panem mgr inż. arch. M. O. na
podstawie zobowiązania do użyczenia zasobów udzielonym przez Pracownię Instalacji
Sanitarnych AQUAHEAT.
Pracownia Instalacji Sanitarnych „AOUAHEAT" mgr inż. M. B. nie
była autorem pełnobranżowego projektu budowlanego dla inwestycji „Zmiana sposobu
użytkowania budynku warzelni w ramach tworzonego Centrum Nieelitarnej Sztuki
Multimedialnej - Stara Warzelnia".
Jak zostało wywiedzione powyżej, tj. przy rozpoznaniu
zarzutu dotyczącego wykazania spełnienia warunku z pkt 5.2.1 dla dokumentacji projektowej
lit. a SIWZ, na podstawie Decyzji Prezydenta Miasta Tychy nr 403/2018 z dnia 27 czerwca
2018 roku o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia Tyskiej Fundacji
Promocji Kultury i Turystyki Browar Obywatelski
stwierdzić należało, że w ramach zespołu
projektowego nie znajdujemy osoby Pana
mgr inż. arch. M. O. . Podane zostały w
odwołaniu, jak również wynikają z załączonego do odwołania dowodu, imiona i nazwiska
autorów projektu zgodnie z ww. Decyzją, w tym Architektura mgr inż. arch. A. N. . Potwierdza
tą okoliczność także Decyzja 2119/2017 Śląskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków,
zgodnie z którą zmienia pozwolenie nr 1659/2017 z dnia 30.08.2017 r. na prowadzenie robót
budowlanych
przy zabytku wpisanym do rejestru zabytków: kompleks dawnej zabudowy
warzelni i leżakowni, wchodzący w skład zespołu dawnego Browaru Obywatelskiego w
Tychach
(…) w ten sposób, że do dokumentacji dodaje się „Projekt budowalny - zmiana
sposobu użytkowania budynku warzelni w ramach tworzonego centrum nieelitarnej sztuki
multimedialnej -
Stara Warzelnia”, sporządzony przez: mgr inż. arch. A. N. w czerwcu 2017 r.
Okoliczność powyższą potwierdza również dowód złożony przez Odwołującego w trakcie
rozprawy
(dowód nr 1), że autorem projektu budowlanego, wskazanego w Decyzji 403/2018
był ABC Pracowania Projektowa B. N., a Pan mgr inż. arch. A. N. jest projektantem w
specjalności architektonicznej, współautorem projektu, w oparciu o który wydana została ww.
decyzja. Wymaga odnotowania,
że nie została wydana decyzja o zmianie pozwolenia na
wykonanie robót objętych Decyzją Prezydenta Miasta Tychy nr 403/2018 z dnia 27 czerwca
2018 roku.
Izba dostrzegła, że Wykazie osób, podobnie jak w Wykazie wykonanych usług, podał
wykonawca okres opracowania dokumentacji projektowej dla zadania
„Zmiana sposobu
użytkowania budynku warzelni w ramach tworzonego Centrum Nieelitarnej Sztuki
Multimedialnej -
Stara Warzelnia", podając „od 02.2019 do 06.2019”. Jednocześnie w tym
zakresie pozostaje aktualna argumentacja przedstawiona powyżej, że z dokumentów
załączonych do odwołania wynika jednoznacznie, że postępowanie o udzielnie zamówienia
publicznego na realizację inwestycji, tamtejszy Zamawiający - Tyska Fundacja Promocji
Kultury i Turys
tyki Browar Obywatelski ogłosił przetarg nieograniczony na wykonania robót
budowlanych pn. "Centrum Nieelitarnej Sztuki Multimedialnej - Stara Warzelnia" w 2019
roku, a w dniu 5 lutego 2019 roku ogłosił wybór wykonawcy, którym wraz z innym podmiotem
był P. . Warto odnotować w tym miejscu, że zgodnie z załączonymi do odwołania
dokumentami realizacja tej inwestycji miała być ukończona do dnia 31 grudnia 2019 roku.
Tym samym okres podany w Wykazie osób pokrywa się z okresem realizacji inwestycji, a nie
okresem przygotowania dokumentacji projektowej, na podstawie której zostały wydane
wymagane prawem stosowne decyzje. Warto
odnotować również w tym miejscu, że projekt
budowlany
„Projekt budowalny - zmiana sposobu użytkowania budynku warzelni w ramach
tworzonego centrum nieelitarnej sztuki multimedialnej -
Stara Warzelnia”, sporządzony
przez: mgr inż. arch. A. N. w czerwcu 2017 r. został wskazy w Decyzji 2119/2017 Śląskiego
Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z dnia 9 października 2017 roku, czyli w czasie gdy
Pan O.
nie posiadał jeszcze uprawnień budowlanych w specjalności architektonicznej do
projektowania bez ograniczeń, które nabył z dniem 9 stycznia 2018 roku. Natomiast wniosek
o pozwolenie na budowę i rozbiórkę został złożony w dniu 27 marca 2018 roku wraz z
załączonym projektem budowlanym – 4 komplety (część architektoniczna, część
konstrukcyjna, ekspertyza techniczna, instalacje sanitarne, instalacje elektryczne). Tak jak
było to już wskazywane Prezydenta Miasta Tychy wydał Decyzję nr 403/2018 z dnia 27
czerwca 2018 roku o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia Tyskiej
Fundacji Promocji Kultury i Turystyki Browar Obywatelski
, która nie została zmieniona.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że wskazana w pozycji 1 Wykazu osób (Załącznik
nr 8 do SIWZ) osoba Projektanta architekta nie posiada odpowiedniego doświadczenia.
Pracownię Instalacji Sanitarnych AQUAHEAT. Pracownia Instalacji Sanitarnych
„AOUAHEAT" mgr inż. M. B. nie była autorem pełnobranżowego projektu budowlanego dla
inwestycji „Zmiana sposobu użytkowania budynku warzelni w ramach tworzonego Centrum
Nieelitarnej Sztuki Multimedialnej - Stara Warzelnia", a autorem projektu budowlanego,
wskazanego w Decyzji 403/2018 był ABC Pracowania Projektowa B. N., a Pan mgr inż. arch.
A. N.
jest projektantem w specjalności architektonicznej, współautorem projektu, w oparciu o
który wydana została ww. decyzja. Jednakże, mając na uwadze, że wykluczenie wykonawcy
na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 musi być poprzedzone wezwaniem w trybie art. 26 ust. 3
ustawy, regulacja ta jest jednoznaczna -
Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o
których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzup
ełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania – Izba zarzut (1) uznała za niezasadny.
Izba rozpoznała podniesiony zarzut (2) ewentualny naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16-17 w zw.
z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy przez zaniechanie wykluczenia P. z
Postępowania, pomimo że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa, a przynajmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu, a zatem podał informacje wprowadzające zamawiającego w błąd mające
(mogące mieć) istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
Postępowaniu, a w konsekwencji naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy przez zaniechanie uznania
za odrzuconą oferty złożonej przez P. - w zakresie powyższym Izba uznała zarzut ten za
zasadny.
Izba uwzględnia w tym miejscu przedstawioną powyżej przy rozpoznaniu zarzutu wykazania
spełnienia warunku z pkt 5.2.1 dla dokumentacji projektowej lit. a SIWZ argumentację
prawną. W ocenie Izby, przy uwzględnieniu całej argumentacji faktycznej przedstawionej
przy rozpoznaniu zarzutu (1) doszło do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy, bowiem
Odwołujący wykazał, że przedstawienie informacji w pozycji 1 Wykazu osób stanowi
podanie informacji
niezgodnej z rzeczywistością. Wskazana w Wykazie osób Pracownia
Instalacji Sanitarnych „AOUAHEAT" mgr inż. M. B. nie była autorem pełnobranżowego
projektu budowlanego dla inwestycji „Zmiana sposobu użytkowania budynku warzelni w
ramach tworzonego Centrum Nieelitarnej Sztuki Multimedialnej - Stara Warzelnia", a
autorem projektu budowlanego, wskazanego w Decyzji 403/2018 był ABC Pracowania
Projektowa B. N. . Natomiast to
Pan mgr inż. arch. A. N., zgodnie z wymienionymi
dokumentami,
jest projektantem w specjalności architektonicznej, współautorem projektu, w
oparciu o k
tóry wydana została ww. decyzja, do której nie została wydana decyzja o zmianie
pozwolenia na wykonanie robót budowlanych.
Informacja ta wprowadziła w błąd Zamawiającego, bowiem dokonał on wyboru tego
wykonawcy, co oznacza, że Zamawiający przyjął, że wykonawca P. przedstawiając
informacje nie podlega wykluczeniu. Co do zamierzonego działania Izba uznała, że fakt, że
P.
był wykonawcą (działając wspólnie z innym podmiotem) inwestycji realizowanej w oparciu
o Decyzją Prezydenta Miasta Tychy nr 403/2018 z dnia 27 czerwca 2018 roku, która nie była
zmieniana, powoduje, że działanie wykonawcy w zakresie przedstawienia takich informacji
musi być uznane co najmniej za rażące niedbalstwo. Wymaga podkreślenia, że wykonawcy
są odpowiedzialni za informacje jakie przekazują Zamawiającym, również w okolicznościach
gdy przedstawiają informacje pochodzące od podmiotów udostępniających swoje zasoby.
Izba podkreśla, że wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest jednym z
najistotniejszych elementów mających wpływ na udział wykonawcy w danym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Analiza norm prawnych uregulowanych w art. 24 ust. 1
pkt 16 i 17 ustawy - kt
órych naruszenie wskazywał Odwołujący – prowadzi do wniosku, że
hipoteza art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy stanowi kwalifikowaną formę wprowadzenia
Zamawiającego w błąd oraz konsumuje w swej regulacji hipotezę art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy. Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy i uznała, że
Zamawiający naruszył dyspozycję tego przepisu, tym samym skoro przepis konsumuje w
swej treści regulację z pkt 17, to i w tym zakresie doszło do naruszenia tego przepisu
ustawy.
Izba zaznacza, że ugruntowany jest w orzecznictwie pogląd, że brak jest możliwości
zastąpienia informacji nieprawdziwej mającej wpływ na wynika postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego – a z takim przypadkiem mamy do czynienia w rozpoznawanej
sprawie
– informacją prawdziwą. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej,
złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji wyłącza możliwość uzupełniania
dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu,
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy a n
astępstwem złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych
informacji jest konieczność wykluczenia go z udziału w postępowaniu w oparciu
o obligatoryjne przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy.
W zakresie zarzutu (3) naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w
zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy P.
pomimo iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej, o której mowa w Rozdz. 5 pkt 5.2.1. lit. a) SIWZ dla robót
budowalnych, a w konsekwencji naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy przez zaniechanie uznania
za odrzuconą oferty złożonej przez P.;
względnie w razie nieuwzględnienia ww. zarzutu (tj.3) - art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy - przez
jego niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy
P.
, pomimo iż w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił on
informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd w zakresie realizacji robót na czynnym
obiekcie wpisanym do rejestru zabytków, co miało wpływ na ocenę jego oferty w zakresie
spełnienia warunku, o którym mowa w Rozdz. 5 pkt 5.2.1. lit. a) SIWZ dla robót
budowalnych.
W złożonych na wezwanie Zamawiającego dokumentach P. przedstawił Wykaz wykonanych
robót budowlanych (Załącznik nr 7 do SIWZ), w pozycji 1 wskazał nazwę i lokalizację
budowy/przebudowy/ remontu - Zmiana
sposobu użytkowania budynku Warzelni w ramach
tworzenia Centrum Nieelitarnej Sztuki Multimedialnej - Stara Warzelnia w Tychach przy ul.
Browarowej 15.17;
w opisie i zakresie wykonanych robót podał: Zakres robót obejmował
wykonanie w czynnym obiekcie, wpisanym do rejestru /ubytków pod nr: A/80/03, roboty
polegające na termomodernizacji, rozbudowie, przebudowie i adaptacji budynku dawnej
Warzelni w tym min,: wymianę źródeł ciepli, wymianę stolarki okiennej i drzwiowej, wymianę
instalacji centralnego ogrzewania w węźle cieplnym.
Spór w zakresie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie
sp
rowadza się do oceny, czy obiekt w którym prowadzone prace był „czynny” i jak rozumieć
to pojęcie w ramach warunku:
dla robót budowlanych:
a)
wykonał co najmniej jedno zamówienie polegające na termomodernizacji w czynnym
obiekcie wpisanym do rejestru zaby
tków obejmującej swym zakresem minimum: zabudowę
lub wymianę źródeł ciepła, wymianę stolarki okiennej, drzwiowej, wymianę instalacji
centralnego ogrzewania w węźle cieplnym o wartości minimum 3 000 000,00 zł netto;
Zgodnie z dowodem załączonym do odwołania tj. udzielonych przez tamtejszego
Zamawiającego - Tyska Fundacja Promocji Kultury i Turystyki Browar Obywatelski w ramach
ogłoszonego przetargu nieograniczonego na wykonania robót budowlanych pn. "Centrum
Nieelitarnej Sztuki Multimedialnej - Stara Warzelnia"
w wyjaśnieniach (udzielonych
odpowiedziach) do postępowania przetargowego w dniu 28 grudnia 2018 roku udzielił
następujących informacji:
Pytanie 1 (27.12.2018). Proszę o ustalenie terminu wizji lokalnej na obiekcie.
Odpowiedź 1.
Obiekt dawnej warzelni
jest dostępny dla oferentów i innych zainteresowanych zwiedzaniem
tak jak inne dostępne turystycznie obiekty Browaru Obywatelskiego w godzinach 8.00 -
16.00.
Ze względu na stan obiektu i jego wyłączenie z użytkowania należy wejść do obiektu z
portierem, k
tóry otworzy i zamknie obiekt.
Zgodnie z dowodem załączonym do odwołania tj. Ogłoszenie – przetarg nieograniczony na
wykonanie robót budowlanych Zamawiający - Tyska Fundacja Promocji Kultury i Turystyki
Browar Obywatelski;
pkt 10 Informacja dodatkowa
Obi
ekt dawnej warzelni jest dostępny dla oferentów i innych zainteresowanych
przeprowadzeniem wizji lokalnej w godzinach 8.00 - 16.00.
Ze względu na stan obiektu i jego wyłączenie z użytkowania należy wejść do obiektu po
uprzednim umówieniu się telefonicznie z osobą wskazaną do kontaktów w SIWZ, która
otworzy i zamknie obiekt.
W Referencji z dnia 20 kwietnia 2020 roku Tyska Fundacja Promocji Kultury i Turystyki
Browar Obywatelski
, reprezentowana przez Członka Zarządu wskazała:
firma: P.
sp. z o.o. (…) wykonała w okresie od 15.02.2019 r do 30.03.2020 r.
na podstawie umowy (…) z dnia 15.02.2019r. w czynnym obiekcie, wpisanym do rejestru
zabytków (…) budowlane pn.: (…)
Mając na uwadze powyższe, jak również argumentację prawną podnoszoną już
wcześniej w zakresie warunków udziału w postępowaniu, Izba uznała, że przy tym stanie
faktycznym
po pierwsze, że nie zostało zdefiniowane przez Zamawiającego co rozumie pod
pojęciem w czynnym obiekcie. Tym samym należy odnieść się do literalnego brzmienia tego
sformu
łowania. Zgodnie z definicją słownika PWN, czynny to – funkcjonujący, uruchomiony,
też aktywny, sprawny.
W ocenie Izby odnosząc to do przedmiotowej sprawy należy uznać, że warunek udziału
w postępowaniu odnosił się do wykonania co najmniej jednego zamówienia polegające
na termomodernizacji
w funkcjonującym obiekcie. W ocenie Izby przedstawiony przez
Odwołującego dowód, tj. ogłoszenie o zamówieniu oraz udzielone wyjaśnienia przesądzają,
że obiekt dawnej warzelni, ze względu na stan obiektu został wyłączony z użytkowania.
Skoro został wyłączony z użytkowania, to nie mógł być obiektem funkcjonującym,
uruchomionym, sprawnym
– czyli nie był obiektem czynnym. Dobitnie potwierdza
to wskazanie w tamtejszym ogłoszeniu o zamówieniu, gdzie wprost wskazano, że obiekt jest
zamknięty. Izba uznała dowody przedstawione przez Odwołującego za wiarygodne
i oddające faktyczny stan rzeczy, tym bardziej, że zawierają one informacje z czasu
prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego i pochodzą bezpośrednio
od tamtego
Zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku
udziału w postępowaniu wskazanego w pkt 5.2.1 dla robót budowlanych lit. a SIWZ), mając
na uwadze, że wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 musi być
poprzedzone wezwaniem w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, regulacja ta jest jednoznaczna -
Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty
są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania – Izba zarzut (3) uznała za niezasadny.
W zakresie zarzuty ewentualnego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy - przez
jego niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy
P.
, pomimo iż w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił on
informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd w zakresie realizacji robót na czynnym
obiekcie wpisanym do rejestru zabytków, co miało wpływ na ocenę jego oferty w zakresie
spełnienia warunku, o którym mowa w Rozdz. 5 pkt 5.2.1. lit. a) SIWZ dla robót budowalnych
– Izba uznała za zasadny.
Izba uznała ten zarzut za zasadny, uwzględniając w tym miejscu całą podniesioną wcześniej
argumentację prawną (zarzut 1 i 2), a także wskazane powyżej uzasadnienie faktyczne w
ramach rozpoznania zarzutu podstawowego, bowiem przedstawienie przez P. w Wykazie
wykonanych robót budowlanych (Załącznik nr 7 do SIWZ), w pozycji 1 informacji
o wykonaniu robót budowlanych w czynnym obiekcie – które to roboty budowlane
wykonywał, w obliczu informacji podanych przez Zamawiającego na etapie prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – w ocenie Izby nie są zgodne
ze stanem rzeczywistym w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy. Tak
przedstawione informacje mogły mieć, i miały w tym wypadku istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego, czego efektem był wybór oferty tego wykonawcy
w postępowaniu. Działania P., który realizowała przedmiotową inwestycję wskazaną w
Wykazie wykonanych robót budowlanych wyczerpują znamiona lekkomyślności i
niedbalstwa.
Wykonawca składający dokumenty w postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego obowiązany jest do ich starannej weryfikacji, nawet wtedy, gdy dotyczą
inwestycji realizowanej przez niego samego.
W zakresie zarzutu (4)
– ewentualnego do zarzutu 1 i 3 - naruszenia art. 26 ust. 3
w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawcy P.
do
uzupełnienia
dokumentów
potwierdzających
spełnianie
warunków
udziału
w postępowaniu w postaci posiadania doświadczenia niezbędnego do wykonania
zamówienia oraz dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, pomimo
że wykonawca P. nie wykazał spełniania tych warunków.
Mając na uwadze specyficzną konstrukcje odwołania, która zarzuty dalej idące stawia
w zarzucie ewentualnym (zarzut 2 i ewentualny przy zarzucie 3), oraz że zarzuty
podstawowe Izba uznała za niezasadne, bowiem nie można nakazać wykluczenia
z postępowania jeżeli nie wykonano obowiązku z art. 26 ust. 3 ustawy tj. wezwania
do złożenia stosownych dokumentów i jednocześnie uwzględniając, że zarzuty ewentualne
tj. zarzut 2 i ewentualny przy zarzucie 3,
zostały przez Izbę uwzględnione, czego
konsekwencją jest wykluczenie wykonawcy P. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16
i 17 z post
ępowania o udzielnie zamówienia publicznego; Izba stwierdziła, że zarzut 4
ewentualny w kontekście podniesionych zarzutów podstawowych jest prawidłowo
podniesiony, czyli zasadny
– ale jednocześnie za zasadne Izba uznała zarzut 2 i ewentualny
przy zarzucie 3
, to bezprzedmiotowe stało się nakazywanie wezwania do złożenia
odpowiednich dokumentów.
W zakresie zarzutu (5) naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy P.
z uwagi na złożenie oferty niezgodnej z SIWZ – Izba uznała
zarzut za zasadny.
Izba wskazuje, że ustawa zobowiązując Zamawiających zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3, do odrzucenia oferty o ile jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ). Odrzucenie
oferty, biorąc pod uwagę dodatkowo zastrzeżenie jakie uczynił ustawodawca, nie może
nastąpić z powodów formalnych, błahych nie wpływających na treść złożonej oferty oraz nie
może nastąpić, gdy Zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta.
Wskazać należy, co ugruntowane jest w orzecznictwie Izby oraz sądów powszechnych,
że o zgodności treści oferty z treścią SIWZ przesądza ich porównanie. Niezgodność treści
oferty z treścią SIWZ należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art.
66 Kodeksu cywilnego, czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami
Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu oferty – w przedmiotowym
postępowaniu, Zamawiający mimo braku złożenia przez wykonawcę wymaganych
oświadczeń nie dopatrzył się niezgodności treści złożonej oferty z wymaganiami SIWZ, co w
ocenie Izby stanowi działanie nieprawidłowe.
Zdaniem Izby wymaga w tym miejscu przypomnienia, że wymagania co do przedmiotu
zamówienia oraz sposobu jego realizacji jak również złożenia oferty Zamawiający określa
w SIWZ. Obowiązkiem wykonawcy przystępującego do postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej z postanowieniami SIWZ (porównaj:
wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 1109/08).
Natomiast obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie oceny złożonej oferty w świetle
postanowień SIWZ, które sam kształtuje oraz upublicznia przez ogłoszenie postępowania.
Zamawiający nie jest uprawniony do odstępowania od ukształtowanych przez siebie
wymagań i dokonywania jakichkolwiek zmian na etapie badania i oceny ofert. Takie
odstąpienie od określonych w SIWZ zasad nie może być uznane za działanie prawidłowe,
a sam fakt jego dokonania powoduje narusz
enie zasad Prawa zamówień publicznych
opisanych w ustawie.
Mając na uwadze powyższe argumenty prawne Izba wskazuje, że Odwołujący wykazał, że
Zamawiający nie przeprowadził prawidłowego badania oferty P., która to oferta nie zawiera
oświadczeń jakie złożenia wymagał Zamawiający, jednoznacznie określając je na stronie 4
Formularza Ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ.
W ocenie Izby zgodność treści oferty z SIWZ oceniana musi być w odniesieniu do wszystkich
dokumentów składających się na specyfikację istotnych warunków zamówienia. O zgodności
treści oferty z wymaganiami SIWZ nie przesądza złożenie oferty zgodnie z formularzami lecz
przesądza fakt, złożenia oświadczeń zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Gdyby uznać,
że dane oświadczenia, których wymagał Zamawiający kompensują się w samym fakcie
złożenia oferty, to prowadziłoby to do skutku, w którym każdorazowo należy uwzględniać
złożony dokument przez wykonawcę w postępowaniu, niezależnie od oświadczeń w nim
zawartych. Sam fakt złożenia oferty w postępowaniu nie zastępuje konieczności złożenia
wymaganych przez Zamawiającego oświadczeń, które sam Zamawiający określił i wymagał
w przygotowanej dokumentacji postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Izba
zaznacza, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi szczególną formę
prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest
przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami
wszystkich uczestników tego systemu. Choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest
doprowadzenie do zawarcia umowy
– to odstąpienie od formalizmu nie może być
utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i zdefiniowanych
co do wymagań przez samego Zamawiającego w SWIZ. Szczególna regulacja postępowań
o udzielnie zamówienia publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz
korzystania z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie
najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania, zgodnego z postanowieniami SIWZ,
a działanie takie zapewni jednocześnie poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych
oraz interesów wszystkich uczestników procesu udzielania zamówień publicznych.
W przedmiotowym postępowaniu wykonawca składał jako ofertę jedynie Formularz
ofertowy oraz stosowane oświadczenia, w tym Zobowiązanie podmiotu do oddania
do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia.
Brak
strony
4
Formularza
ofertowego
w
ofercie
P.
to brak oświadczenia
o zapoznaniu się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, projektu umowy oraz
Programem Funkcjonalno
– Użytkowym, które swoim oświadczeniem wykonawca akceptuje i
nie
wnosi do nich zastrzeżeń. W ocenie Izby, w zakresie uzasadnienia faktycznego
podniesionego przez Odwołującego fakt, że Zamawiający wymagał takiego oświadczenia, i
jest to jedyne oświadczenie w postępowaniu co do przedmiotu umowy, sposobu jego
realizacji i
warunków realizacji, dowodzi, że zdefiniował określone wymaganie co do sposobu
złożenia oświadczenia o określonym zakresie. Oświadczenie to jest ogólne, lecz mając na
uwadze, że żadnych innych dokumentów w postępowaniu wraz z ofertą wykonawca nie
składał, ma ono znamienną wartość. Oświadczenia zawarte w ofercie dotyczą jedynie
wykonania zakresu przedmiotu zamówienia z określeniem zasad finansowania tego
zamówienia i tylko w tym zakresie mają swoje znaczenie. To po stronie wykonawcy
składającego ofertę istnieje obowiązek złożenia jej w taki sposób, aby Zamawiający posiadał
wszystkie wymagane oświadczenia. Nie znajduje uzasadnienia w ocenie Izby wywodzenie,
że sam fakt złożenia oferty w postępowaniu potwierdza akceptację i zapoznanie się z
dokumentacją przez wykonawcę.
W ocenie Izby doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia
oferty P.
z uwagi na brak złożenia wymaganych SIWZ oświadczeń.
W zakresie zarzutu (6) naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy naruszenie zasady
uc
zciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażające się w zaniechaniu
wykluczenia z postępowania P. oraz zasady legalizmu prowadzonego postępowania przez
wybór oferty P., pomimo że oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona – Izba uznała
zarzut za zasadny.
W odniesieniu do samodzielnie podniesionego zarzutu naruszenia zasad prawa zamówień
publicznych
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców powiązanego
z zaniechaniem
wykluczenia z postępowania P. Izba uznała, kontekście poniesionych wyżej
zarzutów stanowisko Odwołującego za zasadne. Niemniej, w tym wypadku podniesienie
naruszenia zasad stanowi konsekwencję wcześniej podnoszonej argumentacji, a naruszenie
art. 7 ust. 1 upatruje w zaniechaniu czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Zasada udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy
określona w art. 7 ust. 3, uwzględniając znaczenie powyżej przywołanych zasad oraz
racjonalność przepisów, dotyczy zakazu dokonywania cesji praw lub przejęcia długów na
rzecz podmiotów lub przez podmioty nieuczestniczące w postępowaniu o zamówienie
publiczne. Tym samym Zamawiający, wywodząc to z zasady legalizmu działania
Zmawiającego, zobowiązany jest do udzielenia zamówienia wykonawcy, który uczestniczył w
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego oraz został wybrany zgodnie z przepisami
ustawy.
W zakresie zarzutu (7) naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 96 ust. 2 i 3 ustawy
przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
wyrażające się w zaniechaniu wykluczenia z postępowania P. przy jednoczesnym
bezpodstawnym, niezgodnym z zasadami proporcjonalności i przejrzystości opieszałym
udostępnieniu
Odwołującemu
dokumentów
i
oświadczeń
P.
składanych
na we
zwanie, co doprowadziło do pozostawieniu Odwołującego pół dnia (09 marca 2021 r.)
w celu dokonania ich weryfikacji i jednego dnia (10 marca 2021 r.) do skorzystania
ze środków ochrony prawnej zmierzających do podważenia decyzji Zamawiającego
w zakresie oceny oferty P. i wyboru jej jako najkorzystniejszej
– Izba uznała zarzut za
niezasadny.
Ustawa określa terminy na wniesienie odwołania w postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego. Ustawa również określa, zgodnie z art. 96 ust. 3, że protokół wraz
z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od
chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Natomiast zgodnie z art. 96 ust. 2
oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacja z zebrania, o którym mowa w art. 38 ust. 3,
zawiadomienia, wnioski, inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i
wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego stanowią załączniki do
protokołu.
W trakcie rozprawy wyjaśniono, że wynik postępowania został opublikowany w dniu 5 marca
br., a to był piątek, przy czym czynność Zamawiającego była podjęta w godzinach
popołudniowych. Odwołujący złożył wniosek w dniu 8 marca 2021 (poniedziałek) i uzyskał
odpowiedź w dniu 9 marca 2021 roku. Odwołujący upatrywał swojej racji w tym, że reakcja
Zamawiający powinna być natychmiastowa.
Izba w zakresie podniesionego zarzutu odwołania stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał
n
aruszenia jakichkolwiek zasad oraz przepisów ustawy. Więcej, złożył skutecznie odwołanie.
Natychmiastowe działanie Zamawiającego nie może być utożsamiane z wykonaniem danej
czynności od razu, należy mieć na uwadze również, że wykonanie czynności winno nastąpić
najszybciej jak to jest możliwe. Izba dostrzegła, że Odwołujący zaniechał przesłania
do Zamawiającego stosownego wniosku w dniu 5 marca 2021 roku, co niewątpliwie mogłoby
przyspieszyć chociaż o jedne dzień czynności Zamawiającego. Nie istnieje żadna regulacja
prawna, która ograniczałaby możliwość podjęcia przez Zamawiającego czynności w piątek,
czy też w piątek w godzinach popołudniowych. Tym samym w ocenie Izby nie doszło
do naruszenia wskazanych w ramach tego zarzutu przez Odwołującego przepisów.
Izba wskazuje w odsianiu do rozpoznawanych spraw odwoławczych, że zgodnie
z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy z 2019r.,
Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania
wykonawców.
W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy z 2019 r., uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli
umowa nie została zawarta:
a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo
b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo
c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest
niezgodne z przepisami ustawy.
Izba
uwzględniła w części pierwsze z odwołań sygn. akt KIO 767/21 oraz uwzględniła w
części pierwsze z odwołań sygn. akt KIO 774/21. Wobec powyższego, na podstawie art. 553
oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy z 2019 r., orzeczono jak w pkt 1
wyroku.
Zgodnie z art. 557 ustawy z 2019 r.,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.
W sprawie sygn. akt KIO 767/21
odwołanie okazało się zasadne w części, w proporcji dwóch
zarzutów zasadnych do trzech zarzutów podniesionych w odwołaniu. Na koszty
postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie
10
.000 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł
ustalone na podstawie złożonej do akt sprawy faktury; Zamawiający nie wnosił o zasądzenie
kosztów. Izba zgodnie z § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysoko
ści i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437) odstąpiła od rozdzielenia kosztów w sposób jaki wynika z § 7 ust. 3, z uwagi na to, że
rodzaj podniesionych zarzutów uwzględnionych przez Izbę i ich znaczenie dla rozpoznania
odwołania przemawiał za tym.
W sprawie sygn. akt KIO 774
/21 odwołanie okazało się zasadne w części, w proporcji dwóch
zarzutów zasadnych do trzech zarzutów podniesionych w odwołaniu. Na koszty
postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie
10.000 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł
ustalone na podstawie złożonej do akt sprawy faktury; Zamawiający nie wnosił o zasądzenie
kosztów. Izba zgodnie z § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczeg
ółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437) odstąpiła od rozdzielenia kosztów w sposób jaki wynika z § 7 ust. 3, z uwagi na to, że
rodzaj podniesion
ych zarzutów uwzględnionych przez Izbę i ich znaczenie dla rozpoznania
odwołania przemawiał za tym.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1, § 11 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.
Przewodniczący: …………………………………..
1.
A)
Uwzględnia w części odwołanie wykonawcy Ingeris spółka akcyjna z siedzibą
w Częstochowie (sygn. akt KIO 767/21).
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z dnia 5 marca 2021 roku tj. oferty wykonawcy P.
spółka z
ograniczona odpowied
zialnością z siedzibą w Pszczynie oraz nakazuje
Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy
Ingeris
spółka akcyjna z siedzibą w Częstochowie oraz odrzucenia oferty tego
wykonawcy.
W zakresie zarzutu 3
odwołanie jest niezasadne.
B)
Uwzględnia w części odwołanie wykonawcy wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie NDI spółka akcyjna z siedziba w Sopocie
i NDI SPOPT spółka akcyjna z siedzibą w Sopocie (sygn. akt KIO 774/21).
Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z dnia 5 marca 2021 roku tj. oferty wykonawcy P.
spółka z
ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Pszczynie oraz nakazuje
Zamawiającemu wykluczenie z postępowania wykonawcy P. spółka z
ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Pszczynie na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 1 6 i 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień
publicznych i odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 4 i
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień
publicznych
W zakresie zarzutu 7
odwołanie jest niezasadne.
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę Ingeris spółka akcyjna z siedzibą
w Częstochowie (sygn. akt KIO 767/21), wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie NDI spółka akcyjna z siedziba w Sopocie i NDI SPOPT spółka akcyjna
z siedzibą w Sopocie (sygn. akt KIO 774/21), a także Zamawiającego Centrum
Leczenia Oparzeń im. dr Stanisława Sakiela w Siemianowicach Śląskich i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Ingeris spółka akcyjna z siedzibą w Częstochowie (sygn. akt KIO 767/21),
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie NDI spółka akcyjna z siedziba
w Sopocie i NDI SP
OPT spółka akcyjna z siedzibą w Sopocie (sygn. akt KIO 774/21),
tytułem wpisów od odwołań,
2.2
zasądza od Zamawiającego Centrum Leczenia Oparzeń im. dr Stanisława Sakiela
w Siemianowicach Śląskich na rzecz wykonawcy Ingeris spółka akcyjna z siedzibą
w Częstochowie (sygn. akt KIO 767/21) kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
2.3
zasądza od Zamawiającego Centrum Leczenia Oparzeń im. dr Stanisława Sakiela
w Siemianowicach Śląskich na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie NDI spółka akcyjna z siedziba w Sopocie i NDI SPOPT spółka akcyjna
z siedzibą w Sopocie (sygn. akt KIO 774/21) kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodni
czący: …………………………………..
Sygn. akt: KIO 767/21
KIO 774/21
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Centrum Leczenia Oparzeń im. dr Stanisława Sakiela
w Siemianowicach Śląskich prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą
Wykonanie w ramach projektów: "Efektywność energetyczna w kompleksie budynków
Centrum Leczenia Oparzeń im. dr. Stanisława Sakiela w Siemianowicach Śląskich - etap I"
współfinansowanego przez UE ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego
w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014-
2020 (Europejski Fundusz Rozwoju Regionalnego) dla Osi Priorytetowej: IV. Efektywność
Energetyczna, Odnawialne Źródła Energii i Gospodarka Niskoemisyjna dla Działania: 4.3.
Efektywność Energetyczna i Odnawialne Źródła Energii w Infrastrukturze Publicznej i
Mieszkaniowej dla Poddziałania: 4.3.4. Efektywność Energetyczna i Odnawialne Źródła
Energii w Infrastrukturze Publicznej i Mieszkaniowej - konkurs oraz
"Efektywność
energetyczna w kompleksie budynków Centrum Leczenia Oparzeń im. dr. Stanisława
Sakiela w Siemianowicach Śląskich - etap II" współfinansowanego przez UE ze środków
Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w Ramach Regionalnego Programu
Operacyjnego
Województwa Śląskiego na lata 2014-2020 (Europejski Fundusz Rozwoju
Regionalnego) dla Osi Priorytetowej: IV. Efektywność Energetyczna, Odnawialne Źródła
Energii i Gospodarka Niskoemisyjna dla Działania: 4.4. Wysokosprawna Kogeneracja
w formule "zaprojektuj i wybuduj"
dokumentacji projektowej, dostawy urządzeń, robót
budowlanych i instalacyjnych dla przedsięwzięcia pn.: "Efektywność energetyczna
w kompleksie budynków Centrum Leczenia Oparzeń im. dr. Stanisława Sakieta
w Siemianowicach Śląskich"
O
głoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 20 listopada 2020 roku pod numerem 613208-N-2020.
Sygn. akt KIO 767/21
10 marca 2021 roku
działając na podstawie art. 513 pkt. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych
z 2019 roku Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy
czynności oraz zaniechań czynności do których Zamawiający jest zobowiązany:
a)
czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę P. sp. z o.o., ul. Platynowa 4,43-
200 Pszczyna, zwanego dalej „P.", jako najkorzystniejszej oferty;
b)
czynności badania i oceny oferty złożonej przez Odwołującego;
c)
czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
d)
czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania;
e)
zaniechania dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu mające wpływ na wynik postępowania naruszenie:
1)
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity: Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Ustawą", w związku z
naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 5 Ustawy przez odrzucenie oferty Odwołującego,
pomimo że oferta Odwołującego nie została złożona ani przez wykonawcę
wykluczonego z udzi
ału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ani przez
wykonawcę niezaproszonego do składania ofert, ponadto art. 89 ust. 1 pkt 5 Ustawy
w ogóle nie ma zastosowania w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego a wykluczenie
wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wcale
nie skutkuje odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Ustawy;
2)
art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy przez
wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo że Odwołujący wykazał
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a dokładnie wykazał spełnianie
warunków przez inny podmiot na zasoby którego Odwołujący się powołał;
3) art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy oraz art. 91 ust. 1 Ustawy przez bezpodstawne dokonanie
wyboru oferty wykonawcy P. jako najkorzystniejszej oferty oraz poprzez zaniechanie
dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wniósł o:
uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu,
unieważnienia czynności wyboru oferty P. jako najkorzystniejszej,
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania,
dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego,
w konsekwencji dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący podał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący podał,
że jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu
Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści SIWZ, wykazał spełnianie warunków
udziału w postępowaniu i ubiega się o udzielenie mu zamówienia. Ponadto Odwołujący
wskazuje, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy poniósł szkodę,
bowiem w świetle przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert oferta
Odwołującego znajduje się na pierwszym miejscu w rankingu ofert, przed ofertą wykonawcy
P. . Gdyby Zamawi
ający postąpił zgodnie z przepisami Ustawy, to dokonałby wszystkich
wskazanych powyżej zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych
powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy Pzp. W konsekwencji, gdyby nie
odrzucenie oferty Odwołującego i wykluczenie Odwołującego z postępowania, Odwołujący
uzyskałby przedmiotowe zamówienie, gdyż zgodnie z określonymi w SIWZ kryteriami oceny
ofert oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Przez dokonanie i
zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której
Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który
Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi
wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej
przewidzianych w art. 505 ust. 1 nPzp. N
aruszenie wskazanych powyżej przepisów Ustawy
niewątpliwie miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania,
a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 nPzp Krajowa Izba Odwoławcza winna
uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności i zaniechań
Zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty, co w istotny sposób wpłynęło na wynik postępowania.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty
Co do zarzutu z pkt 1:
Zamawiający pismem z dnia 05 marca 2021 r., znak CLO/ZP/276/2021, zawiadomił o
wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu ofer
ty Odwołującego i wykluczeniu
Odwołującego z postępowania. Zamawiający wskazał w ww. piśmie, że:
„Zamawiający odrzuca z postępowania ofertę złożoną przez:
INERGIS S.A., ul. Kisielewskiego 1 8/28 B, 42-
215 Częstochowa Uzasadnienie prawne: art.
89 ust. 1 pkt
5 PZP w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 Uzasadnienie faktyczne:
(...)
Wykonawca nie wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, a także
nie wykazał spełnienie warunków przez inny podmiot na zasoby, którego Wykonawca się
powołał, w związku z tym, zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, co skutkuje odrzuceniem oferty."
Zamawiający bezpodstawnie wykluczył Odwołującego z postępowania. Tym samym
odrzucenie oferty Odwołującego, wynikające tylko i wyłącznie z bezpodstawnego
wykluczenia Odwołującego, również jest bezpodstawne i zostało dokonane z rażącym
naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
Ponadto, w odniesieniu do czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, Odwołujący podnosi, że zastosowana przez Zamawiającego
podstawa odrzucenia oferty nie ma zastosowania w niniejszym postępowaniu. Wskazany
przepis nakłada bowiem na Zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty, jeżeli została ona
złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
lub niezaproszonego do składania ofert. Forma gramatyczna tego przepisu odnosi się
do czasu przeszłego, co oznacza, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp znajduje swoje
zastosowanie do trybów dwuetapowych (takich jak np. przetarg ograniczony), gdzie
w pierwszym etapie dokonywana jest ocena formalno-
prawna wykonawcy, zaś w drugim
następuje złożenie ofert przez konkretnych, uprzednio zaproszonych przez Zamawiającego,
wykonawców. Niniejsze postępowanie nie jest prowadzone w trybie postępowania
dwuetapowego, ale w trybie przetargu nieograniczonego, zatem wskazanie art. 89 ust. 1 pkt
5 ustawy Pzp i dokonanie odrzucenia oferty Odwo
łującego na jego podstawie jest oczywiście
wadliwe i stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy Pzp. Kwestia powyższa nie budzi
przy tym żadnych wątpliwości w orzecznictwie Izby, które jest w tym zakresie jednolite (np.:
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 147/20).
Co do zarzutu z pkt 2:
Zgodnie z ppkt 5.2.1. SIWZ warunek zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy
zostanie spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że:
„5.2.1. posiada doświadczenie niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia tj.
dla dokumentacji projektowej
a)
wykonał, co najmniej jedną dokumentację projektową, tj. pełnobranżowe projekty
budowlane i wykonawcze w branżach - architektonicznej, instalacji sanitarnych i
elektrycznych dla odbudowy lub
przebudowy lub remontu lub termomodernizacji obiektu wpisanego do rejestru
zabytków obejmujące swym zakresem zabudowę lub wymianę minimum: źródeł
ciepła, stolarki okiennej, drzwiowej, instalacji centralnego ogrzewania w węźle
cieplnym oraz wymianę oświetlenia;
b)
wykonał, co najmniej jedną dokumentację projektową dla budowy lub przebudowy lub
remontu lub obiektu obejmującej swym zakresem dostawę, instalację i uruchomienie
modułu kogęneracyjnego o mocy elektrycznej minimum 100kW
dla robót budowlanych:
a)
wykonał co najmniej jedno zamówienie polegające na termomodernizacji w czynnym
obiekcie wpisanym do rejestru zabytków obejmującej swym zakresem minimum:
zabudowę lub wymianę źródeł ciepła, wymianę stolarki okiennej, drzwiowej, wymianę
instalacji centralnego ogrzewania w węźle cieplnym o wartości minimum 3 000
000,00 zł netto
b)
wykonał, co najmniej jedną robotę budowlaną polegające na zabudowie oraz
uruchomieniu modułu kogeneracyjnego o mocy elektrycznej minimum 100kW"
Na
potwierdzenie
ww.
warunku
dotyczącego
zamówienia
polegającego
na termomodernizacji w czynnym obiekcie wpisanym do rejestru zabytków Odwołujący
w wykazie wykonanych robót budowlanych złożonym pierwotnie, tj. w odpowiedzi
na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, wskazał zamówienie
o na
zwie „Termomodernizacja wraz z przebudową budynków ZSM im. M. J. Żebrowskiego
w Częstochowie", wykonane dla Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa Narodowego - Centrum
Edukacji Artystycznej przez CZ.P.B.P Przemysłówka S.A. (podmiot udostępniający zasoby).
Ww.
zamówienie zostało opisane w ww. wykazie w następujący sposób:
„Robota budowlana polegająca na termomodernizacji czynnego obiektu wpisanego
do rejestru zab
ytków obejmująca swym zakresem:
zabudowę źródeł ciepła w postaci: pomp ciepła powietrze/powietrze w centralach
wentylacyjnych [w ramach wykonania instalacji wentylacji mechanicznej - pompy
ciepła powietrze/powietrze w centralach wentylacyjnych służą do ogrzewania
powietrza wentylacyjnego); węzła rozdzielaczowego zasilającego instalację c.o.
dla części szkoły i internatu oraz węzła cieplnego woda/mieszanina woda- glikol
dla zasilania układów wentylacyjnych dla części szkoły i internatu,
wymianę stolarki okiennej, drzwiowej,
wymianę instalacji centralnego ogrzewania w węźle cieplnym, węźle
rozdzielaczowym,
inne roboty termomodernizacyjne".
Odwołujący wskazał więc, że za zabudowane źródła ciepła uznaje:
-
pompy ciepła powietrze/powietrze w centralach wentylacyjnych (w ramach wykonania
instalacji wentylacji mechanicznej -
pompy ciepła powietrze/powietrze w centralach
wentylacyjnych służą do ogrzewania powietrza wentylacyjnego),
-
węzeł cieplny woda/mieszanina woda-glikol dla zasilania układów wentylacyjnych
dla części szkoły i internatu.
Zamawiający w piśmie z 28 stycznia 2021 r., znak CLO/ZP/132/2021, skierowanym do
Odwołującego, stwierdził, że:
„zgodnie z zapisami art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wzywamy
Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego lub zgodnie z art.
22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych do zastąpienia tego podmiotu innym
podmiotem lub podmiotami lub zobowiązania się do osobistego wykonania odpowiedniej
części zamówienia w przypadku wykazania spełnienia warunku w zakresie udostępnianego
zasobu.
Złożone na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
dokumenty, tj. roboty budowlane realizowane przez firmę CZ.P.B.P Przemysłówka S.A. pn.
Termomodernizacja wraz z przebudową budynków ZSM im. M. J. Żebrowskiego w
Częstochowie wskazały, że wykonawca nie spełnia warunku określonego w rozdziale 5.2.1.
SIWZ dla robót budowlanych w zakresie zabudowy lub wymiany źródeł ciepła.
W SIWZ Zamawiający zawarł zapis, że:
O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w
postępowaniu.
Warunek zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy zostanie spełniony, jeżeli
wykonawca wykaże, że:
5.2.1. posiada doświadczenie niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia tj. dla robót
budowlanych:
a) wykonał co najmniej jedno zamówienie polegające na termomodernizacji w czynnym
obiekcie wpisanym do rejestru zabytków obejmującej swym zakresem minimum: zabudowę
tub wymianę źródeł ciepła, wymianę stolarki okiennej, drzwiowej, wymianę instalacji
centralnego ogrzewania w węźle cieplnym o wartości minimum 3 000 000,00 zł netto.
Zamawiający zwrócił się do Centrum Edukacji Artystycznej o udostępnienie informacji
na temat roboty budowlanej wykonywanej przez Wykonawcę CZ.P.B.P Przemysłówka S.A.
z siedzibą w Częstochowie (42-200) przy ulicy Pułaskiego 25 w ramach projektu
pn.
Komp
leksowa modernizacja energetyczna wybranych placówek szkolnictwa
artystycznego w Polsce współfinansowanego ze środków UE w ramach POliS 2014-2020
dla zadania pn. Termomodernizacja wraz z przebudową budynków ZSM im. M.
Żebrowskiego w Częstochowie roboty budowlano-instaiacyjne. Z przekazanych informacji
wynika, że: ...w zakresie prac budowlano-instalcyjnych była tylko i wyłącznie wymiana
instalacji wewnętrznej centralnego ogrzewania. Żadnych prac obejmujących zabudowę
lub wymianę źródeł ciepła nie wykonywano.
W związku z powyższym Wykonawca powinien przedłożyć wymagane dokumenty
niezawierające błędów, dotyczące zgłoszonego podmiotu trzeciego lub wszystkie dokumenty
dotyczące nowego podmiotu trzeciego lub osobiście potwierdzić spełnienie warunku, którego
doty
czył zasób podmiotu trzeciego."
Jak wynika z ww. pisma Zamawiającego jedyną podstawą wezwania skierowanego
do Odwołującego było to, że Zamawiający zwrócił się do Centrum Edukacji Artystycznej
o udostępnienie informacji na temat roboty budowlanej wykonywanej przez CZ.P.B.P
Przemysłówka S.A. a z przekazanych Zamawiającemu informacji ma wynikać, że robota ta
nie obejmowała ani zabudowy, ani wymiany źródeł ciepła.
Odpowiadając na powyższe wezwanie Odwołujący w swoim piśmie z 02 lutego 2021 r.
wskazał, że wystosowane przez Zamawiającego wezwanie do uzupełnienia dokumentów nie
ma podstaw. W ocenie Odwołującego złożony przez niego wykaz wykonanych robót
budowlanych wraz z załączonymi do niego referencjami potwierdza spełnianie warunku
doświadczenia dotyczącego robót budowlanych. W szczególności składając ww. wykaz
i referencje Odwołujący wykazał, że CZ.P.B.P Przemysłówka S.A. wykonała co najmniej
jedno zamówienie polegające na termomodernizacji w czynnym obiekcie wpisanym
do rejestru zabytków obejmujące swym zakresem minimum: zabudowę lub wymianę źródeł
ciepła, wymianę stolarki okiennej, drzwiowej, wymianę instalacji centralnego ogrzewania
w węźle cieplnym o wartości minimum 3 000 000,00 zł netto. Tym samym doświadczenie
udostępnione Odwołującemu przez CZ.P.B.P Przemysłówka S.A. potwierdza spełnienia
sformułowanego przez Zamawiającego warunku doświadczenia.
Odwołujący wskazał ponadto w ww. piśmie, że w jego ocenie przytoczona przez
Zamawiającego odpowiedź otrzymana od Centrum Edukacji Artystycznej, tj. że:
„...w zakresie prac budowlano-instalacyjnych była tylko i wyłącznie wymiana instalacji
wewnętrznej centralnego ogrzewania. Żadnych prac obejmujących zabudowę lub wymianę
źródeł ciepła nie wykonywano", wynika z tego, iż Zamawiający w zapytaniu skierowanym do
Centr
um Edukacji Artystycznej ograniczył się tylko i wyłącznie do przytoczenia warunku
udziału w postępowaniu, nie przytoczył natomiast zamieszczonego w wykazie robót
budowlanych i zacytowanego powyżej opisu zamówienia wykonanego przez CZ.P.B.P
Przemysłówka S.A. W rezultacie Zamawiający niejako zmusił Centrum Edukacji Artystycznej
do samodzielnego ustalenia, co należy uznać za źródło ciepła, do czego Centrum Edukacji
Artystycznej z oczywistych wzglądów nie ma żadnych kompetencji ani potrzebnej wiedzy.
Odwołujący wskazał ponadto na swoje podejrzenia, iż odpowiedź Centrum Edukacji
Artystycznej wynikła z tego, iż w dokumentacji projektowej dotyczącej zamówienia
publicznego pn. „Termomodernizacja wraz z przebudową budynków ZSM im. M. J.
Żebrowskiego w Częstochowie" nie użyto sformułowania „źródło ciepła". Powyższe nie
zmienia jednak tego, że w ramach robót budowlanych wykonanych przez CZ.P.B.P
Przemysłówka S.A. zabudowane zostały przez ww. wykonawcę:
-
pompy ciepła powietrze/powietrze w centralach wentylacyjnych (w ramach wykonania
instalacji wentylacji mechanicznej -
pompy ciepła powietrze/powietrze w centralach
wentylacyjnych służą do ogrzewania powietrza wentylacyjnego),
-
węzeł cieplny woda/mieszanina woda-glikol dla zasilania układów wentylacyjnych dla
części szkoły i internatu.
Ponadto Odwołujący przedstawił szereg argumentów i dowodów na to, że ww. pomy ciepła
oraz ww. węzeł cieplny stanowią źródła ciepła, zatem mogły być wskazane przez
Odwołującego jako źródło ciepła na potwierdzenie spełniania warunku.
Odwołujący wskazał również w ww. piśmie, że jak Zamawiającemu wiadomo pismem z 01
lutego 2021 r. Odwołujący wystąpił do Centrum Edukacji Artystycznej o sprostowanie
stanowiska przekazanego Zamawiającemu (ww. pismo zostało przesłane do wiadomości
Zamawiającego). W szczególności Odwołujący zwrócił się z prośbą o potwierdzenie przez
Centrum Edukacji Artystycznej, że w ramach realizacji robót budowlanych wykonanych przez
CZ.P.B.P Przemysłówka S.A. zabudowane zostały:
-
pompy ciepła powietrze/powietrze w centralach wentylacyjnych (w ramach wykonania
instalacji wentylacji mechanicznej -
pompy ciepła powietrze/powietrze w centralach
wentylacyjnych służą do ogrzewania powietrza wentylacyjnego);
-
węzeł cieplny woda/mieszanina woda-glikol dla zasilania układów wentylacyjnych dla
części szkoły i internatu.
W odpowiedzi na powyższe Centrum Edukacji Artystycznej w piśmie z 02 lutego 2021 r.
(znak FS.7044.20.2016.AJ, L. dz. 492/2021), przesłanym także do wiadomości
Zamawiającego, wskazało, że zakres wykonywanych prac dla zadania pn.
„Termomodernizacja wraz z przebudową budynków ZSM im. M. J. Żebrowskiego w
Częstochowie" obejmował m.in.:
„- dostawę i montaż pomp ciepła powietrze/powietrze zabudowanych w centralach
wentylacyjnych (w ramach wykonania instalacji wentylacji mechanicznej
— pompy ciepła
powietrze/powietrze w centralach wentylacyjnych służą do ogrzewania powietrza
wentylacyjnego),
-
dobudowę/rozbudowę poprzez dostawę i montaż technologii węzła cieplnego
woda/mieszanina woda-
glikol dla zasilania układów wentylacyjnych dla części szkoły i
internatu."
Powyższe jednoznacznie potwierdza, że opis doświadczenia udostępnionego przez
CZ.P.B.P Przemysłówka S.A., zamieszczony w wykazie wykonanych robót budowlanych,
odpowiada rzeczywistości. Ponadto Centrum Edukacji Artystycznej wyjaśniło, że:
„Zamawiający - ze względu na nieprecyzyjność użytego sformułowania zabudowa źródeł
ciepła - nie dokonuje interpretacji, czy wyżej wymieniony zakres prac może zostać
zakwalifikowany do wskazanej kategorii."
Z powyższego wynika jednoznacznie, że Centrum
Edukacji Artystycznej wycofało się ze swoich dotychczasowych kategorycznych stwierdzeń,
iż: „...w zakresie prac budowlano-instalacyjnych była tylko i wyłącznie wymiana instalacji
wewnętrznej centralnego ogrzewania. Żadnych prac obejmujących zabudowę lub wymianę
źródeł ciepła nie wykonywano." Co więcej, Centrum Edukacji Artystycznej przyznało, że
sformułowanie „zabudowa źródeł ciepła" jest nieprecyzyjne. Tym samym potwierdza się, że
czynność wezwania z 28 stycznia 2020 r. była nieuzasadniona i wynikała z braku
odpowiedniego porozumienia Zamawiającego z Centrum Edukacji Artystycznej.
Niezależnie od powyższego, wyłącznie z ostrożności oraz na wypadek gdyby Zamawiający
nie uwzględnił argumentacji i dowodów przedstawionych we wcześniejszej części pisma
Odwo
łującego z 02 lutego 2021 r. i nie unieważnił czynności wezwania z 28 stycznia 2020 r.
(do czego Odwołujący go wezwał), Odwołujący oświadczył w ww. piśmie, że zgodnie z art.
22a ust. 6 Ustawy zastępuje CZ.P.B.P Przemysłówka S.A. innym podmiotem, tj. GIJO
K
APSA Spółka Komandytowa z siedzibą w Chorzowie (41-500) pod adresem ul. Nowa 32.
Odpowiednio do powyższego do pisma z 02 lutego 2021 r. Odwołujący załączył:
a)
zobowiązanie GIJO KAPSA Spółka Komandytowa do oddania wykonawcy INERGIS
S.A. do dyspozycji niezb
ędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, zgodnie z art.
22a ust. 1 Ustawy;
b)
wykaz wykonanych robót budowlanych, uzupełniony o opis doświadczenia
udostępnionego przez GIJO KAPSA Spółka Komandytowa, wraz z referencją dotyczącą
robót budowlanych wykonanych przez GIJO KAPSA Spółka Komandytowa (referencje
dotyczące pozostałych robót wskazanych w wykazie zostały już Zamawiającemu złożone);
c)
uzupełnione oświadczenie dot. przesłanek wykluczenia (załącznik nr 2 do
specyfikacji);
d)
uzupełnione oświadczenie dotyczące spełniania warunków (załącznik nr 3 do
specyfikacji).
Ponadto, wyłącznie z ostrożności oraz na wypadek gdyby Zamawiający nie uwzględnił
argumentacji i dowodów przedstawionych we wcześniejszej części pisma Odwołującego z 02
lutego 2021 r. i ni
e unieważnił czynności wezwania z 28 stycznia 2020 r., Odwołujący
oświadczył w ww. piśmie, że zamierza powierzyć część robót budowlanych do wykonania
GIJO KAPSA Spółka Komandytowa jako podwykonawcy. Odwołujący raz jeszcze podkreślił
przy tym, że wszystko powyższe czyni wyłącznie z ostrożności oraz na wypadek gdyby
Zamawiający nie uwzględnił argumentacji i dowodów przedstawionych we wcześniejszej
części pisma Odwołującego z 02 lutego 2021 r. i nie unieważnił czynności wezwania z 28
stycznia 2020 r., gdyż w ocenie Odwołującego doświadczenie udostępnione mu przez
CZ.P.B.P Przemysłówka S.A. potwierdza spełnianie warunku udziału.
Jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 05 marca 2021 r., znak CLO/ZP/276/2021,
Zamawiający nie zaakceptował ani wyjaśnień Odwołującego przedstawionych w piśmie z 02
lutego 2021 r., ani załączonych do ww. pisma uzupełnionych dokumentów podmiotowych
dotyczących GIJO KAPSA Spółka Komandytowa. Zamawiający wskazał bowiem, że:
„Wykonawca nie wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, a także
nie wykazał spełnienie warunków przez inny podmiot na zasoby, którego Wykonawca się
powołał, w związku z tym, zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, co skutkuje odrzuceniem oferty."
W ramach uzasadnienia faktycznego swojej decyzji Zamawiający podniósł, że:
„Przytaczane przez Wykonawcę spełnienie warunku: zabudowy lub wymiany źródeł ciepła
poprzez:
-
zabudowę źródeł ciepła w postaci: pomp ciepła powietrze/powietrze w centralach
wentylacyjnych (w ramach wykonania instalacji wentylacji mechanicznej pompy ciepła
powietrze/powietrze w centralach wentylacyjnych służą do ogrzewania powietrza
wentylacyjnego);
-
węzła rozdzielaczowego zasilającego instalację c.o. dla części szkoty i internatu oraz
węzła cieplnego woda/mieszanina woda-glikol dla zasilania układów wentylacyjnych dla
części szkoły i internatu, (...)" nie jest spełnieniem tego warunku.
Pompa ciepła powietrze/powietrze zamontowana w centralach wentylacyjnych nie wpisuje
się w definicje źródła ciepła, które definiuje (przywołana w PFU pkt 3.3) Ustawa z dnia 21
listopada 2008 r. o wspieraniu termomodernizacji i remontów fDZ. U. 2008r. nr 223, poz.
1459 z późniejszymi zmianami), zwana dalej Ustawą.
Zgodnie z art.2 ust. 6 i 7 w/w Ustawy użyte w niej definicje oznaczają:
6)
lokalna sieć ciepłownicza — sieć ciepłownicza dostarczającą ciepło do budynków z
lokalnych źródeł ciepła:
7)
lokalne źródło ciepła:
a)
kotłownie lub węzeł cieplny, z których nośnik ciepła jest dostarczany bezpośrednio do
instalacji ogrzewania i ciepłej wody w budynku,
b)
ciepłownie osiedlowa lub grupowy wymiennik ciepła wraz z siecią ciepłownicza o
mocy nominalnej do 11,6 MW, dostarczająca ciepło do budynków
W związku z powyższym Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał
Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego lub zgodnie z art.
22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych do zastąpienia tego podmiotu innym
podmi
otem lub podmiotami lub zobowiązania się do osobistego wykonania odpowiedniej
części zamówienia w przypadku wykazania spełnienia warunku w zakresie udostępnianego
zasobu."
Powyższa argumentacja jest nie do zaakceptowania a wywody Zamawiającego stoją
w rażącej sprzeczności zarówno z literalnym brzmieniem SIWZ jak i z treścią wezwania
do uzupełnienia z 28 stycznia 2021 r., znak CLO/ZP/132/2021. Odwołujący w pierwszej
kolejności wskazuje, że Zamawiający, formułując w ppkt 5.2.1. lit, a) SIWZ warunek
doświadczenia dla robót budowlanych, posłużył się określeniem „źródło ciepła" bez
jakiegokolwiek zdefiniowania czy dookreślenia tego pojęcia. W szczególności Zamawiający
nawet przykładowo nie wskazał, co rozumieć należy przez źródło ciepła, nie wskazał też,
co ni
e stanowi źródła ciepła w rozumieniu ww. warunku. Powyższy brak wskazania w SIWZ
choćby w sposób opisowy, co należy rozumieć przez źródło ciepła, spowodował dwie
konsekwencje.
Po pierwsze, Odwołujący, chcąc uniknąć zarzutów, że niesłusznie zakwalifikował wykonane
przez CZ.P.B.P Przemysłówka S.A. instalacje jako źródła ciepła, w złożonym wykazie robót
budowlanych szczegółowo opisał jakie konkretnie instalacje stanowiące w jego ocenie źródło
ciepła zostały wykonane przez CZ.P.B.P Przemysłówka S.A.
Po drugie,
wobec niezdefiniowania przez Zamawiającego pojęcia „źródło ciepła",
zakwalifikowanie powyższych instalacji jako źródeł ciepła było w pełni prawidłowe, zasadne
i dopuszczalne. Jak bowiem wynika z utrwalonego orzecznictwa Izby nie jest uprawnione
interpret
owanie warunków udziału w postępowaniu w sposób wykraczający poza ich literalne
brzmienie i w konsekwencji prowadzące do ograniczenia kręgu podmiotów mogących
ubiegać się o zamówienie, tj. na niekorzyść wykonawców składających oferty
w postępowaniu, jedynie przez odwołanie do intencji czy interesów zamawiającego z tym
związanych. W orzecznictwie nie budzi żadnych wątpliwości, że ocena spełnienia warunków
udziału w postępowaniu winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie
ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań, upublicznionych w ogłoszeniu i SIWZ (np.
wyrok z dnia 24 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 867/13, wyroku z dnia 6 marca 2013 r., sygn.
akt: KIO 386/13, wyrok z dnia 14 marca 2014 r. sygn. akt 395/14;
wyrok Sądu Okręgowego
w Nowym Sączu z dnia 18 marca 2015 roku, sygn. akt lii Ca 70/15; wyrok z 10 października
2017 r., sygn. akt KIO 1994/17).
W świetle literalnego brzmienia SIWZ, a przede wszystkim w świetle literalnego brzmienia
warunku dotyczącego doświadczenia w zakresie termomodernizacji w czynnym obiekcie
wpisanym do rejestru zabytków, brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia wykładni SIWZ
przedstawionej przez Zamawiającego w piśmie z 05 marca 2021 r., znak CLO/ZP/276/2021.
Co więcej, wykładania ta jest na niekorzyść wykonawców, którzy złożyli oferty
w postępowaniu i prowadzi do ich eliminacji z postępowania, co jest kolejnym argumentem
za jej niedopuszczalnością. Przytoczone powyżej orzecznictwo potwierdza natomiast, że
wręcz konieczne jest przyjęcie przez Zamawiającego szerokiej interpretacji warunku
dotyczącego doświadczenia w zakresie termomodernizacji w czynnym obiekcie wpisanym do
rejestru zabytków, a zwłaszcza szerokiego rozumienia pojęcia „źródło ciepła". Przyjęcie
takiej właśnie szerokiej interpretacji warunku jest jedynym sposobem, aby Zamawiający mógł
zniwelować skutki braku zdefiniowania w SIWZ co należy rozumieć przez źródło ciepła,
względnie jakie warunki ma spełniać dana instalacja, aby Zamawiający uznał ją za źródło
ciepła. Przyjęcie przez Zamawiającego niezwykle wąskiej definicji źródła ciepła na obecnym
etapie postępowania (tj. po terminie składania ofert) i eliminowanie z postępowania tych
wykonawców, którzy do tej nigdzie i nigdy wcześniej nieprzedstawionej im definicji się nie
dopasowali, narusza podstawowe zasady
postępowania o udzielenie zamówienia, w tym
przede wszystkim wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasadę zachowania uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości.
W ocenie Odwołującego nie ma żadnych wątpliwości, że Odwołujący, wobec
niezdefiniowania przez Zamawiającego pojęcia „źródło ciepła", musiał samodzielnie ustalić,
co uznać można za źródło ciepła. W rezultacie zakwalifikowanie wskazanych w wykazie
robót instalacji, wykonanych przez CZ.P.B.P Przemysłówka S.A. jako źródeł ciepła było
w pełni prawidłowe, zasadne i dopuszczalne. O powyższym przesadza nie tylko brak
jakiegokolwiek zdefiniowania czy dookreślenia tego pojęcia w SIWZ, ale również to, że ww.
instalacje obiektywnie stanowią źródło ciepła. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący
załączył do swojego pisma z 02 lutego 2021 r. i przedstawił Zamawiającemu następujące
dokumenty:
a)
oświadczenie pana W. N., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą NEON
W. N., autora dokumentacji projektowej d
la inwestycji „Termomodernizacja wraz z
przebudową budynków ZSM im. M. J. Żebrowskiego w Częstochowie", który
potwierdził, że w jego profesjonalnej ocenie ww. pomy ciepła oraz ww. węzeł cieplny
stanowią źródła ciepła,
b)
pierwszą stronę projektu budowlanego dla inwestycji „Term o modernizacja wraz z
przebudową budynków ZSM im. M. J. Żebrowskiego w Częstochowie", z której
wynika, że jej autorem (projektantem) jest pan W. N.,
c)
opinię na temat pompy ciepła powietrze/powietrze jako źródła ciepła, sporządzoną
przez dr inż. M. P. oraz dr inż. R. Z., pracowników naukowych Katedry
Zaawansowanych Technologii Energetycznych na Wydziale Infrastruktury i
Środowiska Politechniki Częstochowskiej,
d)
oświadczenie Clima Gold Sp. z o.o., jednego z wiodących w Polsce producentów
central wentylacyjnych.
Dodatkowo 2 lutego 2021 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu pismo z Polskiego
Związku Inżynierów i Techników Budownictwa Oddział w Częstochowie z 2 lutego 2021 r.,
dotyczące interpretacji pompy ciepła zabudowanej w centrali wentylacyjnej w świetle pojęcia
„źródła ciepła".
Ww. dokumenty jednoznacznie potwierdzają, że ww. pomy ciepła oraz ww. węzeł cieplny
stanowią źródła ciepła, zatem mogły być wskazane przez Odwołującego jako źródło ciepła.
T
ym samym nie ma żadnych wątpliwości, że powołane przez Odwołującego doświadczenie,
udostępnione przez CZ.P.B.P Przemysłówka S.A., potwierdza spełnianie wskazanego
powyżej warunku udziału w postępowaniu. Jest przy tym znamienne, że w uzasadnieniu
odrzucenia
oferty Odwołującego i wykluczenia Odwołującego z postępowania Zamawiający
w żaden sposób nie odniósł się do powyższych dokumentów i nawet nie próbował podważyć
przedstawionego w nich stanowiska.
Odwołujący argumentował, że najbardziej oburzające w postępowaniu Zamawiającego jest
jednak to, że w swoim piśmie z 05 marca 2021 r., znak CLO/ZP/276/2021, Zamawiający
po raz pierwszy sformułował konkretne i zarazem bardzo specyficzne wymagania, które musi
spełniać dana instalacja, aby Zamawiający uznał ją za źródło ciepła w rozumieniu ppkt 5.2.1.
lit. a) S1WZ. Tym samym Zamawiający w ww. piśmie w rzeczywistości sformułował zupełnie
nowy warunek udziału, o innym brzmieniu niż warunek zawarty w SIWZ i w ogłoszeniu
o zamówieniu, co jest oczywiście niedopuszczalne już choćby ze względu na etap
postępowania (po upływie terminu składania ofert). Jak bowiem wynika z ww. pisma
Zamawiającego jedynym powodem dla którego Zamawiający uznał, że doświadczenie
udostępnione Odwołującemu przez CZ.P.B.P Przemysłówka S.A. nie spełnia wymagań
SIWZ, jest to, że:
„Przytaczane przez Wykonawcą spełnienie warunku: zabudowy lub wymiany źródeł ciepła
poprzez:
zabudowę źródeł ciepła w postaci: pomp ciepła powietrze/powietrze w centralach
wentylacyjnych (w ramach wykonania instalacji wentylac
ji mechanicznej pompy ciepła
powietrze/powietrze w centralach wentylacyjnych służą do ogrzewania powietrza
wentylacyjnego);
węzła rozdzielaczowego zasilającego instalację c.o. dla części szkoty i internatu oraz
węzła cieplnego woda/mieszanina woda-glikol dla zasilania układów wentylacyjnych
dla części szkoły i internatu, nie jest spełnieniem tego warunku.
Pompa ciepła powietrze/powietrze zamontowana w centralach wentylacyjnych nie wpisuje
się w definicje źródła ciepła, które definiuje (przywołana w PFU pkt 3.31 Ustawa z dnia 21
listopada 2008 r. o wspieraniu termomodernizacii I remontów (DZ. U. 2008r. nr 223, poz.
1459 z późniejszymi zmianami), zwana dalej Ustawa.
Zgodnie z art.2 ust. 6 i 7 w/w Ustawy użyte w niej definicje oznaczają:
6)
lokalna sieć ciepłownicza — sieć ciepłownicza dostarczająca ciepło do budynków z
lokalnych źródeł ciepła:
7)
lokalne źródło ciepła:
a)
kotłownie lub węzeł cieplny, z których nośnik ciepła jest dostarczany bezpośrednio do
instalacji ogrzewania i ciepłej wody w budynku.
b)
ciep
łownie osiedlowa lub grupowy wymiennik ciepła wraz z siecią ciepłownicza o
mocy nominalnej do 11,6 MW, dostarczająca ciepło do budynków"
Odnosząc się do powyższego Odwołujący podał, że nigdzie w ppkt 5.2.1. lit, a) SIWZ
Zamawiający nie wskazał ani nawet nie zasugerował, iż użyte tam pojęcie „źródło ciepła"
należy rozumieć zgodnie z ustawa z dnia 21 listopada 2008 r. o wspieraniu
termomodernizacii i remontów oraz o centralnej ewidencji emisyjności budynków (ti. z dnia
22 listopada 2019 r. Dz.U. z 2020 r. poz
. 22 ze zm.1. Tak samo Zamawiający nie wskazał
tam ani nawet nie zasugerował, że przez „źródło ciepła" należy rozumieć:
a)
lokalną sieć ciepłowniczą, czyli sieć ciepłowniczą dostarczającą ciepło do budynków z
lokalnych źródeł ciepła (zgodnie z art. 2 pkt 6 ustawy o wspieraniu termomodernizacji i
remontów oraz o centralnej ewidencji emisyjności budynków), albo
b)
lokalne źródło ciepła, czyli:
-
kotłownią lub węzeł cieplny, z których nośnik ciepła jest dostarczany bezpośrednio do
instalacji ogrzewania i ciepłej wody w budynku,
-
ciepłownię osiedlową lub grupowy wymiennik ciepła wraz z siecią ciepłowniczą o
mocy nominalnej do 11,6 MW, dostarczającą ciepło do budynków
(zgodnie z art. 2 pkt 7 ustawy o wspieraniu termomodernizacji i remontów oraz o centralnej
ewid
encji emisyjności budynków).
Ppkt 5.2.1. lit. a) SIWZ tego wszystkiego, na co obecnie wskazuje Zamawiający, po prostu
nie zawiera. Co więcej, również w pozostałych punktach SIWZ próżno szukać wskazania, że
pojęcie „źródło ciepła" należy rozumieć zgodnie z ustawa o wspieraniu termomodernizacii i
remontów oraz o centralnej ewidencji emisyjności budynków, jak i próżno szukać informacji,
że przez „źródło ciepła" należy rozumieć:
a)
lokalna sieć ciepłownicza (zgodnie z art. 2 pkt 6 ustawy o wspieraniu
termomoder
nizacii i remontów oraz o centralnej ewidencji emisyjności budynków), albo
b)
lokalne źródło ciepła (zgodnie z art. 2 pkt 7 ustawy o wspieraniu termomodernizacii i
remontów oraz o centralnej ewidencji emisyjności budynków).
Odwołujący wskazał, że w SIWZ Zamawiający nie zawarł jakiejkolwiek definicji „źródła
ciepła", nawet choćby przez odesłanie w tym zakresie do ustawy o wspieraniu
termomodernizacji i remontów oraz o centralnej ewidencji emisyjności budynków. Wbrew
insynuacjom Zamawiającego takiego odesłania nie zawiera też pkt 3.3 PFU (Programu
Funkcjonalno -
Użytkowego). Ww. punkt ma bowiem następujące brzmienie:
„3.3 Wykaz ustaw, rozporządzeń, norm i instrukcji związanych z projektowaniem
i wykonaniem zadania inwestycyjnego.
(...)
- Ustawa z dnia 21 lis
topada 2008 r. o wspieraniu termomodernizacji i remontów (Dz. U. nr
223 z 2008r., poz. 1459) wraz z późniejszymi zmianami."
Ww. punkt PFU (jak zresztą i całe PFU) odnosi się zatem do etapu realizacji zamówienia
(etapu projektowania i wykonania zadania inwe
stycyjnego), a nie do etapu postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego. Treść pkt 3.3 PFU nie pozostawia żadnych
wątpliwości w tym zakresie. Zresztą również w pkt 3.3 PFU brak jest wskazania, czy choćby
sugestii, że użyte przez Zamawiającego w ppkt 5.2.1. lit, a) SIWZ pojęcie „źródło ciepła"
należy rozumieć zgodnie z ustawa o wspieraniu termomodernizacii i remontów oraz
o centralnej ewidencji emisyjności budynków. Z pkt 3.3 PFU nic takiego nie wynika,
a zwłaszcza nie wynika, że przez „źródło ciepła" należy rozumieć lokalną sieć ciepłowniczą
albo lokalne źródło ciepła (w rozumieniu ustawy o wspieraniu termomodernizacji i remontów
oraz o centralnej ewidencji emisyjności budynków).
Nie ma też żadnych wątpliwości, że postanowienia SIWZ dotyczące warunków udziału
trzeba wyraźne rozdzielić od postanowień SIWZ dotyczących opisu przedmiotu zamówienia.
Powyższe nie budzi żadnych wątpliwości w orzecznictwie np. wyrok z dnia 18 kwietnia 2017
r., sygn. akt KIO 644/17, wyrok z dnia 19 maja 2017 r., sygn. akt: KIO 901/17, wyrok z dnia
11 grudnia 2017 r., sygn. akt KIO 2524/17. W
ykładnia warunków udziału w postępowaniu
przez odwołanie się do opisu przedmiotu zamówienia jest niedopuszczalna. Dodać należy,
że taka wykładnia jest tym bardziej niedopuszczalna, jeżeli jej skutkiem będzie przyjęcie
niekorzystnego dla wykonawcy rozumienia warunku, prowadzącego do wykluczenia
wykonawcy z postępowania, a nie wynikającego z literalnego brzmienia warunku.
Tymczasem taką właśnie wykładnię spornego warunku (czy wręcz jego nowego brzmienie)
usiłuje narzucić Zamawiający, rażąco naruszając obowiązujące przepisy. Najważniejsze jest
jednak to, że również same postanowienia PFU nie dają żadnych podstaw do rozumienia
pojęcia „źródło ciepła" w sposób przyjęty przez Zamawiającego, co wykazano powyżej.
Niezależnie od braku w SIWZ (także w PFU) jakiegokolwiek odesłania do ustawy
o wspieraniu termomodernizacji i remontów oraz o centralnej ewidencji emisyjności
budynków w zakresie definicji „źródła ciepła", sięganie do zawartych w ww. ustawie definicji
lokalnej sieci ciepłowniczej (w art. 2 pkt 6 ww. ustawy) i lokalnego źródła ciepła (w art. 2 pkt 7
ww. ustawy) jest po prostu absurdalne i pozbawione jakichkolwiek podstaw. Przypomnieć
trzeba, że w ppkt 5.2.1. lit. a) SIWZ Zamawiający posłużył się pojęciem „źródło ciepła".
Tymczasem w ustawie o wspieraniu termomodernizacji i remontów oraz o centralnej
ewidencji emisyjności budynków pojęcie „źródło ciepła" nie występuje, użyto tam natomiast
innych pojęć. Zwłaszcza nie sposób zrozumieć co wspólnego ze źródłem ciepła ma
wskazana przez Zamawiającego lokalna sieć ciepłownicza (w rozumieniu art. 2 pkt 6 ustawy
o wspieraniu termomodernizacji i remontów oraz o centralnej ewidencji emisyjności
budynków). Zamawiający w swoim piśmie z 05 marca 2021 r. w ogóle tej kwestii nie wyjaśnił,
tymczasem nie tylko, że w ppkt 5.2.1. lit. a) SIWZ Zamawiający nie posłużył się pojęciem
„lokalna sieć ciepłownicza", tylko pojęciem „źródło ciepła", czyli zupełnie odmiennym już na
poziomie językowym, to ponadto również na gruncie ustawy o wspieraniu termomodernizacji
i remontów oraz o centralnej ewidencji budynków.
Również te pojęcia różnią się już na poziomie językowym, gdyż w SIWZ nie użyto określenia
„lokalne źródło ciepła", ale bardziej ogólnego: „źródło ciepła" (bez przymiotnika „lokalne").
Jest oczywiste, że określenia „źródło ciepła" i „lokalne źródło ciepła" nie są synonimami
a określenie „źródło ciepła" jest szersze i obejmuje także inne źródła ciepła niż lokalne.
Powyższe wynika m.in. z przekazanej Zamawiającemu opinii na temat pompy ciepła
powietrze/powietrze jako źródła ciepła, sporządzonej przez dr inż. M. P. oraz dr inż. R. Z.,
pracowników naukowych Katedry Zaawansowanych Technologii Energetycznych na
Wydziale Infrastruktury i Środowiska Politechniki Częstochowskiej (załączonej do pisma
Odwołującego z 02 lutego 2021 r.). W ww. opinii wskazano, że oprócz lokalnych źródeł
ciepła wyróżnić można takie źródła ciepła jak:
-
systemy ciepłownicze - gdzie ciepło w postaci gorącej wody jest dostarczane siecią
ciepłowniczą do budynków, a tam poprzez węzły cieple (z wymiennikami ciepła) dostarczane
jest do instalacji wewnętrznych centralnego ogrzewania oraz
-
indywidualne źródła ciepła - realizujące produkcję ciepła na potrzeby pojedynczego
lokalu cz
y budynku, ale także do ogrzewania ciepłej wody użytkowej (np. za pomocą pomp
ciepła powietrze/woda czy elektrycznych pojemnościowych i przepływowych podgrzewaczy
wody) oraz ogrzewania powietrza wentylacyjnego (np. za pomocą pomp ciepła
powietrze/powietrze
czy modułów gazowych — zabudowanych w centralach
wentylacyjnych).
Podkreślić trzeba, że Zamawiający żadnego z ww. źródeł ciepła nie wyłączył z zakresu
pojęcia „źródło ciepła" użytego w ppkt 5.2.1. lit, a) SIWZ, w szczególności Zamawiający nie
wyłączył z zakresu tego pojęcia indywidualnych źródeł ciepła. Tymczasem pompa ciepła
powietrze/powietrze, zabudowana w centrali wentylacyjnej i służąca do ogrzewania
powietrza wentylacyjnego, niewątpliwie stanowi indywidualne źródło ciepła, gdyż ciepło
wytworzone prze
z pompę ciepła jest rozprowadzane poprzez instalację wentylacyjną
po budynku lub jego części. Nie ma zatem żadnych podstaw, aby powyższego rozwiązania,
tj. pompy ciepła powietrze/powietrze, nie zakwalifikować jako źródła ciepła w rozumieniu ppkt
5.2.1. li
t. a) SIWZ. Tym samym doświadczenie udostępnione Odwołującemu przez CZ.P.B.P
Przemysłówka S.A. jak najbardziej spełnia wymagania SIWZ.
Natomiast to, że: „pompa ciepła powietrze/powietrze zamontowana w centralach
wentylacyjnych nie wpisuje się w definicje źródła ciepła, które definiuje ustawa z dnia 21
listopada 2008 r. o wspieraniu termomodernizacji i remontów oraz o centralnej ewidencji
emisyjności budynków (Dz.U. 2008r. nr 223, poz. 1459 z późniejszymi zmianami)", nie ma
żadnego znaczenia, gdyż żadna ze wskazanych przez Zamawiającego definicji z ww. ustawy
nie stanowi części warunku udziału ani do żadnej ze wskazanych przez Zamawiającego
definicji z ww. ustawy warunek udziału nie odsyła.
Uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego i wykluczenie Odwołującego z postępowania
Zamawiający podniósł również w piśmie z 05 marca 2021 r., że: „Wskazane przez INERGIS
S.A. rozwiązanie jest pomocniczym urządzeniem zainstalowanym w centrali wentylacyjnej,
dogrzewającym lub chłodzącym (w zależności od warunków pracy) powietrze przepływające
przez centralą wentylacyjną dla której to podstawowym źródłem zasilania w ciepło jest
Istniejący Węzeł Cieplny pokazany przez Wykonawcą na rysunku 1S_C8". Abstrahując od
tego, że nie wiadomo na jakiej podstawie Zamawiający ustalił, że wskazane przez
Odwołującego rozwiązanie jest urządzeniem pomocniczym (Zamawiający w żaden sposób
tego stwierdzenia nie wyjaśnił ani nie uzasadnił), wskazać trzeba, że żadna z powyższych
okoliczności nie ma jakiegokolwiek znaczenia i nie uzasadnia wykluczenia Odwołującego.
W ppkt 5.2.1. lit, a) SIWZ Zamawiający wymagał bowiem doświadczenia obejmującego
zabudowę lub wymianę źródeł ciepła, bez zastrzeżenia czy choćby sugestii, że zabudowane
lub wymienione źródło ciepła nie może być „pomocniczym urządzeniem”, względnie że musi
stanowić „podstawowe źródło zasilania w ciepło". Po raz kolejny Zamawiający, nie mając
do tego żadnych podstaw i rażąco naruszając obowiązujące przepisy, odchodzi
od literalnego brzmienia SIWZ i kreuje nowy warunek udziału w postępowaniu, nie mający
nic wspólnego z warunkiem sformułowanym w SIWZ. Takie postępowanie Zamawiającego
jest niedopuszczalne i nie zasługuje na ochronę. Na marginesie Odwołujący wskazał, że
Zamawiający przyznał, iż wskazane przez Odwołującego rozwiązanie jest urządzeniem
dogrzewającym powietrze przepływające przez centrale wentylacyjną, a zatem przynajmniej
pośrednio przyznał, że stanowi ono źródło ciepła.
Uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego i wykluczenie Odwołującego z postępowania
Zamawiający podniósł dalej w piśmie z 05 marca 2021 r., że: „Węzeł ten (tj. Istniejący Węzeł
Cieplny pokazany na rysunku IS_C8 -
przyp. Odwołującego) nie był przedmiotem zabudowy
lub wymiany w prowadzonej inwestycji przez CZ.P.B.P Przemysłówka S.A. o czym świadczy
przedstawiony p
rzez Wykonawcę zakres robót pokazany na wymienionym wcześniej
rysunku IS_C8. Wynika z niego, że wykonywana była tylko modernizacja odbiorów ciepła
istniejącego węzła cieplnego (węzła rozdzielaczowego centralnego ogrzewania oraz
wymiennikowego węzła cieplnego dla układów wentylacji mechanicznej, będące elementami
lokalnej sieci ciepłowniczej), bez ingerencji w istniejący węzeł cieplny."
Odnosząc się do powyższego Odwołujący zaprzecza, że „wykonywana była tylko
modernizacja odbiorów ciepła istniejącego węzła cieplnego". W rzeczywistości, co wynika
także z przedstawionego przez Odwołującego rysunku IS_C8, CZ.P.B.P Przemysłówka S.A.
wykonała m.in.:
-
rozbudowę (a nie modernizację), polegającą na dobudowaniu wymiennikowego węzła
cieplnego
dla
układów
wentylacji
mechanicznej
(dokładnie:
węzła
cieplnego
woda/mieszanina woda-
glikol dla zasilania układów wentylacyjnych dla części szkoły i
internatu),
-
wymianę (a nie modernizację), polegającą na zastąpieniu dotychczasowych obiegów
grzewczych CO w szkole (obieg A na ww. rysunku IS_C8) oraz w internacie (obieg B na ww.
rysunku IS_C8) nowymi obiegami grzewczymi CO.
Najważniejsze jest jednak to, że ponownie żadna z okoliczności wskazanych przez
Zamawiającego nie ma jakiegokolwiek znaczenia i nie uzasadnia wykluczenia
Odwo
łującego. W ppkt 5.2.1. lit, a) SIWZ Zamawiający wymagał bowiem doświadczenia
obejmującego zabudowę lub wymianę źródeł ciepła, a nie zabudowę lub wymianę węzła
cieplnego. Zatem to, że węzeł cieplny „nie był przedmiotem zabudowy lub wymiany
w prowadzonej i
nwestycji przez CZ.P.B.P Przemysłówka S.A.", tudzież że: „wykonywana
była tylko modernizacja odbiorów ciepła istniejącego węzła cieplnego bez ingerencji
w istniejący węzeł cieplny" (abstrahując tutaj od kwestii prawdziwości twierdzeń
Zamawiającego o modernizacji), nie ma żadnego znaczenia dla wykazania przez
Odwołującego, że spełnia warunek doświadczenia określony w ppkt 5.2.1. lit. a) SIWZ.
Z ppkt 5.2.1. lit, a) SIWZ w żaden sposób nie wynika, że Zamawiający wymaga
doświadczenia w zakresie zabudowy lub wymiany węzła cieplnego, zresztą Zamawiający
pojęciem węzła cieplnego nawet się tam nie posłużył. Po raz kolejny Zamawiający, nie mając
do tego żadnych podstaw i rażąco naruszając obowiązujące przepisy, odchodzi od
literalnego brzmienia SIWZ i kreuje nowy w
arunek udziału w postępowaniu, nie mający nic
wspólnego z warunkiem sformułowanym w SIWZ. Takie postępowanie Zamawiającego jest
niedopuszczalne i nie zasługuje na ochronę.
Odwołujący podał, że bezsporne i przyznane przez samego Zamawiającego, że w ramach
robót budowlanych wykonanych przez CZ.P.B.P Przemysłówka S.A. zabudowane zostały
przez ww. wykonawcę:
-
pompy ciepła powietrze/powietrze w centralach wentylacyjnych (w ramach wykonania
instalacji wentylacji mechanicznej -
pompy ciepła powietrze/powietrze w centralach
wentylacyjnych służą do ogrzewania powietrza wentylacyjnego),
-
węzeł cieplny woda/mieszanina woda-glikol dla zasilania układów wentylacyjnych
dla części szkoły i internatu.
Tak samo jest bezsporne i przyznane przez samego Zamawiającego, że ww. pompy ciepła
są urządzeniem dogrzewającym powietrze przepływające przez centralę wentylacyjną,
a zatem Zamawiający przynajmniej pośrednio przyznał, że stanowią one źródło ciepła.
W tym stanie rzeczy nie ma żadnych wątpliwości, że Odwołujący, już tylko powołując się
na doświadczenie udostępnione mu przez CZ.P.B.P Przemysłówka S.A., wykazał spełnienie
warunku określonego w ppkt 5.2.1. lit. a) SIWZ dla robót budowlanych w zakresie
termomodernizacji w czynnym obiekcie wpisanym do rejestru zabytków, w szczególności
w zakresie zabudowy lub wymiany źródeł ciepła. Przyjęcie takiego rozumienia pojęcia
„źródło ciepła" jak to uczynił Zamawiający w piśmie z 05 marca 2021 r., jest natomiast
sprzeczne z naczelnymi zasadami zamówień publicznych, bowiem bezpośrednio godzi
w zasadę zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i
przejrzystości, poprzez niedozwoloną zmianę warunku udziału po upływie terminu składania
ofert i wprowadzenie de facto nowego warunku, o innej treści niż w SIWZ i w ogłoszeniu o
zamówieniu.
Powyższe stanowisko Odwołującego potwierdza jednolite orzecznictwo Izby oraz Sądów
powszechnych, ugruntowane na kanwie używania w dokumentacji postępowania tego
rodzaju „otwartych" konstrukcji pojęciowych jak właśnie „źródło ciepła" (por. wyrok Sądu
Okręgowego w Nowym Sączu z 18 lutego 2015 r. sygn. akt III Ca 70/15, wyrok Sądu
Okręgowego w Bydgoszczy z 10 maja 2017 r. sygn. akt VIII Ga 43/17, wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z 7 października 2008 r. sygn. akt XXIII GA 446/08, wyrok Sądu
Okręgowego w Katowicach z 20 marca 2007 r. sygn. akt XIX Ga 80/07, wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z 6 października 2015 sygn. akt XXIII Ga 1341/15, i przytoczone
w nich orzecznictwo Izby).
Odwołujący zwracał uwagę jak zasadniczo zmieniło się stanowisko Zamawiającego w toku
postępowania. Odwołujący już w wykazie wykonanych robót budowlanych złożonym
pierwotnie, tj. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy
Pzp, wskazał, że zamówienie wykonane przez CZ.P.B.P Przemysłówka S.A. obejmowało
swym zakresem:
zabudowę źródeł ciepła w postaci: pomp ciepła powietrze/powietrze w centralach
wentylacyjnych (w ramach wykonania instalacji wentylacji mechanicznej -
pompy ciepła
powietrze/powietrze w centralach wentylacyjnych służą do ogrzewania powietrza
wentylacyjnego); węzła rozdzielaczowego
zasilającego instalację c.o. dla części szkoły i internatu oraz węzła cieplnego
woda/mieszanina woda-
glikol dla zasilania układów wentylacyjnych dla części szkoły i
internatu"
Zatem Odwołujący już w wykazie złożonym pierwotnie jasno i wyraźnie wskazał, że za
zabudowane źródła ciepła uznaje:
-
pompy ciepła powietrze/powietrze w centralach wentylacyjnych (w ramach wykonania
instalacji wentylacji mechanicznej -
pompy ciepła powietrze/powietrze w centralach
w
entylacyjnych służą do ogrzewania powietrza wentylacyjnego),
-
węzeł cieplny woda/mieszanina woda-glikol dla zasilania układów wentylacyjnych
dla części szkoły i internatu.
Tymczasem Zamawiający, mimo powyższego wyraźnego oświadczenia Odwołującego,
w swo
im wezwaniu do uzupełnienia z 28 stycznia 2021 r., znak CLO/ZP/132/2021, nawet
słowem nie zająknął się o tym, że: „Pompa ciepła powietrze/powietrze zamontowana w
centralach wentylacyjnych nie wpisuje się w definicje źródła ciepła, które definiuje
(przywołana w PFU pkt 3.3) Ustawa z dnia 21 listopada 2008 r. o wspieraniu
termomodernizacji i remontów (DZ. U. 2008r. nr 223, poz. 1459 z późniejszymi zmianami)",
ponadto nie odwołał się ani do definicji lokalnej sieci ciepłowniczej z art. 2 pkt 6 ww. ustawy,
ani
do definicji lokalnego źródła ciepła z art. 2 pkt 7 ww. ustawy. Wszystkie powyższe
kwestie Zamawiający podniósł dopiero uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego
i wykluczenie Odwołującego z postępowania, mimo że mógł i powinien je podnieść już
w wezwa
niu do uzupełnienia. Nie jest zatem zgodne z prawdą stwierdzenie Zamawiającego
w piśmie z 05 marca 2021 r., że to w związku z powyższymi kwestiami „(,..) Zamawiający,
na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał Wykonawcą do uzupełnienia dokumentów
doty
czących podmiotu trzeciego lub zgodnie z art. 22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem lub podmiotami lub
zobowiązania sią do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia w przypadku
wykazania spełnienia warunku w zakresie udostępnianego zasobu." W rzeczywistości
przyczyna ww. wezwania była zupełnie inna, co jasno i wyraźnie wynika z treści samego
wezwania.
Jest zatem oczywiste, że inne było stanowisko Zamawiającego na etapie
wezwania Odwołującego do uzupełnienia, w szczególności inne było rozumienie przez
Zamawiającego pojęcia „źródło ciepła", a inne zostało przyjęte przez Zamawiającego
na etapie odrzucenia oferty Odwołującego i wykluczenia Odwołującego z postępowania.
Zamawiający przynajmniej na etapie wezwania Odwołującego do uzupełnienia rozumiał
pojęcie „źródło ciepła" tak samo jak Odwołujący. Zasadnicza zmiana stanowiska
Zamawiającego w tym zakresie świadczy o tym, że chce on wykluczyć Odwołującego
z postępowania „na siłę" i za wszelką cenę, choćby wbrew przepisom, gdyż najwyraźniej
Odwołujący nie jest wykonawcą preferowanym przez Zamawiającego. Takie postępowanie
Zamawiającego jest niedopuszczalne i nie zasługuje na ochronę.
Odnośnie uzupełnionych przez Odwołującego z ostrożności dokumentów
podm
iotowych dotyczących GIJO KAPSA Spółka Komandytowa Zamawiający w piśmie z 05
marca 2021 r. wskazał, że: „Załączone zobowiązanie GIJO KAPSA Spółka komandytowa z
siedzibą w Chorzowie (41-500) pod adresem ul. Nowa 32 do oddania wykonawcy 1NERGIS
S.A. do dyspo
zycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia zostało złożone
w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. Zgodnie z § 14
ust. 3 Rozporządzenia w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu rozporządzenia Ministra
Rozwoju
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia: Poświadczenia za zgodność z oryginałem
dokonuje odpowiednio wykonawca, podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega
wykonawca, wykonaw
cy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego albo
podwykonawca, w zakresie dokumentów lub oświadczeń, które każdego z nich dotyczą”
Powyższe stanowisko Zamawiającego nie jest dla Odwołującego jasne. Odwołujący może
jedynie przypuszczać, że Zamawiający kwestionuje ww. zobowiązanie GIJO KAPSA Spółka
komandytowa z tego powodu, że zostało złożone w formie kopii poświadczonej za zgodność
z oryginałem przez Odwołującego, natomiast powinno zostać złożone w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez GIJO KAPSA Spółka Komandytowa (czyli
przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega Odwołujący). Odwołujący
wskazuje zatem, że zobowiązanie GIJO KAPSA Spółka komandytowa zostało przez niego
złożone w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem, tj. w formie elektronicznej
kopii dokumentu (skanu) opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez pana G.
M.
, członka zarządu Odwołującego. Zamawiający najwyraźniej jednak nie zauważył, że
Odwołujący, reprezentowany przez pana G. M., dokonał poświadczenia ww. elektronicznej
kopii dokumentu za zgodność z oryginałem nie w imieniu własnym, ale w imieniu GIJO
KAPSA Spółka Komandytowa, działając jako pełnomocnik ww. spółki. W przedstawionym
Zam
awiającemu zobowiązaniu GIJO KAPSA Spółka komandytowa wskazano bowiem jasno
i wyraźnie na str. 2, że: „Zobowiązanie upoważnia Wykonawcę (czyli Odwołującego - przyp.
Odwołującego) do poświadczenia za zgodność z oryginałem dokumentów podmiotu
oddającego zasoby (czyli GIJO KAPSA Spółka Komandytowa - przyp. Odwołującego)". Nie
ma żadnych wątpliwości, że jednym z takich dokumentów jest właśnie zobowiązanie GIJO
KAPSA Spółka komandytowa, a zatem Odwołujący był jak najbardziej uprawniony do
poświadczenia za zgodność z oryginałem kopii ww. zobowiązania, co też uczynił przy użyciu
kwalifikowanego podpisu elektronicznego pana G. M.
. W świetle powyższego stwierdzenie
Zamawiającego, że zobowiązanie GIJO KAPSA Spółka zostało złożone w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Odwołującego, jest oczywiście nietrafne.
Odwołujący podał, że w orzecznictwie Izby już od lat nie budzi żadnych wątpliwości, iż w
pełni dopuszczane jest poświadczanie za zgodność dokumentów przez pełnomocnika
odpowie
dnio wykonawcy, podmiotu udostępniającego zasoby lub podwykonawcy w zakresie
dokumentów, które każdego z nich dotyczą; np. wyrok z dnia 30 lipca 2010 r., sygn. akt KIO
1511/10,
Ponieważ Zamawiający nie zakwestionował uzupełnionych przez Odwołującego
doku
mentów podmiotowych dotyczących GIJO KAPSA Spółka Komandytowa z żadnych
innych powodów, stwierdzić trzeba, że Odwołujący skutecznie powołał się na zasoby (tj.
doświadczenie) udostępnione mu przez GIJO KAPSA Spółka Komandytowa i także w ten
sposób wykazał spełnienie warunku określonego w ppkt 5.2.1. lit. a) SIWZ dla robót
budowlanych w zakresie termomodernizacji w czynnym obiekcie wpisanym do rejestru
zabytków, w szczególności w zakresie zabudowy lub wymiany źródeł ciepła.
Co do zarzutu wymienionego w pkt 3:
Przedmiotowy zarzut jest konsekwencją zarzutów podniesionych i opisanych powyżej.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 Ustawy Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponieważ,
jak to zostało wykazane powyżej, oferta złożona przez Odwołującego została bezzasadnie
odrzucona przez Zamawiającego a Odwołujący - bezzasadnie wykluczony z postępowania,
Zamawiający jako najkorzystniejszą ofertę winien wybrać ofertę Odwołującego, która
przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert przyjętych
przez Zamawiającego, i jest jednocześnie ofertą niepodlegającą odrzuceniu.
Sygn. akt KIO 747/21
10 marca 2021 roku
działając na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 wzw. żart. 505 ust. 1
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019
z późn. zm.) zwanej dalej: „nowe PZP" w zw. z art. 92 ust. 2 Ustawy z dnia 11 września 2019
r. -
Przepisy wprowadzające ustawę- Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.
2020), Odwołujący wniósł odwołanie wobec a niezgodnych z przepisami ustawy Prawo
zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 roku:
czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez P. Spółka z
ograniczo
na odpowiedzialnością z siedzibą w Pszczynie (dalej jako: P.),
zaniechania czynności wykluczenia z postępowania Wykonawcy P., a w
konsekwencji uznania jego oferty za odrzuconą, względnie zaniechania odrzucenia
oferty P. .
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 wz
w. żart. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie wykluczenia
P.
, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału
w postępowaniu w postaci posiadania doświadczenia niezbędnego do wykonania
zamówienia oraz dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
a w konsekwencji naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy przez zaniechanie uznania
za odrzuconą oferty złożonej przez P.
e
wentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1
2) art. 24 ust. 1 pkt 16-17 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy
przez zaniechanie wykluczenia P.
z Postępowania, pomimo że wykonawca ten w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej
w wyni
ku lekkomyślności lub niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, a zatem podał
informacje wprowadzające zamawiającego w błąd mające (mogące mieć) istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w Postępowaniu,
a w konsekwencji naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy przez zaniechanie uznania
za odrzuconą oferty złożonej przez P.;
3) art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 7 ust.
3 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy P.
pomimo iż wykonawca ten
nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej, o której mowa w Rozdz. 5 pkt 5.2.1. lit. a) SIWZ dla robót budowalnych,
a w konsekwencji naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy przez zaniechanie uznania za
odrzuconą oferty złożonej przez P.;
względnie w razie nieuwzględnienia ww. zarzutu (tj.3) - art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP -
poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie wykluczenia z
postępowania wykonawcy ., pomimo iż w wyniku co najmniej lekkomyślności lub
niedbalstwa, przedstawił on informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd w
zakresie realizacji robót na czynnym obiekcie wpisanym do rejestru zabytków, co
miało wpływ na ocenę jego oferty w zakresie spełnienia warunku, o którym mowa w
Rozdz. 5 pkt 5.2.1. lit. a) SIWZ dla robót budowalnych;
Ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1 i 3 zarzucam naruszenie
wskazane w pkt 4, tj.:
4) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie wezwania
wykonawcy P.
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu w postaci posiadania doświadczenia niezbędnego do
wykonania zamówienia oraz dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, pomimo że wykonawca P. nie wykazał spełniania tych warunków;
5) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy P. z uwagi
na złożenie oferty niezgodnej z SIWZ;
6) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców wyrażające się w zaniechaniu wykluczenia z postępowania P. oraz
zasady legalizmu prowadzonego Postępowania przez wybór oferty P., pomimo że
oferta tego Wykonawcy powinna z
ostać odrzucona,
7) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 96 ust. 2 i 3 ustawy przez naruszenie zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażające się w zaniechaniu
wykluczenia z postępowania P. przy jednoczesnym bezpodstawnym, niezgodnym z
zasadami proporcjonalności i przejrzystości opieszałym udostępnieniu Odwołującemu
dokumentów
i
oświadczeń
P.
składanych
na
wezwanie,
co doprowadziło do pozostawieniu Odwołującego pół dnia (09 marca 2021 r.)
w celu dokonania ich weryfikacji i jednego dnia (10 marca 2021 r.) do skorzystania
ze środków ochrony prawnej zmierzających do podważenia decyzji Zamawiającego
w zakresie oceny oferty P. i wyboru jej jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o:
a)
rozpatrzenie i uwzględnienie niniejszego odwołania,
b)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej
oferty wykonawcy P.,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, czego skutkiem
będzie wykluczenie wykonawcy P. lub odrzucenie złożonej przez niego oferty, a w
następstwie wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej,
c)
obciążenie w całości Zamawiającego kosztami postępowania, tj. zasądzenie
od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów wpisu od odwołania w wysokości
10.000,00 zł wraz z pozostałymi, uzasadnionymi kosztami postępowania
odwoławczego, w tym kosztami dojazdu na rozprawę i wynagrodzeniem
pełnomocnika w wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt
sprawy na rozprawie.
Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący złożył
w postępowaniu ofertę, która zgodnie z Zawiadomieniem Zamawiającego z dnia 05 marca
2021 r., za ofertą wykonawcy P., uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu ofert,
zdobywając 96,41 pkt. W wyniku uwzględnienia niniejszego odwołania, po przeprowadzeniu
ponownego badania i oceny ofert, oferta Odwołującego będzie miała realne szanse zostać
uznaną za ofertę najkorzystniejszą. Wobec niezgodnych z wyżej wskazanymi przepisami
ustawy PZP działań Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę w postaci braku
pozyskania przedmiotowego zamówienia. Ściśle, na skutek niezgodnego z prawem
zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy P. ergo braku uznania złożonej przez
niego oferty za odrzuconą, Odwołujący został pozbawiony możliwości osiągnięcia korzyści -
przychodów z tytułu pozyskania i wykonania przedmiotowego zamówienia.
W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą zasadności niniejszego odwołania,
Zamawiający będzie zobowiązany do ponownego badania i oceny ofert, a w konsekwencji
Odwołujący będzie miał możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia, ponieważ złożył
ofertę najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Niezależnie
od powyższego Odwołujący wskazuje, że jego interes prawny wyraża się również w tym,
aby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzone zostało zgodnie
z przepisami prawa.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty
Zamawiający - Centrum Leczenia Oparzeń im. dr. Stanisława Sakiela
w
Siemianowicach Śląskich prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
„na wykonanie w formule "zaprojektuj i wybuduj" dokumentacji projektowej, dostawy
urządzeń, robót budowlanych i instalacyjnych dla przedsięwzięcia pn.: "Efektywność
energety
czna w kompleksie budynków Centrum Leczenia Oparzeń im. dr. Stanisława
Sakiela w Siemianowicach Śląskich - Etap I i ii", numer postępowania: CLO/ZP/38/2020.
W dniu 05 marca 2021 r. Zamawiający zawiadomił o wyniku postępowania,
wskazując, że w wyniku przeprowadzonego postępowania jako najkorzystniejszą wybrano
ofertę złożoną przez P. Sp. z o.o. z siedzibą w Pszczynie.
Dowód: Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 5 marca 2021 r.
(w dokumentacji postępowania).
Wobec szeregu uchybień Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, Odwołujący
składa niniejszym odwołanie od niezgodnej z przepisami PZP czynności Zamawiającego
polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty P., pomimo iż w istocie wykonawca ten
co
najmniej
nie
wykazałspełnienia
warunków
udziału
w
postępowaniu
w zakresie posiadania doświadczenia niezbędnego do wykonania przedmiotu zamówienia
oraz w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Zarzut 1 i 2
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1
i 3 ustawy oraz art. 24 ust. 1 pkt 16-17 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1 b pkt
3 ustawy
brak spełnienia warunku posiadania doświadczenia (rozdział 5 pkt 5.2.1 lit a) SIWZ)
oraz w
prowadzenie Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, iż
wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu:
Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać
wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone
przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia
zainteresowania. Zamawiający w Rozdziale 5 pkt 5.2.1 lit. a) Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, (dalej jako SIWZ), wskazał iż:
„Warunek zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy zostanie spełniony, jeżeli
wykonawca wykaże, że:
5.2.1. posiada doświadczenie niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia, tj. dla
dokumentacji projektowej:
a) wykonał, co najmniej jedną dokumentację projektową, tj. pełnobranżowe projekty
budowlane i wykonawcze w branżach - architektonicznej, instalacji sanitarnych i
elektrycznych dla odbudowy lub przebudowy lub remontu lub termomodernizacji obiektu
wpisanego do rejestru zabytków obejmujące swym zakresem zabudowę lub wymianę
minimum: źródeł ciepła, stolarki okiennej, drzwiowej, instalacji centralnego ogrzewania w
węźle cieplnym oraz wymianę oświetlenia
W przedmiotowym postępowaniu wykonawca P. złożył datowany na dzień 16.02.2021 r.
Wykaz wykonanych usług, w którym w pkt 1 w zakresie udowodnienia spełnienia ww. zapisu
SIWZ wskazał wykonanie przez Pracownię Instalacji Sanitarnych „A0.UAHEAT" mgr inż. M.
B. na rzecz Tyskiej Fundacji Promocji Kultury i Turystyki Browar Obywatelski w Tychach -
opracowanie
pełnobranżowych projektów budowlanych i wykonawczych.
w tym miejscu w odwołaniu tabela
Dowód: Wykaz wykonanych usług spełniających wymagania określone w rozdziale 5 punkcie
5.2.1 SIWZ, stanowiący Załącznik nr 6 do SIWZ (w dokumentacji postępowania)
Do Formularza Ofertowego z dnia 4 grudnia 2020 r. P.
załączył Zobowiązanie z dnia 30
listopada 2020 r. w którym Pracownia Instalacji Sanitarnych „AOUAHEAT" mgr inż. M. B.
zobowiązuje się do oddania zasobów w postaci posiadania doświadczenia dla dokumentacji
projektowej (warunek określony w pkt 5.2.1 lit a) SIWZ) oraz w zakresie dysponowania
osobami
zdolnymi
do
wykonania
zamówienia,
które
będą
uczestniczyć
w realizacji przedmiotu zamówienia dla dokumentacji projektowej m.in. została wskazana
„jedna osoba mająca pełnić funkcję projektanta w specjalności architektonicznej bez
ograniczeń (warunek określony w pkt 5.2,2 lita) S1WZ).
Odwołujący kwestionował, iż P. spełnia warunek posiadania doświadczenia określony w
rozdziale 5 pkt 5.2.1 lit a) SIWZ
albowiem zgodnie z powszechnie dostępnymi informacjami
ze strony Zamawiającego, tj. Tyskiej Fundacji Promocji Kultury i Turystyki Browar
Obywatelski
-
Pracownia Instalacji Sanitarnych „AQUAHEAT" (która zgodnie
z ww. przywołanym zobowiązaniem udostępniła P. swoje zasoby) nie była autorem
dokumentacji projektowej, ti. pełnobranżowego projektu budowlanego. Zgodnie
z powszechnie dostępnymi informacjami ze strony internetowej Zamawiającego Tyskiej
Fundacji Promocji Kultury i Turystyki Browar Obywatelski -
dokumentację projektową
w zakresie Projektu budowlanego dla inwestycji pn. „Zmiana sposobu użytkowania budynku
warzelni w ramach tworzonego Centrum Nieelitarnej Sztuki Multimedialnej - Stara Warzelnia"
wykonała pracownia ABeCe Projekt (obecna nazwa według CEDIG - ABC Pracownia
Projektowa B. N.).
W dniu 11 stycznia 2019 r. Zamawiający - Tyska Fundacja Promocji Kultury i Turystyki
Browar Obywatelski ogłosiła przetarg nieograniczony na wykonania robót budowlanych pn.
"Centrum Nieelitarnej Sztuki Multimedialnej -
Stara Warzelnia" obejmujące przebudowę i
adaptację zabudowy dawnej warzelni na galerię sztuki multimedialnej i nieelitarnej.
Zabytkowy obiekt znajduje się w Tychach na terenie Browaru Obywatelskiego, należącego
do Szlaku Zabytków Techniki Województwa Śląskiego". W ramach SIWZ jako załącznik nr 1
znajduje się Dokumentacja projektowa dla przedmiotowego postępowania. Dokumentacja ta
nie jest wykonana przez Pracownia Instalacji Sanitarnych „AQUAHEAT" lecz przez
pracownię ABeCe Projekt. Wobec czego autorem pełnobranżowych projektów budowlanych
jest pracownia ABeCe Projekt.
W ramach dokumentacji postępowania znajduje się Decyzja
nr 403/2018 z dnia 27 czerwca 2018 r. o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzielaniu
pozwolenia na budowę dla Tyskiej Fundacji Promocji Kultury i Turystyki Browar Obywatelski.
W przedmiotowej decyzji jako autorzy projektu są wskazani pracownicy pracowni projektowej
ABeCe Projekt, tj.:
Autorzy projektu:
Architektura:
mgr
inż. arch. A. N. - upewnienia budowlane nr 15/05/SIOKK w specjalności
architektonicznej, zaświadczenie o przynależności do Śląskiej Okręgowej Izby Architektów
RP o nr weryfikacyjnym: Sl-1084-
C9FĆ-8D4 Y-2938-68E8 potwierdzające przynależność
do Izby pod nr ewidencyjnym: SL-1084
Sprawdzający:
mg
inż. arch. W. Z. - uprawnienia budowlane nr 39/9? w specjalności architektonicznej,
zaświadczenie o przynależności do Śląskiej Okręgowej Izby Architektów RP o nr
weryfikacyjnym: SI0147-6AA3-9BB4-5A94.A61A
potwierdzające przynależność do Izby pod
nr ewidencyjnym:SL-0147
Konstrukcja:
Projektant:
mgr inż. D. . - uprawnienia budowlane nr MAR/04S4/PW8Kb/16 w specjalności
konstrukcyjno-
budowlanej, zaświadczenie o przynależności do Małopolskiej Okręgowej Izby
Inżynierów Budownictwa o nr weryfikacyjnym: MAP-4W3-BDV-LNO potwierdzające
przynależność do Izby pod nr ewidencyjnym: MAF/80/0088/17
Sprawdzający:
mgr inż. B. S. - uprawnienia budowlane nf MAZ/B484/POOK/11 w specjalności
konstrukcyjno-budowlanej
zaświadczenia o przynależności do Mazowieckiej Okręgowej Izby
Inżynierów Budownictwa o nr weryfikacyjnym: MAZ-M8B-0RQ-X3D.potwierdząjące
przynależność do Izby pod nr ewidencyjnym: MAP/BO/OO70/12
Instalacje elektryczne:
Projektant:
mgr
inż.
K.
R.
-
uprawnienie
budowlane
m
SUK/4700/PWOE/13
w specjalności instalacyjnej, zaświadczenie o przynależności do Śląskiej Okręgowej Izby
Inżynierów Budownictwa o nr weryfikacyjnym: SLK-ZOL-RCP-AP4 potwierdzające
przynależność do Izby pod nr ewidencyjnymi SLK/IE/8290/13
Sprawdzający:
mgr in
ż. S. P. - uprawnienia budowlane nr SLK/493Q/POOE/t3 w specjalności instalacyjnej,
zaświadczenie o przynależności do Mazowieckiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa o
nr weryfikacyjnym: SLK-EAK-XZK-
T7A potwierdzające przynależność do Izby pod nr
ewidencyjnym: SLK/IE/8320/13
Instalacje sanitarne:
Projektant:
inż. S. B. - uprawnienia budowlane nr 586/93 w specjalność instalacyjno-inżynieryjnej,
zaświadczenie o przynależności do Śląskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa o nr
weryfi
kacyjnym: ŚIK-XY8-361-K4S potwierdzające przynależność da Izby pod nr
ewidencyjnym: SLK/IS/5142/07
Sprawdzający:
mgr inż. M. B. - uprawnienia budowlane nr 116/99 w specjalności Instalacyjne),
zaświadczenie o przynależność! do Śląskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa
o nr weryfikacyjnym: SLK-5AN-DSJ-R7X
potwierdzające przynależność do Izby pod nr
ewidencyjnym: SLK/IS/8788/03.
Ponadto w dokumentacji postępowania znajduje się decyzja Śląskiego Wojewódzkiego
Konserwatora Zabytków w Katowicach nr 2119/2017 z dnia 9.10.2017 r., która również
potwierdza, iż projekt budowlany w zakresie zmiany sposobu użytkowania budynku warzelni
w ramach tworzonego centrum nieelitarnej sztuki multimedialnej - Stara Warzelnia,
sporządzony został przez mgr inż. Arch. A. N. .
w tym miejscu wklejony do odwołania fragment decyzji
Dowód: - ogłoszenie o zamówieniu z dnia 11 stycznia 2019 r
- Decyzja nr 403/2018 z dnia 27 czerwca 2018 r. o zatwierdzeniu projektu budowlanego i
udzielaniu pozwolenia na budowę dla Tyskiej Fundacji Promocji Kultury i Turystyki Browar
Obywatelski,
-
Decyzja ŚWKZ nr 2119/2017 z dnia 09.10.2017 r.
Na stronie https://browarobvwatelski.pl/131-zamowienia-publiczne -
znajduje się komplet
informacji dot. ww. inwestycji. Z załączonych jednak powyżej informacji bezsprzecznie
wynika, iż Pracownia Instalacji Sanitarnych AQUAHEAT nie wykonała pełnobranżowego
projektu budowlanego dla zadania inwestycyjnego pn. „Zmiana sposobu użytkowania
budynku warzelni w ramach tworzonego Centrum Nieelitarnej Sztuki Multimedialnej - Stara
Warzelnia". Na swoim profilu facebookowym ABeCe Projekt odnotowała w dniu 29 sierpnia
2018 r., iż w związku z podpisaniem umowy o dofinansowanie będzie ruszała realizacja
przedmiotowej inwestycji.
w tym miejscu wklejone do odwo
łania zdjęcie
W związku z przedstawionymi powyżej informacjami należy jednoznacznie stwierdzić,
iż warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 5.2.1 lit a) SIWZ) nie został przez P.
spełniony. Ponieważ to P. był wykonawcą zadania inwestycyjnego pn. „Zmiana sposobu
użytkowania budynku warzelni w ramach tworzonego Centrum Nieelitarnej Sztuki
Multimedialnej -
Stara Warzelnia", w związku z czym miał dostęp do pełnej dokumentacji
postępowania i doskonale wiedział kto jest autorem projektu budowlanego.
W dniu 5 lutego 2019 r. zamawiający-Tyska Fundacja Promocji Kultury i Turystyki Browar
Obywatelski poinformował, iż dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu
i wybrał ofertę złożoną przez Konsorcjum firm: Lider Konsorcjum P. Sp. z o.o., Partner
Konsorcjum S.A.C. GWARANT Sp. z o.o. Zgodnie z umową jaką zawarł wykonawca
PUCHAŁKA przedmiotem realizacji w ramach zamówienia było wykonanie robót
budowlanych a nie wykonanie robót i dokumentacji projektowej. Wykonawca zadania, co
wynika w
prost z projektu umowy dostępnej na stronie Zamawiającego ma wykonać roboty
budowlane polegające na przebudowie i adaptacji zabudowy na podstawie dokumentacji
projektowej, która została mu przekazana przez Zamawiającego:
w tym miejscu wklejony do odwołania fragment umowy
Dowód:
- Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 5 lutego 2019 r.
- Projekt Umowy -
Załącznik nr 8 do SIWZ dla zadania inwestycyjnego pn. „Zmiana sposobu
użytkowania budynku warzelni w ramach tworzonego Centrum NieelitarnejSztuki
Multimedialnej - Stara Warzelnia".
W związku z powyższym, P. miał świadomość, iż AQUAHEAT nie wykonało dokumentacji
projektowej dla ww. zadania inwestycyjnego.
Biorąc pod uwagę wskazane wyżej okoliczności faktyczne, należy zauważyć, że zgodnie
z art. 24 ust. 1 pkt 16 PZP z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udziału w postępowaniu, lub który zataił te informacje lub nie jest wstanie
przedstawić wymaganych dokumentów. Przedmiotowy przepis ma na celu wyeliminowanie
z postępowania wykonawców, którzy wprowadzają Zamawiającego w błąd w celu uzyskania
zamówienia. Tak jak w przedmiotowym stanie faktycznym, może to dotyczyć sytuacji,
w której wykonawca przedstawia informacje wprowadzające w błąd, niezgodne ze stanem
rzeczywistym dotyczące spełniania warunku doświadczenia lub dysponowania osobami
z
dolnymi do realizacji zamówienia, w celu wywarcia wrażenia, że warunek spełnia (np. wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 września 2020 r. sygn. akt KIO 2047/20).
Niemniej jednak, gdyby uznanie celowości działania zostało uznane za zbyt daleko idące
(c
hoć w ocenie Odwołującego ewidentne), to z całą pewnością możliwe jest przypisanie P. w
tym zakresie niższego stopnia winy - a bezsprzecznie przynajmniej lekkomyślności (wobec
profesjonalnego charakteru działania). Niezależnie jednak od stopnia winy, bez wątpienia
informacje błędne dotyczą elementu niezbędnego do wykazania spełniania warunku, a
zatem mającego istotne znaczenie dla decyzji podejmowanych przez Zamawiającego w
Postępowaniu (czego dowodem jest wybór przez Zamawiającego oferty P.). Jak podkreśla
się w orzecznictwie (np. wyrok z dnia 12.08.2019 r. sygn. akt KIO 1179/19), w sytuacji, gdy
intencją danego wykonawcy jest przekonanie Zamawiającego o spełnieniu warunku udziału
w postępowaniu, to zachodzi przypadek co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa przy
przedstawianiu inf
ormacji wprowadzających w błąd Zamawiającego z istotnym wpływem na
decyzję w przedmiocie wykluczenia tego wykonawcy z postępowania.
Podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy może być zastosowana
w
tedy, gdy wykonawca zamierza wprowadzić zamawiającego w błąd, a więc jego działanie
cechuje wina umyślna, zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym. Zamiar
bezpośredni występuje wtedy, gdy wykonawca chce wprowadzić Zamawiającego w błąd,
natomiast
zamiar ewentualny wtedy, gdy nie chce, ale przewidując możliwość wprowadzenia
w błąd, godzi się na to. Poza tym ta podstawa wykluczenia może być zastosowana także
wtedy, gdy działanie wykonawcy charakteryzuje rażące niedbalstwo. Z kolei uzasadnienie
lekkom
yślności lub niedbalstwa przy przedstawianiu informacji wprowadzających w błąd
Zamawiającego obejmuje przypadki braku staranności wykonawcy przy przedstawianiu
informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu. Szczególnie właśnie profesjonalny charakter podmiotów zobowiązuje
do weryfikowania każdej informacji składanej w postępowaniu, tym bardziej, iż informacje
przedstawiane przez P.
dotyczą doświadczenia oraz dysponowania osobami. Wykonawca P.
przygotowując ofertę winien dochować staranności i ostrożności składając szczegółowe
oświadczenia. Informacje podane przez wykonawcę powinny być rzetelne i przedstawiać
prawdziwy stan faktyczny. I
nformacje wprowadzające w błąd to informacje nieprawdziwe lub
błędne. Znaczenie ma różnica pomiędzy stanem faktycznym, a informacjami
przedstawionymi przez wykonawcę. Wprowadzeniem w błąd jest także zmanipulowanie
sposobu przekazu prawdziwych informacji. Wykonawca w takiej sytuacji uważnie dobiera
wybrane do przeds
tawienia informacje lub manipuluje słowami, by wywołać u
zamawiającego wyobrażenie, iż podane przez niego informacje odpowiadają wymaganiom
zamawiającego, podczas gdy w rzeczywistości informacja nieprzetworzona w ten sposób
przez wykonawcę wskazywałaby na niespełnianie wymagań zamawiającego. Mając na
uwadze zaistniały stan faktyczny, takiej ewidentnej manipulacji faktami dopuścił się
Wykonawca P. .
Odwołujący nie może wykluczyć, iż AQUAHEAT wykonało projekty
wykonawcze w zakresie wskazanych branż - to bezwzględnie nie ma możliwości, iż ta firma
wykonała projekt budowlany, którego wykonania Zamawiający również wymagał w pkt 5.2.1
lit a) SIWZ. Referencje dla AQUAHEAT z dnia 30 czerwca 2020 r
. nie zostały podpisane
przez Za
mawiającego - Tyską Fundację Promocji Kultury i Turystyki Browar Obywatelski
zgodnie z wskazanym w KRS-
ie sposobem reprezentacji. Referencje podpisał członek
zarządu – N. P., który nie może jednoosobowo reprezentować fundacji.
w tym miejscu wklejony do odwołania fragment
brak spełnienia warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
(rozdział 5 pkt 5.2.2 lit a) SIWZ) oraz wprowadzenie Zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, iż wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu:
Zgodnie z pkt 5.2.2.
lit a) i b) SIWZ Zamawiający wymagał, aby wykonawcy wykazali
się dysponowaniem osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. dla dokumentacji
projektowej:
,,a) jedną osobą mającą pełnić funkcję projektanta w specjalności architektonicznej bez
ograniczeń posiadającą doświadczenie w wykonaniu co najmniej jednej dokumentacji
projektowej dotyczącej odbudowy lub przebudowy lub remontu budynku wpisanego do
rejestru zabytków. (Ustawa z dnia 23 lipca 2003r. o ochronie zabytków i opiece nad
zabytkami) obejmujące swym zakresem zabudowę lub wymianę minimum: źródeł ciepła,
stolarki okiennej, drzwiowej, instalacji centralnego ogrzewania w węźle cieplnym oraz
wymianę oświetlenia,"
W przedstawionym na wezwanie Zamawiającego z dnia 16.02.2021 r. Wykazie osób, którymi
dysponuje wykonawca P.
i które uczestniczyć będą w wykonaniu zamówienia spełniających
wymagania określone w rozdziale 5 punkcie 5.2.2. SIWZ dla dokumentacji projektowej (dalej
jako: Wykaz osób), wykonawca P. wskazał w poz. 1:
w
tym miejscu w odwołaniu tabela
Dowód: Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę . do realizacji zamówienia publicznego,
stanowiący Załącznik nr 8 do SIWZ (w dokumentacji postępowania).
Jak zostało wskazane w wykazie osób Wykonawca P. dysponuje „projektantem architektem"
Panem M. O.
na podstawie zobowiązania do użyczenia zasobów udzielonym przez
Pracownię Instalacji Sanitarnych AQUAHEAT.
Zgodnie z uzasadnieniem odwołania powyżej - projektantem i architektem, który wykonał
dokumentację projektową dla zadania inwestycyjnego pn. „Zmiana sposobu użytkowania
budynku warzelni w ramach tworzonego Centrum Nieelitarnej Sztuki Multimedialnej - Stara
Warzelnia" był mgr inż. arch A. N. . Odwołujący w tym zakresie, podtrzymuje argumentację
przedstawioną powyżej i stwierdza, iż warunek udziału w postępowaniu określony w pkt
5.2.2 lit a) SIWZ) nie został przez P. spełniony.
Ponadto z tych samych przyczyn i na podstawie okoliczności przedstawionych powyżej -
Odwołujący wskazuje, iż P. wprowadził Zamawiającego w błąd, iż dysponuje osobą zdolną
do wykonania zamówienia, tj. posiada osobą mającą pełnić funkcję projektanta w
specjalności architektonicznej bez ograniczeń posiadającą doświadczenie w wykonaniu
co najmniej jednej dokumentacji projektowej doty
czącej odbudowy lub przebudowy
lub remontu budynku wpisanego do rejestru zabytków. (Ustawa z dnia 23 lipca 2003r.
o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami) obejmujące swym zakresem zabudowę lub
wymianę minimum: źródeł ciepła, stolarki okiennej, drzwiowej, instalacji centralnego
ogrzewania w węźle cieplnym oraz wymianę oświetlenia. Informacje wprowadzające w błąd
w niniejszym stanie faktycznym zostały wprost podane w Wykazie osób, a zatem
w oświadczeniu P. . Natomiast należyta staranność wykonawcy działającego profesjonalnie
na danym rynku (w tym wypadku na rynku robót budowlanych i projektowych) pozwala na
bardzo łatwą weryfikację doświadczenia przedstawianego przez AQUAHEAT. P., który był
wykonawcą realizującym zadanie inwestycyjne pn. „Zmiana sposobu użytkowania budynku
warzelni w ramach tworzonego Centrum Nieelitarnej Sztuki Multimedialnej - Stara Warzelnia"
przy zachowaniu, należytej staranności, mógł z łatwością sprawdzić, kto był autorem
dokumentacji projektowej.
Wykonawca P.
składając Wykaz osób poświadczył, że opisane w nim doświadczenie mgr
inż.
arch.
M.
O.
nie
jest
zgodne
ze
stanem
rzeczywistym.
W przypadku wykazu osób ma to dodatkowo istotne znaczenie o tyle, że - w przeciwieństwie
do wykazu robót budowalnych - wykaz osób nie jest potwierdzany dodatkowymi dowodami,
np. referencjami. Zamawiający badając warunek dysponowania odpowiednim personelem
polega jedynie na oświadczeniu wykonawcy. Tym samym wykonawca, składając
oświadczenie w postaci Wykazu osób, bierze na siebie odpowiedzialność za prawdziwość
podanych
w
nim
informacji.
Wykonawca
P.
podlega wykluczeniu z udziału
w Postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16-17 Pzp. Zgodnie również z powszechnie
aprobowanym stanowiskiem, w przypadku złożenia przez wykonawcę w postępowaniu o
udzielenie zamówienia informacji wprowadzających w błąd, wykonawca ten nie może zostać
wezwany do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 PZP.
Zarzut 3
Zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 w zw.
z art. 7 ust. 3 ustawy.
Na mocy Rozdz. 5 pkt 5.2.1. lit. a) SIWZ dla robót budowalnych
„Warunek zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy zostanie spełniony; jeżeli
wykonawca wykaże, że (...) wykonał co najmniej jedno zamówienie polegające
na termomodernizacji w czynnym obiekcie wpisanym do rejestru zabytków obejmującej
swym zakresem minimum: zabudowę lub wymianę źródeł ciepła, wymianę stolarki okiennej,
drzwiowej, wymianę instalacji centralnego ogrzewania w węźle cieplnym o wartości minimum
3 000 000,00 zł netto".
W celu wykazania spełniania omawianego warunku wykonawca P. przedłożył stanowiący
Załącznik nr 7 do SIWZ „Wykaz wykonanych robót budowlanych".
w tym
miejscu w odwołaniu tabela
Do wykazu, w
zakresie robót, o których mowa w pkt 1 wykazu, P. przedłożył referencje z
dnia 20.04.2020 r. wystawione przez Tyską Fundację Promocji Kultury i Turystyki Browar
Obywatelski z siedzibą w Tychach (dalej: Inwestor), w których treści Inwestor potwierdza, iż
wykonawca P.
wykonał w okresie od 15.02.2019 r. do 30.03.2020 r. w czynnym obiekcie,
wpisanym do rejestru zabytków roboty budowlane pn. „Centrum Nieelitarne Sztuki
Multimedialnej-Stara Warzelnia" (dalej: Robota referencyjna).
Dowód: Wykaz robót budowalnych wykonanych złożony przez P.; Referencje Tyskiej
Fundacji Promocji Kultury i Turystyki Browar Obywatelski z siedzibą w Tychach (w
dokumentacji postępowania)
Odwołujący wskazuje, iż robota referencyjna była przedmiotem prowadzonego przez
In
westora pod koniec 2018 roku postępowania o udzielenie zamówienia pn. Wykonanie
robót budowlanych pn. „Centrum Nieelitarnej Sztuki Multimedialnej - Stara Warzelnia (dalej:
„Postępowanie referencyjne"). W wyniku zadanego w toku postępowania referencyjnego
pytania z dnia 27.12.2018 r. w przedmiocie ustalenia terminu wizji lokalnej obiektu, Inwestor
dnia 28.12.2018 r. udzielił następującej odpowiedzi:
Pytanie 1 (27.12.2018). Proszę o ustalenie terminu wizji lokalnej na obiekcie.
Odpowiedź 1.
Obiekt dawnej warz
elni jest dostępny dla oferentów i innych zainteresowanych zwiedzaniem
tak jak inne dostępne turystycznie obiekty Browaru Obywatelskiego w godzinach 8.00 -
16.00. Ze względu na stan obiektu i jego wyłączenie z użytkowania należy wejść do obiektu
z portiere
m, który otworzy i zamknie obiekt.
Dowód: Odpowiedzi Inwestora z dnia 28.12.2018 roku w toku postępowania referencyjnego
Z powyższej odpowiedzi wynika, iż w istocie, wbrew informacji podanej przez wykonawcę P.
w wykazie (jak również w referencji), obiekt Starej Warzelni był wyłączony
z użytkowania. Tym samym nie można uznać, aby jednocześnie był obiektem czynnym.
Wymóg Zamawiającego co do realizacji robót w czynnym obiekcie poczytywać należy
nie inaczej jak tylko faktyczne/realne wykonywanie robót w obiekcie, który jednocześnie jest
użytkowany tj. powszechnie dostępny dla nieograniczonego kręgu zainteresowanych. Fakt
wyłączenia z użytkowania nie zapewnia tego wymogu. Przy czym wniosku takiego nie
zmienia ew. argument, iż sporadycznie na teren obiektu były wyjątkowo wpuszczane
pojedyncze osoby i to wyłącznie w asyście portiera. Z powyższego wynika, iż w trakcie
prowadzenia prac przez P.
obiekt był co do zasady nieużytkowany, a więc nie był obiektem
„czynnym". Odwołujący w tym miejscu wskazuje, iż nie powinno ulegać wątpliwości, iż
obowiązkiem wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia jest podanie
zamawiającemu wszystkich wymaganych i konkretnych informacji wskazujących
na posiadane przez niego wiedzę i doświadczenie. Wykaz jako całość z chwilą podpisania
i załączenia do oferty staje się oświadczeniem woli wykonawcy i nie można odczytywać jego
treści w sposób wybiórczy, kierując się pochodzeniem określonych elementów składających
się na jego treść. W rezultacie każdorazowo dla zamawiającego, jak i danego wykonawcy
wiążąca jest cała jego treść. Zamawiający może zweryfikować, czy informacje zawarte
w wykazie są zgodne ze stanem faktycznym i czy nie zawierają informacji nieprawdziwej (tak
z uzasadnienia wyroku z dnia 12.06.2012 r., sygn. akt KIO 1092/12).
Z
adaniem wykonawcy jest podanie informacji stanowiących in concreto, w jaki sposób
wymagania zamawiającego są przez niego spełnione - przedstawione przez P. informacje
nie mogą być za takie uznane. Pod pojęciem „warunki udziału w postępowaniu" należy
rozumieć wszelkie okoliczności faktyczne lub prawne, od istnienia albo nieistnienia których
uzależniona jest możliwość uczestniczenia wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, a tym samym ubiegania się o przedmiotowe zamówienie. Warunek
posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia należy do tzw. „warunków pozytywnych"
rozumianych jako kwalifikacja podmiotowa wykonawcy dająca gwarancję należytego
wykonania zamówienia publicznego (por. z uzasadnienia wyroku z dnia 15.11.2017 r. sygn.
akt KIO 2276/17).
Przy czym oczywistym jest, iż to wykonawca powinien wykazać omawiane
okoliczności w sposób niebudzący wątpliwości, zaś rolą Zamawiającego jest ich dokładna
weryfikacja pod kątem zgodności z wymogami SIWZ oraz przepisów PZP. W przypadku zaś
zaistnienia jakichkolwiek uchybień w tym zakresie zasadnym jest zastosowanie art. 26 ust. 3
PZP i wezwanie do dokonania stosownych uzupełnień, bądź wyjaśnień.
Z
daniem Odwołującego błędne przyjęcie przez Zamawiającego przedstawionych przez P.
informacji skutkowało wyborem oferty P. w sposób naruszający także normę art. 7 ust. 3
ustawy
, gdyż Wykonawca ten nie wykazał w sposób należyty warunków udziału w
postępowaniu, zgodnie z dyspozycją przepisu art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy. W ocenie
Odwołującego, Zamawiający zaniechał tego obowiązku, czego skutkiem było
nieuzasadnione dokonanie wyboru oferty wykonawcy P.
, pomimo iż ten nie sprostał
wykazaniu -
w sposób odpowiadający SIWZ spełniania warunku w zakresie zdolności
technicznej.
O
dnośnie do ewentualnego zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy,
Odwołujący powołuje się na tezy wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 listopada
2017 r. sygn. akt KIO 2292/17
w myśl którego do przesłanek, których zaistnienie warunkuje
zastosow
anie art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP należą:
a)
przedstawienie przez wykonawcę informacji, które wprowadzają zamawiającego w błąd,
b)
okoliczność, że informacje te mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zamawiającego,
c)
okoliczność, że informacje te zostały przedstawione przez wykonawcę w wyniku jego
lekkomyślności lub niedbalstwa.
Odwołujący wskazał również orzeczenia w wyrok z dnia 12.11.2018 r. sygn. akt KIO
2007/17, KIO 2014/17; wyroku z dnia 07.06.2017 r., sygn. akt KIO 1004/17; wyrok z dnia
02.05.2018 r. sygn. akt 596/18.
W ocenie Odwołującego, podanie przez P. informacji odnośnie do prowadzenia prac w
czynnym obiekcie -
wobec faktu jego „wyłączenia z użytkowania" (co przyznał sam Inwestor
w
toku
p
rowadzenia
postępowania
referencyjnego)
wyczerpuje
przesłanki
do uznania, iż jest to informacja nieprawdziwa, a zatem wprowadzająca w błąd. Nadto,
ponieważ informacja ta była podstawą do uznania przez Zamawiającego, iż oferta
wykonawcy P.
spełnia warunki udziału w postępowaniu, a następnie uznania
jej za najkorzystniejszą, informacja ta miała istotny wpływ na decyzję Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego działania wykonawcy P., który jako oferent, a następnie wykonawca
roboty referencyjnej mia
ł pełną wiedzę odnośnie do udzielonych przez Inwestora odpowiedzi
(w tym zakresie „wyłączenia obiektu z użytkowania") w sposób ewidentny noszą znamiona
"niedbalstwa" lub "lekkomyślności". Obowiązkiem wykonawcy biorącego udział
w postępowaniu jest dokonanie weryfikacji informacji składanych wtoku przetargu.
Na podstawie art. 14 ustawy Pzp do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu
o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kod
eks cywilny (Dz.U.2019.1145) dłużnik obowiązany jest
do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność).
Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba
ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego
dla niej miernika należytej staranności (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia
10 marca 2004 r., IV CK 151/03, wyrok z dnia 11 lutego 2015 r., KIO 177/15, wyrok z dnia
11 października 2016 r., KIO 1773/16, wyrok z dnia 27 lutego 2015 r., KIO 491/15, wyrok
z dnia 26 stycznia 2016 r., KIO 1/16, wyrok z dnia 17 maja 2016 r., KIO 673/16, wyrok z dnia
28 września 2015 r., KIO 2000/15). W związku z powyższym wykonawca P. przygotowując
ofertę winien dochować staranności i ostrożności składając poszczególne informacje i
oświadczenia.
Informacje
podane
przez
wykonawcę
powinny
być
rzetelne
i przedstawiać prawdziwy stan faktyczny. W ocenie Odwołującego, informacji przedstawionej
przez P.
w powyższym zakresie takiego waloru przypisać nie można. Warunek
Zamawiającego dot. wykazania się realizacją robót w obiekcie czynnym, tj. w obiekcie
w którym prowadzona jest normalna codzienna działalność jest adekwatny do przedmiotu
zamówienia. Bowiem prace będące przedmiotem bieżącego postępowania będą
prowadzone w czynnym szpitalu, tj. w obiekcie użyteczności publicznej, gdzie będzie się
odbywała codzienna działalność zgodnie z jego przeznaczeniem.
Zarzut 4
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Zgodni
e z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nadto, zgodnie z Rozdziałem
10 pkt 10.1.5. SIWZ tj. „Treść oferty musi odpowiadać treści SIWZ", a w tym celu określony
został przez Zamawiającego wzór formularza ofertowego wraz ze wzorami koniecznych
do złożenia załączników, które winny być respektowane przez wykonawców składających
oferty w postępowaniu.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy ponosi ponieważ
w postępowaniu, Zamawiający zupełnie pominął kwestię, że oferta złożona przez
wykonawcę P. jest niekompletna i niepoprawna w taki sposób, że pominięto stronę 4
formularza ofertowego (oferta zawiera strony 1-3 oraz 5-14), tym samym nie zawarto w niej
wszystkich oświadczeń wymaganych przez Zamawiającego oraz nie dołączono informacji
dotyczącej określenia katalogu podmiotów, na zasoby których wykonawca powołuje się w
celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu opisanych w Rozdziale V pkt.
5.2.1 i 5.2.2. SIWZ lub oświadczenia o osobistym spełnieniu warunków udziału, co, w ocenie
Odwołującego, skutkuje brakiem możliwości oceny oferty przez Zamawiającego pod kątem
spełnienia wymagań SIWZ.
Stwierdzenie to jest tym
bardziej zasadne, mając na uwadze treść art. 26 ust. 3 ustawy, który
enumeratywnie wskazuje katalog dokumentów i informacji, których uzupełnienia może żądać
Zamawiający oraz art. 87 ustawy, który nie przewiduje uprawnienia Zamawiającego
do żądania uzupełnienia braków oferty, a jedynie jej wyjaśnienia, ponieważ prowadziłoby to
do istotnej zmiany treści oferty, co z oczywistych przyczyn jest niezgodne z treścią ustawy.
Powyższe potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 maja 2014r. o sygn. KIO
950/14. Przez niedołączenie ww. strony formularza ofertowego, wykonawca P. zaniechał
złożenia wymaganego przez Zamawiającego oświadczenia o zapoznaniu się i akceptacji
SIWZ, wzoru umowy oraz PFU, co świadczy o niespełnieniu wymagań określonych w
dokumentach zamówienia. Przy czym podnieść należy, iż w żadnym innym miejscu oferty,
bądź też w załączonym do niej dokumencie, brak jest przedmiotowego oświadczenia, co w
konsekwencji uniemożliwia Zamawiającemu zbadanie zgodności oferty z wymaganiami
określonymi w SIWZ, w tym stanowiącymi jej integralną część: projekcie umowy (załącznik nr
5 do SIWZ) oraz PFU (załącznik nr 10 do SIWZ). Zatem, skoro Zamawiający nie miał
pewności,
czy
wykonawca
P.
zapoznał
się
kompleksowo
z dokumentami przetargowymi, a co jeszcze bardziej istotne, czy uwzględnił ich założenia
w złożonej ofercie, wybór oferty wykonawcy P. przez Zamawiającego jawi się jako
iluzoryczny, poddając pod wątpliwość jego prawidłowość w kontekście chociażby
porównywalności ofert oraz równego traktowania wszystkich wykonawców składających
oferty w postępowaniu. Podkreślenia wymaga także, iż brak oświadczenia w powyższym
zakresie nie może być traktowany jako błąd o charakterze formalnym czy porządkowym,
odnosz
ąc się w istocie do przedmiotu zamówienia, a stricte sposobu jego wykonania.
Powołał Odwołujący wyrok z dnia 27 lipca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 897/09.
Odwołujący wskazał również na nielogiczne i niespójne działanie Zamawiającego, który
w piśmie nr CLO/ZP/1638/2020 z dnia 30 grudnia 2020r. skierował wezwanie do innego
wykonawcy tj. Inergis Spółka Akcyjna zakresie potwierdzenia i udokumentowania przez
Inergis Spółka Akcyjna, że zaproponowane przez niego w ofercie urządzenia spełniają
wymogi opisane w PFU.
W odpowiedzi Inergis Spółka Akcyjna odpowiedziała, że stosowne
oświadczenie w tym zakresie zostało złożone bezpośrednio w ofercie - w efekcie
Zamawiający zaniechał dalszych pytań, przyjmując wyjaśnienie Inergis. Natomiast w
odniesieniu do wykonawcy P.
Zamawiający niejako „w ciemno" uznał zgodność jego oferty z
dokumentami zamówienia, zupełnie pomijając kwestię braku oświadczenia o ich akceptacji,
co może wskazywać na niedopuszczalne uprzywilejowanie przez Zamawiającego jednego z
wykonawców. Nadto, takie działanie Zamawiającego zdaje się naruszać zasadę uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, wskazaną w art. 7 ust. 1 ustawy PZP.
Dowód: wezwanie Zamawiającego nr CLO/ZP/1638/2020 z dnia 30 grudnia 2020r.
skierowane do Inergis Spółka Akcyjna; Odpowiedź Inergis Spółka Akcyjna z dnia 7 stycznia
202I
r. (w dokumentach postępowania)
Zamawiający w sposób nieuprawniony pominął kwestią złożenia przez wykonawcę P. oferty
niezgodnej z SIWZ, co powinno skutkować jej odrzuceniem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy. Wszakże, Zamawiający nie był w stanie ustalić w jakim zakresie wykonawca P.
zapoznał się z wymaganiami Zamawiającego i w jakim zakresie je akceptuje, a w
konsekwencji w jakim zakresie uwzględnił je w złożonej przez siebie ofercie. W tej sytuacji,
brak oświadczenia o akceptacji warunków realizacji zamówienia określonych w SIWZ może
być interpretowane w taki sposób, że wykonawca P. nie akceptuje zarówno całości SIWZ,
jak również poszczególnych jej części, co skutkuje złożeniem oferty zupełnie oderwanej od
wymagań i warunków określonych przez Zamawiającego, co w oczywisty sposób jest
niedopuszczalne i niezgodne z ustawą.
Zarzut 5
Zarzut ewentualny -
zaniechanie wezwania do uzupełnienia Wykazu usług, Wykazu osób,
Wykazu ro
bót:
Z uwagi na okoliczności szczegółowo przytoczone w odwołaniu w przypadku, gdyby Izba nie
uwzględniła zarzutów tam wskazanych, Odwołujący podnosi zarzut zaniechania wezwania
do uzupełnienia lub wyjaśnienia przez P. dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia oraz dysponowania osobami
zd
olnymi do wykonania zamówienia. W sytuacji gdy wykonawca nie potwierdzi spełniania
warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 3 Zamawiający
obowiązany jest wezwać do uzupełnienia dokumentów lub ich wyjaśnienia. Ze względu
na powyższe Zamawiający zobowiązany był co najmniej do podjęcia dodatkowych czynności
w celu prawidłowej weryfikacji, czy P. spełnia warunki opisane w Rozdziale 5 pkt 5.2.1 lit. a)
(dla dokumentacji projektowej i robót budowlanych) oraz pkt 5.2.2 lit a) SIWZ.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz
oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba wskazuje, że zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z
2019 r. poz. 2020, dalej: us
tawy wprowadzającej), do postępowań odwoławczych i
postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie
uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o
udzielnie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
ustawy, o której mowa w art. 1 - czyli ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2019 ze zm. dalej: „ustawa z 2019 r.”).
Oznacza to, że dla rozpoznania w procedurze odwołaczej przedmiotowego odwołania
właściwe są przepisy ustawy dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2019 poz. 2019 ze zm.), natomiast w zakresie procedury o udzielnie zamówienia
publicznego właściwe są przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.; dalej „ustawy”).
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
528 nowej ustawy skutkujących odrzuceniem żadne z odwołań. Odwołania zostały złożone
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 10 marca 2021 roku, a kopie zostały przekazana
w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone oraz wynika z akt sprawy
odwoławczej.
Izba ustaliła, że w odniesieniu do każdego z odwołań zostały wypełnione łącznie
przesłanki z art. 505 ust 1 nowej ustawy – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym
dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub
miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania
interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
Sygn. akt KIO 767/21
Na podstawie art. 552 ust. 1 us
tawy z 2019 Izba wydając wyrok bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2453)
stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja
postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania
odwoławczego złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy.
Izba ustaliła:
W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) Zamawiający w Rozdziale 5 –
Warunki udziału w postępowaniu wskazał:
5.2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału
w postępowaniu.
Warunek zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy zostanie spełniony, jeżeli
wykonawca wykaże, że:
5.2.1. posiada doświadczenie niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia tj.
dla dokumentacji projektowej
a)
wykonał, co najmniej jedną dokumentację projektową, tj. pełnobranżowe projekty
budowlane i wykonawcze w branżach — architektonicznej, instalacji sanitarnych i
elektrycznych dla odbudowy lub przebudowy lub remontu lub termomodernizacji
obiektu wpis
anego do rejestru zabytków obejmujące swym zakresem zabudowę lub
wymianę minimum: źródeł ciepła, stolarki okiennej, drzwiowej, instalacji centralnego
ogrzewania w węźle cieplnym oraz wymianę oświetlenia;
b)
wykonał, co najmniej jedną dokumentację projektową dla budowy lub przebudowy lub
remontu lub obiektu obejmującej swym zakresem dostawę, instalację i uruchomienie
modułu kogeneracyjnego o mocy elektrycznej minimum 100kW
dla robót budowlanych:
a)
wykonał co najmniej jedno zamówienie polegające na termomodernizacji w czynnym
obiekcie wpisanym do rejestru zabytków obejmującej swym zakresem minimum:
zabudowę lub wymianę źródeł ciepła, wymianę stolarki okiennej, drzwiowej, wymianę
instalacji centralnego ogrzewania w węźle cieplnym o wartości minimum 3 000
000,00 zł netto;
b)
wykonał, co najmniej jedną robotę budowlaną polegające na zabudowie oraz
uruchomieniu modułu kogeneracyjnego o mocy elektrycznej minimum 100kW
Ustalono, że w dniu 8 stycznia 2021 roku Zamawiający działając na podstawie art. 26
ust. 2 ustawy wezwał Odwołującego do złożenia dokumentów wskazanych w Rozdziale 6 pkt
6.3 SIWZ.
Odwołujący, z pismem z dnia 14 stycznia 2021 roku przedstawił dokumenty, w tym Wykaz
wykonanych robót budowlanych (Załącznik nr 7 do SIWZ), w pozycji 1 podając:
Nazwa i lokalizacja budowy / przebudowy / remontu
„Termomodernizacja wraz z przebudową budynków ZSM im. M. J. Żebrowskiego
w Częstochowie", budynek szkoły przy ul. Jasnogórskiej 30, 42-200 Częstochowa
i budynek internatu przy ul. Sułkowskiego 1, 42-200 Częstochowa. Budynek szkoły i
internatu stanowią jedne obiekt, administracyjnie posiadają dwa adresy”.
Opis i zakres wykonanych robót
„Robota budowlana polegająca na termomodernizacji czynnego obiektu wpisanego
do rejestru zabytków obejmująca swym zakresem:
zabudowę źródeł ciepła w postaci: pomp ciepła powietrze/powietrze w centralach
wentylacyjnych [w ramach wykonania instalacji wentylacji mechanicznej - pompy
ciepła powietrze/powietrze w centralach wentylacyjnych służą do ogrzewania
powietrza wentylacyjnego); węzła rozdzielaczowego zasilającego instalację c.o.
dla części szkoły i internatu oraz węzła cieplnego woda/mieszanina woda- glikol
dla zasilania układów wentylacyjnych dla części szkoły i internatu,
wymianę stolarki okiennej, drzwiowej,
wymianę instalacji centralnego ogrzewania w węźle cieplnym, węźle
rozdzielaczowym,
inne roboty termomodernizacyjne.
(…)
Nazwa i adres wykonawcy
CZ.P.B.P Przemysłówka S.A. (…)
Zamawiający
Ministerstwo Kultury i Dziedzictwa Narodowego - Centrum Edukacji Artystycznej
(…)
Izba ustaliła, że za pismem z dnia 28 stycznia 2021 roku Zamawiający wezwał
Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do uzupełnienia dokumentów „do uzupełnienia
dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego lub zgodnie z art. 22a ust. 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem lub podmiotami lub
zobowiązania się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia w przypadku
wykazania spełnienia warunku w zakresie udostępnianego zasobu.
Złożone na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
dokumenty, tj. roboty budowlane realizowane przez firmę CZ.P.B.P Przemysłówka S.A. pn.
Termomodernizacja wraz z przebudową budynków ZSM im. M. J. Żebrowskiego w
Częstochowie wskazały, że wykonawca nie spełnia warunku określonego w rozdziale 5.2.1.
SIWZ dla robót budowlanych w zakresie zabudowy lub wymiany źródeł ciepła.
W SIWZ Zamawiający zawarł zapis, że:
O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w
postępowaniu.
Warunek zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy zostanie spełniony, jeżeli
wykonawca wykaże, że:
5.2.1. posiada doświadczenie niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia tj. dla robót
budowlanych:
a) wykonał co najmniej jedno zamówienie polegające na termomodernizacji w czynnym
obiekcie wpisanym do rejestru zabytków obejmującej swym zakresem minimum: zabudowę
tub wymianę źródeł ciepła, wymianę stolarki okiennej, drzwiowej, wymianę instalacji
centralnego ogrzewania w węźle cieplnym o wartości minimum 3 000 000,00 zł netto.
Zamawiający zwrócił się do Centrum Edukacji Artystycznej o udostępnienie informacji
na temat roboty budowlanej wykonywanej przez Wykonawcę CZ.P.B.P Przemysłówka S.A.
z siedzibą w Częstochowie (42-200) przy ulicy Pułaskiego 25 w ramach projektu
pn.
Kompleksowa modernizacja energetyczna wybranych placówek szkolnictwa
artystycznego w Polsce współfinansowanego ze środków UE w ramach POliS 2014-2020
dla zadania pn. Termomodernizacja wraz z przebudową budynków ZSM im. M.
Żebrowskiego w Częstochowie roboty budowlano-instalacyjne. Z przekazanych informacji
wynika, że: ...w zakresie prac budowlano-instalacyjnych była tylko i wyłącznie wymiana
instalacji wewnętrznej centralnego ogrzewania. Żadnych prac obejmujących zabudowę
lub wymianę źródeł ciepła nie wykonywano.
W związku z powyższym Wykonawca powinien przedłożyć wymagane dokumenty
niezawierające błędów, dotyczące zgłoszonego podmiotu trzeciego lub wszystkie dokumenty
dotyczące nowego podmiotu trzeciego lub osobiście potwierdzić spełnienie warunku, którego
dotyczył zasób podmiotu trzeciego."
Odwołujący, za pismem z dnia 2 lutego 2021 roku – w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 28 stycznia 2021 roku – złożył
wyjaśnienia wraz z wieloma załącznikami oraz Wykazem wykonanych robót budowlanych
(Załącznik nr 7 do SIWZ), który zawierał trzy pozycje, w tym:
Pozycja 1.
Nazwa i lokalizacja budowy / przebudowy / remontu
„Termomodernizacja wraz z przebudową budynków ZSM im. M. J. Żebrowskiego
w Częstochowie", budynek szkoły przy ul. Jasnogórskiej 30, 42-200 Częstochowa
i budynek internatu przy ul. Sułkowskiego 1, 42-200 Częstochowa. Budynek szkoły i
internatu stanowią jedne obiekt, administracyjnie posiadają dwa adresy”.
Opis i zakres wykonanych robót
„Robota budowlana polegająca na termomodernizacji czynnego obiektu wpisanego
do rejestru zabytków obejmująca swym zakresem:
zabudowę źródeł ciepła w postaci: pomp ciepła powietrze/powietrze w centralach
wentylacyjnych [w ramach wykonania instalacji wentylacji mechanicznej - pompy
ciepła powietrze/powietrze w centralach wentylacyjnych służą do ogrzewania
powietrza wentylacyjnego); węzła rozdzielaczowego zasilającego instalację c.o.
dla części szkoły i internatu oraz węzła cieplnego woda/mieszanina woda- glikol
dla zasilania układów wentylacyjnych dla części szkoły i internatu,
wymianę stolarki okiennej, drzwiowej,
wymianę instalacji centralnego ogrzewania w węźle cieplnym, węźle
rozdzielaczowym,
inne roboty termomodernizacyjne.
(…)
Nazwa i adres wykonawcy
CZ.P.B.P Przemysłówka S.A. (…)
Zamawiający
Ministerstwo Kultury i Dziedzictwa Narodowego - Centrum Edukacji Artystycznej
(…)
Pozycja 3
Nazwa i lokalizacja budowy / przebudowy / remontu
„Adaptacja i zmiana sposobu użytkowania na nowe funkcje i remont elewacji pałacu dla
zadania inw
estycyjnego rewitalizacji budynków pałacu” w ramach inwestycji pod nazwą
„Rewitalizacja Pałacu w Siemianowicach Śląskich””.
(…)
Nazwa i adres wykonawcy
Gijo Kapsa spółka komandytowa (…)
Zamawiający
Inspiration Point S.A. (…)
Do pisma z dnia 2 lutego 2
021 roku załączone zostało również Zobowiązanie do oddania
do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia
z dnia 1 lutego 2021 roku przez Gijo Kapsa spółka komandytowa.
Zamawiający za pismem z dnia 5 marca 2021 roku poinformował Odwołującego
o odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego.
Uzasadnienie prawne: art. 89 ust. 1 pkt 5 PZP w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12
Uzasadnienie faktyczne:
Zamawiający wezwał Wykonawcę na podstawie art. 26 ust, 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych do złożenia oświadczeń i dokumentów wymienionych w Rozdziale 6 pkt 6.3
SIWZ, tj. na potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Złożone na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
dokumenty, tj. roboty budowlane realizowane przez firmę CZ.P.B.P Przemysłówka S.A. pn.
Termomodernizacja wraz z przebudową budynków ZSM im. M. J. Zebrowskiego w
Częstochowie wskazały, że wykonawca nie spełnia warunku określonego w rozdziale 5.2.1.
SIWZ
dla robót budowlanych w zakresie zabudowy lub wymiany źródeł ciepła.
Przytaczane przez Wykonawcę spełnienie warunku: „zabudowy lub wymiany źródeł ciepła”
poprzez:
„zabudowę źródeł ciepła w postaci: pomp ciepła powietrze/powietrze w centralach
wentylacyjnych (w ramach wykonania instalacji wentylacji mechanicznej - pompy
ciepła powietrze/powietrze w centralach wentylacyjnych służą do ogrzewania
powietrza wentylacyjnego);
węzła rozdzielaczowego zasilającego instalację c.o. dla części szkoły i internatu oraz
węzła cieplnego woda/mieszanina woda-glikol dla zasilania układów wentylacyjnych
dla części szkoły i internatu,” nie jest spełnieniem tego warunku.
Pompa ciepła powietrze/powietrze zamontowana w centralach wentylacyjnych nie wpisuje
się w definicje źródła ciepła, które definiuje (przywołana w PFU pkt 3.3) „Ustawa z dnia 21
listopada 2008 r. o wspieraniu termomodernizacji i remontów” (DZ. U. 2008r. nr 223, poz.
1459 z późniejszymi zmianami), zwana dalej Ustawą.
Zgodnie z art.2 ust. 6 i 7 w/w Ustawy u
żyte w niej definicje oznaczają
6) lokalna sieć ciepłownicza — sieć ciepłowniczą dostarczającą ciepło do budynków z
lokalnych źródeł ciepła;
7) lokalne źródło ciepła:
a)
kotłownię lub węzeł cieplny, z których nośnik ciepła jest dostarczany
bezpośrednio do instalacji ogrzewania i ciepłej wody w budynku,
b)
ciepłownię osiedlową lub grupowy wymiennik ciepła wraz z siecią
ciepłowniczą o mocy nominalnej do 1 1,6 MW, dostarczającą ciepło do budynków
W związku z powyższym Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał
W
ykonawcę do uzupełnienia dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego lub zgodnie z art.
22a ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych do zastąpienia tego podmiotu innym
podmiotem lub podmiotami lub zobowiązania się do osobistego wykonania odpowiedniej
części zamówienia w przypadku wykazania spełnienia warunku w zakresie udostępnianego
zasobu.
Wykonawca w złożonych dokumentach nie potwierdził spełnienia warunku określonego
w rozdziale 5.2.1 . SIWZ dla robót budowlanych w zakresie zabudowy lub wymiany źródeł
ci
epła przez podmiot CZ.P.B.P Przemysłówka S.A.
Wskazane przez INERGIS S.A. rozwiązanie jest pomocniczym urządzeniem zainstalowanym
w centrali wentylacyjnej, dogrzewającym lub chłodzącym (w zależności od warunków pracy)
powietrze przepływające przez centralę wentylacyjną dla której to podstawowym źródłem
zasilania w ciepło jest „Istniejący Węzeł Cieplny” pokazany przez Wykonawcę na rysunku
IS_C8. Węzeł ten nie byt przedmiotem zabudowy lub wymiany w prowadzonej inwestycji
przez CZ.P.B,P Przemysłówka S.A. o czym świadczy przedstawiony przez Wykonawcę
zakres robót pokazany na wymienionym wcześniej rysunku IS_C8. Wynika z niego,
że wykonywana była tylko modernizacja odbiorów ciepła istniejącego węzła cieplnego (węzła
rozdzielaczowego centralnego ogrzewania oraz w
ymiennikowego węzła cieplnego
dla układów wentylacji mechanicznej, będące elementami lokalnej sieci ciepłowniczej), bez
ingerencji w istniejący węzeł cieplny.
Wykonawca „z ostrożności oraz na wypadek gdyby Zamawiający nie uwzględnił
argumentacji i dowodów przedstawionych powyżej i nie unieważnił czynności wezwania z
dnia 28 stycznia 2020 r" Wykonawca zastąpił CZ.P.B.P. Przemysłówka S.A. innym
podmiotem, tj. GIJO KAPSA Spółka komandytowa z siedzibą w Chorzowie (41-500) pod
adresem ul. Nowa 32.
Załączone zobowiązanie GIJO KAPSA Spółka komandytowa z siedzibą w Chorzowie (41 -
500) pod adresem ul. Nowa 32 do oddania wykonawcy INERGIS S.A. do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia zostało złożone w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. Zgodnie z 14 ust. 3
Rozporządzenia w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu rozporządzenia Ministra Rozwoju w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia: Poświadczenia za zgodność z oryginałem dokonuje
odpowiednio wykonawca, podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca,
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego albo
podwykonawca, w zakresie dokumentów lub oświadczeń, które każdego z nich dotyczą.
Wykonawca nie wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, a także
nie wykazał spełnienie warunków przez inny podmiot na zasoby, którego Wykonawca się
powołał, w związku z tym, zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 z postepowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu, co skutkuje odrzuceniem oferty.
W zakresie podnoszonych
przez Odwołującego naruszeń Izba uznała:
W zakresie zarzutu (1) naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm. dalej
„Ustawa"), w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 5 Ustawy przez odrzucenie oferty
Odwołującego, pomimo że oferta Odwołującego nie została złożona ani przez wykonawcę
wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ani przez wykonawcę
niezaproszonego do składania ofert, ponadto art. 89 ust. 1 pkt 5 Ustawy w ogóle nie ma
zastosowania w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych
w trybie przetargu nieograniczonego a wykluczenie wykonawcy, który nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, wcale nie skutkuje odrzuceniem jego oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 5 Ustawy
– Izba zarzut uznała za zasadny.
Przedmiotowe postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone jest
w trybie przetargu nieograniczonego. W przypadku czynności podejmowanych przez
Zamawiającego w postępowaniu w przetargu nieograniczonym, gdy wykonawca podlega
wykluczeniu w ocenie Zamawiającego, odrzucenie ofert następuje ex lege, o czym stanowi
regulacja art. 24 ust. 4 ustawy
– ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
Przepis
na jaki powołuje się Zamawiający w piśmie z dnia 5 marca 2021 roku tj. art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy
nie znajduje zastosowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt
5 ustawy
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę
wykluczonego z udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia lub niezaproszonego
do składania ofert. Wykonawcy, którzy składają oferty w przetargu nieograniczonym
nie są wcześniej poddawani ocenie pod kątem istnienia podstaw do wykluczenia i spełniania
warunków udziału w postępowaniu, a tylko dokonanie takiej oceny uzasadniałoby
wykluczenie na moment składania ofert. W rozpoznawanym przypadku, w momencie
składania ofert wykonawcy nie mogli być wykluczeni, ponieważ dopiero po złożeniu ofert
zostali poddani ocenie podmiotowej jak również ocenie została poddana złożona przez nich
oferta. Tym samym
nie pozostawia wątpliwości co do tego, że na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
5
odrzuca się ofertę, gdy została złożona przez wykonawcę wykluczonego - uprzednio, przed
złożeniem oferty, co może dotyczyć przetargu ograniczonego, ale nie przetargu
nieograniczonego. Jest to stanowisko wypracowane i ugruntowane w orzecznictwie od lat.
Izba, w zakresie podniesionego zarzutu odwołania, musiała stwierdzić naruszenie przez
Zamawiającego prawa, bowiem Zamawiający oparł swoją czynność – czemu dał wyraz w
piśmie z dnia 5 lutego 2021 roku – na regulacjach prawnych, które w przedmiotowym
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego nie miały zastosowania. W ocenie Izby,
choć skutkiem naruszenia przepisów proceduralnych w zakresie prowadzonego
postępowania o udzielnie zamówieni jest naruszenie obowiązujących w Prawie zamówień
publicznych zasad, to za niewystarczające należy uznać jedynie powołanie się przez
Odwołującego na podstawę prawną tj. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy. Wskazane przepisy ustawy
referują do wielu różnych zasad i samo podanie jednostki redakcyjnej nie jest w ocenie Izby
wystarczającym aby uznać, że naruszenie określonych w przepisach zasad wykazał
Odwołujący.
W zakresie zarzutu (2)
art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust.
1 pkt 12 Ustawy przez wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo że Odwołujący
wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a dokładnie wykazał spełnianie
warunków przez inny podmiot na zasoby którego Odwołujący się powołał – Izba zarzut
uznała za zasadny.
Na wstępie Izba wskazuje, że zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy:
(1)
nie podlegają wykluczeniu;
(2)
spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez
zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeni do potwierdzenia
zainteresowania.
Warunki udziału w postępowaniu, o czym stanowi art. 22 ust. 1b ustawy mogą dotyczyć: (1)
kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika
to z odrębnych przepisów; (2) sytuacji ekonomicznej lub finansowej; (3) zdolności
technicznej lub zawodowej. Z kolei, zgodnie z dyspozycją art. 22a ustawy wykonawca może,
w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych
sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na
zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie
wykazał braku podstaw wykluczenia.
Na potrzeby rozpoznania
przedmiotowego zarzutu odwołania w pierwszej kolejności
należy odnieść się do treści warunku udziału w postępowaniu oraz podjętych czynności
Zamawiającego.
Zamawiający wykonując ciążące na nim ustawowe obowiązki wskazuje warunki udziału
w postępowaniu. Choć w tym zakresie ustawa uległa zasadniczej zmianie – obecnie
Zamawiający wskazuje warunek udziału w postepowaniu, a nie dokonuje opisu sposobu
oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu - w wyniku nowelizacji z lipca 2016 roku,
to nadal aktualne pozostaje w tym zakresie orzecznictwo Izby i sądów powszechnych.
Aby możliwe było skuteczne zweryfikowanie wykonawców, niezmienienie wskazuje się
w orzecznictwie, że wymagania im stawiane muszą być skonkretyzowane (porównaj: wyrok
Sądu Okręgowego w Warszawie z 7 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 984/08). Opis sposobu
dokonania oceny spełnienia warunków musi być jednoznaczny, a dokumenty, jakimi ma
wykazać się wykonawca musza być konkretnie określone i wskazane (porównaj: wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 października 2008 roku sygn. akt KIO/UZP 938/08,
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2012 roku sygn. akt KIO 485/12; wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 października 2013 rok sygn. akt KIO 2384/13).
W ocenie Izby nadal aktualne pozostaje utrwalana przez lata teza, że postanowienia
w zakresie opisu sposobu dokonania
oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
obecnie postanowienia dotyczące warunku udziału w postępowaniu oraz wymaganych
dokumentów potwierdzających spełnienie warunków należy interpretować zgodnie
z wykładnia gramatyczną. Regulacje odnoszące się do warunku udziału w postępowaniu
czytane zatem muszą być tak jak zostały napisane, literalnie, tak aby nie pozostawiać
marginesu na interperatcje i domysły. Tak więc wymagania, które określa Zamawiający
wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i SIWZ (porównaj: wyrok Sadu
Okręgowego w Warszawie z dnia 07 października 2008 roku sygn. akt XXIII Ga 446/08).
Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie
ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości
na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc
dopuszczona
rozszerzająca,
niewyartykułowana
interpretacja
warunku
udziału
w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału
w postępowaniu. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym
znaczeniu w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia publicznego czy założeniach
czynionych na potrzeby oceny.
Ukształtowany przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
w punkcie 5.2.1 dla robót budowlanych lit. a należy i musi być odczytywany tak jak on brzmi.
Zgodnie
z treścią jaka została zawarta w dokumentacji postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego, nie może być w żaden sposób rozszerzany czy jego treść nie może być
wykładana na etapie oceny spełnienia warunków udziału w postepowaniu przez
wykonawców.
Izba
podkreśla w tym miejscu, że zasadność czynności wykluczenia wykonawcy
z postępowania oraz odrzucenia oferty podlega ocenie Izby w kontekście okoliczności
faktycznych i prawnych przedstawionych przez Z
amawiającego w uzasadnieniu tej czynności
-
w rozpoznawanej sprawie w piśmie z dnia 5 marca 2021. Zasadność zarzutów odwołania
kwestionujących czynność wykluczenia wykonawcy i odrzucenia oferty może być oceniana
wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez Zamawiającego przedstawione
jako uzasadniające wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego i odrzucenie oferty. Tym samym ocena dokonywana przez Izbę w tym zakresie
nie może wykraczać poza uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego i polegać
na badaniu istnienia podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego i odrzucenia oferty w szerszym aspekcie.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, w zakresie podanego doświadczenia
w pozycji 1 Wykazu wykonanych robót budowlanych (załącznik nr 7 do SIWZ),
że Zamawiający, zgodnie z tym co napisał w piśmie dnia 5 marca 2021 roku wykluczył
Odwołującego z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego w oparciu o niezwarte
w treści warunku wymagania. Działanie Zamawiającego było nieprawidłowe, bowiem
w żaden sposób w zakresie ukształtowanego warunku udziału w postępowaniu Zamawiający
nie zdefiniował co rozumie pod pojęciem „źródła ciepła”.
Jak
wskazano w załączonej przez Odwołującego do pisma z dnia 2 lutego 2021 roku Opinii
na temat pomp powietrze/powietrze jako źródła ciepła – pojęcie to jest „bardzo ogólne
i obejmuje szereg różnych rozwiązań technicznych służących dostarczaniu ciepła
o odpowiednich parametrach (w szczególności o określonej temperaturze) odbiorcy
końcowemu lub na potrzeby innych procesów technologicznych”. Zespół autorów ww. Opinii
z Politechniki Częstochowskiej wskazał, na stosowane obecnie technologie, które
wykorzystują takie np.: źródła ciepła – systemy ciepłownicze, lokalne źródła ciepła,
indywidualne źródła ciepła – „ogrzewania powietrza wentylacyjnego (np. za pomocą pomp
ciepła powietrze/powietrze…)”.
Z
przedstawionej opinii wynika, że pompa ciepła
powietrze/powietrze stanowi źródło ciepła.
Wymaga wskazania w tym miejscu, że poza tym, że nie zostało zdefiniowane to pojęcie
w ramach warunku udziału w postępowaniu, to również w ramach warunku udziału
w postępowaniu Zamawiający nie odwoływał się do żadnych aktów prawnych jak również
do innych dokumentów w tym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Należy
podkreślić ponownie, że ocena w ramach spełnienia warunku udziału w postępowaniu może
być oparta jedynie na podanych, wskazanych wymaganiach. Skutek jaki rodzi taka ocena
tj. na przykład wykluczenie wykonawcy z postępowania jest tak dalece idący,
że uzasadnionym jest odczytywanie wymagań Zamawiającego tak jak zostały one podane.
Za niewłaściwą należy uznać jakąkolwiek wykładnie wymagań zawartych w warunku, która
referuje do innych niewskazanych literalnie w tym warunku wymagań. Izba w tym miejscu
podkreśla również bierność Zamawiającego w trakcie rozprawy, który to poprzestał jedynie
na podtrzymaniu stanowiska wyrażonego w piśmie z dnia 5 marca br. Dodać należy również,
że Zamawiający w ukształtowanym warunku udziału w postępowaniu nie określił czy
wskazane przez niego źródła ciepła mają być podstawowym źródłem ciepła czy też
pomocniczym. Zamawiający nie zdefiniował żadnych wymagań w zakresie „źródeł ciepła”
które w jakikolwiek sposób dookreślały wymagania Zamawiającego.
Izba stwierdziła, że stanowisko Zamawiającego zawarte w uzasadnieniu wykluczenia
Odw
ołującego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego oparte zostało
na niewskazanych w SIWZ
w warunku wymaganiach. W żadnej części warunku udziału
w postępowaniu Zamawiający nie odnosił się do „źródeł ciepła” w rozumieniu ustawy z dnia
21 listopada
2008 r. o wspieraniu termomodernizacji i remontów” (DZ. U. 2008r. nr 223, poz.
1459 z późniejszymi zmianami), oraz definicji jakie wprowadza ta ustawa. Więcej, nie można
odnosić wymagań wskazanych w PFU i przenosić ich automatycznie do warunku udziału
w p
ostępowaniu. W ramach warunku Zamawiający nie określił, że będzie posługiwał się
definicjami zawartymi w tej ustawie. Tym samym wprowadzenie takiej informacji dopiero
w piśmie z dnia 5 marca 2021 roku należy uznać za nieuprawnioną próbę uszczegółowienia
w
arunku udziału w postępowaniu oraz uzupełnienia go o wymagania, które nie zostały
w postępowaniu określone i przewidziane przez Zamawiającego.
Wskazanie przez Zamawiającego, że pompa ciepła powietrze/powietrze zamontowana
w centralach wentylacyjnych nie
wpisuje się w definicje źródła ciepła, które definiuje
(przywołana w PFU pkt 3.3) „Ustawa z dnia 21 listopada 2008 r. o wspieraniu
termomodernizacji i remontów” (DZ. U. 2008r. nr 223, poz. 1459 z późniejszymi zmianami),
zwana dalej Ustawą w świetle ukształtowanego warunku udziału w postępowaniu
nie uzasadnia niewykazania spełnienia warunku – argumentacja Zamawiającego odnosi się
do elementów, które nie wynikały z treści warunku i nie może być uznana jaka
potwierdzająca niespełnienie warunku. Należy w tym miejscu również wskazać, że choć
Zamawiający stara się treścią pisma z 5 marca 2021 roku wywrzeć wrażenie, że powyższe
stanowiło przyczynę do wezwania Odwołującego do złożenia dokumentów w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy, to próżno szukać w piśmie z dnia 28 stycznia 2021 roku odniesienia
do powyżej wskazanej ustawy oraz definicji z art. 2 ust. 6 i 7 w/w ustawy dotyczących:
lokalna sieć ciepłownicza - sieć ciepłowniczą dostarczającą ciepło do budynków z lokalnych
źródeł ciepła; lokalne źródło ciepła: a) kotłownię lub węzeł cieplny, z których nośnik ciepła
jest dostarczany bezpośrednio do instalacji ogrzewania i ciepłej wody w budynku, b)
ciepłownię osiedlową lub grupowy wymiennik ciepła wraz z siecią ciepłowniczą o mocy
nominalnej do 1
1,6 MW, dostarczającą ciepło do budynków. W piśmie z dnia 28 stycznia
2021 roku Zamawiający wskazał, odwołując się do korespondencji z Centrum Edukacji
Artystycznej, że z uwagi na przekazaną informację że nie wykonano żadnych prac
obejmujących zabudowę lub wymianę źródeł ciepła wezwał do złożenia dokumentów.
Zamawiający uzasadnił wykluczenie wykonawcy tym, że wskazane przez INERGIS S.A.
rozwiązanie jest pomocniczym urządzeniem zainstalowanym w centrali wentylacyjnej,
dogrzewającym lub chłodzącym (w zależności od warunków pracy) powietrze przepływające
przez centralę wentylacyjną dla której to podstawowym źródłem zasilania w ciepło jest
„Istniejący Węzeł Cieplny” pokazany przez Wykonawcę na rysunku IS_C8. Zamawiający
ponownie w swoim stanowisku kreuje okoliczności, które nie były ujęte przez Zamawiającego
w warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający stwierdził, że podstawowym źródłem
zasilania w ciepło jest „Istniejący Węzeł Cieplny” natomiast należy w tym miejscu podkreślić,
że w ramach warunku udziału w postępowaniu Zamawiający nie postawił wymagania, że ma
to być podstawowe źródło ciepła, czy jak podał kolejny raz inaczej niż w wymaganiu warunku
udziału w postępowaniu, zasilania w ciepło. Tym samym nie uzasadnia stanowiska
Zamawiającego fakt, że wskazany „Istniejący Węzeł Cieplny” nie był przedmiotem zabudowy
lub wymiany,
a dokonana była tylko modernizacja odbiorów ciepła istniejącego węzła
cieplnego (węzła rozdzielaczowego centralnego ogrzewania oraz wymiennikowego węzła
cieplnego dla układów wentylacji mechanicznej, będące elementami lokalnej sieci
ciepłowniczej), bez ingerencji w istniejący węzeł cieplny – ponieważ dla wykazania
spełnienia warunku wykonawca nie musiał wykonawca wykazać zabudowy lub wymiany
podstawowego źródła ciepła, jak również lokalnego źródła ciepła co wynika z samej treści
warunku referującej do: (…) obejmującej swym zakresem minimum: zabudowę lub wymianę
źródeł ciepła (…).
Odwołujący jednocześnie w odwołaniu wskazał, że na podstawie rysunku IS_C8, CZ.P.B.P
w ramach doświadczenia w realizacji pozycji 1 Wykazu wykonanych robót, podmiot
Pr
zemysłówka S.A. wykonała m.in.: rozbudowę (a nie modernizację), polegającą na
dobudowaniu wymiennikowego węzła cieplnego dla układów wentylacji mechanicznej
(dokładnie: węzła cieplnego woda/mieszanina woda-glikol dla zasilania układów
wentylacyjnych
dla części szkoły i internatu), oraz wymianę (a nie modernizację), polegającą
na zastąpieniu dotychczasowych obiegów grzewczych CO w szkole (obieg A na ww. rysunku
IS_C8) oraz w internacie (obieg B na ww. rysunku IS_C8) nowymi obiegami grzewczymi CO.
Nie zmienia to jednakże faktu oceny jakiej dokonał Zamawiający w odniesieniu do warunku,
bowiem Zamawiający oprał swoją czynność o niezawartą w SIWZ treść warunku udziału
w postępowaniu, którą wprowadza na etapie dokonania oceny spełnienia warunku.
Izba wskazuje, że jedynie na powyżej wskazanym zakresie faktycznym opiera się
stanowisko Zamawiającego, który w zasadzie nie kwestionuje, że podane przez
Odwołującego zabudowane źródła ciepła tj. (-) pompy ciepła powietrze/powietrze w
centralach wentylacyjnych (w ramach wykonania instalacji wentylacji mechanicznej - pompy
ciepła powietrze/powietrze w centralach wentylacyjnych służą do ogrzewania powietrza
wentylacyjnego) oraz (-)
węzeł cieplny woda/mieszanina woda-glikol dla zasilania układów
wentylacyjnych
dla części szkoły i internatu, stanowią „źródła ciepła”. Zamawiający w swoim
stanowisku kwestionuje, że wskazane źródła ciepła nie były podstawowym źródłem oraz nie
były lokalnymi źródłami ciepła – a to nie było określone w warunku udziału w postępowaniu.
Zakres dokonanej czynności Zamawiającego określiło pismo z dnia 5 marca 2021 roku
i w tym zakresie podnoszona argumentacja stron podlegała ocenie. Izba pominęła
w rozpoznaniu zarzutu odwołania argumentację uczestnika postępowania odwoławczego,
która to wykraczała poza zakres czynności Zamawiającego z dnia 5 marca 2021 roku. Warto
dostrzec w tym miejscu również, że Zamawiający uzasadniając czynność wykluczenia
Odwołującego nie odniósł się do stanowiska Odwołującego zawartego w piśmie z dnia 2
lutego 2021 roku jak również do dokumentów załączonych do tego pisma. Podstawy
faktyczne wykluczenia Zamawiający oparł o inne elementy, które ujawnił dopiero w piśmie z
dnia 5 marca 2021 roku.
W odniesieniu do doświadczenia wskazanego w pozycji 3 Wykazu wykonanych robót
budowlanych (załącznik nr 7 do SIWZ), Izba uznała za zasadne stanowisko Zamawiającego.
Zamawiający prawidłowo dokonał oceny dokumentu Zobowiązanie do oddania do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia z dnia
1 lutego 2021 roku przez Gijo Kapsa spółka komandytowa. Dokument ten został podpisany
przez Odwołującego, nie został podpisany przez udostępniającego zasoby.
Zgodnie z art. 22 a ust. 2 ustawy -
Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji
innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie
dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając
zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów
na potrze
by realizacji zamówienia. Na podstawie § 9 rozporządzenia Ministra Rozwoju
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia - w celu oceny, czy wykonawca polegając
na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art.22a ustawy,
będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie
zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami
gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, zamawiający może żądać dokumentów,
które określają w szczególności: zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego
podmiotu, sp
osób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia publicznego, zakres i okres udziału innego podmiotu przy
wykonywaniu zamówienia publicznego, czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca
polega w odniesieniu do wa
runków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których
wskazane zdolności dotyczą. Natomiast zgodnie z § 14 ust. 3 ww. rozporządzenia -
p
oświadczenia za zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio wykonawca, podmiot,
na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia publicznego albo podwykonawca, w zakresie dokumentów lub
oświadczeń, które każdego z nich dotyczą.
Uwzględniając powyższe Izba nie uznała argumentacji Odwołującego za zasadną, bowiem
zgodnie z obowiązującymi przepisami dla tego postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego, wykonawca składając zobowiązanie podmiotu oddającego wykonawcy
do d
yspozycji niezbędne zasoby na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia,
obowiązany był złożyć dokument podpisany przez ten podmiot lub złożyć dokument, który
ten podmiot poświadczył za zgodność z oryginałem. Przedstawienie dokumentu
Zobowiązania, którego kopię poświadcza Odwołujący nie mieści się w regulacji
ww. przepisów. Wskazanie w Zobowiązaniu, że „Zobowiązanie upoważnia Wykonawcę
do poświadczenia za zgodność z oryginałem dokumentów podmiotu oddającego zasoby”
nie może prowadzić do obejścia obowiązujących regulacji prawnych. Regulacja prawna
w tym zakresie jest bardzo precyzyjna.
Izba za niezasadny uznała wniosek Odwołującego złożony w oparciu o art. 528 ust. 3
o odrzucenie odwołania w zakresie uzasadnienia zarzutu nr 2 – bowiem nie jest możliwe
odrzucenie odwołania w zakresie uzasadnienia przypisanego do danego zarzutu odwołania,
w tym wypadku do zarzutu 2. Izba nie stwierdziła również podstawy do odrzucenia odwołania
w zakresie zarzutu 2, ponieważ Odwołujący przedstawił za pismem z dnia 2 lutego 2021
roku informacje jakie zostały poddane ocenie Zamawiającego w pismem z dnia 5 marca
2021 roku
, a ta właśnie czynność Zamawiającego stanowiła podstawę wniesienia odwołania.
Mając na uwadze powyższe, oraz nie wykraczając poza zakres czynności dokonanej
przez Zamawiającego i skarżonej w podnoszonym zarzucie Izba uznała, że Zamawiający
naruszył art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy wykluczając Odwołującego z postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego. Zamawiający nie ograniczył w ramach warunku wskazanego
w SIWZ
„źródeł ciepła” do podstawowych oraz lokalnych źródeł ciepła. Tym samym
dokonana ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie pozycji 1 Wykazu
wykonanych robót budowlanych, z odniesieniem do wprowadzonych na etapie oceny
element
ów, a nie zawartych w warunku, musiała zostać uznana za nieprawidłową. W ocenie
Izby, choć skutkiem naruszenia przepisów proceduralnych w zakresie prowadzonego
postępowania o udzielnie zamówieni jest naruszenie obowiązujących w Prawie zamówień
publicznych
zasad, to za niewystarczające należy uznać jedynie powołanie się przez
Odwołującego na podstawę prawną tj. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy. Wskazane przepisy ustawy
referują do wielu różnych zasad i samo podanie jednostki redakcyjnej nie jest w ocenie Izby
wystar
czającym aby uznać, że naruszenie określonych w przepisach zasad wykazał
Odwołujący. Izba nie zastępuje Odwołującego w argumentowaniu która z zasad objętych
podniesionymi przepisami została naruszona.
W zakresie zarzutu (3) naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy oraz art. 91 ust. 1 Ustawy
przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy P. jako najkorzystniejszej oferty
oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako
najkorzystniejszej oferty
– Izba uznała zarzut za niezasadny.
Izba nie stwierdzała dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innych,
niż określone w SIWZ kryteriów oceny ofert. Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności
faktycznych wskazujących na nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście
ustalonych kryteriów oceny ofert, czyli zastosowania bądź niezastosowania przez
Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert jak również nie wskazał na naruszenie
konkretnych zasad
Sygn. akt KIO 774/21
Na podstawie art. 552 ust. 1 ustaw
y z 2019 Izba wydając wyrok bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja
postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania
odwoławczego złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy.
Izba
dopuściła w trakcie rozprawy dowody zawnioskowane i złożone przy odwołaniu oraz
dowód (dowód nr 1 - zapytanie w trybie dostępu do informacji publicznej skierowane
do Tyska Fundacja Promocji Kultu
ry i Turystyki Browar Obywatelski wraz z odpowiedzią oraz
do Urząd Miasta Tychy Wydział Architektury wraz z odpowiedzią, a także do powiatowego
Inspektora Nadzoru Budowlanego w Tychach wraz z odpowiedzią - na 6 kartach) złożony
i zawnioskowany pr
zez Odwołującego na rozprawie.
Izba ustaliła:
W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) Zamawiający w Rozdziale 5 –
Warunki udziału w postępowaniu wskazał:
5.2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału
w postępowaniu.
Warunek zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy zostanie spełniony, jeżeli
wykonawca wykaże, że:
5.2.1. posiada doświadczenie niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia tj.
dla dokumentacji projektowej
a)
wykonał, co najmniej jedną dokumentację projektową, tj. pełnobranżowe projekty
budowlane i wykonawcze w branżach — architektonicznej, instalacji sanitarnych i
elektrycznych dla odbudowy lub przebudowy lub remontu lub termomodernizacji
obiektu wpisanego do rejestru zabytków obejmujące swym zakresem zabudowę
lub wymianę minimum: źródeł ciepła, stolarki okiennej, drzwiowej, instalacji
centralnego ogrzewania w węźle cieplnym oraz wymianę oświetlenia;
b)
wykonał, co najmniej jedną dokumentację projektową dla budowy lub przebudowy
lub remontu
lub obiektu obejmującej swym zakresem dostawę, instalację i
uruchomienie modułu kogeneracyjnego o mocy elektrycznej minimum 100kW
dla robót budowlanych:
a)
wykonał co najmniej jedno zamówienie polegające na termomodernizacji w
czynnym obiekcie wpisanym do r
ejestru zabytków obejmującej swym zakresem
minimum: zabudowę lub wymianę źródeł ciepła, wymianę stolarki okiennej,
drzwiowej, wymianę instalacji centralnego ogrzewania w węźle cieplnym o
wartości minimum 3 000 000,00 zł netto;
b)
wykonał, co najmniej jedną robotę budowlaną polegające na zabudowie oraz
uruchomieniu modułu kogeneracyjnego o mocy elektrycznej minimum 100kW
5.2.2. posiada doświadczenie niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia tj.
dla dokumentacji projektowej:
a)
jedną osobą mającą pełnić funkcję projektanta w specjalności architektonicznej bez
ograniczeń posiadającą doświadczenie w wykonaniu co najmniej jednej dokumentacji
projektowej dotyczącej odbudowy lub przebudowy lub remontu budynku wpisanego
do rejestru zabytków. (Ustawa z dnia 23 lipca 2003r. o ochronie zabytków i opiece
nad zabytkami) obejmujące swym zakresem zabudowę lub wymianę minimum: źródeł
ciepła, stolarki okiennej, drzwiowej, instalacji centralnego ogrzewania w węźle
cieplnym oraz wymianę oświetlenia,
W dniu 10 lutego 2021 roku Za
mawiający wezwał wykonawcę P. spółka akcyjna z siedzibą w
Pszczynie do złożenia dokumentów, w trybie art. 26 ust. 2 ustawy.
W odpowiedzi za pismem z dnia 16 lutego 2021 roku w P.
złożył wymagane dokumenty, w
tym Wykaz wykonanych usług, Wykaz wykonanych Usług
W zakresie podnoszonych przez Odwołującego naruszeń Izba uznała:
W zakresie zarzutu (1) naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt 12 wz w. żart. 22 ust. 1 pkt 2
ustawy przez zaniechanie wykluczenia P.
spółka akcyjna z siedzibą w Pszczynie (dalej: P.),
pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w
postaci posiadania doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia oraz
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, a w konsekwencji naruszenie
art. 24 ust. 4 ustawy przez zaniechanie uznania
za odrzuconą oferty złożonej przez P.
ewentualnie w przypadku ni
euwzględnienia zarzutu z pkt 1
zarzutu (2) naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16-17 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art.
22 ust. 1b pkt 3 ustawy przez zaniechanie wykluczenia P.
z Postępowania, pomimo że
wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa,
a przynajmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd
przy przedstawieniu infor
macji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, a zatem podał
informacje wprowadzające zamawiającego w błąd mające (mogące mieć) istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez
zamawiającego w Postępowaniu, a w konsekwencji naruszenie
art. 24 ust. 4 ustawy przez zaniechanie uznania
za odrzuconą oferty złożonej przez P.;
W zakresie podniesionego zarzutu (1) Izba
wskazuje, że zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2
ustawy o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki
udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego w ogłoszeniu o
zamówieniu lub w zaproszeni do potwierdzenia zainteresowania. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt
12 ustawy z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę,
który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do
negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw
wykluczenia. Na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy o
fertę wykonawcy wykluczonego uznaje się
za o
drzuconą.
(Warunek w pkt 5.2.1 dla dokumentacja projektowa lit. a SIWZ)
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że P. nie wykazał spełnienia warunku udziału w
postępowaniu określonego w pkt 5.2.1 dla dokumentacja projektowa lit. a, bowiem wskazane
przez
Odwołującego informacje w Wykazie wykonanych usług (Załącznik nr 6 do SWIZ) w
pozycji 1 informacje nie odpowiadają rzeczywistym okolicznością. Mianowicie, na podstawie
przedstawionych za odwołaniem oraz na rozprawie dowodów Odwołujący wykazał, że
Pracownia
Instalacji Sanitarnych „AOUAHEAT" mgr inż. M. B. nie była autorem
pełnobranżowego projektu budowlanego dla inwestycji „Zmiana sposobu użytkowania
budynku warzelni w ramach tworzonego Centrum Nieelitarnej Sztuki Multimedialnej - Stara
Warzelnia".
Z
dokumentów załączonych do odwołania wynika jednoznacznie, że postępowanie
o udzielnie zamówienia publicznego na realizację inwestycji, tamtejszy Zamawiający - Tyska
Fundacja Promocji Kultury i Turystyki Browar Obywatelski ogłosiła przetarg nieograniczony
na wykonania robót budowlanych pn. "Centrum Nieelitarnej Sztuki Multimedialnej - Stara
Warzelnia"
w 2019 roku, a w dniu 5 lutego 2019 roku ogłosił wybór wykonawcy, którym wraz
z innym podmiotem był P. . Warto odnotować w tym miejscu, że zgodnie z załączonymi do
odwołania dokumentami realizacja tej inwestycji miała być ukończona do dnia 31 grudnia
2019 roku.
Podane w
Wykazie wykonanych usług (Załącznik nr 6 do SWIZ) w pozycji 1 informacje
dotyczące „Daty rozpoczęcia i zakończenia wykonania opracowania projektowego” – „od
lutego do czerwca 2019 r.” pokrywają się z okresem realizacji inwestycji, a nie okresem
projektowym, którego datę końcową potwierdza Decyzja nr 403/2018.
Na podstawie dokumentów załączonych już do odwołania tj. Decyzji Prezydenta Miasta
Tychy nr 403/2018 z dnia 27 czerwca 2018 roku o zatwierdzeniu projektu budowlanego i
udzielenia pozwolenia Tyskiej Fundacji Promocji Kultury i Turystyki Browar Obywatelski
można było stwierdzić, że w ramach zespołu projektowego nie ma osób podanych przez P.
w Wykazie wykonanych usług (Załącznik nr 6 do SWIZ) w pozycji 1 „Imiona i nazwiska
autorów opracowania projektowego tj. mgr M. B., mgr inż. arch. M. O. . W odwołaniu
wskazała Odwołujący imiona i nazwiska autorów projektu zgodnie z ww. Decyzją, w tym
Architektura mgr inż. arch. A. N. . Potwierdza ta okoliczność także Decyzja 2119/2017
Śląskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków, zgodnie z którą zmienia pozwolenie nr
1659/2017 z dnia 30.08.2017 r.
na prowadzenie robót budowlanych przy zabytku wpisanym
do rejestru zabytków: kompleks dawnej zabudowy warzelni i leżakowni, wchodzący w skład
zespołu dawnego Browaru Obywatelskiego w Tychach przy ul. Browarowej 15. 17 (dz. nr
1682/91, 1683/91, 1987/91). wpisanego do rejestru za
bytków województwa śląskiego
decyzją Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w Katowicach z dnia 28.02.2003 r. pod
numerem 80/03
polegających na: zmianie sposobu użytkowania wraz z rozbudową i
nadbudową budynku warzelni t leżakowni w ramach tworzonego parku nauko wo-techno
logicznego
w ten sposób, że do dokumentacji dodaje się „Projekt budowalny - zmiana
sposobu użytkowania budynku warzelni w ramach tworzonego centrum nieelitarnej sztuki
multimedialnej - Stara Warz
elnia”, sporządzony przez: mgr inż. arch. A. N. w czerwcu 2017 r.
Z przedstawionego na rozprawie dowodu
(dowód nr 1) jednoznacznie wynika, że autorem
projektu budowlanego, wskazanego w Decyzji 403/2018 był ABC Pracowania Projektowa B.
N. .
Potwierdzają to Tyska Fundacja Promocji Kultury i Turystyki Browar Obywatelski w
piśmie z dnia 24 marca 2021 roku oraz do Gmina Miasta Tychy Wydział Budownictwa w
piśmie z dnia 16 marca 2021 roku, a także do Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w
Tychach w odpowiedzi udzielonej emaile w dniu 4 maja 2021 roku.
Jednocześnie należy
podkreślić, że nie została wydana decyzja o zmianie pozwolenia na wykonanie robót
objętych Decyzją Prezydenta Miasta Tychy nr 403/2018 z dnia 27 czerwca 2018 roku. W
powyższych pisma potwierdzone zostało również, że mgr inż. arch. A. N. jest projektantem w
specjalności architektonicznej, współautorem projektu, w oparciu o który wydana została ww.
decyzja.
Przedstawiona przez P.
Referencja z dnia 30 czerwca 2020 roku mająca potwierdzać
wykonanie pełnobranżnowych projektów budowlanych i wykonawczych spójna jest w czasie
z Referencją z dnia 20 kwietnia 2020 roku, która potwierdzała realizację przedmiotowej
inwestycji, w terminie od 15 lutego 2019 roku do 30 marca 2020 roku. Natomiast zgodnie z
dowodem załączonym do odwołania, a nie kwestionowanym przez Zamawiającego tj. Projekt
umowy Zamawiającego Tyska Fundacja Promocji Kultury i Turystyki Browar Obywatelski dla
realizacji roboty budowlanej „Centrum Nieelitarnej Sztuki Multimedialnej – Stara Warzelnia” §
6
Zamawiający obowiązany był do przekazania terenu budowy wykonawcy wraz z
dokumentacją projektową. Oznacza to, że wykonawca przejmując teren budowy, po
podpisaniu umowy w dniu 15 lutego 2020 roku musiał również otrzymać od Zamawiającego
dokumentację projektową. Tym samym referencja z dnia 30 czerwca 2020 roku nie mogła
potwierdzać wykonania pełnobranżowych projektów budowlanych, bowiem w dniu
podpisania umowy tj. 15 lutego 2020 roku
Zamawiający obowiązany był przekazać
dokumentację projektową, oraz co istotne pozwolenie na wykonanie tych robót.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że wskazane w pozycji 1 Wykazu wykonanych
usług doświadczenie nie potwierdza spełnienia warunku. Jednakże, mając na uwadze, że
wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 12 musi być poprzedzone
wezwaniem w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, regulacja ta jest jednoznaczna -
Jeżeli wykonawca
nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są
niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
by
łoby unieważnienie postępowania – Izba zarzut (1) uznała za niezasadny.
Izba rozpoznała podniesiony zarzut (2) ewentualny naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16-
17 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy przez zaniechanie
wykluczenia P.
z Postępowania, pomimo że wykonawca ten w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu, a zatem podał informacje wprowadzające zamawiającego
w błąd mające (mogące mieć) istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w Postępowaniu, a w konsekwencji naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy przez zaniechanie
uznania za odrzuconą oferty złożonej przez P. - w zakresie powyższym Izba uznała zarzut
ten za zasadny.
Z
a ugruntowanym w orzecznictwie stanowiskiem, że dla zastosowania normy art. 24 ust. 1
pkt 16 ustawy muszą zajść następujące przesłanki, a mianowicie (1) przedstawienie
informacji przez wykonawcę niezgodnej z rzeczywistością (2) informacja ta wprowadziła w
błąd Zamawiającego, (3) błąd ten polegał na przyjęciu przez Zamawiającego, że wykonawca
nie podlega wykluczeniu, a (4) przedstawienie informacji musi być wynikiem zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa. Natomiast regulację art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy można
skutecznie zastosować, gdy wypełnione zostaną kumulatywnie następujące przesłanki, a
mianowicie doszło do: (1) przedstawienie informacji przez wykonawcę niezgodnej z
rzeczywistością, (2) informacja ma mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego, (3) informacja ta wprowadziła w błąd Zamawiającego, a (4) przedstawienie
informacji musi być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa.
Wskazane przesłanki muszą być stosowane łącznie, a niewykazanie zaistnienia jednej z nich
jest wystarczające do stwierdzenia, że Zamawiający nie stosując art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17
ustawy nie naruszył tej ustawy. Wymaga podkreślenia, że to na Odwołujący ciąży obowiązek
wykazania spełnienia ww. przesłanek już na etapie złożenia odwołania.
Przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością stanowi pierwszą
z przesłanek w przypadku zarówno podstawy wykluczenia z punktu 16 jak i 17 ww. artykułu
ustawy. Informacja niezgodna z rzeczywistością, informacja nieprawdziwa (informacja
wprowadzająca w błąd) to złożone przez wykonawcę oświadczenie wiedzy (lub
przedstawienie oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego, którego treść pozostaje w
sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy. W orzecznictwie Izby ugruntowane jest
stanowisko w zakresie tego co powinno być traktowane jako informacja nieprawdziwa,
niezgodna z rzeczywistością (porównaj wyrok KIO 1633/11). Dla oceny czy mamy do
czynienie z informacją niezgodną z rzeczywistością, która to, jak przed nowelizacją ustawy z
22 czerwca 2016 roku, „informacja nieprawdziwa” (w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
sprzed nowelizacji) nie ma definicji legalnej zawartej w ustawie pomocne jest orzecznictwo
sądowe. W wyroku Sądu Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2002 r. II CKN 1095/99 (za sądem
apelacyjnym), czytamy, iż pojęcie "prawda", "prawdziwy", bądź ich zaprzeczenie występują
wielokrotnie w aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie cywilnym (np. art. 780 § 1,
art. 834, art. 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np. art. 3, art. 103 § 2, art. 252,
253, 254 § 1 i 2), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3, art. 297 § 1, art. 313 §)
oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1 i art. 312). Zdaniem Sądu
Najwyższego, we wszystkich tych przypadkach pojęcie "prawda" rozumiane jest tak, jak w
języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi - w znaczeniu
logicznym) z rzeczywistością (z "faktami" i "danymi"), co odpowiada - na gruncie
filozoficznym - tzw. klasycznej koncepcji prawdy i w tym sensie -
zdaniem Sądu
Najwyższego - wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest
w rzeczywistości. Zaznaczenia wymaga, że podanie informacji niezgodnych
z rzeczywistością odpowiada podaniu informacji nieprawdziwych, chodzi tym samym o
obiektywną niezgodność treści podanego oświadczenia z rzeczywistością. Informacje
podawane w postępowaniu o udzielenie zamówienie publicznego stanowią oświadczenia
wiedzy składane w sposób celowy, stanowią odpowiedź na ukształtowane w ogłoszeniu o
zamówieniu oraz SWIZ warunki udziału w postępowaniu, dlatego też muszą być
rozpatrywane w pryzmacie staranności wymaganej w danych okolicznościach, z
uwzględnieniem profesjonalnego charakteru postępowania o zamówienie oraz zawodowego
charakteru powadzonej
działalności przez wykonawców.
Do czynności Zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego mają zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego. Tym samym czynność
wykonawcy polegająca na przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd
Zamawiającego należy oceniać w pryzmacie cywilistycznym, a więc dokonując oceny
dochowania przez wykonawcę należytej staranności wymaganej od uczestnika
postępowania (Sad Najwyższy wyrok z dnia 23 października 2003 roku sygn. akt V CK
311/02). Jak wskazuje się w orzecznictwie, należyta staranność dłużnika określana przy
uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia
zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności,
zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego
prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności.
Uwzględniając cywilistyczny kontekst oceny czynności wykonawcy w postepowaniu
o udz
ielenie zamówienia publicznego, powyższa argumentacja musi być uwzględniona przy
ocenie spełnienia kolejnej z przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 16 jak i 17 ustawy. Izba wskazuje,
że stwierdzenie niedbalstwa danej osoby jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta
zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej
miernika należytej staranności (tak wyrok Sąd Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV
CK 151/03).
W ocenie Izby, przy uwzględnieniu całej argumentacji faktycznej przedstawionej przy
rozpoznaniu zarzutu (1) doszło do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy, bowiem
Odwołujący wykazał, że przedstawienie informacji w pozycji 1 Wykazu wykonanych usług
stanowi podanie informacji niezgodnej z rzeczywistością. Informacja ta wprowadziła w błąd
Zamawiającego, bowiem dokonał on wyboru tego wykonawcy, co oznacza, że Zamawiający
przyjął, że wykonawca P. przedstawiając informacje nie podlega wykluczeniu. Co do
zamierzonego działania Izba uznała, że fakt, że P. był wykonawcą (działając wspólnie z
innym podmiotem) inwestycji realizowanej w oparciu o
Decyzją Prezydenta Miasta Tychy nr
403/2018 z dnia 27 czerwca 2018 roku
, która nie była zmieniana, powoduje, że działanie
wykonawcy w zakresie przedstawienia takich info
rmacji musi być uznane co najmniej za
rażące niedbalstwo. Wymaga podkreślenia, że wykonawcy są odpowiedzialni za informacje
jakie przekazują Zamawiającym, również w okolicznościach gdy przedstawiają informacje
pochodzące od podmiotów udostępniających swoje zasoby. Izba podkreśla, że wykazanie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest jednym z najistotniejszych elementów
mających wpływ na udział wykonawcy w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Analiza norm prawnych uregulowanych w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy -
których naruszenie wskazywał Odwołujący – prowadzi do wniosku, że hipoteza art. 24 ust. 1
pkt 16 ustawy stanowi kwalifikowaną formę wprowadzenia Zamawiającego w błąd oraz
konsumuje w swej regulacji hipotezę art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy. Izba rozpoznała zarzut
naruszenia art. 24 us
t. 1 pkt 16 ustawy i uznała, że Zamawiający naruszył dyspozycję tego
przepisu, tym samym skoro przepis konsumuje
w swej treści regulację z pkt 17, to i w tym
zakresie doszło do naruszenia tego przepisu ustawy.
Izba zaznacza, że ugruntowany jest w orzecznictwie pogląd, że brak jest możliwości
zastąpienia informacji nieprawdziwej mającej wpływ na wynika postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego – a z takim przypadkiem mamy do czynienia w rozpoznawanej
sprawie
– informacją prawdziwą. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej,
złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji wyłącza możliwość uzupełniania
dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu,
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy a następstwem złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych
informacji jest konieczność wykluczenia go z udziału w postępowaniu w oparciu
o obligatoryjne przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy.
(Warunek w pkt 5.2.2 dla dokumentacja projektowa lit. a SIWZ)
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że P. nie wykazał spełnienia warunku udziału w
postępowaniu określonego w pkt 5.2.2 dla dokumentacja projektowa lit. a, bowiem wskazane
przez Odwołującego informacje w Wykazie osób (Załącznik nr 8 do SWIZ)
w pozycji 1 nie odpowiadają rzeczywistym okolicznością. Mianowicie, na podstawie
przedstawionych za odwołaniem oraz na rozprawie dowodów Odwołujący wykazał,
że wskazana w ww. Wykazie osób, w pozycji 1 Projektant architekt nie uzyskał
doświadczenia w zakresie jakie zostało podane w tym wykazie w „Zmiana sposobu
użytkowania budynku warzelni w ramach tworzonego Centrum Nieelitarnej Sztuki
Multimedialnej - Stara Warzelnia".
Wykonawca P.
dysponuje „projektantem architektem" Panem mgr inż. arch. M. O. na
podstawie zobowiązania do użyczenia zasobów udzielonym przez Pracownię Instalacji
Sanitarnych AQUAHEAT.
Pracownia Instalacji Sanitarnych „AOUAHEAT" mgr inż. M. B. nie
była autorem pełnobranżowego projektu budowlanego dla inwestycji „Zmiana sposobu
użytkowania budynku warzelni w ramach tworzonego Centrum Nieelitarnej Sztuki
Multimedialnej - Stara Warzelnia".
Jak zostało wywiedzione powyżej, tj. przy rozpoznaniu
zarzutu dotyczącego wykazania spełnienia warunku z pkt 5.2.1 dla dokumentacji projektowej
lit. a SIWZ, na podstawie Decyzji Prezydenta Miasta Tychy nr 403/2018 z dnia 27 czerwca
2018 roku o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia Tyskiej Fundacji
Promocji Kultury i Turystyki Browar Obywatelski
stwierdzić należało, że w ramach zespołu
projektowego nie znajdujemy osoby Pana
mgr inż. arch. M. O. . Podane zostały w
odwołaniu, jak również wynikają z załączonego do odwołania dowodu, imiona i nazwiska
autorów projektu zgodnie z ww. Decyzją, w tym Architektura mgr inż. arch. A. N. . Potwierdza
tą okoliczność także Decyzja 2119/2017 Śląskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków,
zgodnie z którą zmienia pozwolenie nr 1659/2017 z dnia 30.08.2017 r. na prowadzenie robót
budowlanych
przy zabytku wpisanym do rejestru zabytków: kompleks dawnej zabudowy
warzelni i leżakowni, wchodzący w skład zespołu dawnego Browaru Obywatelskiego w
Tychach
(…) w ten sposób, że do dokumentacji dodaje się „Projekt budowalny - zmiana
sposobu użytkowania budynku warzelni w ramach tworzonego centrum nieelitarnej sztuki
multimedialnej -
Stara Warzelnia”, sporządzony przez: mgr inż. arch. A. N. w czerwcu 2017 r.
Okoliczność powyższą potwierdza również dowód złożony przez Odwołującego w trakcie
rozprawy
(dowód nr 1), że autorem projektu budowlanego, wskazanego w Decyzji 403/2018
był ABC Pracowania Projektowa B. N., a Pan mgr inż. arch. A. N. jest projektantem w
specjalności architektonicznej, współautorem projektu, w oparciu o który wydana została ww.
decyzja. Wymaga odnotowania,
że nie została wydana decyzja o zmianie pozwolenia na
wykonanie robót objętych Decyzją Prezydenta Miasta Tychy nr 403/2018 z dnia 27 czerwca
2018 roku.
Izba dostrzegła, że Wykazie osób, podobnie jak w Wykazie wykonanych usług, podał
wykonawca okres opracowania dokumentacji projektowej dla zadania
„Zmiana sposobu
użytkowania budynku warzelni w ramach tworzonego Centrum Nieelitarnej Sztuki
Multimedialnej -
Stara Warzelnia", podając „od 02.2019 do 06.2019”. Jednocześnie w tym
zakresie pozostaje aktualna argumentacja przedstawiona powyżej, że z dokumentów
załączonych do odwołania wynika jednoznacznie, że postępowanie o udzielnie zamówienia
publicznego na realizację inwestycji, tamtejszy Zamawiający - Tyska Fundacja Promocji
Kultury i Turys
tyki Browar Obywatelski ogłosił przetarg nieograniczony na wykonania robót
budowlanych pn. "Centrum Nieelitarnej Sztuki Multimedialnej - Stara Warzelnia" w 2019
roku, a w dniu 5 lutego 2019 roku ogłosił wybór wykonawcy, którym wraz z innym podmiotem
był P. . Warto odnotować w tym miejscu, że zgodnie z załączonymi do odwołania
dokumentami realizacja tej inwestycji miała być ukończona do dnia 31 grudnia 2019 roku.
Tym samym okres podany w Wykazie osób pokrywa się z okresem realizacji inwestycji, a nie
okresem przygotowania dokumentacji projektowej, na podstawie której zostały wydane
wymagane prawem stosowne decyzje. Warto
odnotować również w tym miejscu, że projekt
budowlany
„Projekt budowalny - zmiana sposobu użytkowania budynku warzelni w ramach
tworzonego centrum nieelitarnej sztuki multimedialnej -
Stara Warzelnia”, sporządzony
przez: mgr inż. arch. A. N. w czerwcu 2017 r. został wskazy w Decyzji 2119/2017 Śląskiego
Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z dnia 9 października 2017 roku, czyli w czasie gdy
Pan O.
nie posiadał jeszcze uprawnień budowlanych w specjalności architektonicznej do
projektowania bez ograniczeń, które nabył z dniem 9 stycznia 2018 roku. Natomiast wniosek
o pozwolenie na budowę i rozbiórkę został złożony w dniu 27 marca 2018 roku wraz z
załączonym projektem budowlanym – 4 komplety (część architektoniczna, część
konstrukcyjna, ekspertyza techniczna, instalacje sanitarne, instalacje elektryczne). Tak jak
było to już wskazywane Prezydenta Miasta Tychy wydał Decyzję nr 403/2018 z dnia 27
czerwca 2018 roku o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia Tyskiej
Fundacji Promocji Kultury i Turystyki Browar Obywatelski
, która nie została zmieniona.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że wskazana w pozycji 1 Wykazu osób (Załącznik
nr 8 do SIWZ) osoba Projektanta architekta nie posiada odpowiedniego doświadczenia.
Pracownię Instalacji Sanitarnych AQUAHEAT. Pracownia Instalacji Sanitarnych
„AOUAHEAT" mgr inż. M. B. nie była autorem pełnobranżowego projektu budowlanego dla
inwestycji „Zmiana sposobu użytkowania budynku warzelni w ramach tworzonego Centrum
Nieelitarnej Sztuki Multimedialnej - Stara Warzelnia", a autorem projektu budowlanego,
wskazanego w Decyzji 403/2018 był ABC Pracowania Projektowa B. N., a Pan mgr inż. arch.
A. N.
jest projektantem w specjalności architektonicznej, współautorem projektu, w oparciu o
który wydana została ww. decyzja. Jednakże, mając na uwadze, że wykluczenie wykonawcy
na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 musi być poprzedzone wezwaniem w trybie art. 26 ust. 3
ustawy, regulacja ta jest jednoznaczna -
Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym
mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o
których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą
wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia,
uzup
ełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania – Izba zarzut (1) uznała za niezasadny.
Izba rozpoznała podniesiony zarzut (2) ewentualny naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16-17 w zw.
z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy przez zaniechanie wykluczenia P. z
Postępowania, pomimo że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa, a przynajmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu, a zatem podał informacje wprowadzające zamawiającego w błąd mające
(mogące mieć) istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
Postępowaniu, a w konsekwencji naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy przez zaniechanie uznania
za odrzuconą oferty złożonej przez P. - w zakresie powyższym Izba uznała zarzut ten za
zasadny.
Izba uwzględnia w tym miejscu przedstawioną powyżej przy rozpoznaniu zarzutu wykazania
spełnienia warunku z pkt 5.2.1 dla dokumentacji projektowej lit. a SIWZ argumentację
prawną. W ocenie Izby, przy uwzględnieniu całej argumentacji faktycznej przedstawionej
przy rozpoznaniu zarzutu (1) doszło do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy, bowiem
Odwołujący wykazał, że przedstawienie informacji w pozycji 1 Wykazu osób stanowi
podanie informacji
niezgodnej z rzeczywistością. Wskazana w Wykazie osób Pracownia
Instalacji Sanitarnych „AOUAHEAT" mgr inż. M. B. nie była autorem pełnobranżowego
projektu budowlanego dla inwestycji „Zmiana sposobu użytkowania budynku warzelni w
ramach tworzonego Centrum Nieelitarnej Sztuki Multimedialnej - Stara Warzelnia", a
autorem projektu budowlanego, wskazanego w Decyzji 403/2018 był ABC Pracowania
Projektowa B. N. . Natomiast to
Pan mgr inż. arch. A. N., zgodnie z wymienionymi
dokumentami,
jest projektantem w specjalności architektonicznej, współautorem projektu, w
oparciu o k
tóry wydana została ww. decyzja, do której nie została wydana decyzja o zmianie
pozwolenia na wykonanie robót budowlanych.
Informacja ta wprowadziła w błąd Zamawiającego, bowiem dokonał on wyboru tego
wykonawcy, co oznacza, że Zamawiający przyjął, że wykonawca P. przedstawiając
informacje nie podlega wykluczeniu. Co do zamierzonego działania Izba uznała, że fakt, że
P.
był wykonawcą (działając wspólnie z innym podmiotem) inwestycji realizowanej w oparciu
o Decyzją Prezydenta Miasta Tychy nr 403/2018 z dnia 27 czerwca 2018 roku, która nie była
zmieniana, powoduje, że działanie wykonawcy w zakresie przedstawienia takich informacji
musi być uznane co najmniej za rażące niedbalstwo. Wymaga podkreślenia, że wykonawcy
są odpowiedzialni za informacje jakie przekazują Zamawiającym, również w okolicznościach
gdy przedstawiają informacje pochodzące od podmiotów udostępniających swoje zasoby.
Izba podkreśla, że wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest jednym z
najistotniejszych elementów mających wpływ na udział wykonawcy w danym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Analiza norm prawnych uregulowanych w art. 24 ust. 1
pkt 16 i 17 ustawy - kt
órych naruszenie wskazywał Odwołujący – prowadzi do wniosku, że
hipoteza art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy stanowi kwalifikowaną formę wprowadzenia
Zamawiającego w błąd oraz konsumuje w swej regulacji hipotezę art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy. Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy i uznała, że
Zamawiający naruszył dyspozycję tego przepisu, tym samym skoro przepis konsumuje w
swej treści regulację z pkt 17, to i w tym zakresie doszło do naruszenia tego przepisu
ustawy.
Izba zaznacza, że ugruntowany jest w orzecznictwie pogląd, że brak jest możliwości
zastąpienia informacji nieprawdziwej mającej wpływ na wynika postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego – a z takim przypadkiem mamy do czynienia w rozpoznawanej
sprawie
– informacją prawdziwą. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej,
złożenie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji wyłącza możliwość uzupełniania
dokumentów wymaganych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu,
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy a n
astępstwem złożenia przez wykonawcę nieprawdziwych
informacji jest konieczność wykluczenia go z udziału w postępowaniu w oparciu
o obligatoryjne przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy.
W zakresie zarzutu (3) naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w
zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy P.
pomimo iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej, o której mowa w Rozdz. 5 pkt 5.2.1. lit. a) SIWZ dla robót
budowalnych, a w konsekwencji naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy przez zaniechanie uznania
za odrzuconą oferty złożonej przez P.;
względnie w razie nieuwzględnienia ww. zarzutu (tj.3) - art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy - przez
jego niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy
P.
, pomimo iż w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił on
informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd w zakresie realizacji robót na czynnym
obiekcie wpisanym do rejestru zabytków, co miało wpływ na ocenę jego oferty w zakresie
spełnienia warunku, o którym mowa w Rozdz. 5 pkt 5.2.1. lit. a) SIWZ dla robót
budowalnych.
W złożonych na wezwanie Zamawiającego dokumentach P. przedstawił Wykaz wykonanych
robót budowlanych (Załącznik nr 7 do SIWZ), w pozycji 1 wskazał nazwę i lokalizację
budowy/przebudowy/ remontu - Zmiana
sposobu użytkowania budynku Warzelni w ramach
tworzenia Centrum Nieelitarnej Sztuki Multimedialnej - Stara Warzelnia w Tychach przy ul.
Browarowej 15.17;
w opisie i zakresie wykonanych robót podał: Zakres robót obejmował
wykonanie w czynnym obiekcie, wpisanym do rejestru /ubytków pod nr: A/80/03, roboty
polegające na termomodernizacji, rozbudowie, przebudowie i adaptacji budynku dawnej
Warzelni w tym min,: wymianę źródeł ciepli, wymianę stolarki okiennej i drzwiowej, wymianę
instalacji centralnego ogrzewania w węźle cieplnym.
Spór w zakresie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie
sp
rowadza się do oceny, czy obiekt w którym prowadzone prace był „czynny” i jak rozumieć
to pojęcie w ramach warunku:
dla robót budowlanych:
a)
wykonał co najmniej jedno zamówienie polegające na termomodernizacji w czynnym
obiekcie wpisanym do rejestru zaby
tków obejmującej swym zakresem minimum: zabudowę
lub wymianę źródeł ciepła, wymianę stolarki okiennej, drzwiowej, wymianę instalacji
centralnego ogrzewania w węźle cieplnym o wartości minimum 3 000 000,00 zł netto;
Zgodnie z dowodem załączonym do odwołania tj. udzielonych przez tamtejszego
Zamawiającego - Tyska Fundacja Promocji Kultury i Turystyki Browar Obywatelski w ramach
ogłoszonego przetargu nieograniczonego na wykonania robót budowlanych pn. "Centrum
Nieelitarnej Sztuki Multimedialnej - Stara Warzelnia"
w wyjaśnieniach (udzielonych
odpowiedziach) do postępowania przetargowego w dniu 28 grudnia 2018 roku udzielił
następujących informacji:
Pytanie 1 (27.12.2018). Proszę o ustalenie terminu wizji lokalnej na obiekcie.
Odpowiedź 1.
Obiekt dawnej warzelni
jest dostępny dla oferentów i innych zainteresowanych zwiedzaniem
tak jak inne dostępne turystycznie obiekty Browaru Obywatelskiego w godzinach 8.00 -
16.00.
Ze względu na stan obiektu i jego wyłączenie z użytkowania należy wejść do obiektu z
portierem, k
tóry otworzy i zamknie obiekt.
Zgodnie z dowodem załączonym do odwołania tj. Ogłoszenie – przetarg nieograniczony na
wykonanie robót budowlanych Zamawiający - Tyska Fundacja Promocji Kultury i Turystyki
Browar Obywatelski;
pkt 10 Informacja dodatkowa
Obi
ekt dawnej warzelni jest dostępny dla oferentów i innych zainteresowanych
przeprowadzeniem wizji lokalnej w godzinach 8.00 - 16.00.
Ze względu na stan obiektu i jego wyłączenie z użytkowania należy wejść do obiektu po
uprzednim umówieniu się telefonicznie z osobą wskazaną do kontaktów w SIWZ, która
otworzy i zamknie obiekt.
W Referencji z dnia 20 kwietnia 2020 roku Tyska Fundacja Promocji Kultury i Turystyki
Browar Obywatelski
, reprezentowana przez Członka Zarządu wskazała:
firma: P.
sp. z o.o. (…) wykonała w okresie od 15.02.2019 r do 30.03.2020 r.
na podstawie umowy (…) z dnia 15.02.2019r. w czynnym obiekcie, wpisanym do rejestru
zabytków (…) budowlane pn.: (…)
Mając na uwadze powyższe, jak również argumentację prawną podnoszoną już
wcześniej w zakresie warunków udziału w postępowaniu, Izba uznała, że przy tym stanie
faktycznym
po pierwsze, że nie zostało zdefiniowane przez Zamawiającego co rozumie pod
pojęciem w czynnym obiekcie. Tym samym należy odnieść się do literalnego brzmienia tego
sformu
łowania. Zgodnie z definicją słownika PWN, czynny to – funkcjonujący, uruchomiony,
też aktywny, sprawny.
W ocenie Izby odnosząc to do przedmiotowej sprawy należy uznać, że warunek udziału
w postępowaniu odnosił się do wykonania co najmniej jednego zamówienia polegające
na termomodernizacji
w funkcjonującym obiekcie. W ocenie Izby przedstawiony przez
Odwołującego dowód, tj. ogłoszenie o zamówieniu oraz udzielone wyjaśnienia przesądzają,
że obiekt dawnej warzelni, ze względu na stan obiektu został wyłączony z użytkowania.
Skoro został wyłączony z użytkowania, to nie mógł być obiektem funkcjonującym,
uruchomionym, sprawnym
– czyli nie był obiektem czynnym. Dobitnie potwierdza
to wskazanie w tamtejszym ogłoszeniu o zamówieniu, gdzie wprost wskazano, że obiekt jest
zamknięty. Izba uznała dowody przedstawione przez Odwołującego za wiarygodne
i oddające faktyczny stan rzeczy, tym bardziej, że zawierają one informacje z czasu
prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego i pochodzą bezpośrednio
od tamtego
Zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku
udziału w postępowaniu wskazanego w pkt 5.2.1 dla robót budowlanych lit. a SIWZ), mając
na uwadze, że wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 musi być
poprzedzone wezwaniem w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, regulacja ta jest jednoznaczna -
Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty
są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania – Izba zarzut (3) uznała za niezasadny.
W zakresie zarzuty ewentualnego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy - przez
jego niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy
P.
, pomimo iż w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił on
informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd w zakresie realizacji robót na czynnym
obiekcie wpisanym do rejestru zabytków, co miało wpływ na ocenę jego oferty w zakresie
spełnienia warunku, o którym mowa w Rozdz. 5 pkt 5.2.1. lit. a) SIWZ dla robót budowalnych
– Izba uznała za zasadny.
Izba uznała ten zarzut za zasadny, uwzględniając w tym miejscu całą podniesioną wcześniej
argumentację prawną (zarzut 1 i 2), a także wskazane powyżej uzasadnienie faktyczne w
ramach rozpoznania zarzutu podstawowego, bowiem przedstawienie przez P. w Wykazie
wykonanych robót budowlanych (Załącznik nr 7 do SIWZ), w pozycji 1 informacji
o wykonaniu robót budowlanych w czynnym obiekcie – które to roboty budowlane
wykonywał, w obliczu informacji podanych przez Zamawiającego na etapie prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – w ocenie Izby nie są zgodne
ze stanem rzeczywistym w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy. Tak
przedstawione informacje mogły mieć, i miały w tym wypadku istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego, czego efektem był wybór oferty tego wykonawcy
w postępowaniu. Działania P., który realizowała przedmiotową inwestycję wskazaną w
Wykazie wykonanych robót budowlanych wyczerpują znamiona lekkomyślności i
niedbalstwa.
Wykonawca składający dokumenty w postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego obowiązany jest do ich starannej weryfikacji, nawet wtedy, gdy dotyczą
inwestycji realizowanej przez niego samego.
W zakresie zarzutu (4)
– ewentualnego do zarzutu 1 i 3 - naruszenia art. 26 ust. 3
w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawcy P.
do
uzupełnienia
dokumentów
potwierdzających
spełnianie
warunków
udziału
w postępowaniu w postaci posiadania doświadczenia niezbędnego do wykonania
zamówienia oraz dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, pomimo
że wykonawca P. nie wykazał spełniania tych warunków.
Mając na uwadze specyficzną konstrukcje odwołania, która zarzuty dalej idące stawia
w zarzucie ewentualnym (zarzut 2 i ewentualny przy zarzucie 3), oraz że zarzuty
podstawowe Izba uznała za niezasadne, bowiem nie można nakazać wykluczenia
z postępowania jeżeli nie wykonano obowiązku z art. 26 ust. 3 ustawy tj. wezwania
do złożenia stosownych dokumentów i jednocześnie uwzględniając, że zarzuty ewentualne
tj. zarzut 2 i ewentualny przy zarzucie 3,
zostały przez Izbę uwzględnione, czego
konsekwencją jest wykluczenie wykonawcy P. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16
i 17 z post
ępowania o udzielnie zamówienia publicznego; Izba stwierdziła, że zarzut 4
ewentualny w kontekście podniesionych zarzutów podstawowych jest prawidłowo
podniesiony, czyli zasadny
– ale jednocześnie za zasadne Izba uznała zarzut 2 i ewentualny
przy zarzucie 3
, to bezprzedmiotowe stało się nakazywanie wezwania do złożenia
odpowiednich dokumentów.
W zakresie zarzutu (5) naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy P.
z uwagi na złożenie oferty niezgodnej z SIWZ – Izba uznała
zarzut za zasadny.
Izba wskazuje, że ustawa zobowiązując Zamawiających zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3, do odrzucenia oferty o ile jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ). Odrzucenie
oferty, biorąc pod uwagę dodatkowo zastrzeżenie jakie uczynił ustawodawca, nie może
nastąpić z powodów formalnych, błahych nie wpływających na treść złożonej oferty oraz nie
może nastąpić, gdy Zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta.
Wskazać należy, co ugruntowane jest w orzecznictwie Izby oraz sądów powszechnych,
że o zgodności treści oferty z treścią SIWZ przesądza ich porównanie. Niezgodność treści
oferty z treścią SIWZ należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego w art.
66 Kodeksu cywilnego, czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami
Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu oferty – w przedmiotowym
postępowaniu, Zamawiający mimo braku złożenia przez wykonawcę wymaganych
oświadczeń nie dopatrzył się niezgodności treści złożonej oferty z wymaganiami SIWZ, co w
ocenie Izby stanowi działanie nieprawidłowe.
Zdaniem Izby wymaga w tym miejscu przypomnienia, że wymagania co do przedmiotu
zamówienia oraz sposobu jego realizacji jak również złożenia oferty Zamawiający określa
w SIWZ. Obowiązkiem wykonawcy przystępującego do postępowania o udzielnie
zamówienia publicznego jest złożenie oferty zgodnej z postanowieniami SIWZ (porównaj:
wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 10 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 1109/08).
Natomiast obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie oceny złożonej oferty w świetle
postanowień SIWZ, które sam kształtuje oraz upublicznia przez ogłoszenie postępowania.
Zamawiający nie jest uprawniony do odstępowania od ukształtowanych przez siebie
wymagań i dokonywania jakichkolwiek zmian na etapie badania i oceny ofert. Takie
odstąpienie od określonych w SIWZ zasad nie może być uznane za działanie prawidłowe,
a sam fakt jego dokonania powoduje narusz
enie zasad Prawa zamówień publicznych
opisanych w ustawie.
Mając na uwadze powyższe argumenty prawne Izba wskazuje, że Odwołujący wykazał, że
Zamawiający nie przeprowadził prawidłowego badania oferty P., która to oferta nie zawiera
oświadczeń jakie złożenia wymagał Zamawiający, jednoznacznie określając je na stronie 4
Formularza Ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ.
W ocenie Izby zgodność treści oferty z SIWZ oceniana musi być w odniesieniu do wszystkich
dokumentów składających się na specyfikację istotnych warunków zamówienia. O zgodności
treści oferty z wymaganiami SIWZ nie przesądza złożenie oferty zgodnie z formularzami lecz
przesądza fakt, złożenia oświadczeń zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Gdyby uznać,
że dane oświadczenia, których wymagał Zamawiający kompensują się w samym fakcie
złożenia oferty, to prowadziłoby to do skutku, w którym każdorazowo należy uwzględniać
złożony dokument przez wykonawcę w postępowaniu, niezależnie od oświadczeń w nim
zawartych. Sam fakt złożenia oferty w postępowaniu nie zastępuje konieczności złożenia
wymaganych przez Zamawiającego oświadczeń, które sam Zamawiający określił i wymagał
w przygotowanej dokumentacji postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Izba
zaznacza, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi szczególną formę
prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest
przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami
wszystkich uczestników tego systemu. Choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest
doprowadzenie do zawarcia umowy
– to odstąpienie od formalizmu nie może być
utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i zdefiniowanych
co do wymagań przez samego Zamawiającego w SWIZ. Szczególna regulacja postępowań
o udzielnie zamówienia publicznego zobowiązuje Zamawiających do takiego działania oraz
korzystania z praw jakie przypisuje mu ustawa, które to działanie doprowadzi do obiektywnie
najkorzystniejszego rozstrzygnięcia postępowania, zgodnego z postanowieniami SIWZ,
a działanie takie zapewni jednocześnie poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych
oraz interesów wszystkich uczestników procesu udzielania zamówień publicznych.
W przedmiotowym postępowaniu wykonawca składał jako ofertę jedynie Formularz
ofertowy oraz stosowane oświadczenia, w tym Zobowiązanie podmiotu do oddania
do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia.
Brak
strony
4
Formularza
ofertowego
w
ofercie
P.
to brak oświadczenia
o zapoznaniu się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, projektu umowy oraz
Programem Funkcjonalno
– Użytkowym, które swoim oświadczeniem wykonawca akceptuje i
nie
wnosi do nich zastrzeżeń. W ocenie Izby, w zakresie uzasadnienia faktycznego
podniesionego przez Odwołującego fakt, że Zamawiający wymagał takiego oświadczenia, i
jest to jedyne oświadczenie w postępowaniu co do przedmiotu umowy, sposobu jego
realizacji i
warunków realizacji, dowodzi, że zdefiniował określone wymaganie co do sposobu
złożenia oświadczenia o określonym zakresie. Oświadczenie to jest ogólne, lecz mając na
uwadze, że żadnych innych dokumentów w postępowaniu wraz z ofertą wykonawca nie
składał, ma ono znamienną wartość. Oświadczenia zawarte w ofercie dotyczą jedynie
wykonania zakresu przedmiotu zamówienia z określeniem zasad finansowania tego
zamówienia i tylko w tym zakresie mają swoje znaczenie. To po stronie wykonawcy
składającego ofertę istnieje obowiązek złożenia jej w taki sposób, aby Zamawiający posiadał
wszystkie wymagane oświadczenia. Nie znajduje uzasadnienia w ocenie Izby wywodzenie,
że sam fakt złożenia oferty w postępowaniu potwierdza akceptację i zapoznanie się z
dokumentacją przez wykonawcę.
W ocenie Izby doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia
oferty P.
z uwagi na brak złożenia wymaganych SIWZ oświadczeń.
W zakresie zarzutu (6) naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy naruszenie zasady
uc
zciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażające się w zaniechaniu
wykluczenia z postępowania P. oraz zasady legalizmu prowadzonego postępowania przez
wybór oferty P., pomimo że oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona – Izba uznała
zarzut za zasadny.
W odniesieniu do samodzielnie podniesionego zarzutu naruszenia zasad prawa zamówień
publicznych
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców powiązanego
z zaniechaniem
wykluczenia z postępowania P. Izba uznała, kontekście poniesionych wyżej
zarzutów stanowisko Odwołującego za zasadne. Niemniej, w tym wypadku podniesienie
naruszenia zasad stanowi konsekwencję wcześniej podnoszonej argumentacji, a naruszenie
art. 7 ust. 1 upatruje w zaniechaniu czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Zasada udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy
określona w art. 7 ust. 3, uwzględniając znaczenie powyżej przywołanych zasad oraz
racjonalność przepisów, dotyczy zakazu dokonywania cesji praw lub przejęcia długów na
rzecz podmiotów lub przez podmioty nieuczestniczące w postępowaniu o zamówienie
publiczne. Tym samym Zamawiający, wywodząc to z zasady legalizmu działania
Zmawiającego, zobowiązany jest do udzielenia zamówienia wykonawcy, który uczestniczył w
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego oraz został wybrany zgodnie z przepisami
ustawy.
W zakresie zarzutu (7) naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 96 ust. 2 i 3 ustawy
przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
wyrażające się w zaniechaniu wykluczenia z postępowania P. przy jednoczesnym
bezpodstawnym, niezgodnym z zasadami proporcjonalności i przejrzystości opieszałym
udostępnieniu
Odwołującemu
dokumentów
i
oświadczeń
P.
składanych
na we
zwanie, co doprowadziło do pozostawieniu Odwołującego pół dnia (09 marca 2021 r.)
w celu dokonania ich weryfikacji i jednego dnia (10 marca 2021 r.) do skorzystania
ze środków ochrony prawnej zmierzających do podważenia decyzji Zamawiającego
w zakresie oceny oferty P. i wyboru jej jako najkorzystniejszej
– Izba uznała zarzut za
niezasadny.
Ustawa określa terminy na wniesienie odwołania w postępowaniu o udzielnie
zamówienia publicznego. Ustawa również określa, zgodnie z art. 96 ust. 3, że protokół wraz
z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od
chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Natomiast zgodnie z art. 96 ust. 2
oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacja z zebrania, o którym mowa w art. 38 ust. 3,
zawiadomienia, wnioski, inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i
wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego stanowią załączniki do
protokołu.
W trakcie rozprawy wyjaśniono, że wynik postępowania został opublikowany w dniu 5 marca
br., a to był piątek, przy czym czynność Zamawiającego była podjęta w godzinach
popołudniowych. Odwołujący złożył wniosek w dniu 8 marca 2021 (poniedziałek) i uzyskał
odpowiedź w dniu 9 marca 2021 roku. Odwołujący upatrywał swojej racji w tym, że reakcja
Zamawiający powinna być natychmiastowa.
Izba w zakresie podniesionego zarzutu odwołania stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał
n
aruszenia jakichkolwiek zasad oraz przepisów ustawy. Więcej, złożył skutecznie odwołanie.
Natychmiastowe działanie Zamawiającego nie może być utożsamiane z wykonaniem danej
czynności od razu, należy mieć na uwadze również, że wykonanie czynności winno nastąpić
najszybciej jak to jest możliwe. Izba dostrzegła, że Odwołujący zaniechał przesłania
do Zamawiającego stosownego wniosku w dniu 5 marca 2021 roku, co niewątpliwie mogłoby
przyspieszyć chociaż o jedne dzień czynności Zamawiającego. Nie istnieje żadna regulacja
prawna, która ograniczałaby możliwość podjęcia przez Zamawiającego czynności w piątek,
czy też w piątek w godzinach popołudniowych. Tym samym w ocenie Izby nie doszło
do naruszenia wskazanych w ramach tego zarzutu przez Odwołującego przepisów.
Izba wskazuje w odsianiu do rozpoznawanych spraw odwoławczych, że zgodnie
z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy z 2019r.,
Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania
wykonawców.
W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy z 2019 r., uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli
umowa nie została zawarta:
a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo
b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo
c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest
niezgodne z przepisami ustawy.
Izba
uwzględniła w części pierwsze z odwołań sygn. akt KIO 767/21 oraz uwzględniła w
części pierwsze z odwołań sygn. akt KIO 774/21. Wobec powyższego, na podstawie art. 553
oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy z 2019 r., orzeczono jak w pkt 1
wyroku.
Zgodnie z art. 557 ustawy z 2019 r.,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.
W sprawie sygn. akt KIO 767/21
odwołanie okazało się zasadne w części, w proporcji dwóch
zarzutów zasadnych do trzech zarzutów podniesionych w odwołaniu. Na koszty
postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie
10
.000 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł
ustalone na podstawie złożonej do akt sprawy faktury; Zamawiający nie wnosił o zasądzenie
kosztów. Izba zgodnie z § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysoko
ści i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437) odstąpiła od rozdzielenia kosztów w sposób jaki wynika z § 7 ust. 3, z uwagi na to, że
rodzaj podniesionych zarzutów uwzględnionych przez Izbę i ich znaczenie dla rozpoznania
odwołania przemawiał za tym.
W sprawie sygn. akt KIO 774
/21 odwołanie okazało się zasadne w części, w proporcji dwóch
zarzutów zasadnych do trzech zarzutów podniesionych w odwołaniu. Na koszty
postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie
10.000 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł
ustalone na podstawie złożonej do akt sprawy faktury; Zamawiający nie wnosił o zasądzenie
kosztów. Izba zgodnie z § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczeg
ółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz.
2437) odstąpiła od rozdzielenia kosztów w sposób jaki wynika z § 7 ust. 3, z uwagi na to, że
rodzaj podniesion
ych zarzutów uwzględnionych przez Izbę i ich znaczenie dla rozpoznania
odwołania przemawiał za tym.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1, § 11 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.
Przewodniczący: …………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1704/21 z dnia 2021-07-01
- Sygn. akt KIO 1320/21 z dnia 2021-06-28
- Sygn. akt KIO 1285/21 z dnia 2021-06-25
- Sygn. akt KIO 1257/21 z dnia 2021-06-25
- Sygn. akt KIO 731/21, KIO 747/21 z dnia 2021-06-22
