rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-04-23
rok: 2021
data dokumentu: 2021-04-23
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 782/21
KIO 782/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk, Emil Kuriata, Piotr Kozłowski Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk, Emil Kuriata, Piotr Kozłowski Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie 19 kwietnia 2021 r. w Warsz
awie odwołania wniesionego
11 marca 2021 r. do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę: Vecto sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w
postępowaniu pn. Zakup licencji pojemnościowych oprogramowania Veritas NetBackup
(nr
postępowania DZA.2610.17.2020).
prowadzonym przez zamaw
iającego: Skarb Państwa – Urząd Komisji Nadzoru
Finansowego z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy: Apex.IT s
p. z o.o. z siedzibą w Warszawie – zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
awie odwołania wniesionego
11 marca 2021 r. do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez wykonawcę: Vecto sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w
postępowaniu pn. Zakup licencji pojemnościowych oprogramowania Veritas NetBackup
(nr
postępowania DZA.2610.17.2020).
prowadzonym przez zamaw
iającego: Skarb Państwa – Urząd Komisji Nadzoru
Finansowego z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy: Apex.IT s
p. z o.o. z siedzibą w Warszawie – zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez niego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2
ustawy z dnia 11 września
r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020
Sygn. akt KIO 742/21
ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Sygn. akt KIO 742/21
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa – Urząd Komisji Nadzoru Finansowego z siedzibą w Warszawie
{dalej:
„UKNF” lub „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 18 43 ze zm.) {dalej również:
„ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
z
amówienia na dostawy pn. Zakup licencji pojemnościowych oprogramowania Veritas
NetBackup (nr
postępowania DZA.2610.17.2020).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 12 maja 2020 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_092 pod poz. 219189.
Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
1 marca 2021
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o rozstrzygnięciu
powyższego postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Apex.IT
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Apex” lub „Przystępujący”}
oraz o
odrzuceniu oferty złożonej przez Vecto sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
11 marca 2021 r.
Vecto sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Vecto”
lub
„Odwołujący”} wniosła w formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od odrzucenia jej oferty przez Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia ustawy pzp {lista
zarzutów}:
1. Art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 87 ust. 1
– przez bezpodstawne uznanie, że oferta Vecto
podlega
odrzuceniu, gdyż zaoferowane rozwiązanie nie współpracuje ze środowiskiem
Red Hat Vi
rtualization oraz dokonano zmiany treści oferty.
2. Art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 192 ust. 2
– przez odrzucenie oferty Odwołującego:
a)
powołując się na niezgodność oferty Vecto ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia {dalej: „SIWZ”} w obszarze dotyczącym współpracy ze środowiskiem Red
Hat Virtualization, pomimo
że kwestia ta była już przedmiotem rozstrzygnięcia w ramach
wyroku K
rajowej Izby Odwoławczej z 2 listopada 2020 r. sygn. akt KIO 2494/20,
z
którego wynika, że m.in. w wyżej wskazanym obszarze nie doszło do niezgodności
treści oferty Vecto z SIWZ, b) w wyniku nieuwzględnienia treści powyższego wyroku,
z
którego wynika, że Zamawiający nie wskazał w SIWZ żadnych wymagających
wykazania obszarów równoważności, w tym także w zakresie Red Hat Virtualization,
Sygn. akt KIO 742/21
poprzestając na nałożeniu na wykonawcę obowiązku takiego doboru produktów
w
ramach oferowanych rozwiązań równoważnych, aby zagwarantować całkowitą
projektową i produkcyjną funkcjonalność, niezawodność, pojemność i bezpieczeństwo,
co Odwołujący dokonał w ramach oferty równoważnej, c) w wyniku nieuwzględnienia
treści powyższego wyroku, z którego wynika, że w przedmiotowym postępowaniu
obowiązek złożenia opisu rozwiązań równoważnych jawi się jako obowiązek li tylko
formalny i jako taki nie może prowadzić do odrzucenia oferty Vecto jako niezgodnej co
do treści z treścią SIWZ (niezgodności co do meritum), a jakiekolwiek zarzucane przez
Zamawiającego braki w kompletności opisu oferowanego rozwiązania równoważnego
pozostają bez znaczenia z perspektywy oceny zgodności treści tej oferty z treścią SIWZ.
3. Art. 82 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1
– przez kreowanie na etapie
odrzucenia oferty Vecto nowy
ch, nieprzewidzianych w SIWZ wymogów i oczekiwań
wyłącznie co do treści złożonej oferty równoważnej, polegających na konieczności
wskazania i nazwania w ofercie r
ównoważnej każdego elementu i składowej
zaoferowanego systemu
, także w obszarze dotyczącym backupu Red Hat VirtuaIization,
mimo
że taki obowiązek nie wynika z SIWZ.
4. Art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. art. 29 ust. 1, 2 i 3, art. 30 ust. 1 pkt 1, art. 30 ust. 5, art. 36
ust. 1 pkt. 3 i 10 oraz art. 14 w zw. z art. 65 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”} w zw. z art. 7
ust. 1
– przez bezpodstawne odrzucenie oferty Vecto, w szczególności nieprawidłowe
uznanie
, że treść tej oferty nie zawiera rozwiązań równoważnych w rozumieniu art. 29
ust. 3 oraz art. 30 ust. 5
w zakresie dotyczącym współpracy i backupu Red Hat
Virtualization, mimo że oferta Vecto spełniła wszystkie wymogi (mimo ich
niedookreśloności) dotyczące zaoferowania rozwiązania równoważnego.
5. Art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. art. 7 ust. 1 i 2 oraz w zw. z art. 5 kc
– przez nierówne, gorsze
traktowanie Vecto
w porównaniu do pozostałych wykonawców biorących udział
w
postępowaniu, próbę instrumentalnego wykorzystania instytucji przewidzianych
w ustawie pzp w celu eliminacji Vecto
z udziału w postępowaniu, co przybrało postać
odrzucenia jego oferty, co stanowi
nadużycie prawa podmiotowego, które nie zasługuje
na ochronę prawną.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu {lista
żądań}:
1.
Unieważnienia odrzucenia oferty Vecto.
2.
Unieważnienia wyboru oferty Apexu.
3. Ponownego badania i
oceny ofert z uwzględnieniem oferty Vecto.
Sygn. akt KIO 742/21
Odwołujący sprecyzował dodatkowo powyższe zarzuty w szczególności przez
podanie nas
tępujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia
odwołania.
{ad pkt 1
. listy zarzutów}
Z uzasadnienia odwołania wynikają następujące okoliczności faktyczne.
Powodem odrzucenia oferty Vecto było wskazanie w wyjaśnieniach z 27 stycznia
2021 r., że zaoferowany system współpracuje ze środowiskiem Red Hat Virtualization dzięki
oprogramowaniu do backupu vProtect, co w ocenie
Zamawiającego stanowiło zmianę treści
oferty.
Vecto zaoferowało rozwiązanie, które zostanie ukompletowane, czyli skonfigurowane
i dostosowane do potrzeb
Zamawiającego, również w zakresie backupu platformy
wirutalizacyjnej Red Hat Virtualization, gdyż integralną częścią systemu Networker w wersji
19.3 stanowi funkcjonalność backupu snapshotowego m.in. dla Red Hat Virtualization.
W wezwaniu do wyjaśnień 22 stycznia 2021 r. Zamawiający sformułował m.in.
następujące pytanie nr 6: Proszę o przedstawienie scenariuszy testowych dotyczących
wdrożenia oferowanego systemu backupowego, będących elementem opisu wdrożenia
zgodnie z wymaganiami zawartymi w pkt IV ppkt 2 opisu prz
edmiotu zamówienia,
obejmujących co najmniej:
a) backup/restore danych w ramach zasobów systemów produkcyjnych z obrazów
przechowywanych w obecnym systemie przy restore do nowej lokalizacji. 11
b) restore BMR (bare metal) (bez wcześniejszego instalowania systemu operacyjnego)
dla maszyn fizycznych Windows, Unix, AIX, Solaris
c) Backup / Restore maszyn wirtualnych (Vmware, RHEV, HyperV) - Restore do tej samej
lokalizacji, do nowej lokalizacji, z zachowaniem UID, z nowym UID.
d) Backup/Restore baz danych: Oracle , DB2, MS SQOL, Lotus Domino
e) Restore danych archiwalnych długookresowych dla wszystkich elementów środowiska
informatycznego UKNF. W szczególności dane macierzowe NDMP, Oracle, DB2, Lotus
Domino, Share Point, Microsoft Exchange (granularne), serwery Windows, Unix, Linux,
Vmware, RHEV.
f) propozycje scenariuszy testowych dla backupu typu copilot dla Oracle (uruchamiane
z DataDomain)
W ramach
wyjaśnień z 27 stycznia 2021 r. Vecto w pierwszej kolejności zauważyło,
co następuje. Również w odniesieniu do pytania nr 6 Wykonawca odsyła Zamawiającego
Sygn. akt KIO 742/21
do
ustaleń poczynionych przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 2 listopada 2020
roku, w sprawie o sygn. akt: KIO 2494/20. Ponownie Zamawiający stawia na etapie
wezwania do wyjaśnień nowy wymóg w stosunku do oferty równoważnej, który nie zaistniał
w SIWZ, czy też wyjaśnieniach SIWZ. W związku z tym Zamawiający nie ma prawa żądać
na
obecnym etapie scenariuszy testowych dotyczących wdrożenia oferowanego systemu
backupowego. Jednocześnie taki wymóg nie wynika z powołanego przez Zamawiającego
rozdziału IV ust. 2 opisu przedmiotu zamówienia. Postanowienia w treści SIWZ, w tym OPZ,
jak zostało to już wskazane w zakresie obowiązków, czy też wymogów kierowanych
do
wykonawców muszą być precyzyjne i podlegają przede wszystkim wykładni literalnej.
Wo
bec tego z rozdziału IV ust. 2 opisu przedmiotu zamówienia nie sposób wywnioskować
obowiązku Wykonawcy w postaci przedstawienia przedmiotowych scenariuszy testowych.
W
obowiązku Zamawiającego opisującego warunki równoważności jest przedstawienie
zestawu te
stów, które mają spełnić na równych zasadach wszyscy Wykonawcy.
Ponadto w ramach wyjaśnień udzielonych w związku z pytaniem nr 6 Vecto:
-
ponownie potwierdziło funkcjonalności systemu istniejące w zaoferowanym
ukompletowaniu, w tym
również backup snapshotowy dla VMware, HyperV, Red Hat
Virtualization;
-
wskazało, że odpowiednia licencja do backupu snapshotowego maszyn wirtualnych Red
Hat Virtualization znajduje się w zaoferowanym pakiecie licencyjnym;
-
przedstawiło odpowiedni schemat backupu z wykorzystaniem funkcjonalności vProtect
zapewniającej backup Red Hat Virtualization.
Według Odwołującego powyższe okoliczności wskazują, że:
-
funkcjonalność vProtect była od początku zawarta w zaoferowanym przez niego w ramach
oferty równoważnej rozwiązaniu Dell EMC, a zatem nie doszło do zmiany treści jego oferty;
-
w udzielonych wyjaśnieniach nie dokonywał w tym zakresie żadnych modyfikacji,
lecz jedynie
doprecyzowywał kwestie, które budziły wątpliwości Zamawiającego;
-
złożone wyjaśnienia powinny wyłączenie utwierdzić Zamawiającego w przekonaniu,
że zaoferowane rozwiązanie jest zgodne z opisem przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że choć wskazał art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp jako
podstawę prawną odrzucenia oferty, z obszernego, 9-stronicowego uzasadnienia nie wynika,
na czym miałaby polegać niezgodność treści oferty Vecto z treścią SIWZ.
Przy czym według Odwołującego, z uwagi na ustalenia poczynione przez Izbę
w
wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 2493/20, Zamawiający nie może skutecznie powoływać
Sygn. akt KIO 742/21
się wyłącznie na brak podania w opisie rozwiązań równoważnych nazwy vProtect jako
jednego z
elementów oferowanego systemu.
Odwołujący podniósł, że celem art. 87 ust. 1 pzp jest umożliwienie zamawiającemu,
w razie powzięcia przez niego wątpliwości, uzyskania dodatkowych informacji na potrzeby
badania i oceny oferty, czemu Vecto uczyniło zadość.
Po
nadto Odwołujący podniósł, że z uwagi na znajdujące w tym zakresie
zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego nie ma możliwości zmiany treści złożonej oferty
bez zgody oblata
, którym w tym przypadku jest Zamawiający.
{ad pkt 2.
listy zarzutów}
Jako istotne okoliczności przywołano następujące fragmenty uzasadnienia wyroku
Izby z 2 listopada 2020 r. sygn. akt KIO 2494/20
w sprawie poprzedniego odwołania Vecto.
Podnieść należy, że zamawiający w uzasadnieniu, identyfikując dostrzeżoną przez
siebie „niezgodność” z SIWZ wskazał jedynie na „pkt IV 2.” Załącznika nr 1 do Projektu
Umo
wy. Podał, że „z treści oferty Wykonawcy VECTO Sp. z o.o., jak również z przesłanych
przez Niego odpowiedzi
(…) nie wynika, iż Wykonawca VECTO Sp. z o.o. wywiązał się
z
obowiązku wynikającego z pkt IV.2 Opisu przedmiotu zamówienia (…)”.
Do kogo zatem kierowany był obowiązek z pkt. IV.2., na czym polegał, czemu miał
służyć i jaki był jego charakter?
Rozstrzygnięcie powyższego ma kluczowe znaczenie dla oceny decyzji
zam
awiającego o odrzuceniu oferty odwołującego, ponieważ punkt IV. 2 stanowił jedyną
podstawę odrzucenia oferty odwołującego wskazaną w uzasadnieniu Był to bezsprzecznie
obowiązek kierowany do wykonawcy, który oferuje rozwiązania równoważne (zdanie zaczyna
się od: „W przypadku zaoferowania rozwiązań równoważnych Wykonawca (…)”, służący
wykazaniu, że oferowane przez takiego wykonawcę rozwiązania równoważne spełniają
wymagania określone przez zamawiającego w Opisie przedmiotu zamówienia (dalsza część
zdania brzmi: „obowiązany jest wykazać, że oferowane przez niego rozwiązanie spełnia
wymagania określone przez Zamawiającego w niniejszym OPZ”), polegający na załączeniu
do oferty opisu oferowa
nych rozwiązań wraz z pełnym podaniem funkcjonalności
proponowanego rozwiązania i przedstawieniu szczegółowego opisu jego wdrożenia
w
środowisku wirtualizacji VMware i Red Hat Virtualization (część zdania w brzmieniu:
„dołączyć opis tych rozwiązań wraz z pełnym podaniem funkcjonalności proponowanego
rozwiązania i jednocześnie przedstawić szczegółowy opis jego wdrożenia w środowisku
wirtualizacji VMware i Red Hat Virtualization
”.
(…)
Sygn. akt KIO 742/21
„O relacji” rozwiązań równoważnych do rozwiązań zawartych w opisie przedmiotu
zamówienia, opartych na oprogramowaniu Veritas NetBackup 8.1.2 – o warunkach
równoważności zamawiający wypowiedział się w pkt. IV. 1. (i tylko w tym punkcie), któremu
nadał taki właśnie tytuł – „Warunki równoważności”.
W ocenie składu orzekającego Izby w pkt. IV.1. zamawiający przesądził,
że rozwiązanie równoważne, zapewniające kompatybilność techniczną i funkcjonalną
ze
sprzętem i oprogramowaniem posiadanym przez zamawiającego (zdanie pierwsze
do
„tj.”) to takie rozwiązanie, które oparte jest na dokonanym przez wykonawcę doborze
produktów, gwarantującym całkowitą projektową i produkcyjną funkcjonalność,
niezawodność, pojemność i bezpieczeństwo po jego instalacji, uruchomieniu i eksploatacji
u
zamawiającego (zdanie drugie po „tj.”), ponieważ drugie zdanie poprzedzone zostało „tj.”,
a zatem zdanie
pierwsze należy rozumieć w sposób wskazany w zdaniu drugim.
Uwzględniając powyższe, uznać należy, że zamawiający nie wskazał w SIWZ
żadnych, wymagających wykazania obszarów równoważności, poprzestając na nałożeniu na
wykonawcę obowiązku doboru produktów w ramach oferowanych rozwiązań równoważnych
(„takiego, aby zagwarantować całkowitą projektową i produkcyjną funkcjonalność,
niezawodność, pojemność i bezpieczeństwo”).
Konfrontując pkt. IV.2. kreujący obowiązek wykazania przez wykonawcę,
że oferowane przez niego rozwiązania równoważne spełniają wymagania określone w opisie
przedmi
otu zamówienia z pkt. IV.1., w którym zamawiający nie zawarł żadnych wymagań
równoważności co do funkcjonalności projektowej czy funkcjonalnej, niezawodności,
pojemności czy bezpieczeństwa, skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że złożony
przez
odwołującego
opis
rozwiązania
równoważnego
(poprzedzony
żądaniem
zamawiającego jego złożenia) nie może stanowić podstawy oceny zgodności treści oferty z
treścią SIWZ (skoro SIWZ nie zawiera „obszaru” wymagającego wykazania
równoważności).
Tym samym obowiązek złożenia opisu rozwiązań równoważnych jawi się jako
obowiązek li tylko formalny i jako taki nie może prowadzić do odrzucenia oferty odwołującego
jako niezgodnej co do treści z treścią SIWZ (niezgodności co do meritum). Jakiekolwiek braki
w
kompletności załączonego przez odwołującego opisu oferowanego rozwiązania
równoważnego pozostają bez znaczenia z perspektywy oceny zgodności treści oferty
odwołującego z treścią SIWZ, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wywiódł, że z przytoczonej przez niego treści uzasadnienia wynikają
następujące konkluzje.
Sygn. akt KIO 742/21
Po pierwsze,
w ramach klauzuli równoważności Zamawiający de iure oczekiwał
od
Odwołującego, aby ten dobrał takie produkty w ramach oferowanych rozwiązań
równoważnych, które zagwarantują całkowitą projektową i produkcyjną funkcjonalność,
niezawodn
ość, pojemność i bezpieczeństwo.
Po drugie,
ze względu na brak wskazania w SIWZ obszaru wymagającego wykazania
równoważności złożony przez Odwołującego opis rozwiązania równoważnego nie może
stanowić podstawy oceny zgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Po trzecie,
obowiązek złożenia opisu rozwiązań równoważnych jawi się jako
obowiązek li tylko formalny i jako taki nie może prowadzić do odrzucenia oferty
O
dwołującego jako niezgodnej co do treści z treścią SIWZ (niezgodnej co do meritum).
Po czwarte, ewentualne braki (których istnieniu Odwołujący zaprzeczył)
w
kompletności załączonego przez Odwołującego opisu oferowanego rozwiązania
równoważnego, również w obszarze dotyczącym backupu Red Hat Virtualization, nawet
gdyby miały miejsce, pozostają bez znaczenia z perspektywy oceny zgodności treści oferty
O
dwołującego z treścią SIWZ.
Po piąte, przede wszystkim według Odwołującego z powyższego wyroku wynika,
że oferta Vecto jest zgodna z treścią SIWZ również w obszarze dotyczącym wdrożenia
bacupu m.in. w
środowisku Red Hat Virtualization.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że odrzucając jego ofertę postąpił wbrew
powyższym konkluzjom, a jak wynika z orzecznictwa Izby, zamawiający jest związany
wyrokiem Izby, chyba że zostanie on uchylony przez sąd okręgowy w wyniku złożonej skargi
{w odwołaniu wskazano na postanowienie Izby z 8 lipca 2014 r. sygn. akt KIO 1318/14}.
{ad pkt 3. i 4.
listy zarzutów}
Według Odwołującego z treści uzasadnienia odrzucenia jego oferty wynika, że gdyby
w ramach treści złożonej oferty wskazał nazwy własne lub handlowe wszystkich elementów
składających się na zaoferowany przez niego system (których jest kilkaset), w tym
w
obszarze dotyczącym Red Hat Virtualization, wówczas jego oferta nie zostałyby
odrzucona.
Odwołujący zrelacjonował, że Zamawiający nigdzie nie wyraził w SIWZ w odniesieniu
do ofe
rty równoważnej oczekuje m.in. wskazania nazwy własnej lub handlowej
i
szczegółowych informacji na temat poszczególnych elementów lub podzespołów systemu
służących do backupu Red Hat Virtualization.
Sygn. akt KIO 742/21
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że po raz kolejny popełnił ten sam błąd,
którego dopuścił się poprzednim razem odrzucając ofertę Vecto, kreując na etapie badania
oferty nowe wymogi w stosunku do
treści oferty równoważnej, w tym co do zapewnienia
backupu Red Hat Virtualization
, niemające żadnego pokrycia w SIWZ.
Tymczasem Izba wprost w sentencji wyroku sygn. akt KIO 2493/20
potwierdziła
zas
adność analogicznego zarzutu poprzedniego odwołania.
{ad pkt 5
. listy zarzutów}
Odwołujący wywiódł, że czynności Zamawiającego podejmowane w ramach
prowadzonego
postępowania, w szczególności biorąc pod uwagę treść uzasadnień odrzuceń
oferty z 21 września 2020 r. i 1 marca 2021 r., a także treść kierowanych wezwań
do
wyjaśnień, wskazują na dyskryminację Vecto tylko z tego powodu, że oferuje rozwiązanie
równoważne w stosunku do obecnie użytkowanego w UKNF, co godzi również w zasady
współżycia społecznego, wypełniając tym samym znamiona nadużycia prawa podmiotowego
przez Zamawiającego.
W odpowiedzi na odwołanie z 19 kwietnia 2021 r. Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania, w szczególności następująco odnosząc się do poszczególnych zarzutów.
{ad pkt 1
. listy zarzutów}
Z odpowiedzi na odwołanie wynikają następujące okoliczności faktyczne dotyczące
wyroku Izby z 2 listopada 2020 r. sygn. akt KIO 2494/20
w sprawie poprzedniego odwołania
Vecto oraz czy
nności podjętych w postępowaniu po jego wydaniu.
W powyższym wyroku Izba nakazała Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)
unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, 3) ponowienie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
O
dwołującego, 4) w pozostałym zakresie Izba oddaliła odwołanie (w tym m.in. w zakresie
postulowanego przez Odwołującego nakazania Zamawiającemu wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej oraz dokonania powtórnego badania i oceny ofert z zastrzeżeniem,
że „oferta Odwołującego jest prawidłowa i jako taka nie powinna podlegać odrzuceniu”) [zob.
treść wyroku, str. nr 1.-2. w zakresie pkt 1)-3) oraz str. 5. w zakresie pkt 4)].
Powyższy wyrok Izby został w całości wykonany przez Zamawiającego, który:
ad 1) 20.11.2020 r.
unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej z 21.09.2020 r., ad 2)
Sygn. akt KIO 742/21
20.11.2020 r. unieważnił odrzucenie oferty Odwołującego z 21.09.2020 r. [dowód w aktach
sprawy,
zawiadomienie
znak
DZADZAZZP.2610.17.2020.ML],
ad
3)
pr
zystąpił
do
powtórnego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym
wzywając go do wyjaśnień, które Odwołujący udzielił pismem z 27.01.2021 r.
Chronologia zdarzeń zaistniałych w prowadzonym postępowaniu o udzielenie
zamówienia przed i po wydaniu powyższego wyroku:
1) 21.09.2020 r.
wybór oferty najkorzystniejszej i odrzucenie oferty Odwołującego;
2)
01.10.2020 r. wniesienie odwołania wobec powyższych czynności przez Odwołującego;
3) 02.11.2020 r. wydanie wyrok
u w sprawie powyżej wskazanego odwołania;
4)
20.11.2020 r. unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty
Odwołującego;
5) na 20.11.2020 r. datowana jest zamieszczona
przez firmę Dell EMC na swojej oficjalnej
stronie internetowej informacji jednoznacznie wskazującej, że oprogramowanie
NetWorker (oferowane przez Vecto
) nie obsługuje backupu obrazów od strony systemu
wirtualizacji Red Hat Virtualization (RHEV) [
pismo stanowi załącznik do zawiadomienia
o wyborze oferty najkorzystniejszej
– w aktach sprawy];
6) 22.01.2020 r. w
kontekście powyższej informacji Zamawiający kieruje do Vecto
wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 pzp;
7)
26.01.2021 r. Zamawiający otrzymuje pismo Red Hat Poland sp. z o.o., w którym
wskazano,
że Dell EMC Networker nie występuje na liście dostawców oprogramowania
do backupu platformy wirtualizacyjnej Red Hat Virtualization [
pismo stanowi załącznik
do zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej
– w aktach sprawy];
8) 27.01.2020 r. Vecto
przesłało wyjaśnienia treści złożonej oferty w odpowiedzi
na
wezwanie, o którym mowa w pkt 6) powyżej.
Według Zamawiającego z powyższych okoliczności wynika, co następuje.
Po pierwsze, Zamaw
iający nie mógł i nie postąpił wbrew powyżej wskazanemu
wyrokowi, gdyż Izba w żadnym miejscu Zamawiającemu ani nie nakazała wyboru oferty
Vecto jako najkorzystn
iejszej, ani nie zakazała odrzucenia jego oferty w wyniku
powtórzonych czynności badania i oceny.
Po drugie, w wyniku powtórzenia tych czynności pojawiły się nowe okoliczności, które
stały się podstawą odrzucenia oferty Vecto.
Po trzecie, w konsekwencji obecnie wniesione odwołanie nie dotyczy tych samych
okoliczności, które były oceniane przez Izbę w ramach poprzedniej sprawy odwoławczej.
Sygn. akt KIO 742/21
W ocenie Zamawiającego zarzut odwołania jest niezasadny, gdyż z orzecznictwa Izby
wy
nika, że co prawda każdy zamawiający z jednej strony zobowiązany jest wykonać wyrok
Izby (jeśli nie wnosi skargi do sądu), ale z drugiej strony jest też zobowiązany, zgodnie z art.
7 ust. 3 pzp,
udzielić zamówienia publicznego wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy p
zp. Zamawiający nie może ignorować bowiem nowych okoliczności
faktycznych, o jakich dowiedział się po wykonaniu wcześniejszego wyroku Izby. Zamawiający
powinien w takiej sytuacji powtórzyć czynność badania i oceny ofert oraz dokonać czynności
wykluczenia, odrzucenia lub wyboru oferty
z uwzględnieniem nowych okoliczności
faktycznych, jakie poj
awiły się w postępowaniu a nie były znane ani jemu, ani Izbie na etapie
postępowania odwoławczego (zob. np. wyrok z 21.03.2019 r. sygn. akt KIO 381/19).
{ad pkt 2
. listy zarzutów}
W odpowiedzi na odwołanie zrelacjonowano następujące okoliczności dotyczące
przebiegu badania oferty Vecto.
Brzmienie oświadczenia woli zamieszczonego w formularzu oferty:
Niniejszym oferuję realizację Przedmiotu zamówienia za maksymalną łączną cenę,
która wynosi 1.962.219, 00 zł brutto, (słownie: jeden milion dziewięćset sześćdziesiąt dwa
tysiące dwieście dziewiętnaście złotych), przy zastosowaniu stawki VAT w wysokości 23%.
Oferowane Oprogramowanie (nazwa): Dell EMC Networker 19.3 Dell EMC Data
Protection Advisor 19.3 Dell EMC Data Protection Central 19.3 w ukompletowaniu, zgodnie
z wymaganiami SIWZ oraz 2 szt. Data Domain 6300 w ukompletowaniu, zgodnie
z wymaganiami SIWZ.
W d
ołączonym do oferty opisie oferowanego rozwiązania (plik o nazwie
OpisRozwiazaniaBackupu
v2-sig-sig
) znajdują się w szczególności następujące
stwierdzenia:
Oferowane rozwiązania została zaprojektowane w oparciu o de-duplikację realizowaną przez
moduły NetWorker / Data Domain. Na całość rozwiązania składają się następujące
komponenty: NetWorker
–centalny system backupu i odtwarzania Data Domain – medium
de-duplikacyj
ne przechowujące kapie zapasowe Biblioteka taśmowa [w pkt 1.2.3. Topologia i
opis rozwiązana].
1.2.2 Podsumowanie koncepcji technicznej
Podstawą proponowanej architektury jest sprzętowy backup z de-duplikacją. W ramach
dziennej kopii zapasowej z zabezpieczanych serwerów do medium backupowego (Data
Domain) wys
yłane są dane dowolnym kanałem: 1. SAN 2. LAN 3. W każdym przypadku
dane
są wysyłane bezpośrednio do systemu Data Domain, bez żadnych serwerów
Sygn. akt KIO 742/21
pośredniczących, które podnoszą koszty i spowalniają czas backupu.
W ramach wyjaśnień z 27.01.2021 r. Vecto:
(...)
pragnie wyjaśnić, że System Networker w zaoferowanym ukompletowaniu
zgo
dnie z naszym wcześniejszym opisem wspiera m.in. następujące funkcjonalności:
a) backup plikowy Windows, Linux, AIX, HPUXb)
backup blokowy systemów Windows/
Linuxc) backup online baz danych MS SQL, Oracle, SAP, SAP HANA, DB2, Informix,
d)
systemów pocztowych Exchange oraz Lotuse) backup snapshotowv dla Vmware, HyperV,
Red Hat Virtualizationf)
backup ze środka dla maszyn wirtualnych dowolnego wirtualizatora
g)
deduplikację na źródleh) backup na taśmy
i) backup z wyko
rzystaniem skryptów pre i post. j) revert vm k) FLR dla backupu
snapshotowego l) Instant Recovery
– uruchomienia vm na zasobach repozytorium
backupowego m) backup z ESX n) odtwarzania do ESX o) odtwarzania maszyny wirtualnej
z
inną nazwą.
Wykonawca zaoferował Zamawiającemu m.in. rozwiązania DataDomain 6300. Jak
wynika to z treści oferty równoważnej oraz dotychczasowych wyjaśnień Wykonawcy w tym
przypadku jest to nazwa handlowa kompletu
, na który składają się adekwatnie do 2
wskazanych we wcześniejszym opisie lokalizacji: Lokalizacja 1. 1) Deduplikator 1 szt. 2) 2
serwery niezbędne do uruchomienia (storage node (odpowiednik media serwera,
oprogramowanie monitorująco-raportujące, serwer backupu) Lokalizacja 2 1) Deduplikator 2)
Serwer 1 szt. do uruchomienia (storage node, oprogramowanie monitoru
jąco-raportujące).
Na pytanie nr 5 z wezwa
nia do złożenia wyjaśnień z 10.07.2020 r. (W jaki sposób
będzie przebiegał proces wdrożenia w środowisku VMware i Red Hat Virtualization
z
zachowaniem kompatybilności technicznej i funkcjonalnej ze sprzętem i oprogramowaniem
posiadanym przez Zamawiającego oraz zachowaniem ciągłości pracy istniejącego systemu
backupowego?
) Vecto odpowiedziało następująco: W przypadku Red Hat backup będzie
realizowany jak w punkcie 1b.
Brzmienie wyjaśnień z tego ostatniego pkt: Oferowane
rozwiązanie zakłada backup snapshotowv i agentowy środowiska Red Hat oraz możliwość
backupu obrazów wirtualizacji Red Hat przy z wykorzystaniem OAPP (Networker
Orchestrat
ed Application Protection) który pozwala na integrację dowolnego środowiska
z NetWorkerem i interfejsem NMC Networker Management Console.
Na pytanie nr 6 (Jaka jest rola oprogramowania Dell EMC Data Protection Advisor
19.3 oraz Dell EMC Data Protection Central 19.3.?
) Vecto odpowiedziało: Dell EMC Data
Protection Advisor pozwala na gene
rowanie ponad 180 predefiniowanych raportów
i
tworzenie własnych. Dell EMC Data Protection Central pokazuje w jednym miejscu całość
środowiska backupowego (serwer backupu / media backupowe).
Sygn. akt KIO 742/21
Z kolei na pytanie nr 7 (Jaki jest typ i
jakq ilość licencji zawiera zaoferowane
oprogramowanie DELL EMC Networker 19.3, DELL EMC Data Protection Advisor 19.3 oraz
DELL EMC Data Protection Central 19.3?
) Vecto udzieliło następującej odpowiedzi:
Zaoferowane rozwiązanie składa się z ilości licencji niezbędnej do zbackupowania 150TB
danych zgodnie z wymaganiami słwz. Oferujemy m.in. 150 licencji DELL EMC Networker
19.3, 1 szt. DELL EMC Data Protection Advisor 19.3 oraz 1 szt. DELL EMC Data Protection
Central 19.3.
Brzmienie wyjaśnień dotyczących ceny oferty oraz załączonego do nich oświadczenia
Dell sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie:
W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia czy oferta zawiera
rażąco niską cenę wyjaśniamy:
1. Zgodnie z załączonym dokumentem wystawionym przez firmę Dell cena zakupu wynosi
1 660 500,-
zł brutto i zawiera wszystkie składniki dostarczane przez Dell potrzebne
do
realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami z SIWZ (KNF_wyjaśnienia),
2. Vecto wyja
śnia, że zaoferowana cena obejmuje wszystkie koszty i składniki związane
z wykonan
iem zamówienia oraz warunkami stawianymi przez Zamawiającego,
3. Cena sprzedaży zawiera koszty usługi, dostawy i znaczący zysk firmy Vecto sp. z o.o..
{ponadto w zamieszczonej tabeli oprócz wspomnianej ceny zakupu „Składników systemu
dostarczanych przez fi
rmę Dell, wskazano wycenę „Wdrożenia i uruchomienia systemu”,
wielkość „Rezerwy” oraz „Marży Vecto”}.
Na prośbę formy Vecto Sp. z o.o. informujemy Państwa, że cena zakupu produktów
firmy Dell EMC, w tym kompletu licencji DELL EMC Networker 19.3, DELL EMC Data
Protection Advisor 19.3, DELL EMC Data Protection Central 19.3
oraz dwóch urządzeń
DELL EMC DD6300 w konfiguracji zgodnej z wymaganiami
Zamawiającego nie przekroczą
kwoty 1 660
500 zł.
Zamawiający ponadto ustalił, że:
- producent oferowanego przez Ve
cto rozwiązania (Dell EMC) na swojej oficjalnej stronie
internetowej
zamieścił
datowaną
na
20.11.2020
informację
(pod
adresem:
https://www.dell.com/support/kbdoc/plpl/000022805/networker-support-for-red-hat-enterprise
-virtualization-rhev
), że oprogramowanie NetWorker nie obsługuje backupu obrazów (image)
od strony systemu wirtualizacji Red Hat Virtualization (RHEV),
- wg stanowis
ka producenta środowiska Red Hat Virtualization Dell EMC Networker nie
występuje na liście dostawców oprogramowania do backupu platformy wirtualizacyjnej Red
Hat Virtualization.
Zamawiający ponownie zwrócił się do Vecto, które w piśmie z 27.01.2021 r. złożyło
Sygn. akt KIO 742/21
następujące wyjaśnienia: Jeśli zaś chodzi o backup maszyn RedHat to jest on robiony
snapshotowo. Odpowiednia licencja do backupu snapshotowego maszyn wirtualnych
RedHat znajduje się w pakiecie licencyjnym przez nas zaoferowanym. Jest to funkcjonalność
rozwiązania vProtect, którą obecnie używa Zamawiający. To rozwiązanie, gwarantując
wykonywania konsystentych backupów snapshotowych…
Według Zamawiającego tym samym Vecto przyznało, że dla spełnienia wymogu
współpracy zaoferowanego oprogramowania z Red Hat Virtualization będzie konieczne
wykorzystanie oprogramowanie vProt
ect, co stanowi oczywistą zmianę stanowiska
w stosunku do uprzednio
składanych oświadczeń, a przede wszystkim w stosunku do treści
złożonej oferty, gdyż oprogramowanie to nie zostało ujęte ani w formularzu ofertowym,
ani w
opisie oferowanego rozwiązania. Oprogramowanie vProtect nie zostało także ujęte
w
ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w których wyspecyfikował i wycenił jedynie produkty
firmy Dell.
Zamawiający podkreślił, że w ostatnich wyjaśnieniach Vecto w ramach odpowiedzi
na to samo pytanie wpierw wymienia funkcj
onalności zaoferowanego oprogramowania
NetWorker, lecz następnie w odniesieniu do współpracy z Red Hat Virtualization powołuje się
na system vProtect. Ponadto z
zamieszczonego schematu działania vProtect wynika, że jest
to
bardzo istotny składnik całości rozwiązania i stanowi odrębne (od oferowanego
oprogramowania NetWorker)
oprogramowanie, wymagające odrębnej infrastruktury
technicznej, które jedynie współpracuje z zaoferowanymi urządzeniami DataDomain oraz
oprogramowaniem NetWorker.
Z wyjaśnień wynika także, że oprogramowanie vProtect jest
przedmiotem odrębnej licencji, która nie została ujęta w złożonej ofercie.
Zamawiający powołał się na ugruntowaną linię orzeczniczą Izby, zgodnie z którą
opisany powyżej stan faktyczny należy ocenić jako nieuprawnioną zmianę treści oferty przez
wykonawcę w toku składanych wyjaśnień. Jednocześnie wyjaśnienia treści oferty stanowią
rodzaj wykładni oświadczenia woli wykonawcy (jego oferty), dlatego przyjęcie przez
zamawiającego wyjaśnień zmieniających treść złożonej oferty nie może być uznane
za
wyjaśnienie treści oferty, tylko za negocjacje jej treści, zakazane w art. 87 ust. 1 zdanie
drugie ustawy pzp.
Zamawiający zwrócił uwagę na wyrok Izby z 12 marca 2020 r. sygn. akt: KIO 418/20,
KIO 419/20, KIO 420/20,
w którego uzasadnieniu Izba analizowała, czy możliwe jest
odrzucenie oferty wykonawcy z uwagi na niezgodność jej treści z treścią SIWZ, gdy wynika
ona z wyjaśnień składanych przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego.
Sygn. akt KIO 742/21
Odwołujący argumentował tam, że sankcja odrzucenia oferty, o której mowa w art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy p
zp, posługuje się wprawdzie pojęciem oferty, jednakże w tym przypadku
chodzi o ofertę w ujęciu wąskim (sensu stricto). Czymś zupełnie innym jest natomiast
szerokie pojęcie oferty (sensu largo), używane jako określenie całego pakietu dokumentów
czy wyjaśnień składanych przez wykonawców w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Izba nie p
rzychyliła się do takiego stanowiska. W jej ocenie wyjaśnienia treści
oferty,
składane na niezakwestionowane wezwanie zamawiającego wystosowane w toku
badania oferty,
wiążą odwołującego na równi z treścią pierwotnie złożonej oferty i winny być
traktowane analogicznie
. Dlatego też stwierdzone w toku badania wyjaśnień sprzeczności
mogą stanowić podstawę do uznania, że oferta złożona w postępowaniu podlegała
odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
Zamawiający wywiódł ponadto, że granicą zastosowania art. 87 ust. 1 pzp na gruncie
utrwalonego orzecznictwa Izby
jest niezmienność treści oferty i zakaz złożenia i przyjęcia
przez zamawiającego takich wyjaśnień, które prowadziłyby do istotnych zmian w treści oferty
lub zmierzałby do prowadzenia negocjacji miedzy wykonawcą a zamawiającym (zob. choćby
wyrok z 3 lipca 2018 r. sygn. akt KIO 1194/18 czy wyrok z 21 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO
2574/17). Wyjaśnienia składane przez wykonawcę muszą zatem ograniczać się wyłącznie
do wskazania sposobu rozumien
ia treści zawartych w złożonej ofercie, nie mogą natomiast
jej rozszerzać ani ograniczać.
{ad pkt 3. i 4.
listy zarzutów}
Zamawiający podał, że zgodnie z pkt 7.11. SIWZ oferta musiała zostać sporządzona
w formie zgodnej z treścią formularza oferty, z wykorzystaniem wzoru stanowiącego
z
ałącznik nr 1 do SIWZ, zawierającego w szczególności: wskazanie oferowanego
przedmiotu zamówienia, łączną cenę ofertową brutto, zobowiązanie dotyczące terminu
realizacji zamówienia, oświadczenie o okresie związania ofertą oraz o akceptacji wszystkich
postanowień SIWZ i Projektu Umowy bez zastrzeżeń, a także informację, którą część
zamówienia Wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy (treść SIWZ w aktach sprawy).
Zamawiający stwierdził, że wprost wymagał w SIWZ wskazania w ofercie nazwy
oferowanego oprogramowania
, nie czyniąc w żadnym miejscu SIWZ ograniczenia
ilościowego czy rodzajowego w tym zakresie. Powyższy wymóg dotyczył każdego
zaoferowania rozwiązania, w tym także rozwiązania równoważnego. Oczywistym jest zatem,
że każdy wykonawca zobligowany był podać nazwę każdego oprogramowania, jakie jest
w
ramach oferty oferowane Zamawiającemu.
Sygn. akt KIO 742/21
Zamawiający dodał, że jeżeli Odwołujący miał w tym zakresie jakiekolwiek
wątpliwości na etapie konstruowania oferty, zobligowany był skierować w tym zakresie
odpowiedni wnio
sek o wyjaśnienie treści SIWZ, czego jednak w odniesieniu
do
przedmiotowej kwestii żaden wykonawca nie uczynił. Tym samym każdy wykonawca,
w
tym Odwołujący, był treścią SIWZ we wskazanym powyżej brzmieniu związany.
{ad pkt 5
. listy zarzutów}
W ocenie Zamawiającego jego działania wynikają z jedynie z obowiązków
spoczywających na nim jako dysponencie środków publicznych podlegającego reżimowi
ustawy o dyscyplinie finansów publicznych, zobowiązanemu do ich wydatkowania w sposób
gospodarny, racjonalny, celowy i oszczędny. Jednocześnie obowiązkiem zamawiającego
wynikającym z przepisów ustawy pzp jest dogłębne zbadanie i ocena prawidłowości
złożonych ofert, zwłaszcza jeżeli oświadczenia składane w treści ofert przez danego
wykon
awcę są rozbieżne ze składanymi przez niego w toku postępowania wyjaśnieniami,
czy
– jak ma to miejsce w omawianym stanie faktycznym – jednocześnie są one wprost
sprzeczne z ogólnodostępnymi informacjami dotyczącymi zakresu lub przedmiotu
oferowanego przez
niego świadczenia.
Jako przystępujący po stronie Zamawiającego Apex w piśmie przesłanym 16 kwietnia
2021 r.
wniósł o oddalenie odwołania, przedstawiając w odniesieniu do poszczególnych
zarzutów argumentację zbieżną z odpowiedzią na odwołanie.
Z uwagi
na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
uczestnicy sporu pozostali przy swoich stanowiskach i argumentacji.
Po
przeprowadzeniu
rozp
rawy z udziałem Odwołującego, Zamawiającego
i
Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zaznaczyć należy, że z uwagi na datę wniesienia rozpoznawanego odwołania
do
postępowania odwoławczego w tej sprawie, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia 11
Sygn. akt KIO 742/21
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.
poz. 2020 ze zm.), zna
jdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) {dalej: „nowa ustawa pzp”
lub
„npzp”}.
Z
art. 505 ust. 1 npzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie
może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów
ustawy pzp
, gdyż odrzucenie jego oferty uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie
przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Z uwagi na przedłożenie przez Odwołującego pisma procesowego, jak to określono –
w celu uszczegółowienia argumentacji przedstawionej w odwołaniu – konieczne stało się
zaznaczenie, że sprawa została rozpoznana w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu.
Zgodnie z art. 555 npzp p
rzepisem Izba nie może bowiem orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu,
którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny
prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności),
jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w
odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic
kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Pomimo wielości stawianych na wstępie odwołania zarzutów, dotyczą one odrzucenia
oferty Vecto, czyli
jednej i tej samej czynności Zamawiającego, podjętej w wyniku
unieważnienia pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej i pierwszego odrzucenia oferty
Vecto oraz
powtórzenia badania i oceny ofert nakazanych przez Izbę wyrokiem z 2 listopada
2020 r. sygn. akt KIO 2494/20
w sprawie z poprzedniego odwołania Vecto.
Oczywiste jest, że skoro Izba nie nakazała, pomimo zgłoszenia takiego żądania przez
Odwołującego w poprzedniej sprawie, wyboru oferty Vecto jako najkorzystniejszej,
a
powtórzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem tej oferty, wyrok w poprzedniej
Sygn. akt KIO 742/21
sprawie nie przesądzał i obiektywnie nie mógł przesądzać, jaki będzie wynik tych czynności
przeprowadzonych po jego wydaniu.
Ponieważ treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej: „SIWZ”, s.i.w.z.”
lub „specyfikacja”} oraz przebieg badania oferty Vecto przez Zamawiającego zostały
szczegółowo odzwierciedlone w odwołaniu lub odpowiedzi na odwołanie, wystarczające
będzie następujące podsumowanie i uzupełnienie.
Przedmiotem tego zamówienia jest rozbudowa posiadanego przez Zamawiającego
systemu backupu, opartego o oprogramowanie Veritas NetBackup (NetBackup Platform
Base Complete Ed Xplat 1 Front End TB Onpremise Standard Perepetual Flexible License),
umożliwiająca zwiększenie wolumenu zabezpieczanych danych na front endzie o kolejne 60
TB albo dostarczenie w tym zakresie
rozwiązania równoważnego (obejmującego licencje
dla
całości środowiska backupowego UKNF tj. 120 TB danych front end plus 30 TB danych
front end dla ba
ckupów środowiska wirtualnego VMware), wraz ze wsparciem producenta
do 07.10.2022
r., co na potrzeby s.i.w.z. określono mianem „Oprogramowania” [patrz pkt I
załącznika nr 1 do umowy – Opis przedmiotu zamówienia (dalej: „o.p.z.”) w zw. z pkt IV.1. lit.
a) oraz definicja zawarta w pkt 1. definicji
wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 2
do s.i.w.z. ].
O
fertę należało złożyć zgodnie z treścią formularza ofertowego, w tym wskazać
oferowany przedmiot zamówienia przez podanie nazwy oferowanego Oprogramowania [pkt
7.11. s.i.w.z. w zw. z 2. akapitem na str. 2.
załącznika nr 1 do s.i.w.z.], którego dostawa
będzie przedmiotem umowy w sprawie tego zamówienia publicznego.
W przypadku zaoferowania rozwiązania równoważnego Zamawiający zażądał
dodatkowo dołączenia opisu jego funkcjonalności oraz szczegółowego opisu jego wdrożenia
w środowisku wirtualizacji VMware i Red Hat Virtualization [patrz pkt IV.2. o.p.z.].
Vecto sprecyzowało, że przedmiotem oferty jest Oprogramowanie o nazwie: Dell
EMC Networker 19.3, Dell EMC Data Protection Advisor 19.3, Dell EMC Data Protection
Central 19.3 oraz 2 szt. Data Domain 6300
– jak to określono – „w ukompletowaniu zgodnym
z wymaganiami SIWZ
” [formularz ofertowy Vecto].
W załączonym opisie rozwiązania równoważnego na wstępie wskazano m.in.,
że system Data Domain / NetWorker to obecnie najlepsze na rynku narzędzie
do
zabezpieczania i odtwarzania środowiska Vmware [zob. ostatni akapit na str. 2.]. Przy
czym w opisie modułu NetWorker {również w zapisie „Networker”} – określonego jako
narzędzie do zabezpieczenia i odtwarzania środowiska VMware – wielokrotnie pada nazwa
VMware
{również w zapisie: „VMWare”}, a ani razu nie pojawia się nazwa Red Hat
Sygn. akt KIO 742/21
Virtualization [zob. pkt 2.2. NetWorker, str. 18-20].
W wezwaniu do wyjaśnień z 10 lipca 2020 r. Zamawiający zwrócił się do Vecto wprost
o podanie typu oraz liczby
licencji, które obejmuje zaoferowane oprogramowanie Dell EMC
Networker 19.3, Dell EMC Data Protection Advisor 19.3, Dell EMC Data Protection Central
19.3 [zob. pyt. 7.]
W piśmie z 15 lipca 2020 r. Vecto odpowiedziało, że zaoferowane rozwiązanie
obejmuje liczbę licencji niezbędnych do zbackupowania 150 TB danych, w tym m.in. 150
licencji Dell EMC NetWorker oraz po 1 szt. Dell EMC Data Protection Advisor 19.3 i Dell
EMC Data Protection Central 19.3 [zob. odp. na pyt. 7.]
Ponadto w piśmie z 10 lipca 2020 r. Zamawiający zapytał Vecto m.in. o to, w jaki
sposób przeniesie polityki backupowe dla środowiska Red Hat Virtualization oraz w jaki
sposób będzie przebiegał proces wdrożenia w tym środowisku [zob. pyt. 1. lit. a. oraz pyt.
5.].
W piśmie z 15 lipca 2020 r. Vecto w odniesieniu do obu tych kwestii wyjaśniło,
że oferowane rozwiązanie zakłada backup snapshotowy i agentowy środowiska Red Hat
oraz
możliwość backupu obrazów wirtualizacji Red Hat przy z wykorzystaniem OAPP
(Networker Orchestrated Application Protection),
który pozwala na integracje dowolnego
środowiska z NetWorkerem i interfejsem NMC NetWorker Management Console [zob.
pierwszy akapit na str. 2. i odesłanie w ostatnim zdaniu odpowiedzi na pyt. 5.].
W wezwaniu do
wyjaśnień z 22 stycznia 2021 r. Zamawiający zwrócił się
w
szczególności o przedstawienie scenariuszy testowych dotyczących wdrożenia
oferowanego systemu backupowego, przewidujących backup i odtworzenie danych,
m.in. w odniesieniu do maszyn wirtualnych RHEV [zob. pyt. 6. lit. c. oraz e. ].
W piśmie z 27 stycznia 2021 r. Vecto odmówiło uczynienia zadość takiemu wezwaniu
jako wykraczającemu poza wymagania postawione w s.i.w.z dla opisu rozwiązania
równoważnego.
Jednocześnie po raz pierwszy wskazało, że backup snapshotowy maszyn wirtualnych
RedHat jest możliwy dzięki licencji na vProtect, co określono jako „funkcjonalność vProtect
zawartą w oferowanym rozwiązaniu DELL EMC” [zob. odp. na pyt. 7.].
Za
niesporne, w tym stanowiące przedmiot powszechnie dostępnej wiedzy, należy
uznać następujące okoliczności.
Dell EMC NetWorker, Dell EMC Data Protection Advisor, Dell EMC Data Protection
Central są nazwy handlowe trzech rodzajów oprogramowania amerykańskiego producenta
Dell EMC
, które w wersji 19.3 zostały zaoferowane w tym postępowaniu przez Vecto.
Sygn. akt KIO 742/21
Dell EMC stanowi część amerykańskiej korporacji Dell Technologies, wyodrębnioną
po tym, jak w 2015 r. Dell Inc.
przejął innego amerykańską korporację, EMC Corporation,
producenta komputerowych systemów zarządzania i przechowywania danych, w tym m.in.
wskazanego powyżej oprogramowania.
Z kolei vProtect to oprogramowanie polskiej firmy informatycznej Storware (sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie), które jako tzw. oprogramowanie OEM (skrót od ang. Original
Equipment Manufactu
rer) jest także dystrybuowane przez Dell EMC.
O odrębności oprogramowania vProtect, niezależnie od sposobu jego dystrybucji,
najlepiej świadczy okoliczność, że w ramach wyjaśnień z 27 stycznia 2021 r. Vecto posłużyło
się dla zobrazowania jego funkcjonalności, w tym współpracy z Data Domain, schematem
pochodzącym od Storeware (patrz logotyp „vProtect by Storeware”).
Jak wykazał Zamawiający, Dell EMC wskazuje na swojej oficjalnej stronie wsparcia
technicznego jako informację aktualną na 20 listopada 2020 r. (czyli również w odniesieniu
do wersji zaoferowanej w tym postępowaniu przez Vecto), że oprogramowanie NetWorker
nie obsługuje backupu obrazów od strony systemu wirtualizacji Red Hat Virtualization.
Powyższe znajduje dodatkowo potwierdzenie w uzyskanym przez Zamawiającego
oświadczeniu Red Hat Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, że Dell EMC NetWorker
nie występuje na liście dostawców oprogramowania do backupu platformy wirtualizacyjnej
Red Hat Virtualization.
Skoro oprogramowania NetWorker i vProtect
mają odmienny zakres zastosowania,
oba powinny zostać uwidocznione w formularzu oferty jako elementy kompleksowego
rozwiązania oferowanego przez Vecto rozwiązania. Niezrozumiałe i nieudowodnione
pozostało twierdzenie Odwołującego, jakoby wskazanie przez niego oprogramowania
vProtect
oznaczałoby konieczność podania kilkudziesięciu czy kilkuset (Odwołujący nie był
w tej kwestii konsekwentny w toku rozprawy) nazw
innych rodzajów oprogramowania.
Na Odwołującym spoczywał ciężar wykazania, że przedmiotem oferty było również
oprogramowanie vProtect
, które jest niezbędne dla zapewnienia backupu środowiska Red
Hat Virtualizat
ion, czemu nie sprostał. Na poparcie swego twierdzenia, które przecież nie
znajduje potwierdzenia w treści dokumentów oferty, powołał się bowiem wyłącznie
na
uzyskane na potrzeby tego postępowania odwoławczego oświadczenia.
Po pierwsze, oświadczenie Dell sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w następującym
brzmieniu:
(…) integralną częścią produktu (…) firmy Dell EMC – kompletu licencji DELL
Sygn. akt KIO 742/21
EMC NetWorker 19.3, DELL EMC Data Protection Advisor 19.3, DELL EMC Data Protection
Central 19.3 jest rozwiązanie umożliwiające bacup i współpracę z Red Hat Virtualization w
po
staci funkcjonalności vProtect. W wyżej wskazanym produkcie DELL EMC funkcjonalność
vProtect jest dystrybuowana w wersji OEM, co oznacza
, że rozwiązanie vProtect jest
przypisane do przedmiotowego produktu DELL EMC. Zastosowanie wersji OEM rozwiązania
vProtect pozwala naszej firmie sprzedawać produkt vProtect pod własną marką DELL EMC.
Przede wszystkim, po
nieważ jest to podmiot mający bezpośredni interes majątkowy
w
tym, aby Vecto uzyskało przedmiotowe zamówienie, tak złożone oświadczenie należy
uznać za niewiarygodne. Dodatkowo nie zostało ono poparte żadnymi dokumentami
źródłowymi np. ofertą, którą Dell złożył Vecto, czy, jeszcze lepiej, dokumentacją techniczną,
które potwierdzałyby, że vProtect na potrzeby tego zamówienia albo, jeszcze lepiej,
obiektywnie
stanowi li tylko funkcjonalność któregoś z trzech programów wyszczególnionych
w formula
rzu oferty złożonej następnie przez Vecto Zamawiającemu.
Nie sposób nie zauważyć, że jak na oświadczenie składane de facto w imieniu
producenta Dell EMC,
zostało ono enigmatycznie, ogólnikowo i wewnętrznie niespójnie
sformułowane. Nie wiadomo, co właściwie oznacza „funkcjonalność vProtect”, ewentualnie
„rozwiązanie vProtect” w odniesieniu do oprogramowania vProtect dystrybuowanego
w
wersji OEM. Tym bardziej niejasne jest, w kontekście wymienionych konkretnie z nazwy
trzech produktów, funkcjonalnością którego z nich miałby stanowić vProtect, gdyż zamiast
tego wskazano jako produkt nazwę producenta, tyle że w innym zapisie. Co więcej,
już w następnym zdaniu vProtect określony został jako produkt, który może być sprzedawany
pod marką DELL EMC, co prowadziłoby do wniosku, że wobec tego nic nie stało
na
przeszkodzie, aby Vecto wskazało w formularzu oferty, że oferowane rozwiązanie
obejmuje również DELL EMC vProtect w odpowiedniej wersji.
Z analogicznych względów nie jest wiarygodne oświadczenie Storware sp. z o.o.
z
siedzibą w Lesznie z 1 marca 2021 r. Przede wszystkim z faktu, że Dell ma prawo
integrować oprogramowanie vProtect m.in. z oprogramowaniem DELL EMC NetWorker
i
używać go pod własną marką nie wynika nic konkretnego na potrzeby tej sprawy,
gdyż autor oświadczenia wprost daje do zrozumienia, że nie wie, czy do takiej integracji
faktycznie doszło, a tym bardziej nie może mieć wiedzy, co Vecto zaoferowało
Zamawiającemu.
Niezależnie od tego, jak wynika z wydruku wyciągu z oficjalnej dokumentacji
technicznej oprogramowania Storeware vProtect
, obsługuje ono szeroką gamę platform
wirtualnych, takich jak Red Hat Virtualization, oraz integruje się z różnymi miejscami
docelowymi kopii zapasowych, takimi jak: Dell EMC Data Domain (integracja BoostFS)
Sygn. akt KIO 742/21
czy Dell EMC NetW
orker (wydruk złożony na rozprawie przez Zamawiającego).
Inaczej rzecz ujmując, Odwołujący nie był w stanie nawet wykazać, że rzeczywiście
zamierzał zaoferować Zamawiającemu w ramach oprogramowania równoważnego oprócz
NetWorkera również vProtect. O czymś przeciwnym zdaje się jednak świadczyć złożony
w
ramach oferty opis rozwiązania równoważnego, najwyraźniej przygotowanego
bezpośrednio przez Della (patrz nieusunięty nagłówek „Dell Customer Communication –
Confidential
”), gdzie wiele miejsca poświęcono opisowi funkcjonalności NetWorkera jako
oprogramowania do back
upu środowiska VMare, nie wymieniając wprost w ogóle o backupie
Red Hat Virtualization
, co jest zrozumiałe, biorąc pod uwagę, że do tego ostatniego
konieczne jest oprogramowanie vProtect.
W tak usta
lonych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty są niezasadne.
Skoro pomimo wielości stawianych na wstępie odwołania zarzutów, dotyczą one
odrzucenia oferty Vecto na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy pzp,
przez pryzmat tych
przepisów należy oceniać prawidłowość tej czynności Zamawiającego.
W szczególności bez znaczenia dla sprawy jest zarzut jakoby doszło do naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 192 ust. 2 pzp. Z obszernego uzasadnienia tego zarzutu nie
wynika
zresztą, na czym miałby polegać związek tych dwóch przepisów, z których wyłącznie
pierwszy jest adresowany do zamawiającego jako prowadzącego postępowanie o udzielenie
zamówienia. Natomiast art. 192 ust. 2 pzp, zgodnie z którym Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, jest adresowany wyłącznie do Izby jako
organu orzekającego w sprawie zarzutów objętych odwołaniem spór pomiędzy odwołującym
a
zamawiającym.
Przede wszystkim, pomimo próby postawienia zarzutu naruszenia powagi rzeczy
osądzonej, Odwołującemu nie udało się wskazać żadnego konkretnego przepisu ustawy
pzp, który w związku opisanymi w odwołaniu okolicznościami faktycznymi miałby naruszyć
Zamawiający. Wynika to z tego, że wbrew temu, co zasugerowano w odwołaniu, ustawa pzp
nie tworzy żadnych przeszkód prawnych, aby przy powtarzaniu czynności w prowadzonym
postępowaniu zamawiający nawet diametralnie zmienił stanowisko w stosunku do tego,
które prezentował w toku sprawy zakończonej wyrokiem uchylającym jego czynność
i
nakazującym jej powtórzenie. Naczelnym celem ustawy pzp jest, co wynika m.in. a contrario
z art. 7 ust. 3 pzp, aby wybór najkorzystniejszej oferty został dokonany w zgodzie z jej
Sygn. akt KIO 742/21
przepisami.
Niezależnie od powyższego w opisanych zarówno w odwołaniu (i dalszym piśmie
Odwołującego), jak i odpowiedzi na odwołanie (oraz piśmie Przystępującego)
okolicznościach faktycznych nie ma żadnych podstaw prawnych, aby przyjąć, że rezultat
powtórzonego przez Zamawiającego badania oferty Vecto jest w jakikolwiek sposób objęty
prawomocnością wyroku wydanego w poprzedniej sprawie odwoławczej pomiędzy tymi
samymi uczestnikami sporu. Z istoty rzeczy w takim przypadku, jak w tamtej sprawie, kiedy
Izba nakazuje powtórzenie badania i oceny ofert, co może również obejmować wezwanie
wykonawcy do złożenia wyjaśnień, obiektywnie nie sposób antycypować wyniku tej
czynności, gdyż w przeciwnym razie zbędne byłoby jej przeprowadzanie. Właśnie dlatego
Odwołującemu, pomimo obszerności rozważań, nie udało się przeprowadzić klarownego
i
spójnego logicznie wywodu wykazującego trafność przyjętej przez niego koncepcji
co do
tego, co obejmuje prawomocność wyroku Izby w sprawie sygn. akt KIO 2494/20.
W szczególności Odwołujący oczywiście błędnie utożsamia z wyrokiem zarówno jego
sentencję, jak i uzasadnienie, podczas gdy wyłącznie sentencja stanowi rozstrzygnięcie,
które podlega wykonaniu i podlega ocenie z punktu widzenia prawomocności,
a
uzasadnienie, jak już sama nazwa wskazuje, stanowi wyjaśnienie, dlaczego zapadło takie,
a nie inne rozstrzygnięcie zarzutów zawartych w odwołaniu.
Wobec tego
Izba rozważyła, z uwzględnieniem okoliczności dotyczących tej sprawy,
zakres zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd
{wyrażony również w orzeczeniach przywołanych w odwołaniu}, że zarówno treść s.i.w.z.,
jak i
treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio:
zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego
świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego,
oraz
wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru
złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady –
porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu
zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego,
przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.
Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z.,
ustawa pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie
Sygn. akt KIO 742/21
o
udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił
specyfikację istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 2 pzp), która ma zawierać
w
szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia,
istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania
ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10 i 16 pzp). Z
drugiej strony przepisy zastrzegają pod rygorem
nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego formę elektroniczną opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym
(art. 10a ust. 5 pzp) {w poprzednim st
anie prawnym była to forma pisemna pod rygorem
nieważności}, a treść takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji (art. 82 ust. 3 pzp).
W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta
należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi
na
odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane
świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany
od
wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą
dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia. W szczególności zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta
i
oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty czy oczekiwać potwierdzenia spełniania
poszczególnych wymagań przedmiotowych, zarówno przez złożenie stosownych
oświadczeń, jak i przez opisanie, w jaki sposób zostaną spełnione.
Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty
z
art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi być możliwe uchwycenie, na czym konkretnie taka
niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami s.i.w.z.
Z kolei z
godnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Z
wyjątkiem trybu dialogu konkurencyjnego zmiany te sprowadzają się de facto
do
uregulowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, do którego wprost odesłano również w art. 89 ust.
1 pkt 2 pzp, instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty
ze s
pecyfikacją, co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty.
Reasumując, odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna
z treścią s.i.w.z. w sposób jednoznaczny, zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem
Sygn. akt KIO 742/21
zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających
istotnego charakteru. Jest ono zatem dopuszczalne w takim zakresie, w jakim nie stanowi
naruszenia naczelnych
zasad prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości.
Skoro dopiero w razie zaakceptowania przez Zam
awiającego uzupełnienia treści
oferty o oprogramowanie, które nie zostało w niej wskazane do upływu terminu składania
ofert,
zapewniałaby ona realizację przedmiotu zamówienia, odwołanie jest bezzasadne,
gdyż Zamawiający prawidłowo odrzucił taką ofertę z powołaniem sią na art. 89 ust. 1 pkt 2
w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy pzp.
(rozstr
zygnięcie zarzutu naruszenia innych przepisów}
Ponieważ zarzuty naruszenia wszystkich pozostałych przepisów, które według
sformułowania listy zarzutów na wstępie odwołania miałyby pozostawać w związku z art. 89
ust. 1 pkt 2 pzp, nie mają charakteru samoistnego, należy je również uznać za bezzasadne,
zwłaszcza że de facto nie opierają się na żadnych odrębnych okolicznościach faktycznych.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 nowego pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie
do je
go wyniku, na podstawie art. 575 npzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz § 8 ust. 2 pkt 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając Odwołującego kosztami tego
postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis.
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez niego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2
ustawy z dnia 11 września
r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020
Sygn. akt KIO 742/21
ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga
za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Sygn. akt KIO 742/21
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa – Urząd Komisji Nadzoru Finansowego z siedzibą w Warszawie
{dalej:
„UKNF” lub „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 18 43 ze zm.) {dalej również:
„ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
z
amówienia na dostawy pn. Zakup licencji pojemnościowych oprogramowania Veritas
NetBackup (nr
postępowania DZA.2610.17.2020).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 12 maja 2020 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_092 pod poz. 219189.
Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
1 marca 2021
r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o rozstrzygnięciu
powyższego postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Apex.IT
sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Apex” lub „Przystępujący”}
oraz o
odrzuceniu oferty złożonej przez Vecto sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
11 marca 2021 r.
Vecto sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Vecto”
lub
„Odwołujący”} wniosła w formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od odrzucenia jej oferty przez Zamawiającego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia ustawy pzp {lista
zarzutów}:
1. Art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 87 ust. 1
– przez bezpodstawne uznanie, że oferta Vecto
podlega
odrzuceniu, gdyż zaoferowane rozwiązanie nie współpracuje ze środowiskiem
Red Hat Vi
rtualization oraz dokonano zmiany treści oferty.
2. Art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 192 ust. 2
– przez odrzucenie oferty Odwołującego:
a)
powołując się na niezgodność oferty Vecto ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia {dalej: „SIWZ”} w obszarze dotyczącym współpracy ze środowiskiem Red
Hat Virtualization, pomimo
że kwestia ta była już przedmiotem rozstrzygnięcia w ramach
wyroku K
rajowej Izby Odwoławczej z 2 listopada 2020 r. sygn. akt KIO 2494/20,
z
którego wynika, że m.in. w wyżej wskazanym obszarze nie doszło do niezgodności
treści oferty Vecto z SIWZ, b) w wyniku nieuwzględnienia treści powyższego wyroku,
z
którego wynika, że Zamawiający nie wskazał w SIWZ żadnych wymagających
wykazania obszarów równoważności, w tym także w zakresie Red Hat Virtualization,
Sygn. akt KIO 742/21
poprzestając na nałożeniu na wykonawcę obowiązku takiego doboru produktów
w
ramach oferowanych rozwiązań równoważnych, aby zagwarantować całkowitą
projektową i produkcyjną funkcjonalność, niezawodność, pojemność i bezpieczeństwo,
co Odwołujący dokonał w ramach oferty równoważnej, c) w wyniku nieuwzględnienia
treści powyższego wyroku, z którego wynika, że w przedmiotowym postępowaniu
obowiązek złożenia opisu rozwiązań równoważnych jawi się jako obowiązek li tylko
formalny i jako taki nie może prowadzić do odrzucenia oferty Vecto jako niezgodnej co
do treści z treścią SIWZ (niezgodności co do meritum), a jakiekolwiek zarzucane przez
Zamawiającego braki w kompletności opisu oferowanego rozwiązania równoważnego
pozostają bez znaczenia z perspektywy oceny zgodności treści tej oferty z treścią SIWZ.
3. Art. 82 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1
– przez kreowanie na etapie
odrzucenia oferty Vecto nowy
ch, nieprzewidzianych w SIWZ wymogów i oczekiwań
wyłącznie co do treści złożonej oferty równoważnej, polegających na konieczności
wskazania i nazwania w ofercie r
ównoważnej każdego elementu i składowej
zaoferowanego systemu
, także w obszarze dotyczącym backupu Red Hat VirtuaIization,
mimo
że taki obowiązek nie wynika z SIWZ.
4. Art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. art. 29 ust. 1, 2 i 3, art. 30 ust. 1 pkt 1, art. 30 ust. 5, art. 36
ust. 1 pkt. 3 i 10 oraz art. 14 w zw. z art. 65 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”} w zw. z art. 7
ust. 1
– przez bezpodstawne odrzucenie oferty Vecto, w szczególności nieprawidłowe
uznanie
, że treść tej oferty nie zawiera rozwiązań równoważnych w rozumieniu art. 29
ust. 3 oraz art. 30 ust. 5
w zakresie dotyczącym współpracy i backupu Red Hat
Virtualization, mimo że oferta Vecto spełniła wszystkie wymogi (mimo ich
niedookreśloności) dotyczące zaoferowania rozwiązania równoważnego.
5. Art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. art. 7 ust. 1 i 2 oraz w zw. z art. 5 kc
– przez nierówne, gorsze
traktowanie Vecto
w porównaniu do pozostałych wykonawców biorących udział
w
postępowaniu, próbę instrumentalnego wykorzystania instytucji przewidzianych
w ustawie pzp w celu eliminacji Vecto
z udziału w postępowaniu, co przybrało postać
odrzucenia jego oferty, co stanowi
nadużycie prawa podmiotowego, które nie zasługuje
na ochronę prawną.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu {lista
żądań}:
1.
Unieważnienia odrzucenia oferty Vecto.
2.
Unieważnienia wyboru oferty Apexu.
3. Ponownego badania i
oceny ofert z uwzględnieniem oferty Vecto.
Sygn. akt KIO 742/21
Odwołujący sprecyzował dodatkowo powyższe zarzuty w szczególności przez
podanie nas
tępujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia
odwołania.
{ad pkt 1
. listy zarzutów}
Z uzasadnienia odwołania wynikają następujące okoliczności faktyczne.
Powodem odrzucenia oferty Vecto było wskazanie w wyjaśnieniach z 27 stycznia
2021 r., że zaoferowany system współpracuje ze środowiskiem Red Hat Virtualization dzięki
oprogramowaniu do backupu vProtect, co w ocenie
Zamawiającego stanowiło zmianę treści
oferty.
Vecto zaoferowało rozwiązanie, które zostanie ukompletowane, czyli skonfigurowane
i dostosowane do potrzeb
Zamawiającego, również w zakresie backupu platformy
wirutalizacyjnej Red Hat Virtualization, gdyż integralną częścią systemu Networker w wersji
19.3 stanowi funkcjonalność backupu snapshotowego m.in. dla Red Hat Virtualization.
W wezwaniu do wyjaśnień 22 stycznia 2021 r. Zamawiający sformułował m.in.
następujące pytanie nr 6: Proszę o przedstawienie scenariuszy testowych dotyczących
wdrożenia oferowanego systemu backupowego, będących elementem opisu wdrożenia
zgodnie z wymaganiami zawartymi w pkt IV ppkt 2 opisu prz
edmiotu zamówienia,
obejmujących co najmniej:
a) backup/restore danych w ramach zasobów systemów produkcyjnych z obrazów
przechowywanych w obecnym systemie przy restore do nowej lokalizacji. 11
b) restore BMR (bare metal) (bez wcześniejszego instalowania systemu operacyjnego)
dla maszyn fizycznych Windows, Unix, AIX, Solaris
c) Backup / Restore maszyn wirtualnych (Vmware, RHEV, HyperV) - Restore do tej samej
lokalizacji, do nowej lokalizacji, z zachowaniem UID, z nowym UID.
d) Backup/Restore baz danych: Oracle , DB2, MS SQOL, Lotus Domino
e) Restore danych archiwalnych długookresowych dla wszystkich elementów środowiska
informatycznego UKNF. W szczególności dane macierzowe NDMP, Oracle, DB2, Lotus
Domino, Share Point, Microsoft Exchange (granularne), serwery Windows, Unix, Linux,
Vmware, RHEV.
f) propozycje scenariuszy testowych dla backupu typu copilot dla Oracle (uruchamiane
z DataDomain)
W ramach
wyjaśnień z 27 stycznia 2021 r. Vecto w pierwszej kolejności zauważyło,
co następuje. Również w odniesieniu do pytania nr 6 Wykonawca odsyła Zamawiającego
Sygn. akt KIO 742/21
do
ustaleń poczynionych przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 2 listopada 2020
roku, w sprawie o sygn. akt: KIO 2494/20. Ponownie Zamawiający stawia na etapie
wezwania do wyjaśnień nowy wymóg w stosunku do oferty równoważnej, który nie zaistniał
w SIWZ, czy też wyjaśnieniach SIWZ. W związku z tym Zamawiający nie ma prawa żądać
na
obecnym etapie scenariuszy testowych dotyczących wdrożenia oferowanego systemu
backupowego. Jednocześnie taki wymóg nie wynika z powołanego przez Zamawiającego
rozdziału IV ust. 2 opisu przedmiotu zamówienia. Postanowienia w treści SIWZ, w tym OPZ,
jak zostało to już wskazane w zakresie obowiązków, czy też wymogów kierowanych
do
wykonawców muszą być precyzyjne i podlegają przede wszystkim wykładni literalnej.
Wo
bec tego z rozdziału IV ust. 2 opisu przedmiotu zamówienia nie sposób wywnioskować
obowiązku Wykonawcy w postaci przedstawienia przedmiotowych scenariuszy testowych.
W
obowiązku Zamawiającego opisującego warunki równoważności jest przedstawienie
zestawu te
stów, które mają spełnić na równych zasadach wszyscy Wykonawcy.
Ponadto w ramach wyjaśnień udzielonych w związku z pytaniem nr 6 Vecto:
-
ponownie potwierdziło funkcjonalności systemu istniejące w zaoferowanym
ukompletowaniu, w tym
również backup snapshotowy dla VMware, HyperV, Red Hat
Virtualization;
-
wskazało, że odpowiednia licencja do backupu snapshotowego maszyn wirtualnych Red
Hat Virtualization znajduje się w zaoferowanym pakiecie licencyjnym;
-
przedstawiło odpowiedni schemat backupu z wykorzystaniem funkcjonalności vProtect
zapewniającej backup Red Hat Virtualization.
Według Odwołującego powyższe okoliczności wskazują, że:
-
funkcjonalność vProtect była od początku zawarta w zaoferowanym przez niego w ramach
oferty równoważnej rozwiązaniu Dell EMC, a zatem nie doszło do zmiany treści jego oferty;
-
w udzielonych wyjaśnieniach nie dokonywał w tym zakresie żadnych modyfikacji,
lecz jedynie
doprecyzowywał kwestie, które budziły wątpliwości Zamawiającego;
-
złożone wyjaśnienia powinny wyłączenie utwierdzić Zamawiającego w przekonaniu,
że zaoferowane rozwiązanie jest zgodne z opisem przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że choć wskazał art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp jako
podstawę prawną odrzucenia oferty, z obszernego, 9-stronicowego uzasadnienia nie wynika,
na czym miałaby polegać niezgodność treści oferty Vecto z treścią SIWZ.
Przy czym według Odwołującego, z uwagi na ustalenia poczynione przez Izbę
w
wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 2493/20, Zamawiający nie może skutecznie powoływać
Sygn. akt KIO 742/21
się wyłącznie na brak podania w opisie rozwiązań równoważnych nazwy vProtect jako
jednego z
elementów oferowanego systemu.
Odwołujący podniósł, że celem art. 87 ust. 1 pzp jest umożliwienie zamawiającemu,
w razie powzięcia przez niego wątpliwości, uzyskania dodatkowych informacji na potrzeby
badania i oceny oferty, czemu Vecto uczyniło zadość.
Po
nadto Odwołujący podniósł, że z uwagi na znajdujące w tym zakresie
zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego nie ma możliwości zmiany treści złożonej oferty
bez zgody oblata
, którym w tym przypadku jest Zamawiający.
{ad pkt 2.
listy zarzutów}
Jako istotne okoliczności przywołano następujące fragmenty uzasadnienia wyroku
Izby z 2 listopada 2020 r. sygn. akt KIO 2494/20
w sprawie poprzedniego odwołania Vecto.
Podnieść należy, że zamawiający w uzasadnieniu, identyfikując dostrzeżoną przez
siebie „niezgodność” z SIWZ wskazał jedynie na „pkt IV 2.” Załącznika nr 1 do Projektu
Umo
wy. Podał, że „z treści oferty Wykonawcy VECTO Sp. z o.o., jak również z przesłanych
przez Niego odpowiedzi
(…) nie wynika, iż Wykonawca VECTO Sp. z o.o. wywiązał się
z
obowiązku wynikającego z pkt IV.2 Opisu przedmiotu zamówienia (…)”.
Do kogo zatem kierowany był obowiązek z pkt. IV.2., na czym polegał, czemu miał
służyć i jaki był jego charakter?
Rozstrzygnięcie powyższego ma kluczowe znaczenie dla oceny decyzji
zam
awiającego o odrzuceniu oferty odwołującego, ponieważ punkt IV. 2 stanowił jedyną
podstawę odrzucenia oferty odwołującego wskazaną w uzasadnieniu Był to bezsprzecznie
obowiązek kierowany do wykonawcy, który oferuje rozwiązania równoważne (zdanie zaczyna
się od: „W przypadku zaoferowania rozwiązań równoważnych Wykonawca (…)”, służący
wykazaniu, że oferowane przez takiego wykonawcę rozwiązania równoważne spełniają
wymagania określone przez zamawiającego w Opisie przedmiotu zamówienia (dalsza część
zdania brzmi: „obowiązany jest wykazać, że oferowane przez niego rozwiązanie spełnia
wymagania określone przez Zamawiającego w niniejszym OPZ”), polegający na załączeniu
do oferty opisu oferowa
nych rozwiązań wraz z pełnym podaniem funkcjonalności
proponowanego rozwiązania i przedstawieniu szczegółowego opisu jego wdrożenia
w
środowisku wirtualizacji VMware i Red Hat Virtualization (część zdania w brzmieniu:
„dołączyć opis tych rozwiązań wraz z pełnym podaniem funkcjonalności proponowanego
rozwiązania i jednocześnie przedstawić szczegółowy opis jego wdrożenia w środowisku
wirtualizacji VMware i Red Hat Virtualization
”.
(…)
Sygn. akt KIO 742/21
„O relacji” rozwiązań równoważnych do rozwiązań zawartych w opisie przedmiotu
zamówienia, opartych na oprogramowaniu Veritas NetBackup 8.1.2 – o warunkach
równoważności zamawiający wypowiedział się w pkt. IV. 1. (i tylko w tym punkcie), któremu
nadał taki właśnie tytuł – „Warunki równoważności”.
W ocenie składu orzekającego Izby w pkt. IV.1. zamawiający przesądził,
że rozwiązanie równoważne, zapewniające kompatybilność techniczną i funkcjonalną
ze
sprzętem i oprogramowaniem posiadanym przez zamawiającego (zdanie pierwsze
do
„tj.”) to takie rozwiązanie, które oparte jest na dokonanym przez wykonawcę doborze
produktów, gwarantującym całkowitą projektową i produkcyjną funkcjonalność,
niezawodność, pojemność i bezpieczeństwo po jego instalacji, uruchomieniu i eksploatacji
u
zamawiającego (zdanie drugie po „tj.”), ponieważ drugie zdanie poprzedzone zostało „tj.”,
a zatem zdanie
pierwsze należy rozumieć w sposób wskazany w zdaniu drugim.
Uwzględniając powyższe, uznać należy, że zamawiający nie wskazał w SIWZ
żadnych, wymagających wykazania obszarów równoważności, poprzestając na nałożeniu na
wykonawcę obowiązku doboru produktów w ramach oferowanych rozwiązań równoważnych
(„takiego, aby zagwarantować całkowitą projektową i produkcyjną funkcjonalność,
niezawodność, pojemność i bezpieczeństwo”).
Konfrontując pkt. IV.2. kreujący obowiązek wykazania przez wykonawcę,
że oferowane przez niego rozwiązania równoważne spełniają wymagania określone w opisie
przedmi
otu zamówienia z pkt. IV.1., w którym zamawiający nie zawarł żadnych wymagań
równoważności co do funkcjonalności projektowej czy funkcjonalnej, niezawodności,
pojemności czy bezpieczeństwa, skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że złożony
przez
odwołującego
opis
rozwiązania
równoważnego
(poprzedzony
żądaniem
zamawiającego jego złożenia) nie może stanowić podstawy oceny zgodności treści oferty z
treścią SIWZ (skoro SIWZ nie zawiera „obszaru” wymagającego wykazania
równoważności).
Tym samym obowiązek złożenia opisu rozwiązań równoważnych jawi się jako
obowiązek li tylko formalny i jako taki nie może prowadzić do odrzucenia oferty odwołującego
jako niezgodnej co do treści z treścią SIWZ (niezgodności co do meritum). Jakiekolwiek braki
w
kompletności załączonego przez odwołującego opisu oferowanego rozwiązania
równoważnego pozostają bez znaczenia z perspektywy oceny zgodności treści oferty
odwołującego z treścią SIWZ, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wywiódł, że z przytoczonej przez niego treści uzasadnienia wynikają
następujące konkluzje.
Sygn. akt KIO 742/21
Po pierwsze,
w ramach klauzuli równoważności Zamawiający de iure oczekiwał
od
Odwołującego, aby ten dobrał takie produkty w ramach oferowanych rozwiązań
równoważnych, które zagwarantują całkowitą projektową i produkcyjną funkcjonalność,
niezawodn
ość, pojemność i bezpieczeństwo.
Po drugie,
ze względu na brak wskazania w SIWZ obszaru wymagającego wykazania
równoważności złożony przez Odwołującego opis rozwiązania równoważnego nie może
stanowić podstawy oceny zgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Po trzecie,
obowiązek złożenia opisu rozwiązań równoważnych jawi się jako
obowiązek li tylko formalny i jako taki nie może prowadzić do odrzucenia oferty
O
dwołującego jako niezgodnej co do treści z treścią SIWZ (niezgodnej co do meritum).
Po czwarte, ewentualne braki (których istnieniu Odwołujący zaprzeczył)
w
kompletności załączonego przez Odwołującego opisu oferowanego rozwiązania
równoważnego, również w obszarze dotyczącym backupu Red Hat Virtualization, nawet
gdyby miały miejsce, pozostają bez znaczenia z perspektywy oceny zgodności treści oferty
O
dwołującego z treścią SIWZ.
Po piąte, przede wszystkim według Odwołującego z powyższego wyroku wynika,
że oferta Vecto jest zgodna z treścią SIWZ również w obszarze dotyczącym wdrożenia
bacupu m.in. w
środowisku Red Hat Virtualization.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że odrzucając jego ofertę postąpił wbrew
powyższym konkluzjom, a jak wynika z orzecznictwa Izby, zamawiający jest związany
wyrokiem Izby, chyba że zostanie on uchylony przez sąd okręgowy w wyniku złożonej skargi
{w odwołaniu wskazano na postanowienie Izby z 8 lipca 2014 r. sygn. akt KIO 1318/14}.
{ad pkt 3. i 4.
listy zarzutów}
Według Odwołującego z treści uzasadnienia odrzucenia jego oferty wynika, że gdyby
w ramach treści złożonej oferty wskazał nazwy własne lub handlowe wszystkich elementów
składających się na zaoferowany przez niego system (których jest kilkaset), w tym
w
obszarze dotyczącym Red Hat Virtualization, wówczas jego oferta nie zostałyby
odrzucona.
Odwołujący zrelacjonował, że Zamawiający nigdzie nie wyraził w SIWZ w odniesieniu
do ofe
rty równoważnej oczekuje m.in. wskazania nazwy własnej lub handlowej
i
szczegółowych informacji na temat poszczególnych elementów lub podzespołów systemu
służących do backupu Red Hat Virtualization.
Sygn. akt KIO 742/21
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że po raz kolejny popełnił ten sam błąd,
którego dopuścił się poprzednim razem odrzucając ofertę Vecto, kreując na etapie badania
oferty nowe wymogi w stosunku do
treści oferty równoważnej, w tym co do zapewnienia
backupu Red Hat Virtualization
, niemające żadnego pokrycia w SIWZ.
Tymczasem Izba wprost w sentencji wyroku sygn. akt KIO 2493/20
potwierdziła
zas
adność analogicznego zarzutu poprzedniego odwołania.
{ad pkt 5
. listy zarzutów}
Odwołujący wywiódł, że czynności Zamawiającego podejmowane w ramach
prowadzonego
postępowania, w szczególności biorąc pod uwagę treść uzasadnień odrzuceń
oferty z 21 września 2020 r. i 1 marca 2021 r., a także treść kierowanych wezwań
do
wyjaśnień, wskazują na dyskryminację Vecto tylko z tego powodu, że oferuje rozwiązanie
równoważne w stosunku do obecnie użytkowanego w UKNF, co godzi również w zasady
współżycia społecznego, wypełniając tym samym znamiona nadużycia prawa podmiotowego
przez Zamawiającego.
W odpowiedzi na odwołanie z 19 kwietnia 2021 r. Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania, w szczególności następująco odnosząc się do poszczególnych zarzutów.
{ad pkt 1
. listy zarzutów}
Z odpowiedzi na odwołanie wynikają następujące okoliczności faktyczne dotyczące
wyroku Izby z 2 listopada 2020 r. sygn. akt KIO 2494/20
w sprawie poprzedniego odwołania
Vecto oraz czy
nności podjętych w postępowaniu po jego wydaniu.
W powyższym wyroku Izba nakazała Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)
unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, 3) ponowienie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
O
dwołującego, 4) w pozostałym zakresie Izba oddaliła odwołanie (w tym m.in. w zakresie
postulowanego przez Odwołującego nakazania Zamawiającemu wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej oraz dokonania powtórnego badania i oceny ofert z zastrzeżeniem,
że „oferta Odwołującego jest prawidłowa i jako taka nie powinna podlegać odrzuceniu”) [zob.
treść wyroku, str. nr 1.-2. w zakresie pkt 1)-3) oraz str. 5. w zakresie pkt 4)].
Powyższy wyrok Izby został w całości wykonany przez Zamawiającego, który:
ad 1) 20.11.2020 r.
unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej z 21.09.2020 r., ad 2)
Sygn. akt KIO 742/21
20.11.2020 r. unieważnił odrzucenie oferty Odwołującego z 21.09.2020 r. [dowód w aktach
sprawy,
zawiadomienie
znak
DZADZAZZP.2610.17.2020.ML],
ad
3)
pr
zystąpił
do
powtórnego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w tym
wzywając go do wyjaśnień, które Odwołujący udzielił pismem z 27.01.2021 r.
Chronologia zdarzeń zaistniałych w prowadzonym postępowaniu o udzielenie
zamówienia przed i po wydaniu powyższego wyroku:
1) 21.09.2020 r.
wybór oferty najkorzystniejszej i odrzucenie oferty Odwołującego;
2)
01.10.2020 r. wniesienie odwołania wobec powyższych czynności przez Odwołującego;
3) 02.11.2020 r. wydanie wyrok
u w sprawie powyżej wskazanego odwołania;
4)
20.11.2020 r. unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty
Odwołującego;
5) na 20.11.2020 r. datowana jest zamieszczona
przez firmę Dell EMC na swojej oficjalnej
stronie internetowej informacji jednoznacznie wskazującej, że oprogramowanie
NetWorker (oferowane przez Vecto
) nie obsługuje backupu obrazów od strony systemu
wirtualizacji Red Hat Virtualization (RHEV) [
pismo stanowi załącznik do zawiadomienia
o wyborze oferty najkorzystniejszej
– w aktach sprawy];
6) 22.01.2020 r. w
kontekście powyższej informacji Zamawiający kieruje do Vecto
wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 pzp;
7)
26.01.2021 r. Zamawiający otrzymuje pismo Red Hat Poland sp. z o.o., w którym
wskazano,
że Dell EMC Networker nie występuje na liście dostawców oprogramowania
do backupu platformy wirtualizacyjnej Red Hat Virtualization [
pismo stanowi załącznik
do zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej
– w aktach sprawy];
8) 27.01.2020 r. Vecto
przesłało wyjaśnienia treści złożonej oferty w odpowiedzi
na
wezwanie, o którym mowa w pkt 6) powyżej.
Według Zamawiającego z powyższych okoliczności wynika, co następuje.
Po pierwsze, Zamaw
iający nie mógł i nie postąpił wbrew powyżej wskazanemu
wyrokowi, gdyż Izba w żadnym miejscu Zamawiającemu ani nie nakazała wyboru oferty
Vecto jako najkorzystn
iejszej, ani nie zakazała odrzucenia jego oferty w wyniku
powtórzonych czynności badania i oceny.
Po drugie, w wyniku powtórzenia tych czynności pojawiły się nowe okoliczności, które
stały się podstawą odrzucenia oferty Vecto.
Po trzecie, w konsekwencji obecnie wniesione odwołanie nie dotyczy tych samych
okoliczności, które były oceniane przez Izbę w ramach poprzedniej sprawy odwoławczej.
Sygn. akt KIO 742/21
W ocenie Zamawiającego zarzut odwołania jest niezasadny, gdyż z orzecznictwa Izby
wy
nika, że co prawda każdy zamawiający z jednej strony zobowiązany jest wykonać wyrok
Izby (jeśli nie wnosi skargi do sądu), ale z drugiej strony jest też zobowiązany, zgodnie z art.
7 ust. 3 pzp,
udzielić zamówienia publicznego wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy p
zp. Zamawiający nie może ignorować bowiem nowych okoliczności
faktycznych, o jakich dowiedział się po wykonaniu wcześniejszego wyroku Izby. Zamawiający
powinien w takiej sytuacji powtórzyć czynność badania i oceny ofert oraz dokonać czynności
wykluczenia, odrzucenia lub wyboru oferty
z uwzględnieniem nowych okoliczności
faktycznych, jakie poj
awiły się w postępowaniu a nie były znane ani jemu, ani Izbie na etapie
postępowania odwoławczego (zob. np. wyrok z 21.03.2019 r. sygn. akt KIO 381/19).
{ad pkt 2
. listy zarzutów}
W odpowiedzi na odwołanie zrelacjonowano następujące okoliczności dotyczące
przebiegu badania oferty Vecto.
Brzmienie oświadczenia woli zamieszczonego w formularzu oferty:
Niniejszym oferuję realizację Przedmiotu zamówienia za maksymalną łączną cenę,
która wynosi 1.962.219, 00 zł brutto, (słownie: jeden milion dziewięćset sześćdziesiąt dwa
tysiące dwieście dziewiętnaście złotych), przy zastosowaniu stawki VAT w wysokości 23%.
Oferowane Oprogramowanie (nazwa): Dell EMC Networker 19.3 Dell EMC Data
Protection Advisor 19.3 Dell EMC Data Protection Central 19.3 w ukompletowaniu, zgodnie
z wymaganiami SIWZ oraz 2 szt. Data Domain 6300 w ukompletowaniu, zgodnie
z wymaganiami SIWZ.
W d
ołączonym do oferty opisie oferowanego rozwiązania (plik o nazwie
OpisRozwiazaniaBackupu
v2-sig-sig
) znajdują się w szczególności następujące
stwierdzenia:
Oferowane rozwiązania została zaprojektowane w oparciu o de-duplikację realizowaną przez
moduły NetWorker / Data Domain. Na całość rozwiązania składają się następujące
komponenty: NetWorker
–centalny system backupu i odtwarzania Data Domain – medium
de-duplikacyj
ne przechowujące kapie zapasowe Biblioteka taśmowa [w pkt 1.2.3. Topologia i
opis rozwiązana].
1.2.2 Podsumowanie koncepcji technicznej
Podstawą proponowanej architektury jest sprzętowy backup z de-duplikacją. W ramach
dziennej kopii zapasowej z zabezpieczanych serwerów do medium backupowego (Data
Domain) wys
yłane są dane dowolnym kanałem: 1. SAN 2. LAN 3. W każdym przypadku
dane
są wysyłane bezpośrednio do systemu Data Domain, bez żadnych serwerów
Sygn. akt KIO 742/21
pośredniczących, które podnoszą koszty i spowalniają czas backupu.
W ramach wyjaśnień z 27.01.2021 r. Vecto:
(...)
pragnie wyjaśnić, że System Networker w zaoferowanym ukompletowaniu
zgo
dnie z naszym wcześniejszym opisem wspiera m.in. następujące funkcjonalności:
a) backup plikowy Windows, Linux, AIX, HPUXb)
backup blokowy systemów Windows/
Linuxc) backup online baz danych MS SQL, Oracle, SAP, SAP HANA, DB2, Informix,
d)
systemów pocztowych Exchange oraz Lotuse) backup snapshotowv dla Vmware, HyperV,
Red Hat Virtualizationf)
backup ze środka dla maszyn wirtualnych dowolnego wirtualizatora
g)
deduplikację na źródleh) backup na taśmy
i) backup z wyko
rzystaniem skryptów pre i post. j) revert vm k) FLR dla backupu
snapshotowego l) Instant Recovery
– uruchomienia vm na zasobach repozytorium
backupowego m) backup z ESX n) odtwarzania do ESX o) odtwarzania maszyny wirtualnej
z
inną nazwą.
Wykonawca zaoferował Zamawiającemu m.in. rozwiązania DataDomain 6300. Jak
wynika to z treści oferty równoważnej oraz dotychczasowych wyjaśnień Wykonawcy w tym
przypadku jest to nazwa handlowa kompletu
, na który składają się adekwatnie do 2
wskazanych we wcześniejszym opisie lokalizacji: Lokalizacja 1. 1) Deduplikator 1 szt. 2) 2
serwery niezbędne do uruchomienia (storage node (odpowiednik media serwera,
oprogramowanie monitorująco-raportujące, serwer backupu) Lokalizacja 2 1) Deduplikator 2)
Serwer 1 szt. do uruchomienia (storage node, oprogramowanie monitoru
jąco-raportujące).
Na pytanie nr 5 z wezwa
nia do złożenia wyjaśnień z 10.07.2020 r. (W jaki sposób
będzie przebiegał proces wdrożenia w środowisku VMware i Red Hat Virtualization
z
zachowaniem kompatybilności technicznej i funkcjonalnej ze sprzętem i oprogramowaniem
posiadanym przez Zamawiającego oraz zachowaniem ciągłości pracy istniejącego systemu
backupowego?
) Vecto odpowiedziało następująco: W przypadku Red Hat backup będzie
realizowany jak w punkcie 1b.
Brzmienie wyjaśnień z tego ostatniego pkt: Oferowane
rozwiązanie zakłada backup snapshotowv i agentowy środowiska Red Hat oraz możliwość
backupu obrazów wirtualizacji Red Hat przy z wykorzystaniem OAPP (Networker
Orchestrat
ed Application Protection) który pozwala na integrację dowolnego środowiska
z NetWorkerem i interfejsem NMC Networker Management Console.
Na pytanie nr 6 (Jaka jest rola oprogramowania Dell EMC Data Protection Advisor
19.3 oraz Dell EMC Data Protection Central 19.3.?
) Vecto odpowiedziało: Dell EMC Data
Protection Advisor pozwala na gene
rowanie ponad 180 predefiniowanych raportów
i
tworzenie własnych. Dell EMC Data Protection Central pokazuje w jednym miejscu całość
środowiska backupowego (serwer backupu / media backupowe).
Sygn. akt KIO 742/21
Z kolei na pytanie nr 7 (Jaki jest typ i
jakq ilość licencji zawiera zaoferowane
oprogramowanie DELL EMC Networker 19.3, DELL EMC Data Protection Advisor 19.3 oraz
DELL EMC Data Protection Central 19.3?
) Vecto udzieliło następującej odpowiedzi:
Zaoferowane rozwiązanie składa się z ilości licencji niezbędnej do zbackupowania 150TB
danych zgodnie z wymaganiami słwz. Oferujemy m.in. 150 licencji DELL EMC Networker
19.3, 1 szt. DELL EMC Data Protection Advisor 19.3 oraz 1 szt. DELL EMC Data Protection
Central 19.3.
Brzmienie wyjaśnień dotyczących ceny oferty oraz załączonego do nich oświadczenia
Dell sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie:
W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia czy oferta zawiera
rażąco niską cenę wyjaśniamy:
1. Zgodnie z załączonym dokumentem wystawionym przez firmę Dell cena zakupu wynosi
1 660 500,-
zł brutto i zawiera wszystkie składniki dostarczane przez Dell potrzebne
do
realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami z SIWZ (KNF_wyjaśnienia),
2. Vecto wyja
śnia, że zaoferowana cena obejmuje wszystkie koszty i składniki związane
z wykonan
iem zamówienia oraz warunkami stawianymi przez Zamawiającego,
3. Cena sprzedaży zawiera koszty usługi, dostawy i znaczący zysk firmy Vecto sp. z o.o..
{ponadto w zamieszczonej tabeli oprócz wspomnianej ceny zakupu „Składników systemu
dostarczanych przez fi
rmę Dell, wskazano wycenę „Wdrożenia i uruchomienia systemu”,
wielkość „Rezerwy” oraz „Marży Vecto”}.
Na prośbę formy Vecto Sp. z o.o. informujemy Państwa, że cena zakupu produktów
firmy Dell EMC, w tym kompletu licencji DELL EMC Networker 19.3, DELL EMC Data
Protection Advisor 19.3, DELL EMC Data Protection Central 19.3
oraz dwóch urządzeń
DELL EMC DD6300 w konfiguracji zgodnej z wymaganiami
Zamawiającego nie przekroczą
kwoty 1 660
500 zł.
Zamawiający ponadto ustalił, że:
- producent oferowanego przez Ve
cto rozwiązania (Dell EMC) na swojej oficjalnej stronie
internetowej
zamieścił
datowaną
na
20.11.2020
informację
(pod
adresem:
https://www.dell.com/support/kbdoc/plpl/000022805/networker-support-for-red-hat-enterprise
-virtualization-rhev
), że oprogramowanie NetWorker nie obsługuje backupu obrazów (image)
od strony systemu wirtualizacji Red Hat Virtualization (RHEV),
- wg stanowis
ka producenta środowiska Red Hat Virtualization Dell EMC Networker nie
występuje na liście dostawców oprogramowania do backupu platformy wirtualizacyjnej Red
Hat Virtualization.
Zamawiający ponownie zwrócił się do Vecto, które w piśmie z 27.01.2021 r. złożyło
Sygn. akt KIO 742/21
następujące wyjaśnienia: Jeśli zaś chodzi o backup maszyn RedHat to jest on robiony
snapshotowo. Odpowiednia licencja do backupu snapshotowego maszyn wirtualnych
RedHat znajduje się w pakiecie licencyjnym przez nas zaoferowanym. Jest to funkcjonalność
rozwiązania vProtect, którą obecnie używa Zamawiający. To rozwiązanie, gwarantując
wykonywania konsystentych backupów snapshotowych…
Według Zamawiającego tym samym Vecto przyznało, że dla spełnienia wymogu
współpracy zaoferowanego oprogramowania z Red Hat Virtualization będzie konieczne
wykorzystanie oprogramowanie vProt
ect, co stanowi oczywistą zmianę stanowiska
w stosunku do uprzednio
składanych oświadczeń, a przede wszystkim w stosunku do treści
złożonej oferty, gdyż oprogramowanie to nie zostało ujęte ani w formularzu ofertowym,
ani w
opisie oferowanego rozwiązania. Oprogramowanie vProtect nie zostało także ujęte
w
ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w których wyspecyfikował i wycenił jedynie produkty
firmy Dell.
Zamawiający podkreślił, że w ostatnich wyjaśnieniach Vecto w ramach odpowiedzi
na to samo pytanie wpierw wymienia funkcj
onalności zaoferowanego oprogramowania
NetWorker, lecz następnie w odniesieniu do współpracy z Red Hat Virtualization powołuje się
na system vProtect. Ponadto z
zamieszczonego schematu działania vProtect wynika, że jest
to
bardzo istotny składnik całości rozwiązania i stanowi odrębne (od oferowanego
oprogramowania NetWorker)
oprogramowanie, wymagające odrębnej infrastruktury
technicznej, które jedynie współpracuje z zaoferowanymi urządzeniami DataDomain oraz
oprogramowaniem NetWorker.
Z wyjaśnień wynika także, że oprogramowanie vProtect jest
przedmiotem odrębnej licencji, która nie została ujęta w złożonej ofercie.
Zamawiający powołał się na ugruntowaną linię orzeczniczą Izby, zgodnie z którą
opisany powyżej stan faktyczny należy ocenić jako nieuprawnioną zmianę treści oferty przez
wykonawcę w toku składanych wyjaśnień. Jednocześnie wyjaśnienia treści oferty stanowią
rodzaj wykładni oświadczenia woli wykonawcy (jego oferty), dlatego przyjęcie przez
zamawiającego wyjaśnień zmieniających treść złożonej oferty nie może być uznane
za
wyjaśnienie treści oferty, tylko za negocjacje jej treści, zakazane w art. 87 ust. 1 zdanie
drugie ustawy pzp.
Zamawiający zwrócił uwagę na wyrok Izby z 12 marca 2020 r. sygn. akt: KIO 418/20,
KIO 419/20, KIO 420/20,
w którego uzasadnieniu Izba analizowała, czy możliwe jest
odrzucenie oferty wykonawcy z uwagi na niezgodność jej treści z treścią SIWZ, gdy wynika
ona z wyjaśnień składanych przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego.
Sygn. akt KIO 742/21
Odwołujący argumentował tam, że sankcja odrzucenia oferty, o której mowa w art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy p
zp, posługuje się wprawdzie pojęciem oferty, jednakże w tym przypadku
chodzi o ofertę w ujęciu wąskim (sensu stricto). Czymś zupełnie innym jest natomiast
szerokie pojęcie oferty (sensu largo), używane jako określenie całego pakietu dokumentów
czy wyjaśnień składanych przez wykonawców w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Izba nie p
rzychyliła się do takiego stanowiska. W jej ocenie wyjaśnienia treści
oferty,
składane na niezakwestionowane wezwanie zamawiającego wystosowane w toku
badania oferty,
wiążą odwołującego na równi z treścią pierwotnie złożonej oferty i winny być
traktowane analogicznie
. Dlatego też stwierdzone w toku badania wyjaśnień sprzeczności
mogą stanowić podstawę do uznania, że oferta złożona w postępowaniu podlegała
odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp.
Zamawiający wywiódł ponadto, że granicą zastosowania art. 87 ust. 1 pzp na gruncie
utrwalonego orzecznictwa Izby
jest niezmienność treści oferty i zakaz złożenia i przyjęcia
przez zamawiającego takich wyjaśnień, które prowadziłyby do istotnych zmian w treści oferty
lub zmierzałby do prowadzenia negocjacji miedzy wykonawcą a zamawiającym (zob. choćby
wyrok z 3 lipca 2018 r. sygn. akt KIO 1194/18 czy wyrok z 21 grudnia 2017 r. sygn. akt KIO
2574/17). Wyjaśnienia składane przez wykonawcę muszą zatem ograniczać się wyłącznie
do wskazania sposobu rozumien
ia treści zawartych w złożonej ofercie, nie mogą natomiast
jej rozszerzać ani ograniczać.
{ad pkt 3. i 4.
listy zarzutów}
Zamawiający podał, że zgodnie z pkt 7.11. SIWZ oferta musiała zostać sporządzona
w formie zgodnej z treścią formularza oferty, z wykorzystaniem wzoru stanowiącego
z
ałącznik nr 1 do SIWZ, zawierającego w szczególności: wskazanie oferowanego
przedmiotu zamówienia, łączną cenę ofertową brutto, zobowiązanie dotyczące terminu
realizacji zamówienia, oświadczenie o okresie związania ofertą oraz o akceptacji wszystkich
postanowień SIWZ i Projektu Umowy bez zastrzeżeń, a także informację, którą część
zamówienia Wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy (treść SIWZ w aktach sprawy).
Zamawiający stwierdził, że wprost wymagał w SIWZ wskazania w ofercie nazwy
oferowanego oprogramowania
, nie czyniąc w żadnym miejscu SIWZ ograniczenia
ilościowego czy rodzajowego w tym zakresie. Powyższy wymóg dotyczył każdego
zaoferowania rozwiązania, w tym także rozwiązania równoważnego. Oczywistym jest zatem,
że każdy wykonawca zobligowany był podać nazwę każdego oprogramowania, jakie jest
w
ramach oferty oferowane Zamawiającemu.
Sygn. akt KIO 742/21
Zamawiający dodał, że jeżeli Odwołujący miał w tym zakresie jakiekolwiek
wątpliwości na etapie konstruowania oferty, zobligowany był skierować w tym zakresie
odpowiedni wnio
sek o wyjaśnienie treści SIWZ, czego jednak w odniesieniu
do
przedmiotowej kwestii żaden wykonawca nie uczynił. Tym samym każdy wykonawca,
w
tym Odwołujący, był treścią SIWZ we wskazanym powyżej brzmieniu związany.
{ad pkt 5
. listy zarzutów}
W ocenie Zamawiającego jego działania wynikają z jedynie z obowiązków
spoczywających na nim jako dysponencie środków publicznych podlegającego reżimowi
ustawy o dyscyplinie finansów publicznych, zobowiązanemu do ich wydatkowania w sposób
gospodarny, racjonalny, celowy i oszczędny. Jednocześnie obowiązkiem zamawiającego
wynikającym z przepisów ustawy pzp jest dogłębne zbadanie i ocena prawidłowości
złożonych ofert, zwłaszcza jeżeli oświadczenia składane w treści ofert przez danego
wykon
awcę są rozbieżne ze składanymi przez niego w toku postępowania wyjaśnieniami,
czy
– jak ma to miejsce w omawianym stanie faktycznym – jednocześnie są one wprost
sprzeczne z ogólnodostępnymi informacjami dotyczącymi zakresu lub przedmiotu
oferowanego przez
niego świadczenia.
Jako przystępujący po stronie Zamawiającego Apex w piśmie przesłanym 16 kwietnia
2021 r.
wniósł o oddalenie odwołania, przedstawiając w odniesieniu do poszczególnych
zarzutów argumentację zbieżną z odpowiedzią na odwołanie.
Z uwagi
na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
uczestnicy sporu pozostali przy swoich stanowiskach i argumentacji.
Po
przeprowadzeniu
rozp
rawy z udziałem Odwołującego, Zamawiającego
i
Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zaznaczyć należy, że z uwagi na datę wniesienia rozpoznawanego odwołania
do
postępowania odwoławczego w tej sprawie, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia 11
Sygn. akt KIO 742/21
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.
poz. 2020 ze zm.), zna
jdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) {dalej: „nowa ustawa pzp”
lub
„npzp”}.
Z
art. 505 ust. 1 npzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie
może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów
ustawy pzp
, gdyż odrzucenie jego oferty uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie
przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
Z uwagi na przedłożenie przez Odwołującego pisma procesowego, jak to określono –
w celu uszczegółowienia argumentacji przedstawionej w odwołaniu – konieczne stało się
zaznaczenie, że sprawa została rozpoznana w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu.
Zgodnie z art. 555 npzp p
rzepisem Izba nie może bowiem orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu,
którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny
prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności),
jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w
odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic
kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Pomimo wielości stawianych na wstępie odwołania zarzutów, dotyczą one odrzucenia
oferty Vecto, czyli
jednej i tej samej czynności Zamawiającego, podjętej w wyniku
unieważnienia pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej i pierwszego odrzucenia oferty
Vecto oraz
powtórzenia badania i oceny ofert nakazanych przez Izbę wyrokiem z 2 listopada
2020 r. sygn. akt KIO 2494/20
w sprawie z poprzedniego odwołania Vecto.
Oczywiste jest, że skoro Izba nie nakazała, pomimo zgłoszenia takiego żądania przez
Odwołującego w poprzedniej sprawie, wyboru oferty Vecto jako najkorzystniejszej,
a
powtórzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem tej oferty, wyrok w poprzedniej
Sygn. akt KIO 742/21
sprawie nie przesądzał i obiektywnie nie mógł przesądzać, jaki będzie wynik tych czynności
przeprowadzonych po jego wydaniu.
Ponieważ treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej: „SIWZ”, s.i.w.z.”
lub „specyfikacja”} oraz przebieg badania oferty Vecto przez Zamawiającego zostały
szczegółowo odzwierciedlone w odwołaniu lub odpowiedzi na odwołanie, wystarczające
będzie następujące podsumowanie i uzupełnienie.
Przedmiotem tego zamówienia jest rozbudowa posiadanego przez Zamawiającego
systemu backupu, opartego o oprogramowanie Veritas NetBackup (NetBackup Platform
Base Complete Ed Xplat 1 Front End TB Onpremise Standard Perepetual Flexible License),
umożliwiająca zwiększenie wolumenu zabezpieczanych danych na front endzie o kolejne 60
TB albo dostarczenie w tym zakresie
rozwiązania równoważnego (obejmującego licencje
dla
całości środowiska backupowego UKNF tj. 120 TB danych front end plus 30 TB danych
front end dla ba
ckupów środowiska wirtualnego VMware), wraz ze wsparciem producenta
do 07.10.2022
r., co na potrzeby s.i.w.z. określono mianem „Oprogramowania” [patrz pkt I
załącznika nr 1 do umowy – Opis przedmiotu zamówienia (dalej: „o.p.z.”) w zw. z pkt IV.1. lit.
a) oraz definicja zawarta w pkt 1. definicji
wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 2
do s.i.w.z. ].
O
fertę należało złożyć zgodnie z treścią formularza ofertowego, w tym wskazać
oferowany przedmiot zamówienia przez podanie nazwy oferowanego Oprogramowania [pkt
7.11. s.i.w.z. w zw. z 2. akapitem na str. 2.
załącznika nr 1 do s.i.w.z.], którego dostawa
będzie przedmiotem umowy w sprawie tego zamówienia publicznego.
W przypadku zaoferowania rozwiązania równoważnego Zamawiający zażądał
dodatkowo dołączenia opisu jego funkcjonalności oraz szczegółowego opisu jego wdrożenia
w środowisku wirtualizacji VMware i Red Hat Virtualization [patrz pkt IV.2. o.p.z.].
Vecto sprecyzowało, że przedmiotem oferty jest Oprogramowanie o nazwie: Dell
EMC Networker 19.3, Dell EMC Data Protection Advisor 19.3, Dell EMC Data Protection
Central 19.3 oraz 2 szt. Data Domain 6300
– jak to określono – „w ukompletowaniu zgodnym
z wymaganiami SIWZ
” [formularz ofertowy Vecto].
W załączonym opisie rozwiązania równoważnego na wstępie wskazano m.in.,
że system Data Domain / NetWorker to obecnie najlepsze na rynku narzędzie
do
zabezpieczania i odtwarzania środowiska Vmware [zob. ostatni akapit na str. 2.]. Przy
czym w opisie modułu NetWorker {również w zapisie „Networker”} – określonego jako
narzędzie do zabezpieczenia i odtwarzania środowiska VMware – wielokrotnie pada nazwa
VMware
{również w zapisie: „VMWare”}, a ani razu nie pojawia się nazwa Red Hat
Sygn. akt KIO 742/21
Virtualization [zob. pkt 2.2. NetWorker, str. 18-20].
W wezwaniu do wyjaśnień z 10 lipca 2020 r. Zamawiający zwrócił się do Vecto wprost
o podanie typu oraz liczby
licencji, które obejmuje zaoferowane oprogramowanie Dell EMC
Networker 19.3, Dell EMC Data Protection Advisor 19.3, Dell EMC Data Protection Central
19.3 [zob. pyt. 7.]
W piśmie z 15 lipca 2020 r. Vecto odpowiedziało, że zaoferowane rozwiązanie
obejmuje liczbę licencji niezbędnych do zbackupowania 150 TB danych, w tym m.in. 150
licencji Dell EMC NetWorker oraz po 1 szt. Dell EMC Data Protection Advisor 19.3 i Dell
EMC Data Protection Central 19.3 [zob. odp. na pyt. 7.]
Ponadto w piśmie z 10 lipca 2020 r. Zamawiający zapytał Vecto m.in. o to, w jaki
sposób przeniesie polityki backupowe dla środowiska Red Hat Virtualization oraz w jaki
sposób będzie przebiegał proces wdrożenia w tym środowisku [zob. pyt. 1. lit. a. oraz pyt.
5.].
W piśmie z 15 lipca 2020 r. Vecto w odniesieniu do obu tych kwestii wyjaśniło,
że oferowane rozwiązanie zakłada backup snapshotowy i agentowy środowiska Red Hat
oraz
możliwość backupu obrazów wirtualizacji Red Hat przy z wykorzystaniem OAPP
(Networker Orchestrated Application Protection),
który pozwala na integracje dowolnego
środowiska z NetWorkerem i interfejsem NMC NetWorker Management Console [zob.
pierwszy akapit na str. 2. i odesłanie w ostatnim zdaniu odpowiedzi na pyt. 5.].
W wezwaniu do
wyjaśnień z 22 stycznia 2021 r. Zamawiający zwrócił się
w
szczególności o przedstawienie scenariuszy testowych dotyczących wdrożenia
oferowanego systemu backupowego, przewidujących backup i odtworzenie danych,
m.in. w odniesieniu do maszyn wirtualnych RHEV [zob. pyt. 6. lit. c. oraz e. ].
W piśmie z 27 stycznia 2021 r. Vecto odmówiło uczynienia zadość takiemu wezwaniu
jako wykraczającemu poza wymagania postawione w s.i.w.z dla opisu rozwiązania
równoważnego.
Jednocześnie po raz pierwszy wskazało, że backup snapshotowy maszyn wirtualnych
RedHat jest możliwy dzięki licencji na vProtect, co określono jako „funkcjonalność vProtect
zawartą w oferowanym rozwiązaniu DELL EMC” [zob. odp. na pyt. 7.].
Za
niesporne, w tym stanowiące przedmiot powszechnie dostępnej wiedzy, należy
uznać następujące okoliczności.
Dell EMC NetWorker, Dell EMC Data Protection Advisor, Dell EMC Data Protection
Central są nazwy handlowe trzech rodzajów oprogramowania amerykańskiego producenta
Dell EMC
, które w wersji 19.3 zostały zaoferowane w tym postępowaniu przez Vecto.
Sygn. akt KIO 742/21
Dell EMC stanowi część amerykańskiej korporacji Dell Technologies, wyodrębnioną
po tym, jak w 2015 r. Dell Inc.
przejął innego amerykańską korporację, EMC Corporation,
producenta komputerowych systemów zarządzania i przechowywania danych, w tym m.in.
wskazanego powyżej oprogramowania.
Z kolei vProtect to oprogramowanie polskiej firmy informatycznej Storware (sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie), które jako tzw. oprogramowanie OEM (skrót od ang. Original
Equipment Manufactu
rer) jest także dystrybuowane przez Dell EMC.
O odrębności oprogramowania vProtect, niezależnie od sposobu jego dystrybucji,
najlepiej świadczy okoliczność, że w ramach wyjaśnień z 27 stycznia 2021 r. Vecto posłużyło
się dla zobrazowania jego funkcjonalności, w tym współpracy z Data Domain, schematem
pochodzącym od Storeware (patrz logotyp „vProtect by Storeware”).
Jak wykazał Zamawiający, Dell EMC wskazuje na swojej oficjalnej stronie wsparcia
technicznego jako informację aktualną na 20 listopada 2020 r. (czyli również w odniesieniu
do wersji zaoferowanej w tym postępowaniu przez Vecto), że oprogramowanie NetWorker
nie obsługuje backupu obrazów od strony systemu wirtualizacji Red Hat Virtualization.
Powyższe znajduje dodatkowo potwierdzenie w uzyskanym przez Zamawiającego
oświadczeniu Red Hat Poland sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, że Dell EMC NetWorker
nie występuje na liście dostawców oprogramowania do backupu platformy wirtualizacyjnej
Red Hat Virtualization.
Skoro oprogramowania NetWorker i vProtect
mają odmienny zakres zastosowania,
oba powinny zostać uwidocznione w formularzu oferty jako elementy kompleksowego
rozwiązania oferowanego przez Vecto rozwiązania. Niezrozumiałe i nieudowodnione
pozostało twierdzenie Odwołującego, jakoby wskazanie przez niego oprogramowania
vProtect
oznaczałoby konieczność podania kilkudziesięciu czy kilkuset (Odwołujący nie był
w tej kwestii konsekwentny w toku rozprawy) nazw
innych rodzajów oprogramowania.
Na Odwołującym spoczywał ciężar wykazania, że przedmiotem oferty było również
oprogramowanie vProtect
, które jest niezbędne dla zapewnienia backupu środowiska Red
Hat Virtualizat
ion, czemu nie sprostał. Na poparcie swego twierdzenia, które przecież nie
znajduje potwierdzenia w treści dokumentów oferty, powołał się bowiem wyłącznie
na
uzyskane na potrzeby tego postępowania odwoławczego oświadczenia.
Po pierwsze, oświadczenie Dell sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w następującym
brzmieniu:
(…) integralną częścią produktu (…) firmy Dell EMC – kompletu licencji DELL
Sygn. akt KIO 742/21
EMC NetWorker 19.3, DELL EMC Data Protection Advisor 19.3, DELL EMC Data Protection
Central 19.3 jest rozwiązanie umożliwiające bacup i współpracę z Red Hat Virtualization w
po
staci funkcjonalności vProtect. W wyżej wskazanym produkcie DELL EMC funkcjonalność
vProtect jest dystrybuowana w wersji OEM, co oznacza
, że rozwiązanie vProtect jest
przypisane do przedmiotowego produktu DELL EMC. Zastosowanie wersji OEM rozwiązania
vProtect pozwala naszej firmie sprzedawać produkt vProtect pod własną marką DELL EMC.
Przede wszystkim, po
nieważ jest to podmiot mający bezpośredni interes majątkowy
w
tym, aby Vecto uzyskało przedmiotowe zamówienie, tak złożone oświadczenie należy
uznać za niewiarygodne. Dodatkowo nie zostało ono poparte żadnymi dokumentami
źródłowymi np. ofertą, którą Dell złożył Vecto, czy, jeszcze lepiej, dokumentacją techniczną,
które potwierdzałyby, że vProtect na potrzeby tego zamówienia albo, jeszcze lepiej,
obiektywnie
stanowi li tylko funkcjonalność któregoś z trzech programów wyszczególnionych
w formula
rzu oferty złożonej następnie przez Vecto Zamawiającemu.
Nie sposób nie zauważyć, że jak na oświadczenie składane de facto w imieniu
producenta Dell EMC,
zostało ono enigmatycznie, ogólnikowo i wewnętrznie niespójnie
sformułowane. Nie wiadomo, co właściwie oznacza „funkcjonalność vProtect”, ewentualnie
„rozwiązanie vProtect” w odniesieniu do oprogramowania vProtect dystrybuowanego
w
wersji OEM. Tym bardziej niejasne jest, w kontekście wymienionych konkretnie z nazwy
trzech produktów, funkcjonalnością którego z nich miałby stanowić vProtect, gdyż zamiast
tego wskazano jako produkt nazwę producenta, tyle że w innym zapisie. Co więcej,
już w następnym zdaniu vProtect określony został jako produkt, który może być sprzedawany
pod marką DELL EMC, co prowadziłoby do wniosku, że wobec tego nic nie stało
na
przeszkodzie, aby Vecto wskazało w formularzu oferty, że oferowane rozwiązanie
obejmuje również DELL EMC vProtect w odpowiedniej wersji.
Z analogicznych względów nie jest wiarygodne oświadczenie Storware sp. z o.o.
z
siedzibą w Lesznie z 1 marca 2021 r. Przede wszystkim z faktu, że Dell ma prawo
integrować oprogramowanie vProtect m.in. z oprogramowaniem DELL EMC NetWorker
i
używać go pod własną marką nie wynika nic konkretnego na potrzeby tej sprawy,
gdyż autor oświadczenia wprost daje do zrozumienia, że nie wie, czy do takiej integracji
faktycznie doszło, a tym bardziej nie może mieć wiedzy, co Vecto zaoferowało
Zamawiającemu.
Niezależnie od tego, jak wynika z wydruku wyciągu z oficjalnej dokumentacji
technicznej oprogramowania Storeware vProtect
, obsługuje ono szeroką gamę platform
wirtualnych, takich jak Red Hat Virtualization, oraz integruje się z różnymi miejscami
docelowymi kopii zapasowych, takimi jak: Dell EMC Data Domain (integracja BoostFS)
Sygn. akt KIO 742/21
czy Dell EMC NetW
orker (wydruk złożony na rozprawie przez Zamawiającego).
Inaczej rzecz ujmując, Odwołujący nie był w stanie nawet wykazać, że rzeczywiście
zamierzał zaoferować Zamawiającemu w ramach oprogramowania równoważnego oprócz
NetWorkera również vProtect. O czymś przeciwnym zdaje się jednak świadczyć złożony
w
ramach oferty opis rozwiązania równoważnego, najwyraźniej przygotowanego
bezpośrednio przez Della (patrz nieusunięty nagłówek „Dell Customer Communication –
Confidential
”), gdzie wiele miejsca poświęcono opisowi funkcjonalności NetWorkera jako
oprogramowania do back
upu środowiska VMare, nie wymieniając wprost w ogóle o backupie
Red Hat Virtualization
, co jest zrozumiałe, biorąc pod uwagę, że do tego ostatniego
konieczne jest oprogramowanie vProtect.
W tak usta
lonych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty są niezasadne.
Skoro pomimo wielości stawianych na wstępie odwołania zarzutów, dotyczą one
odrzucenia oferty Vecto na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy pzp,
przez pryzmat tych
przepisów należy oceniać prawidłowość tej czynności Zamawiającego.
W szczególności bez znaczenia dla sprawy jest zarzut jakoby doszło do naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 192 ust. 2 pzp. Z obszernego uzasadnienia tego zarzutu nie
wynika
zresztą, na czym miałby polegać związek tych dwóch przepisów, z których wyłącznie
pierwszy jest adresowany do zamawiającego jako prowadzącego postępowanie o udzielenie
zamówienia. Natomiast art. 192 ust. 2 pzp, zgodnie z którym Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, jest adresowany wyłącznie do Izby jako
organu orzekającego w sprawie zarzutów objętych odwołaniem spór pomiędzy odwołującym
a
zamawiającym.
Przede wszystkim, pomimo próby postawienia zarzutu naruszenia powagi rzeczy
osądzonej, Odwołującemu nie udało się wskazać żadnego konkretnego przepisu ustawy
pzp, który w związku opisanymi w odwołaniu okolicznościami faktycznymi miałby naruszyć
Zamawiający. Wynika to z tego, że wbrew temu, co zasugerowano w odwołaniu, ustawa pzp
nie tworzy żadnych przeszkód prawnych, aby przy powtarzaniu czynności w prowadzonym
postępowaniu zamawiający nawet diametralnie zmienił stanowisko w stosunku do tego,
które prezentował w toku sprawy zakończonej wyrokiem uchylającym jego czynność
i
nakazującym jej powtórzenie. Naczelnym celem ustawy pzp jest, co wynika m.in. a contrario
z art. 7 ust. 3 pzp, aby wybór najkorzystniejszej oferty został dokonany w zgodzie z jej
Sygn. akt KIO 742/21
przepisami.
Niezależnie od powyższego w opisanych zarówno w odwołaniu (i dalszym piśmie
Odwołującego), jak i odpowiedzi na odwołanie (oraz piśmie Przystępującego)
okolicznościach faktycznych nie ma żadnych podstaw prawnych, aby przyjąć, że rezultat
powtórzonego przez Zamawiającego badania oferty Vecto jest w jakikolwiek sposób objęty
prawomocnością wyroku wydanego w poprzedniej sprawie odwoławczej pomiędzy tymi
samymi uczestnikami sporu. Z istoty rzeczy w takim przypadku, jak w tamtej sprawie, kiedy
Izba nakazuje powtórzenie badania i oceny ofert, co może również obejmować wezwanie
wykonawcy do złożenia wyjaśnień, obiektywnie nie sposób antycypować wyniku tej
czynności, gdyż w przeciwnym razie zbędne byłoby jej przeprowadzanie. Właśnie dlatego
Odwołującemu, pomimo obszerności rozważań, nie udało się przeprowadzić klarownego
i
spójnego logicznie wywodu wykazującego trafność przyjętej przez niego koncepcji
co do
tego, co obejmuje prawomocność wyroku Izby w sprawie sygn. akt KIO 2494/20.
W szczególności Odwołujący oczywiście błędnie utożsamia z wyrokiem zarówno jego
sentencję, jak i uzasadnienie, podczas gdy wyłącznie sentencja stanowi rozstrzygnięcie,
które podlega wykonaniu i podlega ocenie z punktu widzenia prawomocności,
a
uzasadnienie, jak już sama nazwa wskazuje, stanowi wyjaśnienie, dlaczego zapadło takie,
a nie inne rozstrzygnięcie zarzutów zawartych w odwołaniu.
Wobec tego
Izba rozważyła, z uwzględnieniem okoliczności dotyczących tej sprawy,
zakres zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd
{wyrażony również w orzeczeniach przywołanych w odwołaniu}, że zarówno treść s.i.w.z.,
jak i
treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio:
zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego
świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego,
oraz
wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru
złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady –
porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu
zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego,
przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.
Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z.,
ustawa pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie
Sygn. akt KIO 742/21
o
udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił
specyfikację istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 2 pzp), która ma zawierać
w
szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia,
istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania
ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10 i 16 pzp). Z
drugiej strony przepisy zastrzegają pod rygorem
nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego formę elektroniczną opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym
(art. 10a ust. 5 pzp) {w poprzednim st
anie prawnym była to forma pisemna pod rygorem
nieważności}, a treść takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji (art. 82 ust. 3 pzp).
W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta
należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi
na
odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane
świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany
od
wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą
dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia. W szczególności zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta
i
oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty czy oczekiwać potwierdzenia spełniania
poszczególnych wymagań przedmiotowych, zarówno przez złożenie stosownych
oświadczeń, jak i przez opisanie, w jaki sposób zostaną spełnione.
Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty
z
art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi być możliwe uchwycenie, na czym konkretnie taka
niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami s.i.w.z.
Z kolei z
godnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Z
wyjątkiem trybu dialogu konkurencyjnego zmiany te sprowadzają się de facto
do
uregulowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, do którego wprost odesłano również w art. 89 ust.
1 pkt 2 pzp, instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty
ze s
pecyfikacją, co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty.
Reasumując, odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna
z treścią s.i.w.z. w sposób jednoznaczny, zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem
Sygn. akt KIO 742/21
zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z s.i.w.z. niemających
istotnego charakteru. Jest ono zatem dopuszczalne w takim zakresie, w jakim nie stanowi
naruszenia naczelnych
zasad prowadzenia postępowania z zachowaniem uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości.
Skoro dopiero w razie zaakceptowania przez Zam
awiającego uzupełnienia treści
oferty o oprogramowanie, które nie zostało w niej wskazane do upływu terminu składania
ofert,
zapewniałaby ona realizację przedmiotu zamówienia, odwołanie jest bezzasadne,
gdyż Zamawiający prawidłowo odrzucił taką ofertę z powołaniem sią na art. 89 ust. 1 pkt 2
w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy pzp.
(rozstr
zygnięcie zarzutu naruszenia innych przepisów}
Ponieważ zarzuty naruszenia wszystkich pozostałych przepisów, które według
sformułowania listy zarzutów na wstępie odwołania miałyby pozostawać w związku z art. 89
ust. 1 pkt 2 pzp, nie mają charakteru samoistnego, należy je również uznać za bezzasadne,
zwłaszcza że de facto nie opierają się na żadnych odrębnych okolicznościach faktycznych.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 nowego pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie
do je
go wyniku, na podstawie art. 575 npzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz § 8 ust. 2 pkt 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych
rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając Odwołującego kosztami tego
postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1704/21 z dnia 2021-07-01
- Sygn. akt KIO 1320/21 z dnia 2021-06-28
- Sygn. akt KIO 1285/21 z dnia 2021-06-25
- Sygn. akt KIO 1257/21 z dnia 2021-06-25
- Sygn. akt KIO 731/21, KIO 747/21 z dnia 2021-06-22
