rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-04-21
rok: 2021
data dokumentu: 2021-04-21
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 793/21
KIO 793/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
16 kwietnia 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa
K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 marca 2021 r. przez odwołującego BUDIMEX S.A.
w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. w Warszawie przy udziale wykonawcy
Pomorskie Przedsiębiorstwo
Mechaniczno-Torowe Sp.
z o.o. w Gdańsku przystępującego do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
16 kwietnia 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa
K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 marca 2021 r. przez odwołującego BUDIMEX S.A.
w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. w Warszawie przy udziale wykonawcy
Pomorskie Przedsiębiorstwo
Mechaniczno-Torowe Sp.
z o.o. w Gdańsku przystępującego do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 p.z.p.
w zw. z § 2 ust. 4 pkt 10 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2020 poz. 1282), alternatywnie
naruszenia art. 26 ust. 3 p.z.p. w zw. z § 2 ust. 4 pkt 10 ww. rozporządzenia, poprzez
zaniechanie wezwania wykonawcy
Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno-
Torowe Sp. z o.o. w Gdańsku do złożenia wyjaśnień w zakresie czasowego
zaangażowania osoby proponowanej na stanowisko kierownika budowy (pan P.G.,
wykaz osób lit. a poz. 1) w odniesieniu do dwóch inwestycji, na których osoba ta
pełniła jednocześnie funkcję dyrektora/zastępcy dyrektora kontraktu i kierownika
robót branży torowej/budowy, alternatywnie zaniechania wezwania wykonawcy
Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno-Torowe Sp. z o.o. w Gdańsku do
wyka
zania dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w zakresie
osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika budowy (rozdział 8 pkt 8.6.2. lit.
a pozycja nr 1 SIWZ, tom I IDW),
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania odwoławczego w postaci wpisu w wysokości 20 000,00 zł
(dwadzieścia tysięcy złotych) obciąża odwołującego Budimex S.A. w Warszawie.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy
z
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. 2019, poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 21 kwietnia 2021 r. w sprawie o sygn. akt: 793/21
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Odcinek D - Roboty
budowlane na linii kolejowej nr 229 ode. Glincz - Kartuzy realizowane w ramach projektu
„Prace na alternatywnym ciągu transportowym Bydgoszcz - Trójmiasto", o ogłoszeniu
o
zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
9 lipca 2020 r. pod numerem 2020/S 131-321981
, dalej zwane jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie na roboty budowlane, o wartości powyżej kwoty
określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia
2004
r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej
„p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 12
marca 2021 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
w
postępowaniu wniósł wykonawca Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa
(dalej zwany „odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił
zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna):
1.
art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 4 pkt
1)
Rozporządzenia
ws.
dokumentów
poprzez
zaniechanie
wykluczenia
z
postępowania wykonawcy PPMT, pomimo że wykonawca ten nie wykazał
spełniania
warunku
udziału
w
Postępowaniu
określonego
w
Części
8.6.1 d)
dotyczącego wykonania co najmniej 1 (jednej) Budowy lub Przebudowy co
najmniej 1 (jednego) systemu stacyjnych, scentralizowanych urządzeń SRK
(sterowania ruchem kolejowym), na s
tacji liczącej co najmniej 10 (dziesięciu)
zwrotnic, a w konsekwencji naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie
uznania za odrzuconą ofertę złożoną przez PPMT,
2.
art. 24 ust. 1 pkt 16) - 17) w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp poprzez
zanie
chanie wykluczenia PPMT z Postępowania, pomimo że wykonawca ten
w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd poprzez
przedstawienie wprowadzających w błąd informacji wskazujących na fakt, że
legitymuje się doświadczeniem polegającym na wykonaniu co najmniej 1 (jednej)
Budowy lub Przebudowy co najmniej 1 (jednego) systemu stacyjnych,
scentralizowanych urządzeń SRK (sterowania ruchem kolejowym), na stacji liczącej
co najmniej 10 (dziesięciu) zwrotnic, a zatem podał informacje wprowadzające
Zamawiającego w błąd mające (lub mogące mieć) istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, a w konsekwencji naruszenie
art. 24 ust. 4 ustawy Pzp pr
zez zaniechanie uznania za odrzuconą ofertę złożoną
przez PPMT,
3.
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 4 pkt 10) Rozporządzenia ws. dokumentów
poprzez zaniechanie wezwania PPMT do złożenia wyjaśnień w zakresie czasowego
zaangażowania Pana P.G. w odniesieniu do realizacji, na której wskazana osoba
pełniła jednocześnie funkcję Dyrektora kontraktu, jak i kierownika robót branży
torowej - LCS Skierniewice oraz ERTMS/ETCS poziom 2/GSM-R na odcinku
Warszawa Zachodnia - Koluszki w km 3,900 - 104,918 linii nr 1 i Koluszki -
Łódź
Widzew w km 26,400 - 7,200 linii nr 17 oraz funkcji z-cy Dyrektora kontraktu -
kierownika robót branży torowej w specjalności linie, węzły i stacje kolejowe/ Dyrektor
kontraktu -
kierownik budowy na kontrakcie Zarządzanie projektem pn.:
„Modernizacja linii kolejowej E-65/CE-65 na odcinku Warszawa - Gdynia, obszar LCS
Gdynia",
a alternatywnie, w przypadku braku potwierdzenia nie
spełniania warunku udziału
w
Postępowaniu na skutek złożenia przez PPMT wyjaśnień, zarzucam naruszenie
art. 26 us
t. 3 ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 4 pkt 10) Rozporządzenia ws. dokumentów
poprzez zaniechanie wezwania PPMT do wykazania przez Wykonawcę:
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w zakresie osoby
wskazanej do pełnienia funkcji Kierownika Budowy, zgodnie z pkt 8.6.2 a) 1. IDW,
4.
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 4 pkt 3) Rozporządzenia ws. dokumentów
poprzez zaniechanie wezwania PPMT do złożenia wyjaśnień co do realności
dysponowania sprzętem niezbędnym do realizacji przedmiotu niniejszego
zamówienia, tj. co najmniej 1 zestawem o min. 3 szt. wagonów do transportu
rozjazdów w blokach, a alternatywnie w przypadku braku potwierdzenia spełniania
warunku udziału w Postępowaniu na skutek złożenia przez PPMT wyjaśnień,
zarzucam naruszenie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp w zw. § 2 ust. 4 pkt 3)
Rozporządzenia ws. dokumentów poprzez zaniechanie wezwania PPMT do
wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w Części
8.6.2
b) k) w zakresie warunku 8.2.3 IDW, tj. „Dostępności do niżej wymienionych
narzędzi i urządzeń technicznych w celu realizacji Zamówienia: co najmniej 1 zestaw
o min. 3 szt. wagonów do transportu rozjazdów w blokach",
5.
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19) ustawy Pzp poprzez
zaniechanie kompleksowego wyja
śnienia kwestii wcześniejszego zaangażowania
Pani E.B.
w przygotowanie i prowadzenie niniejszego postępowania po stronie
Zamawiającego, zanim osoba ta została zatrudniona przez wykonawcę PPMT, który
złożył w niniejszym postępowaniu ofertę uznaną przez Zamawiającego za ofertę
najkorzystniejszą,
e
wentualnie, w przypadku potwierdzenia się okoliczności polegającej na podaniu
przez PPMT informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd w odniesieniu do
zaangażowania Pani E.B. w przygotowanie przedmiotowego Postępowania,
zarzucam Zamawiającemu, iż prowadząc przedmiotowe Postępowanie naruszył
następujące przepisy:
6.
art. 24 ust. 1 pkt 19) i w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp poprzez zaniechanie
dokonania czynności wykluczenia PPMT z Postępowania w wyniku potwierdzenia się
okoliczności, że Pani E.B. była zaangażowana w przygotowanie przedmiotowego
Postępowania i w konsekwencji zaniechania wykluczenia tego wykonawcy
z
Postępowania,
7.
art. 24 ust. 1 pkt 16) - 17) w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp poprzez
zaniec
hanie wykluczenia PPMT z Postępowania, pomimo że wykonawca ten
w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd poprzez
przedstawienie wprowadzających w błąd informacji wskazujących na fakt, że nie
podlega on wykluczenia z udziału w Postępowaniu, a zatem podał informacje
wprowadzające Zamawiającego w błąd mające (lub mogące mieć) istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, a w konsekwencji
naruszenie art. 24 ust. 4 Pzp przez zaniechanie uznania za odrzuconą ofertę złożoną
przez PPMT.
Ponadto, zdaniem odwołującego w konsekwencji powyższego zamawiający naruszył
art. 7 ust. 1 i ust. 3 p.z.p., poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji
i równego
traktowania wykonawców wyrażające się w zaniechaniu dokonania prawidłowej czynności
badania i
oceny oferty złożonej przez wykonawcę Pomorskie Przedsiębiorstwo
Mechaniczno-
Torowe Sp. z o.o. w Gdańsku, zwanego przez odwołującego PPMT.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
wykluczenia PPMT z p
ostępowania i uznania złożonej przez tego wykonawcę oferty za
odrzuconą, a w zakresie zarzutu alternatywnego wezwania do złożenia wyjaśnień i/lub
uzupełnienia dokumentów o nakazanie tej czynności zamawiającemu.
W uzasadnieniu odwołania, z pominięciem zarzutu nr 3 z petitum odwołania, który
został wycofany przez odwołującego na posiedzeniu, wskazano jak niżej.
Wykonawca PPMT w celu wykazania spełnienia warunku z pkt 8.6.1 lit. d w wykazie
robót budowlanych pod pozycją nr 1 wpisał zamówienie „Modernizacja linii kolejowej
Warszawa -
Łódź, etap II, Lot A -odcinek Warszawa Zachodnia - Miedniewice (Skierniewice)"
- faza I -
POIiŚ 7.1 -24.1, faza II -POIiŚ 5.1 - 5. W kolumnie „przedmiot wykonywanych robót"
wskazano
m.in. budowę systemów stacyjnych scentralizowanych urządzeń SRK na stacji
Grodzisk Mazowiecki.
Natomiast z wykazu osób, którymi wykonawca PPMT będzie
dysponował i które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, z pozycji 1 dotyczącej pana
R.M. wynika, że ta inwestycja była realizowana przez PKP Energetyka, zaś osobą tą
wykonawca
PPMT będzie dysponował pośrednio - w ramach udostępnienia zasobu
kadrowego przez Kombud S.A.
Analizując oświadczenia złożone przez PPMT, jak również załączone dokumenty,
o
dwołujący zwraca uwagę, że z wykazu robót budowlanych wynika, że prace na zamówieniu
referencyjnym samodzielnie
realizował wykonawca PPMT, co jest także stanowiskiem
prawdziwym w odniesieniu do części prac polegających na budowie systemu stacyjnych
scentralizowanych urządzeń SRK na stacji Grodzisk Mazowiecki z uwagi na fakt, że
w
kolumnie dotyczącej podania nazwy innego podmiotu, na którego zasoby wykonawca
powołuje się na zasadach określonych w art. 22a p.z.p. (w przypadku powoływania się na te
zasoby, wykonawca PPMT wpisał „nie dotyczy"). Jednocześnie, z protokołu odbioru
końcowego inwestycji z dnia 12 października 2016 r., załączonego na dowód należytego
wykonania zamówienia wynika, że generalnym wykonawcą nie był samodzielnie wykonawca
PPMT, ale działał w konsorcjum - wraz z PKP Energetyka S.A. i PNI Sp. z o.o. w upadłości
układowej. Odwołujący pozyskał dokumenty (w tym umowy wraz z załącznikami) dotyczące
realizacji
tejże inwestycji, w tym umowę wykonawczą nr PNI - T4 -18/2011 zawartą pomiędzy
PNI i wykonawcą PPMT w Warszawie dnia 4 marca 2011 r. Odwołujący przywołał § 1 ust.
1
tejże umowy i § 1 ust. 1 umowy wykonawczej PNI - T4-13/2010 z zawartej 21 grudnia
2010
r. pomiędzy PNI i PKP Energetyka i wskazał, że zarówno w umowie wykonawczej
zawartej między PNI a PPMT, jak i w umowie wykonawczej zawartej między PNI a PKP
Energetyka S.A., ni
e został wskazany zakres realizacji robót polegających na budowie
systemu stacyjnych scentralizowanych urządzeń SRK na stacji Grodzisk Mazowiecki.
W ocenie odwołującego powyższe dowodzi, iż przedmiot ten znajdował się
w
zakresie zadań realizowanych przez ówczesnego lidera konsorcjum, tj. PNI, które
wówczas znajdowało się w stanie upadłości układowej. Następnie zaś funkcję lidera, z uwagi
na upadłość PNI, przejęło PPMT, które podzieliło się zakresem robót pozostałych do
wykonania ze współkonsorcjantem PKP Energetyka S.A. Co istotne prace polegające na
realizacji robót budowy systemu stacyjnych scentralizowanych urządzeń SRK na stacji
Grodzisk Mazowiecki przejęła PKP Energetyka S.A., a nie PPMT - dowód umowa
podwykonawcza nr PNI -T4 -
6/2010 zawarta w Warszawie 16 lipca 2010 r. i oświadczenie
Kombud S.A. z 12 marca 2021
r. o zawarciu w dniu 30 września 2013 r. porozumienia
pomiędzy Kombud, PNI i PKP Energetyka.
Zatem w opinii odwołującego, zarówno z umów, jak i oświadczenia wynika, że PPMT
jako partner konsorcjum, a potem lider nie był nawet stroną pośredniczącą w realizacji robót
SRK na tym zadaniu, czyli nie może w związku z tym wykazywać się referencjami w tym
zakresie. Ocena ta
stanowi wyraz respektowania wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia
4 maja 2017 r. w sprawie o sygn. akt C-
3 87/14, którego interpretacja znalazła zastosowanie
w licznych wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej (np. sygn. akt KIO 2571/17, sygn. akt KIO
905/17, KIO 925/17, KIO 933/17). Skrupulatna ocena wiedzy i doświadczenia nabytego
przez danego wykonawcę jest o tyle istotna, że jak wskazano w wyroku z dnia 21 grudnia
2017 r. (sygn. akt KIO 2529/18) dysponowanie przez wykonawcę określonym potencjałem
ma fundamentalne znaczenie z punktu widzenia zapewnienia prawidłowego wykonania
zamówienia. Aby wykonawca dawał rękojmię należytej realizacji powierzonego zadania,
musi wymagany potencjał rzeczywiście - a nie tylko formalnie - posiadać. W odniesieniu do
doświadczenia oznacza to, że musi to być doświadczenie faktycznie przez danego
wykonawcę nabyte poprzez realizację określonych zadań. Przyjęcie stanowiska przeciwnego
byłoby tożsame z zezwoleniem na ukształtowanie się w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego szkodliwej praktyki, dopuszczającej fikcję w wykazywaniu
spełniania warunków udziału w postępowaniu, dając możliwość uzyskania zamówień
pod
miotom, które nie są zdolne do ich właściwej realizacji.
Odwołujący dodał, że powoływanie się wykonawcy PPMT bezpośrednio (bez
korzystania z zasobów podmiotów trzecich) na własne doświadczenie w zakresie budowy
systemów stacyjnych scentralizowanych urządzeń SRK na stacji Grodzisk Mazowiecki -
budzi uzasadnione wątpliwości, w szczególności po wnikliwym zapoznaniu się z treścią
p
rotokołu odbioru końcowego tej inwestycji, jak również z wykazu, w którym PKP Energetyka
została wskazana w odniesieniu do pana R. M. jako podmiot, na rzecz którego usługi były
realizowane. Biorąc pod uwagę powyższe, w niniejszej sprawie występują w zakresie
doświadczenia zawodowego wykonawcy PPMT takie okoliczności, które wzbudzają
wątpliwości co do faktu, czy rzeczywiście to ten wykonawca wykonywał w ramach
referencyjnego
zamówienia roboty polegające na budowie systemów stacyjnych
scentralizowanych urządzeń SRK, a tym samym, uzasadnione zdają się być wątpliwości, czy
wykonawca może posługiwać się referencjami (protokołem odbioru) w zakresie budowy
systemów stacyjnych urządzeń SRK w sytuacji, gdy w istocie samodzielnie tej części
zamówienia nie realizował.
Odwołujący wskazał również, że poprzez podanie przez wykonawcę PPMT informacji
o doświadczeniu własnym w zakresie tej roboty podano nierzetelne lub nieprawdziwe
informacje, wprowadzające zamawiającego w błąd. W konsekwencji uzasadnione jest
twierdzenie, że złożenie oświadczenia sprzecznego ze stanem faktycznym stanowi co
najmniej o rażącej lekkomyślności PPMT, co jednak należałoby ocenić jako działanie
umyślne, wypełniające znamiona w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. W ocenie odwołującego
doszło do wywarcia nie tylko potencjalnego, ale faktycznego wpływu na decyzje
z
amawiającego w postępowaniu. Wykonawca zobowiązany jest do uprzedniego
zweryfikowania informacji przekazywanych zamawiającemu, a przede wszystkim do
dokonania prawidłowej i rzetelnej oceny swoich działań w ramach inwestycji. PPMT, jako
profesjonalny wykonawca, nie sprostał obowiązkom spoczywającym na wykonawcy
ubiegającym się o zamówienie publiczne. Ziszczenie się wszystkich przesłanek z art. 24 ust.
1 pkt 16 i 17 p.z.p.
, przełoży się jednoznacznie na uznanie, że wykonawca ten podlega
wykluczeniu z p
ostępowania.
Dalej odwołujący podniósł, że wykonawca PPMT potwierdził, że dysponuje co
najmniej jednym
zestawem min. 3 szt. wagonów do transportu rozjazdów w blokach
(warunek zdolności technicznej z rozdziału 8 pkt 8.6.2. lit. b pozycja k SIWZ, tom I IDW).
Kiedy na
podstawie analizy dokumentacji postępowań historycznych, w których ofertę
składał PPMT, jak również wiedzy własnej zdobywanej podczas realizacji innych kontraktów,
w których odwołujący miał okazję badać dokumenty składane przez PPMT, jak i pozyskiwać
informacje na temat zaplecza technicznego tego wykonawcy, uzasadniony j
est wniosek, że
PPMT nie dysponuje samodzielnie sprzętem tego rodzaju. Wniosek taki, poza wiedzą
własną odwołującego, jest również uzasadniony na podstawie analizy oferty PPMT, z której
wynika, że spółka zajmuje się naprawami i modernizacją nawierzchni kolejowej, wynajmem
maszyn i sprzętu, naprawą maszyn do robót torowych, podzespołów, drobnego sprzętu
i
pracami z zakresu obróbki skrawaniem, i co istotne w ofercie maszyn ciężkich do wynajmu
PPMT nie posiada wagonów do transportu rozjazdów w blokach. Ponadto, w innych
postępowaniach PPMT powoływał się w tym zakresie na zasoby podmiotu trzeciego,
a
zatem wówczas nie dysponował własnym sprzętem.
W zakresie kolejnego zarzutu o
dwołujący argumentował, że w treści sekcji
C i D,
rozdział III formularza JEDZ, wykonawca PPMT podał, że żaden pracownik PPMT nie
był - ani bezpośrednio, ani pośrednio - zaangażowany w przygotowanie przedmiotowego
postępowania. Jednocześnie zamawiający, co wyraził w piśmie do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 26 ust. 4 p.z.p. skierowanym do w
ykonawcy 17 lutego 2021 r., powziął
wątpliwości dotyczące oświadczenia wykonawcy PPMT złożonego w tym zakresie, z uwagi
na fakt, iż posiada informacje o zatrudnieniu przez niego pani E.B., która była zaangażowana
w przygotowanie i prowadzenie niniejszego p
ostępowania. Osoba ta aktualnie zajmuje
w
PPMT stanowisko naczelnika działu ofertowania. Natomiast według odwołującego,
pomiędzy dniem wszczęcia przetargu, a złożeniem oferty upłynęły trzy tygodnie, zaś
zamawiający nie wezwał PPMT do wyjaśnienia kwestii dat zaangażowania pani E.B.
w organizacji z
amawiającego, ani wykonawcy PPMT i pomimo złożenia przez PPMT
niezwykle lakonicznych wyjaśnień, uzasadnione jest powzięcie wątpliwości w zakresie daty,
w której osoba ta zaczęła pracę w PPMT, a także - na jakim etapie było postępowanie
w
momencie, w którym osoba ta przestała być zatrudniona u zamawiającego. W treści
wyjaśnień brakuje również informacji dotyczących zakresu obowiązków pani E.B. - zarówno
w zakresie czynności wykonywanych u zamawiającego, jak i w PPMT, co powoduje istotne
wątpliwości odwołującego.
W sytuacji, gdyby z dodatkowych wyjaśnień, oświadczeń i dokumentów
przedstawionych przez PPMT w trakcie procedury wyjaśniającej wynikało, że zarówno okres
zaangażowania pani E.B., jak i zakres obowiązków tej osoby budził jednak uzasadnione
wątpliwości dotyczące udziału w przygotowaniu i prowadzeniu postępowania, to powstaje
rozbieżność między złożonym przez PPMT w formularzu JEDZ oświadczeniem dotyczącym
zaangażowania w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia. W konsekwencji
uprawniony byłby wniosek, że wykonawca podał nierzetelne lub nieprawdziwe informacje,
wprowadzające zamawiającego w błąd, w stanie co najmniej rażącej lekkomyślności,
i
doszłoby do wywarcia nie tylko potencjalnego, ale faktycznego wpływu na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu.
Konsekwencją wszystkich wyżej wymienionych uchybień zamawiającego jest również
przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców
oraz uczciwej konkurencji, wyr
ażonej w art. 7 ust. 1 p.z.p., bowiem tylko prawidłowe
stosowanie wszystkich przepisów ustawy pozwala na prowadzenie postępowania
z zachowaniem tych zasad.
Co więcej, emanacją respektowania zasady zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest także skrupulatne
weryfikowanie spełniania wszystkich warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę,
któremu udzielone zostać ma zamówienie, pamiętając, iż weryfikacja ta nie może być
oderwana od podstawowego celu tego mechanizmu, jakim jest u
dzielenie zamówienia
wyłącznie wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej
wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w całości zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego stanowisku procesowym.
Izba wskazuje, że mając na uwadze datę wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do postępowania odwoławczego – zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia
11
września 2019 r. przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
z 2019 poz. 2020)
– znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.), dalej zwanej „n.p.z.p.”.
Skład orzekający stwierdził spełnienie przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 n.p.z.p. i dopuścił
do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Pomorskie Przedsiębiorstwo
Mechaniczno-Torowe Sp. z o.o., ul. Sandomierska 19, 80-
051 Gdańsk (dalej zwanego
„przystępującym”), zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym
w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przedstawioną przez zamawiającego, w szczególności
z
postanowieniami
ogłoszenia
o
zamówieniu,
SIWZ,
złożonymi
ofertami
i korespondencj
ą prowadzoną w toku przetargu oraz po wysłuchaniu oświadczeń
i
stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co
następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 pkt
n.p.z.p. i podle
ga rozpoznaniu zgodnie z art. 517 n.p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie
została wypełniona żadna z przesłanek o których mowa w art. 528 n.p.z.p., których
stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum
sprawy. W ocenie
składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację
materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 n.p.z.p.
Ponadto, z
godnie z oświadczeniem złożonym na posiedzeniu, odwołujący dokonał
modyfikacji swojego stanowiska procesowego i wycofa
ł zarzut nr 3 z petitum odwołania, co
skutkowało umorzeniem postępowania odwoławczego w tym zakresie i znalazło
odzwierciedlenie w pkt 1 tenoru sentencji wyroku.
Skład rozpoznający spór dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie
mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 n.p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po
dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, zważając na
okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie – stwierdziła, że
sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują potwierdzenia w ustalonym stanie
faktycznym i prawnym, zatem odwołanie nie posiada uzasadnionych podstawy i jako takie
zostało przez Krajową Izbę Odwoławczą oddalone.
W przedmiocie zarzutu nr 1 z petitum
odwołania – naruszenia przez zamawiającego
art. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 p.z.p.
w zw. z § 2 ust. 4 pkt
1
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
(Dz. U. z 2020 poz. 1282),
dalej zwanego „rozporządzeniem ws. dokumentów”, poprzez
zaniechanie wykluczenia
przystępującego z postępowania, pomimo że nie wykazał
spełniania warunku udziału w postępowaniu wykonania jednej budowy lub przebudowy co
najmniej jednego systemu stacyjnych, scentralizowanych urządzeń SRK (sterowania ruchem
kolejowym), na stacji liczącej co najmniej dziesięć zwrotnic – Izba wskazuje co następuje.
Na potwierdzenie spełnienia warunku posiadania zdolności technicznej i zawodowej
(rozdział 8 pkt 8.6.1. lit. d SIWZ, tom I IDW), w zakresie legitymowania się doświadczeniem
polegającym na wykonaniu, w okresie pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, co
najmniej jednej budowy lub przebudowy systemu stacyjnych, sc
entralizowanych urządzeń
SRK na stacji liczącej co najmniej dziesięć zwrotnic, przystępujący wskazał zamówienie
dotyczące modernizacji linii kolejowej Warszawa - Łódź, etap II, Lot A - odcinek Warszawa
Zachodnia - Miedniewice (Skierniewice) (dalej zwane ja
ko „projekt Miedniewice”),
realizowane na rzecz obecnego zamawiającego. W kolumnie przedmiot wykonywanych
robót wpisano m.in. budowę systemów stacyjnych scentralizowanych urządzeń SRK na
stacji Grodzisk Mazowiecki,
a także wskazano, że doświadczenie to nie jest zdolnością
innego podmiotu, a
doświadczeniem własnym przystępującego (pozycja nr 1 wykazu robót
budowalnych
, załącznik nr 6 z 19.01.2021 r. do odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust.
1 p.z.p.).
Na podstawie materiału procesowego Izba ustaliła, że zgodnie z § 2 ust. 2 lit.
h umowy konsorcjum z dnia 8 grudnia 2009 r. zawartej
przez trzy spółki: Przedsiębiorstwo
Napraw Infrastruktury S.A. w Warszawie (lider), PKP Energetyka S.A. w Warszawie
i
przystępującego, dotyczącej realizacji projektu Miedniewice, do koordynowania wykonania
kontraktu,
w tym robót partnerów, został upoważniony lider. Zgodnie z § 1 aneksu nr 5 do
umowy konsorcjum
na projekt Miedniewice nr 90/109/033/00/14200/10/I/I/ funkcję lidera
przejął przystępujący.
Nie było spornym, co także wynika z dowodów złożonych przez strony, że budowę
urządzeń SRK na stacji Grodzisk Mazowiecki (doświadczenie referencyjne) wykonywały
Zakłady Automatyki KOMBUD S.A. w Radomiu (dalej zwane „podwykonawcą”) – vide
umowa podwykonawcza z dnia 16 lipca 2010 r. nr PNI-T4-6/2010
– KOMBUD, gdzie
w
załączniku nr 1, który stanowi zakres prac zlecanych podwykonawcy, w pozycji III.9.
wskazano budowę komputerowych urządzeń SRK + LCS oraz urządzeń zdalnego
sterowania na stacji Grodzisk Mazowiecki oraz porozumienie z dnia 30
września 2013 r. do
rzeczonej umowy
. Spornym było kto bezpośrednio nadzorował i koordynował roboty
podwykonawcy, biorąc czynny udział w realizacji tej części zamówienia. Odwołujący
podważał zaangażowanie przystępującego w tym zakresie, twierdząc, że doświadczeniem
z
realizacji SRK Grodzisk Mazowiecki może posłużyć się jedynie PKP Energetyka S.A.
w Warszawie.
Na podstawie dowodów złożonych przez przystępującego skład orzekający ustalił, że
przystępujący, działając jako lider realizujący umowę na projekt Miedniewice, upoważnił
pana L.B. do działania w imieniu wykonawcy oraz w imieniu konsorcjum jako przedstawiciela
we wszystkich sprawach związanych z realizacją kontraktu, umocowując go do m.in. lit.
a
pełnomocnictwa – kierowania wykonaniem kontraktu oraz wszelkimi pracami wykonawców
lub podwykonawców, monitorowania przebiegu realizacji umowy na projektowanie i roboty
budowlane, a w szczególności do kontrolowania zgodności realizacji robót oraz
rekomendowania usunięcia stwierdzonych wad i usterek w wykonawstwie robót, a także do
innych istotnych czynności bezpośrednio związanych z nadzorem i koordynacją nad
prawidłową realizacją umowy (zgodnie z treścią pełnomocnictwa z 31.03.2014 r. lit. a - g).
Osoba ta, zgodnie z ośmioma protokołami potwierdzenia wykonania robót z dnia 5 marca
2015 r. jako kierownik budowy,
współpracowała, nadzorowała i weryfikowała prace
wykonywane m.in. przez p
odwykonawcę, w szczególności istotny jest protokół dotyczący
branży automatyka, gdzie pan L.B. z ramienia wykonawcy bierze udział w odbiorze budowy
komputerowych urządzeń SRK + LCS oraz urządzeń zdalnego sterowania (tabela
z
protokołu spójna z pkt III.9. umowy podwykonawczej z 16.07.2010 r.). Rzeczone protokoły
– zgodnie z pkt 1 i pkt 4 – stanowiły załączniki do przejściowego świadectwa płatności, na
podstawie którego przystępujący (lidera konsorcjum) wystawiał faktury VAT, tak faktura VAT
nr PPMT/I/030/2015 z 5 marca 2015 r. dotycząca wykonania robót budowlano-montażowych
z m.in. branży automatyki.
Izba ustaliła następnie, że pan L.B. działając jako przedstawiciel przystępującego,
w
trakcie realizacji projektu Miedniewice udzielił dalszego pełnomocnictwa panu K.C. do
działania w imieniu wykonawcy w tożsamym zakresie, w którym sam był upoważniony
(pełnomocnictwo z 31.03.2014 r.). Zgodnie ze str. 1 dziennika budowy nr
WIŚ.III.216/I/0/2013 pan. K.C. pełnił funkcję kierownika budowy w branży sterowania ruchem
(SRK), którą wykonywał podwykonawca, podobnie str. 1 dziennika budowy nr
WIŚ.III.25/I/0/2014. Osoba ta była także przedstawicielem konsorcjum przy końcowym
odbiorze inwestycji projektu Miedniewice, w tym w zakresie SRK zrealizowanym przez
podwykonawcę (część I pkt 15 ppkt 6 tiret 4, w ramach którego odebrano także branżę
automatyka
– protokół nr LOT A/4/2016 będący załącznikiem do protokołu odbioru
końcowego).
Zgromadzony materiał dowodowy, w sposób spójny i logiczny pozwala na przyjęcie
wniosku, że działający jako lider przystępujący był uprawniony do koordynowania robót
całego konsorcjum, a także był bezpośrednio i faktycznie zaangażowany w proces realizacji
prac z branży SRK w Grodzisku Mazowieckim w zakresie projektu Miedniewice, czyli brał
realny udział w przedmiocie wykonania roboty referencyjnej, także w zakresie prac
wykonywanych
przez
podwykonawcę.
Przystępujący
bezpośrednio
koordynował
i
nadzorował roboty wykonywane w ramach przedmiotowej inwestycji, w tym w branży
automatyka, w ramach której realizowano SRK, potwierdza to także czynny udział ww.
pracowników w realizacji referencyjnej inwestycji. Ponadto, pełnił on nadzór nad realizacją
umów podwykonawczych, przyjmując za nie odpowiedzialność względem zamawiającego.
Natomiast odwołujący nie zdołał podważyć wniosków wynikających z dowodów
złożonych przez przystępującego, opierając swoje stanowisko na wybiórczym
przedstawieniu ok
oliczności faktycznych, związanych głównie z realizacją umowy przez
konsorcjum w
początkowej jej fazie. Odwołujący podnosił, że spornym doświadczeniem
może legitymować się członek konsorcjum – PKP Energetyka S.A. w Warszawie, która jego
zdaniem przejęła realizację robót polegających na budowie SRK na Stacji Grodzisk
Mazowiecki,
co
wywodzono
z
umów
wykonawczych
(umowa
wykonawcza
z 21.10.12.2010 r. nr PNI-T4-13/2010-ENERGETYKA, umowa wykonawcza z 04.03.2011 r.
nr PNI-T4-18/2011-PPM-T), a
przystępujący jako partner konsorcjum, a następnie lider nie
był nawet stroną pośredniczącą w realizacji SRK na tym zadaniu.
W ocenie składu orzekającego stanowisko odwołującego bazuje na wycinkowej
prezentacji stanu faktycznego, bowiem wykonawca
ograniczył się do przedstawienia swoich
tez w oparciu o to w
jaki sposób, w pierwotnej fazie realizacji zamówienia, strony umowy
konsorcjum podzieliły obowiązki i odpowiedzialność w ramach wewnętrznych rozliczeń,
także z pominięciem, że lider – zgodnie z § 2 ust. 2 lit. h umowy konsorcjum z dnia 8 grudnia
2009 r.
– został upoważniony przez członków do koordynowania wykonania kontraktu, w tym
koordynowania
robót partnerów. Zatem niezależnie od wewnętrznych podziałów, które mogą
być podstawą do roszczenia regresowego pomiędzy konsorcjantami, to dalej lider, którego
funkcję po ogłoszeniu upadłości układowej przez Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury
S.A. w Warszawie
przejął przystępujący, koordynował i nadzorował całość kontraktu.
Natomiast r
ealne zaangażowanie lidera w prace SRK na stacji Grodzisk Mazowiecki
udowodniono niepodważonymi przez odwołującego dowodami w postaci protokołów, które
są spójne z pełnomocnictwami i dziennikami budowy. Izba także nie znalazła podstaw, aby
odmówić wiarygodności złożonym dokumentom. W tej sytuacji – kiedy udowodniono nadzór,
kontrolę, weryfikację i kompleksową koordynację, aż do odbioru spornych robót, w tym
w
zakresie działań podwykonawcy – nie było podstaw, aby odmówić przystępującemu
możliwości legitymowania się rzeczonym doświadczeniem. Odwołujący próbował wyciągając
także korzystne dla siebie wnioski wskazując, że to PKP Energetyka S.A. w Warszawie
przejęła za zmienianego lidera prace polegające na realizacji robót SRK Grodzisk
Mazowiecki, co pomija, że podczas realizacji umowy, to nie ten wykonawca, a przystępujący
koordynował i nadzorował działania podwykonawcy, co wynika ze złożonych dowodów, zaś
odwołujący nie udowodnił okoliczności przeciwnej. Skoro więc z materiału dowodowego
spójnie wynika, że przystępujący brał faktyczny i realny udział w pracach dotyczących
wymaganego doświadczenia w warunku udziału w przetargu, także w tych wykonywanych
przed podwykonawcę, to nie było podstaw do podważenia oświadczenia przystępującego o
posiadaniu odpowiedniej zdolności zawodowej.
Rekapitulując, w odwołaniu skupiono się na negowaniu możliwości posługiwania się
przez lidera konsorcjum doświadczeniem rzekomo innego członka konsorcjum. Po pierwsze,
nie udowodniono, aby to nie przystępujący (lider konsorcjum), a PKP Energetyka S.A.
w
Warszawie była w sposób czynny zaangażowana w realizację rzeczonych prac, a mając
na uwadze zgromadzony materiał dowodowy przystępujący prawidłowo wykazał swój realny
udział w realizacji kontraktu. Po drugie, przyjmując, że główną część robót SRK Grodzisk
Mazowiecki wykonał podwykonawca, także należy uznać doświadczenie za prawidłowe,
ponieważ to przystępujący – co opisano w ramach oceny materiału procesowego –
koordynował, nadzorował i brał odpowiedzialność za działania podwykonawcy. Dlatego, że
w
odwołaniu skupiono się na podważaniu doświadczenia w ramach zawarcia umowy
konsorcjum, a nie w przedmiocie zależności wykonawca-podwykonawca, co wynika
z
oparcia zarzutu na wyrywkowo wskazanych okolicznościach faktycznych realizacji
kontraktu, jedynie krótko dodać wypada, że skład orzekający stoi na stanowisku, iż
w
ustalonym stanie rzeczy przystępujący jest uprawniony do posługiwania się
„doświadczeniem” podwykonawcy – z poczynionych w sprawie ustaleń faktycznych wynika
bowiem
, że podwykonawca był pod bezpośrednim i czynnym kierownictwem wykonawcy
przy realizacji zamówienia, który brał faktyczny udział w jego wykonaniu. Zatem
n
ieudowodniony przez odwołującego zarzut nr 1 został przez skład orzekający oddalony.
W
konsekwencji powyższego Izba oddaliła także zarzut nr 2, tj. naruszenia art.
24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 p.z.p., poprzez zaniechanie wykluczenia
przystępującego, pomimo że wprowadził zamawiającego w błąd w zakresie legitymowania
się doświadczeniem dotyczącym wykonania budowy lub przebudowy systemu SRK. Skoro
bowi
em przystępujący spełnia sporny warunek udziału w przetargu, to a priori nie mogło
dojść do wprowadzenia zamawiającego w błąd, więc również zarzut zaniechania
wykluczenia go na omawianej podstawie prawnej podlega oddaleniu. Uniwersalną obroną
eliminującą możliwość kwalifikacji postępowania wykonawcy poprzez art. 24 ust. 1 pkt 16 lub
17 p.z.p.
jest stwierdzenie, że podane przez przystępującego w oświadczeniu o spełnieniu
warunków udziału w przetargu informacje są prawdziwe, zatem stan błędu po stronie
zamawi
ającego nie powstał i nie mógł powstać.
W zakresie zarzutu
naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 4 p.z.p. w zw.
§ 2 ust. 4 pkt 3 rozporządzenia ws. dokumentów, poprzez zaniechanie wezwania
przystępującego do złożenia wyjaśnień co do realności dysponowania sprzętem niezbędnym
do realizacji zamówienia, tj. co najmniej jednym zestawem minimum trzech sztuk wagonów
do transportu rozjazdów w blokach (rozdział 8 pkt 8.6.2. lit. b pozycja k SIWZ, tom I IDW),
alternatywnie
– w przypadku braku potwierdzenia spełniania warunku udziału w przetargu na
skutek złożenia przez przystępującego wyjaśnień – naruszenie art. 26 ust. 3 p.z.p. w zw.
z
§ 2 ust. 4 pkt 3 rozporządzenia ws. dokumentów, poprzez zaniechanie wezwania
przystępującego do wykazania spełniania warunku dotyczącego dysponowania co najmniej
jednym zestawem trzech sztuk wagonów do transportu rozjazdów w blokach (zarzut nr
4 z petitum
odwołania), Izba wskazuje jak niżej.
U
zasadnienie omawianego zarzutu sprowadza się do twierdzeń odwołującego, że
postępowania historyczne, profil działalności przystępującego oraz jego wiedza
i
doświadczenie powodują, że należy dopytać przystępującego o spełnienie warunku udziału
w
przetargu dotyczącego wymaganego zaplecza technicznego w postaci dysponowania
zestawem minimum trzech sztuk
wagonów do transportu rozjazdów w blokach. Przy tym
stanowisko to nie zostało zbyt szczegółowo uzasadnione, nie podjęto żadnej inicjatywy
dowodowej i w zasadzie odwołujący zakwestionował ocenę oferty dokonaną przez
zamawiającego nic konkretnego jej nie zarzucając, ograniczając się do twierdzenia, że –
w
oparciu o własne przekonanie – on zaplecze techniczne przystępującego oceniłby inaczej
i
zażądałby dodatkowych wyjaśnień. Natomiast przystępujący przedłożył umowę z dnia
24 sierpnia 2020 r. wraz z a
neksem nr 1 z dnia 3 lutego 2021 r., którą zawarł z Vossloh
Cogifer Polska Sp. z o.o. w
Bydgoszczy, w przedmiocie dzierżawy zestawu składającego się
z trzech sztuk wagonów do transportu rozjazdów w blokach, co jednoznacznie potwierdza,
że wykonawca dysponuje sprzętem wymaganym w warunku posiadania odpowiedniej
zdolności technicznej. Izba uznała ten dowód za wiarygodny, potwierdzający niepodważone
oświadczenie przystępującego o dysponowaniu niezbędnym potencjałem, spójny
ze
zobowiązaniem podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji przystępującego zasobu
zestawu wagonów, więc nie tylko właściwie udowodniono posiadanie zaplecza technicznego,
a
wyprzedzająco rozwiano subiektywne hipotezy odwołującego, który pomimo ciążącej na
nim powinności dowiedzenia swoich twierdzeń pozostał w postępowaniu całkowicie bierny.
Mając na uwadze powyższe, zarzut nr 4 został przez Izbę oddalony jako bezzasadny.
Skład orzekający dodatkowo zaznacza, że na rozprawie odwołujący usiłował
uzupełnić odwołanie i nakładać na przystępującego wymagania dotyczące wagonów, które
nie wynikają z dokumentacji przetargu, co jako spóźnione zostało pominięte przez Izbę
i
tylko ubocznie można zauważyć, że oceny ofert dokonuje się w ramach brzmienia
dokumentacji postępowania, a formułowanie po otwarciu ofert dodatkowych wymagań poza
osnowę SIWZ – pomijając już próbę zastąpienia zamawiającego w określaniu jego potrzeb –
stanowi raczej spóźnioną polemikę z dokumentacją, a nie powód do bardziej wnikliwej
weryfikacji oferty konkurencji. Przyzwolenie na takie
działanie stanowiłoby naruszenie
naczelnych zasad zamówień publicznych określonych w art. 7 ust. 1 p.z.p., z których
wyprowadzić także należy zakaz retroaktywnego pogarszania sytuacji niektórych
wykonawców, w szczególności w zakresie próby nakładania na nich warunków, które nie
wynikają z brzmienia dokumentacji postępowania.
Izba stwierdziła dalej, że zarzuty nr: 5, 6 i 7 okazały się niepotwierdzone w ustalonym
stanie rzeczy.
W zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia skład orzekający ustalił, iż
zamawiający przeprowadził postępowanie wyjaśniające w trybie art. 26 ust. 4 p.z.p.
(wezwanie z dnia 17.02.2021 r.) w przedmiocie uczestnictwa pani E.B.
– pracownicy
przystępującego, która wcześniej pracowała u zamawiającego i była zaangażowana
w przygotowanie przetargu
– w proces ubiegania się o zamówienie przez tego wykonawcę.
Pismem z dnia
19 lutego 2021 r., odpowiadając na wezwanie jednostki zamawiającej,
przystępujący potwierdził, że osoba ta nie brała udziału w ubieganiu się o udzielenie
zamówienia, w tym nie brała udziału w przygotowaniu złożonej oferty.
Na wstępie należy zauważyć, że pomimo zarzucenia zamawiającemu naruszenia art.
26 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 p.z.p. (zarzut nr 5 z petitum
odwołania) odwołujący nie
zdecydował się na przywołanie okoliczności faktycznych, które w jego ocenie uzasadniałyby
spełnienie przesłanek określonych w art. 24 ust. 1 pkt 19 p.z.p., ograniczając się do zarzutu
zaniechania kompleksowego wyjaśnienia kwestii, które podniesiono w odwołaniu.
O
dwołujący skupił się na uszczegółowieniu informacji, o które dodatkowo zapytałby
przystępującego, bez faktycznego powiązania odwołania z naruszeniem przesłanki
wykluczającej z powodu zakłócenia konkurencji w przetargu. W uzasadnieniu środka
zaskarżenia ograniczono się do spekulacji, pomijając obowiązek przytoczenia podstaw
faktycznych, które można byłoby poddać pod subsumpcję zarzucanych zamawiającemu
naruszeń ustawy p.z.p., zaniechano również przedstawienia jakichkolwiek środków
dowodowych.
Odwołujący podnosił jedynie lakoniczność wyjaśnień, które jego zdaniem
uzasadniają konieczność dopytania o daty zmiany pracodawcy, a także brak informacji
dotyczących obowiązków pani E.B., zarówno w zakresie czynności wykonywanych na rzecz
zamawiającego, jak i przystępującego. O ile zrozumiałym jest, że przystępujący życzyłby
sobie uzyskać jak najszersze informacje o konkurencji, to nie można tracić ze wzroku, że
odpowiedź negatywna na pytanie o związek byłego pracownika zamawiającego z ofertą
przystępującego, nie daje obiektywnych podstaw do dalszego wyjaśniania. Jeżeli zaś
odwołujący uważa, że odpowiedź na wyjaśnienia powinna być inna, to zgodnie z zasadą
rozkładu ciężaru dowodowego należało to wykazać, podobnie jak konieczność uzyskania
dalszych informacji.
Jednakże strona nie zdecydowała się na wskazanie faktów, które
stanowiłyby o naruszeniu art. 26 ust. 4 p.z.p., czyli o konieczności kontynuacji wyjaśniania
oferty przystępującego.
P
ostępowanie wyjaśniające powinno być oparte na realnych i obiektywnych
podstawach, kiedy faktycznie wystąpią okoliczności, które należy zweryfikować. I dopóki
odwołujący nie podważy oceny zamawiającego, że wyjaśnienia dały właściwy rezultat
w
postaci uzyskania informacji, które są wystarczające do dokonania oceny oferty – w tym
przypadku do
rozwiania wątpliwości o możliwości wystąpienia powiązań byłej pracownicy
zamawiającego z ofertą przystępującego – to nie ma podstaw, by kontynuować procedurę
wyjaśniającą. Nie ma także powodów do dalszego dopytywania wykonawcy, kiedy
odwołujący nie jest w stanie przedstawić jakiejkolwiek okoliczności, która mogłaby podważyć
treść złożonych wyjaśnień, czy ich zgodność z rzeczywistością. Nie wystarczy przedstawić
ogólnych rozważań, co by się stało, gdyby jakieś przypuszczenie okazałoby się
prawdopodobne, a
należy wskazać powód, który w sposób obiektywnie uzasadniony mógłby
stanowi
ć o konieczności dalszego wyjaśniania. Odwołujący powinien zatem podać
okoliczności pozwalające na podzielenie jego oceny o konieczności dopytania
przystępującego albo wskazać na błąd, który popełnił zamawiający oceniając wyjaśnienia.
Błąd ten musiałby być zauważalny, czyli możliwy do wyjaśnienia przez pryzmat zasad
racjonalnej oceny. W
ówczas możliwe byłoby wykazanie, że starannie działający
zamawiający oceniłby wyjaśnienia przystępującego (lub chociażby mógłby je ocenić)
w
sposób odmienny, niż zamawiający w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego – w tym, że uzasadnionym byłoby postulowane wezwanie
przystępującego do złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie dat zatrudnienia i zakresu
obowiązków pani E.B. Jednakże odwołanie jest w tym zakresie merytorycznie puste,
sprowadza
jące się do postulatów kontynuacji procedury wyjaśniającej, bez udowodnienia
zasadności wezwania do dodatkowych wyjaśnień. Brak w aspekcie przedmiotowym, czyli
w zakresie koniecz
ności wskazania okoliczności faktycznych, które są prawnie relewantne
dla wykazania naruszenia art. 26 ust. 4 p.z.p. (w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 p.z.p.), czyli
faktów, na podstawie których Izba mogłaby przekonać się o słuszności żądań strony,
spowodował następczy brak w przedstawieniu środków dowodowych. Subiektywne
przekonanie o
swoich racjach nie zostało przez odwołującego właściwie uzasadnione ani
udowodnione, zatem zarzut nr 5
został przez skład rozpoznający spór oddalony.
W istocie strona pominęła ten niezbędny element odwołania i skupiła się na
hipotetyzowaniu o tym, jakie dalsze zarzuty (art. 24 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt
12 p.z.p. oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art. 22 ust. 1 p.z.p.
) mogłaby postawić
zamawiającemu, o ile dodatkowe wyjaśnienia ujawniłyby korzystne dla niej okoliczności.
W
odwołaniu nie zawarto więc faktów, które można byłoby poddać subsumpcji pod
przesłanki eliminacyjne wskazane w zarzutach nr 6 i nr 7 odwołania, a z użyciem trybu
przypuszczającego wskazano na normy, które mogłyby zostać naruszone, o ile
z
dodatkowych wyjaśnień wynikałoby, że okres zatrudnienia i zakres obowiązków pani E.B.
budzi uzasadnione wątpliwości lub wprowadza zamawiającego w błąd.
Z
godnie z regułami procesowymi strona twierdząca, że doszło do zaniechania
wykluczenia innego wykonawcy winna wskazać fakty, które stanowią o wypełnieniu
przesłanek normy prawnej implikującej konieczność wykluczenia, a następnie winna te fakty
udowodnić. Na podstawie art. 534 ust. 1 n.p.z.p. strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Norma ta nakłada na odwołującego obowiązek dostarczenia
organowi procesowemu środków, przy pomocy których mógłby on przekonać się o tym, że
przytoczone przez stronę okoliczności są prawdziwe, a z drugiej strony określa, że to
odwołujący poniesie negatywne konsekwencje prawne, jeżeli nie podoła ciążącemu na nim
ciężarowi dowodowemu – w postaci materialnoprawnego skutku nieudowodnienia istotnych
okoliczności, co w rozpoznawanej sprawie oznacza oddalenie niewykazanych zarzutów
odwołania.
Odwołanie nie zostało poparte żadnymi dowodami, nie wskazano w nim okoliczności,
które można byłoby zweryfikować w ramach omawianych zarzutów, a poprzestano na
s
tanowisku, że będą one zasadne w przypadku potwierdzenia się okoliczności polegającej
na podaniu przez przystępującego informacji wprowadzających zamawiającego w błąd.
Strona nie była nawet w stanie dookreślić o jakie dokładnie informacje może jej chodzić,
a
pomimo tego zdecydowała się na postawienie zarzutów naruszenia prawa
zamawiającemu, poprzez zaniechanie wykluczenia przystępującego z postępowania. Zatem
skoro
w odwołaniu nie wskazano, zaś następczo nie wykazano, w zakresie jakich informacji
przystępujący miałby wprowadzić zamawiającego w błąd, czy z jakiego powodu miałoby
nastąpić brak spełnienia warunku udziału w przetargu bądź zakłócenie konkurencji, które
może zostać wyeliminowane jedynie poprzez wykluczenie przystępującego, Izba nie miała
podstaw d
o uwzględnienia tak postawionych zarzutów, które w zasadzie sprowadzają się do
luźnych hipotez strony.
Na marginesie można również dodać, że odwołujący nie zdecydował się na
podważenie stanowiska zamawiającego wskazanego w odpowiedzi na odwołanie, że była
pracownica
nie miał wpływu na ostateczny kształt dokumentacji postępowania, w tym
w
szczególności na opis przedmiotu zamówienia, warunki udziału w postepowaniu, kryteria
oceny ofert oraz pozostałą treść SIWZ. Zaś dokumenty postępowania, które w całości
zos
tały upublicznione, powstały w zespole kontraktowym na podstawie dokumentów
bazowych, zgodnie z
korporacyjną polityką zakupową zamawiającego. Zatem nie ma
podstaw, by nawet
hipotetycznie zakładać, że doszłoby do jakiejkolwiek przewagi
przystępującego nad konkurencją. Dla ziszczenia się przesłanki wykluczenia na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 19 p.z.p.
istotne jest, aby udział w przygotowaniu postępowania prowadził
do naruszenia równowagi konkurencyjnej, skoro więc nie istnieje związek pomiędzy
zatrudnieniem p
rzez przystępującego pani E.B., a nawet spekulatywną możliwością
wystąpienia zakłócenia konkurencji, nie byłoby podstaw do uwzględnienia zarzutu
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 p.z.p. U
dział w przygotowaniu postępowania nie jest
samoistną i automatyczną przesłanką wykluczenia wykonawcy, ponieważ pomiędzy
udziałem pani E.B., a uzyskaniem nieuprawnionej przewagi konkurencyjnej musiałby istnieć
związek przyczynowo-skutkowy polegający na tym, że osoba ta pozwoliła uzyskać
wykonawcy przewagę w stosunku do pozostałych uczestników postępowania, np. poprzez
możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach lub uzyskania informacji mających
znaczenie dla wykonania umowy, które nie wynikają z dokumentacji postępowania i nie są
możliwe do uzyskania w ramach SIWZ danego postępowania. Natomiast w ustalonym stanie
rzeczy domniemanie zakłócenia konkurencji, powstałe w wyniku udziału w przygotowanie
dokumentacji przetargu
pracownika zamawiającego, który następnie rozpoczął pracę
u
przystępującego, zostało obalone zarówno przez jednostkę zamawiającą, jak i przez
przystępującego, zaś odwołujący nie podjął próby wykazania okoliczności przeciwnej.
Izba
stwierdziła, że nie ma również podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art.
7 ust. 1
i 3 p.z.p. powiązanego przez odwołującego z pozostałymi zarzutami odwołania, które
zostały przez skład orzekający oddalone. Skoro zarzucane zamawiającemu zaniechania nie
znalazły potwierdzenia w ustalonym stanie rzeczy, skład orzekający oddalił także zarzut
naruszenia zasad naczelnych p.z.p. uregulowanych w art. 7 p.z.p. jako zarzut bezpodstawny.
Ponadto,
złożone przez zamawiającego dwa wyciągi z dzienników budowy, fragment
raportu z
postępu prac kwiecień 2015 LCS Gdynia, a także złożone przez przystępującego:
raport o postępie prac nr 2 maj 2011, protokół odbioru z 30.11.2013 r., pismo
z 10.03.2014
r., zgłoszenie wykonania robót z 14.07.2014 r., zawiadomienie o posiedzeniu
komisji odbioru końcowego z 18.03.2015 r., pismo z 24.03.2015 r., świadectwo przejęcia
robót z 30.04.2015 r., protokół odbioru z 25.06.2015 r., oświadczenie o podjęciu obowiązków
kierownika robót z 02.07.2015 r., protokół odbioru z 12.08.2015 r. i świadectwo wykonania
z 12.08.2016 r.
dotyczą zarzutu umorzonego i zostały przez skład orzekający pominięte.
Odpowiedź zamawiającego na odwołanie w sprawie KIO 708/20 nie jest w żaden sposób
związana z rozpoznawanym sporem, więc także została przez Izbę pominięta. Natomiast
przedłożone dokumenty z przetargu już się ex lege w aktach postępowania znajdowały
(§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą
(Dz. U. z 2020 poz. 2453).
Zgodnie z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 n.p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie prze
pisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych
w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza tej normy prawnej,
zatem odwołanie zostało oddalone.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania skład orzekający wydał na podstawie art.
575 n.p.z.p. obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik
pos
tępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 8 ust. 2 zd. 1 w zw. z § 5 pkt
1
rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła odwołującego jako stronę
przegrywającą kosztami postępowania, na które złożył się uiszczony przez stronę wpis od
odwołania.
Przewodniczący:
…………………………
1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 p.z.p.
w zw. z § 2 ust. 4 pkt 10 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2020 poz. 1282), alternatywnie
naruszenia art. 26 ust. 3 p.z.p. w zw. z § 2 ust. 4 pkt 10 ww. rozporządzenia, poprzez
zaniechanie wezwania wykonawcy
Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno-
Torowe Sp. z o.o. w Gdańsku do złożenia wyjaśnień w zakresie czasowego
zaangażowania osoby proponowanej na stanowisko kierownika budowy (pan P.G.,
wykaz osób lit. a poz. 1) w odniesieniu do dwóch inwestycji, na których osoba ta
pełniła jednocześnie funkcję dyrektora/zastępcy dyrektora kontraktu i kierownika
robót branży torowej/budowy, alternatywnie zaniechania wezwania wykonawcy
Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno-Torowe Sp. z o.o. w Gdańsku do
wyka
zania dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w zakresie
osoby wskazanej do pełnienia funkcji kierownika budowy (rozdział 8 pkt 8.6.2. lit.
a pozycja nr 1 SIWZ, tom I IDW),
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania odwoławczego w postaci wpisu w wysokości 20 000,00 zł
(dwadzieścia tysięcy złotych) obciąża odwołującego Budimex S.A. w Warszawie.
Stosownie do art.
579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy
z
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. 2019, poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 21 kwietnia 2021 r. w sprawie o sygn. akt: 793/21
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Odcinek D - Roboty
budowlane na linii kolejowej nr 229 ode. Glincz - Kartuzy realizowane w ramach projektu
„Prace na alternatywnym ciągu transportowym Bydgoszcz - Trójmiasto", o ogłoszeniu
o
zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu
9 lipca 2020 r. pod numerem 2020/S 131-321981
, dalej zwane jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie na roboty budowlane, o wartości powyżej kwoty
określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia
2004
r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej
„p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 12
marca 2021 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
w
postępowaniu wniósł wykonawca Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa
(dalej zwany „odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił
zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna):
1.
art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 4 pkt
1)
Rozporządzenia
ws.
dokumentów
poprzez
zaniechanie
wykluczenia
z
postępowania wykonawcy PPMT, pomimo że wykonawca ten nie wykazał
spełniania
warunku
udziału
w
Postępowaniu
określonego
w
Części
8.6.1 d)
dotyczącego wykonania co najmniej 1 (jednej) Budowy lub Przebudowy co
najmniej 1 (jednego) systemu stacyjnych, scentralizowanych urządzeń SRK
(sterowania ruchem kolejowym), na s
tacji liczącej co najmniej 10 (dziesięciu)
zwrotnic, a w konsekwencji naruszenie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie
uznania za odrzuconą ofertę złożoną przez PPMT,
2.
art. 24 ust. 1 pkt 16) - 17) w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp poprzez
zanie
chanie wykluczenia PPMT z Postępowania, pomimo że wykonawca ten
w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd poprzez
przedstawienie wprowadzających w błąd informacji wskazujących na fakt, że
legitymuje się doświadczeniem polegającym na wykonaniu co najmniej 1 (jednej)
Budowy lub Przebudowy co najmniej 1 (jednego) systemu stacyjnych,
scentralizowanych urządzeń SRK (sterowania ruchem kolejowym), na stacji liczącej
co najmniej 10 (dziesięciu) zwrotnic, a zatem podał informacje wprowadzające
Zamawiającego w błąd mające (lub mogące mieć) istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, a w konsekwencji naruszenie
art. 24 ust. 4 ustawy Pzp pr
zez zaniechanie uznania za odrzuconą ofertę złożoną
przez PPMT,
3.
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 4 pkt 10) Rozporządzenia ws. dokumentów
poprzez zaniechanie wezwania PPMT do złożenia wyjaśnień w zakresie czasowego
zaangażowania Pana P.G. w odniesieniu do realizacji, na której wskazana osoba
pełniła jednocześnie funkcję Dyrektora kontraktu, jak i kierownika robót branży
torowej - LCS Skierniewice oraz ERTMS/ETCS poziom 2/GSM-R na odcinku
Warszawa Zachodnia - Koluszki w km 3,900 - 104,918 linii nr 1 i Koluszki -
Łódź
Widzew w km 26,400 - 7,200 linii nr 17 oraz funkcji z-cy Dyrektora kontraktu -
kierownika robót branży torowej w specjalności linie, węzły i stacje kolejowe/ Dyrektor
kontraktu -
kierownik budowy na kontrakcie Zarządzanie projektem pn.:
„Modernizacja linii kolejowej E-65/CE-65 na odcinku Warszawa - Gdynia, obszar LCS
Gdynia",
a alternatywnie, w przypadku braku potwierdzenia nie
spełniania warunku udziału
w
Postępowaniu na skutek złożenia przez PPMT wyjaśnień, zarzucam naruszenie
art. 26 us
t. 3 ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 4 pkt 10) Rozporządzenia ws. dokumentów
poprzez zaniechanie wezwania PPMT do wykazania przez Wykonawcę:
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w zakresie osoby
wskazanej do pełnienia funkcji Kierownika Budowy, zgodnie z pkt 8.6.2 a) 1. IDW,
4.
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 4 pkt 3) Rozporządzenia ws. dokumentów
poprzez zaniechanie wezwania PPMT do złożenia wyjaśnień co do realności
dysponowania sprzętem niezbędnym do realizacji przedmiotu niniejszego
zamówienia, tj. co najmniej 1 zestawem o min. 3 szt. wagonów do transportu
rozjazdów w blokach, a alternatywnie w przypadku braku potwierdzenia spełniania
warunku udziału w Postępowaniu na skutek złożenia przez PPMT wyjaśnień,
zarzucam naruszenie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp w zw. § 2 ust. 4 pkt 3)
Rozporządzenia ws. dokumentów poprzez zaniechanie wezwania PPMT do
wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w Części
8.6.2
b) k) w zakresie warunku 8.2.3 IDW, tj. „Dostępności do niżej wymienionych
narzędzi i urządzeń technicznych w celu realizacji Zamówienia: co najmniej 1 zestaw
o min. 3 szt. wagonów do transportu rozjazdów w blokach",
5.
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19) ustawy Pzp poprzez
zaniechanie kompleksowego wyja
śnienia kwestii wcześniejszego zaangażowania
Pani E.B.
w przygotowanie i prowadzenie niniejszego postępowania po stronie
Zamawiającego, zanim osoba ta została zatrudniona przez wykonawcę PPMT, który
złożył w niniejszym postępowaniu ofertę uznaną przez Zamawiającego za ofertę
najkorzystniejszą,
e
wentualnie, w przypadku potwierdzenia się okoliczności polegającej na podaniu
przez PPMT informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd w odniesieniu do
zaangażowania Pani E.B. w przygotowanie przedmiotowego Postępowania,
zarzucam Zamawiającemu, iż prowadząc przedmiotowe Postępowanie naruszył
następujące przepisy:
6.
art. 24 ust. 1 pkt 19) i w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp poprzez zaniechanie
dokonania czynności wykluczenia PPMT z Postępowania w wyniku potwierdzenia się
okoliczności, że Pani E.B. była zaangażowana w przygotowanie przedmiotowego
Postępowania i w konsekwencji zaniechania wykluczenia tego wykonawcy
z
Postępowania,
7.
art. 24 ust. 1 pkt 16) - 17) w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp poprzez
zaniec
hanie wykluczenia PPMT z Postępowania, pomimo że wykonawca ten
w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd poprzez
przedstawienie wprowadzających w błąd informacji wskazujących na fakt, że nie
podlega on wykluczenia z udziału w Postępowaniu, a zatem podał informacje
wprowadzające Zamawiającego w błąd mające (lub mogące mieć) istotny wpływ na
decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, a w konsekwencji
naruszenie art. 24 ust. 4 Pzp przez zaniechanie uznania za odrzuconą ofertę złożoną
przez PPMT.
Ponadto, zdaniem odwołującego w konsekwencji powyższego zamawiający naruszył
art. 7 ust. 1 i ust. 3 p.z.p., poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji
i równego
traktowania wykonawców wyrażające się w zaniechaniu dokonania prawidłowej czynności
badania i
oceny oferty złożonej przez wykonawcę Pomorskie Przedsiębiorstwo
Mechaniczno-
Torowe Sp. z o.o. w Gdańsku, zwanego przez odwołującego PPMT.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
wykluczenia PPMT z p
ostępowania i uznania złożonej przez tego wykonawcę oferty za
odrzuconą, a w zakresie zarzutu alternatywnego wezwania do złożenia wyjaśnień i/lub
uzupełnienia dokumentów o nakazanie tej czynności zamawiającemu.
W uzasadnieniu odwołania, z pominięciem zarzutu nr 3 z petitum odwołania, który
został wycofany przez odwołującego na posiedzeniu, wskazano jak niżej.
Wykonawca PPMT w celu wykazania spełnienia warunku z pkt 8.6.1 lit. d w wykazie
robót budowlanych pod pozycją nr 1 wpisał zamówienie „Modernizacja linii kolejowej
Warszawa -
Łódź, etap II, Lot A -odcinek Warszawa Zachodnia - Miedniewice (Skierniewice)"
- faza I -
POIiŚ 7.1 -24.1, faza II -POIiŚ 5.1 - 5. W kolumnie „przedmiot wykonywanych robót"
wskazano
m.in. budowę systemów stacyjnych scentralizowanych urządzeń SRK na stacji
Grodzisk Mazowiecki.
Natomiast z wykazu osób, którymi wykonawca PPMT będzie
dysponował i które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, z pozycji 1 dotyczącej pana
R.M. wynika, że ta inwestycja była realizowana przez PKP Energetyka, zaś osobą tą
wykonawca
PPMT będzie dysponował pośrednio - w ramach udostępnienia zasobu
kadrowego przez Kombud S.A.
Analizując oświadczenia złożone przez PPMT, jak również załączone dokumenty,
o
dwołujący zwraca uwagę, że z wykazu robót budowlanych wynika, że prace na zamówieniu
referencyjnym samodzielnie
realizował wykonawca PPMT, co jest także stanowiskiem
prawdziwym w odniesieniu do części prac polegających na budowie systemu stacyjnych
scentralizowanych urządzeń SRK na stacji Grodzisk Mazowiecki z uwagi na fakt, że
w
kolumnie dotyczącej podania nazwy innego podmiotu, na którego zasoby wykonawca
powołuje się na zasadach określonych w art. 22a p.z.p. (w przypadku powoływania się na te
zasoby, wykonawca PPMT wpisał „nie dotyczy"). Jednocześnie, z protokołu odbioru
końcowego inwestycji z dnia 12 października 2016 r., załączonego na dowód należytego
wykonania zamówienia wynika, że generalnym wykonawcą nie był samodzielnie wykonawca
PPMT, ale działał w konsorcjum - wraz z PKP Energetyka S.A. i PNI Sp. z o.o. w upadłości
układowej. Odwołujący pozyskał dokumenty (w tym umowy wraz z załącznikami) dotyczące
realizacji
tejże inwestycji, w tym umowę wykonawczą nr PNI - T4 -18/2011 zawartą pomiędzy
PNI i wykonawcą PPMT w Warszawie dnia 4 marca 2011 r. Odwołujący przywołał § 1 ust.
1
tejże umowy i § 1 ust. 1 umowy wykonawczej PNI - T4-13/2010 z zawartej 21 grudnia
2010
r. pomiędzy PNI i PKP Energetyka i wskazał, że zarówno w umowie wykonawczej
zawartej między PNI a PPMT, jak i w umowie wykonawczej zawartej między PNI a PKP
Energetyka S.A., ni
e został wskazany zakres realizacji robót polegających na budowie
systemu stacyjnych scentralizowanych urządzeń SRK na stacji Grodzisk Mazowiecki.
W ocenie odwołującego powyższe dowodzi, iż przedmiot ten znajdował się
w
zakresie zadań realizowanych przez ówczesnego lidera konsorcjum, tj. PNI, które
wówczas znajdowało się w stanie upadłości układowej. Następnie zaś funkcję lidera, z uwagi
na upadłość PNI, przejęło PPMT, które podzieliło się zakresem robót pozostałych do
wykonania ze współkonsorcjantem PKP Energetyka S.A. Co istotne prace polegające na
realizacji robót budowy systemu stacyjnych scentralizowanych urządzeń SRK na stacji
Grodzisk Mazowiecki przejęła PKP Energetyka S.A., a nie PPMT - dowód umowa
podwykonawcza nr PNI -T4 -
6/2010 zawarta w Warszawie 16 lipca 2010 r. i oświadczenie
Kombud S.A. z 12 marca 2021
r. o zawarciu w dniu 30 września 2013 r. porozumienia
pomiędzy Kombud, PNI i PKP Energetyka.
Zatem w opinii odwołującego, zarówno z umów, jak i oświadczenia wynika, że PPMT
jako partner konsorcjum, a potem lider nie był nawet stroną pośredniczącą w realizacji robót
SRK na tym zadaniu, czyli nie może w związku z tym wykazywać się referencjami w tym
zakresie. Ocena ta
stanowi wyraz respektowania wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia
4 maja 2017 r. w sprawie o sygn. akt C-
3 87/14, którego interpretacja znalazła zastosowanie
w licznych wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej (np. sygn. akt KIO 2571/17, sygn. akt KIO
905/17, KIO 925/17, KIO 933/17). Skrupulatna ocena wiedzy i doświadczenia nabytego
przez danego wykonawcę jest o tyle istotna, że jak wskazano w wyroku z dnia 21 grudnia
2017 r. (sygn. akt KIO 2529/18) dysponowanie przez wykonawcę określonym potencjałem
ma fundamentalne znaczenie z punktu widzenia zapewnienia prawidłowego wykonania
zamówienia. Aby wykonawca dawał rękojmię należytej realizacji powierzonego zadania,
musi wymagany potencjał rzeczywiście - a nie tylko formalnie - posiadać. W odniesieniu do
doświadczenia oznacza to, że musi to być doświadczenie faktycznie przez danego
wykonawcę nabyte poprzez realizację określonych zadań. Przyjęcie stanowiska przeciwnego
byłoby tożsame z zezwoleniem na ukształtowanie się w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego szkodliwej praktyki, dopuszczającej fikcję w wykazywaniu
spełniania warunków udziału w postępowaniu, dając możliwość uzyskania zamówień
pod
miotom, które nie są zdolne do ich właściwej realizacji.
Odwołujący dodał, że powoływanie się wykonawcy PPMT bezpośrednio (bez
korzystania z zasobów podmiotów trzecich) na własne doświadczenie w zakresie budowy
systemów stacyjnych scentralizowanych urządzeń SRK na stacji Grodzisk Mazowiecki -
budzi uzasadnione wątpliwości, w szczególności po wnikliwym zapoznaniu się z treścią
p
rotokołu odbioru końcowego tej inwestycji, jak również z wykazu, w którym PKP Energetyka
została wskazana w odniesieniu do pana R. M. jako podmiot, na rzecz którego usługi były
realizowane. Biorąc pod uwagę powyższe, w niniejszej sprawie występują w zakresie
doświadczenia zawodowego wykonawcy PPMT takie okoliczności, które wzbudzają
wątpliwości co do faktu, czy rzeczywiście to ten wykonawca wykonywał w ramach
referencyjnego
zamówienia roboty polegające na budowie systemów stacyjnych
scentralizowanych urządzeń SRK, a tym samym, uzasadnione zdają się być wątpliwości, czy
wykonawca może posługiwać się referencjami (protokołem odbioru) w zakresie budowy
systemów stacyjnych urządzeń SRK w sytuacji, gdy w istocie samodzielnie tej części
zamówienia nie realizował.
Odwołujący wskazał również, że poprzez podanie przez wykonawcę PPMT informacji
o doświadczeniu własnym w zakresie tej roboty podano nierzetelne lub nieprawdziwe
informacje, wprowadzające zamawiającego w błąd. W konsekwencji uzasadnione jest
twierdzenie, że złożenie oświadczenia sprzecznego ze stanem faktycznym stanowi co
najmniej o rażącej lekkomyślności PPMT, co jednak należałoby ocenić jako działanie
umyślne, wypełniające znamiona w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. W ocenie odwołującego
doszło do wywarcia nie tylko potencjalnego, ale faktycznego wpływu na decyzje
z
amawiającego w postępowaniu. Wykonawca zobowiązany jest do uprzedniego
zweryfikowania informacji przekazywanych zamawiającemu, a przede wszystkim do
dokonania prawidłowej i rzetelnej oceny swoich działań w ramach inwestycji. PPMT, jako
profesjonalny wykonawca, nie sprostał obowiązkom spoczywającym na wykonawcy
ubiegającym się o zamówienie publiczne. Ziszczenie się wszystkich przesłanek z art. 24 ust.
1 pkt 16 i 17 p.z.p.
, przełoży się jednoznacznie na uznanie, że wykonawca ten podlega
wykluczeniu z p
ostępowania.
Dalej odwołujący podniósł, że wykonawca PPMT potwierdził, że dysponuje co
najmniej jednym
zestawem min. 3 szt. wagonów do transportu rozjazdów w blokach
(warunek zdolności technicznej z rozdziału 8 pkt 8.6.2. lit. b pozycja k SIWZ, tom I IDW).
Kiedy na
podstawie analizy dokumentacji postępowań historycznych, w których ofertę
składał PPMT, jak również wiedzy własnej zdobywanej podczas realizacji innych kontraktów,
w których odwołujący miał okazję badać dokumenty składane przez PPMT, jak i pozyskiwać
informacje na temat zaplecza technicznego tego wykonawcy, uzasadniony j
est wniosek, że
PPMT nie dysponuje samodzielnie sprzętem tego rodzaju. Wniosek taki, poza wiedzą
własną odwołującego, jest również uzasadniony na podstawie analizy oferty PPMT, z której
wynika, że spółka zajmuje się naprawami i modernizacją nawierzchni kolejowej, wynajmem
maszyn i sprzętu, naprawą maszyn do robót torowych, podzespołów, drobnego sprzętu
i
pracami z zakresu obróbki skrawaniem, i co istotne w ofercie maszyn ciężkich do wynajmu
PPMT nie posiada wagonów do transportu rozjazdów w blokach. Ponadto, w innych
postępowaniach PPMT powoływał się w tym zakresie na zasoby podmiotu trzeciego,
a
zatem wówczas nie dysponował własnym sprzętem.
W zakresie kolejnego zarzutu o
dwołujący argumentował, że w treści sekcji
C i D,
rozdział III formularza JEDZ, wykonawca PPMT podał, że żaden pracownik PPMT nie
był - ani bezpośrednio, ani pośrednio - zaangażowany w przygotowanie przedmiotowego
postępowania. Jednocześnie zamawiający, co wyraził w piśmie do złożenia wyjaśnień
w trybie art. 26 ust. 4 p.z.p. skierowanym do w
ykonawcy 17 lutego 2021 r., powziął
wątpliwości dotyczące oświadczenia wykonawcy PPMT złożonego w tym zakresie, z uwagi
na fakt, iż posiada informacje o zatrudnieniu przez niego pani E.B., która była zaangażowana
w przygotowanie i prowadzenie niniejszego p
ostępowania. Osoba ta aktualnie zajmuje
w
PPMT stanowisko naczelnika działu ofertowania. Natomiast według odwołującego,
pomiędzy dniem wszczęcia przetargu, a złożeniem oferty upłynęły trzy tygodnie, zaś
zamawiający nie wezwał PPMT do wyjaśnienia kwestii dat zaangażowania pani E.B.
w organizacji z
amawiającego, ani wykonawcy PPMT i pomimo złożenia przez PPMT
niezwykle lakonicznych wyjaśnień, uzasadnione jest powzięcie wątpliwości w zakresie daty,
w której osoba ta zaczęła pracę w PPMT, a także - na jakim etapie było postępowanie
w
momencie, w którym osoba ta przestała być zatrudniona u zamawiającego. W treści
wyjaśnień brakuje również informacji dotyczących zakresu obowiązków pani E.B. - zarówno
w zakresie czynności wykonywanych u zamawiającego, jak i w PPMT, co powoduje istotne
wątpliwości odwołującego.
W sytuacji, gdyby z dodatkowych wyjaśnień, oświadczeń i dokumentów
przedstawionych przez PPMT w trakcie procedury wyjaśniającej wynikało, że zarówno okres
zaangażowania pani E.B., jak i zakres obowiązków tej osoby budził jednak uzasadnione
wątpliwości dotyczące udziału w przygotowaniu i prowadzeniu postępowania, to powstaje
rozbieżność między złożonym przez PPMT w formularzu JEDZ oświadczeniem dotyczącym
zaangażowania w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia. W konsekwencji
uprawniony byłby wniosek, że wykonawca podał nierzetelne lub nieprawdziwe informacje,
wprowadzające zamawiającego w błąd, w stanie co najmniej rażącej lekkomyślności,
i
doszłoby do wywarcia nie tylko potencjalnego, ale faktycznego wpływu na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu.
Konsekwencją wszystkich wyżej wymienionych uchybień zamawiającego jest również
przeprowadzenie postępowania z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców
oraz uczciwej konkurencji, wyr
ażonej w art. 7 ust. 1 p.z.p., bowiem tylko prawidłowe
stosowanie wszystkich przepisów ustawy pozwala na prowadzenie postępowania
z zachowaniem tych zasad.
Co więcej, emanacją respektowania zasady zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest także skrupulatne
weryfikowanie spełniania wszystkich warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę,
któremu udzielone zostać ma zamówienie, pamiętając, iż weryfikacja ta nie może być
oderwana od podstawowego celu tego mechanizmu, jakim jest u
dzielenie zamówienia
wyłącznie wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej
wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w całości zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego stanowisku procesowym.
Izba wskazuje, że mając na uwadze datę wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do postępowania odwoławczego – zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia
11
września 2019 r. przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
z 2019 poz. 2020)
– znajdują zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.), dalej zwanej „n.p.z.p.”.
Skład orzekający stwierdził spełnienie przesłanek art. 525 ust. 2 i 3 n.p.z.p. i dopuścił
do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Pomorskie Przedsiębiorstwo
Mechaniczno-Torowe Sp. z o.o., ul. Sandomierska 19, 80-
051 Gdańsk (dalej zwanego
„przystępującym”), zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym
w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przedstawioną przez zamawiającego, w szczególności
z
postanowieniami
ogłoszenia
o
zamówieniu,
SIWZ,
złożonymi
ofertami
i korespondencj
ą prowadzoną w toku przetargu oraz po wysłuchaniu oświadczeń
i
stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co
następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 pkt
n.p.z.p. i podle
ga rozpoznaniu zgodnie z art. 517 n.p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie
została wypełniona żadna z przesłanek o których mowa w art. 528 n.p.z.p., których
stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum
sprawy. W ocenie
składu orzekającego odwołujący wykazał, że posiada legitymację
materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 n.p.z.p.
Ponadto, z
godnie z oświadczeniem złożonym na posiedzeniu, odwołujący dokonał
modyfikacji swojego stanowiska procesowego i wycofa
ł zarzut nr 3 z petitum odwołania, co
skutkowało umorzeniem postępowania odwoławczego w tym zakresie i znalazło
odzwierciedlenie w pkt 1 tenoru sentencji wyroku.
Skład rozpoznający spór dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie
mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 n.p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie,
jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po
dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, zważając na
okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie – stwierdziła, że
sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują potwierdzenia w ustalonym stanie
faktycznym i prawnym, zatem odwołanie nie posiada uzasadnionych podstawy i jako takie
zostało przez Krajową Izbę Odwoławczą oddalone.
W przedmiocie zarzutu nr 1 z petitum
odwołania – naruszenia przez zamawiającego
art. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 p.z.p.
w zw. z § 2 ust. 4 pkt
1
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
(Dz. U. z 2020 poz. 1282),
dalej zwanego „rozporządzeniem ws. dokumentów”, poprzez
zaniechanie wykluczenia
przystępującego z postępowania, pomimo że nie wykazał
spełniania warunku udziału w postępowaniu wykonania jednej budowy lub przebudowy co
najmniej jednego systemu stacyjnych, scentralizowanych urządzeń SRK (sterowania ruchem
kolejowym), na stacji liczącej co najmniej dziesięć zwrotnic – Izba wskazuje co następuje.
Na potwierdzenie spełnienia warunku posiadania zdolności technicznej i zawodowej
(rozdział 8 pkt 8.6.1. lit. d SIWZ, tom I IDW), w zakresie legitymowania się doświadczeniem
polegającym na wykonaniu, w okresie pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, co
najmniej jednej budowy lub przebudowy systemu stacyjnych, sc
entralizowanych urządzeń
SRK na stacji liczącej co najmniej dziesięć zwrotnic, przystępujący wskazał zamówienie
dotyczące modernizacji linii kolejowej Warszawa - Łódź, etap II, Lot A - odcinek Warszawa
Zachodnia - Miedniewice (Skierniewice) (dalej zwane ja
ko „projekt Miedniewice”),
realizowane na rzecz obecnego zamawiającego. W kolumnie przedmiot wykonywanych
robót wpisano m.in. budowę systemów stacyjnych scentralizowanych urządzeń SRK na
stacji Grodzisk Mazowiecki,
a także wskazano, że doświadczenie to nie jest zdolnością
innego podmiotu, a
doświadczeniem własnym przystępującego (pozycja nr 1 wykazu robót
budowalnych
, załącznik nr 6 z 19.01.2021 r. do odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust.
1 p.z.p.).
Na podstawie materiału procesowego Izba ustaliła, że zgodnie z § 2 ust. 2 lit.
h umowy konsorcjum z dnia 8 grudnia 2009 r. zawartej
przez trzy spółki: Przedsiębiorstwo
Napraw Infrastruktury S.A. w Warszawie (lider), PKP Energetyka S.A. w Warszawie
i
przystępującego, dotyczącej realizacji projektu Miedniewice, do koordynowania wykonania
kontraktu,
w tym robót partnerów, został upoważniony lider. Zgodnie z § 1 aneksu nr 5 do
umowy konsorcjum
na projekt Miedniewice nr 90/109/033/00/14200/10/I/I/ funkcję lidera
przejął przystępujący.
Nie było spornym, co także wynika z dowodów złożonych przez strony, że budowę
urządzeń SRK na stacji Grodzisk Mazowiecki (doświadczenie referencyjne) wykonywały
Zakłady Automatyki KOMBUD S.A. w Radomiu (dalej zwane „podwykonawcą”) – vide
umowa podwykonawcza z dnia 16 lipca 2010 r. nr PNI-T4-6/2010
– KOMBUD, gdzie
w
załączniku nr 1, który stanowi zakres prac zlecanych podwykonawcy, w pozycji III.9.
wskazano budowę komputerowych urządzeń SRK + LCS oraz urządzeń zdalnego
sterowania na stacji Grodzisk Mazowiecki oraz porozumienie z dnia 30
września 2013 r. do
rzeczonej umowy
. Spornym było kto bezpośrednio nadzorował i koordynował roboty
podwykonawcy, biorąc czynny udział w realizacji tej części zamówienia. Odwołujący
podważał zaangażowanie przystępującego w tym zakresie, twierdząc, że doświadczeniem
z
realizacji SRK Grodzisk Mazowiecki może posłużyć się jedynie PKP Energetyka S.A.
w Warszawie.
Na podstawie dowodów złożonych przez przystępującego skład orzekający ustalił, że
przystępujący, działając jako lider realizujący umowę na projekt Miedniewice, upoważnił
pana L.B. do działania w imieniu wykonawcy oraz w imieniu konsorcjum jako przedstawiciela
we wszystkich sprawach związanych z realizacją kontraktu, umocowując go do m.in. lit.
a
pełnomocnictwa – kierowania wykonaniem kontraktu oraz wszelkimi pracami wykonawców
lub podwykonawców, monitorowania przebiegu realizacji umowy na projektowanie i roboty
budowlane, a w szczególności do kontrolowania zgodności realizacji robót oraz
rekomendowania usunięcia stwierdzonych wad i usterek w wykonawstwie robót, a także do
innych istotnych czynności bezpośrednio związanych z nadzorem i koordynacją nad
prawidłową realizacją umowy (zgodnie z treścią pełnomocnictwa z 31.03.2014 r. lit. a - g).
Osoba ta, zgodnie z ośmioma protokołami potwierdzenia wykonania robót z dnia 5 marca
2015 r. jako kierownik budowy,
współpracowała, nadzorowała i weryfikowała prace
wykonywane m.in. przez p
odwykonawcę, w szczególności istotny jest protokół dotyczący
branży automatyka, gdzie pan L.B. z ramienia wykonawcy bierze udział w odbiorze budowy
komputerowych urządzeń SRK + LCS oraz urządzeń zdalnego sterowania (tabela
z
protokołu spójna z pkt III.9. umowy podwykonawczej z 16.07.2010 r.). Rzeczone protokoły
– zgodnie z pkt 1 i pkt 4 – stanowiły załączniki do przejściowego świadectwa płatności, na
podstawie którego przystępujący (lidera konsorcjum) wystawiał faktury VAT, tak faktura VAT
nr PPMT/I/030/2015 z 5 marca 2015 r. dotycząca wykonania robót budowlano-montażowych
z m.in. branży automatyki.
Izba ustaliła następnie, że pan L.B. działając jako przedstawiciel przystępującego,
w
trakcie realizacji projektu Miedniewice udzielił dalszego pełnomocnictwa panu K.C. do
działania w imieniu wykonawcy w tożsamym zakresie, w którym sam był upoważniony
(pełnomocnictwo z 31.03.2014 r.). Zgodnie ze str. 1 dziennika budowy nr
WIŚ.III.216/I/0/2013 pan. K.C. pełnił funkcję kierownika budowy w branży sterowania ruchem
(SRK), którą wykonywał podwykonawca, podobnie str. 1 dziennika budowy nr
WIŚ.III.25/I/0/2014. Osoba ta była także przedstawicielem konsorcjum przy końcowym
odbiorze inwestycji projektu Miedniewice, w tym w zakresie SRK zrealizowanym przez
podwykonawcę (część I pkt 15 ppkt 6 tiret 4, w ramach którego odebrano także branżę
automatyka
– protokół nr LOT A/4/2016 będący załącznikiem do protokołu odbioru
końcowego).
Zgromadzony materiał dowodowy, w sposób spójny i logiczny pozwala na przyjęcie
wniosku, że działający jako lider przystępujący był uprawniony do koordynowania robót
całego konsorcjum, a także był bezpośrednio i faktycznie zaangażowany w proces realizacji
prac z branży SRK w Grodzisku Mazowieckim w zakresie projektu Miedniewice, czyli brał
realny udział w przedmiocie wykonania roboty referencyjnej, także w zakresie prac
wykonywanych
przez
podwykonawcę.
Przystępujący
bezpośrednio
koordynował
i
nadzorował roboty wykonywane w ramach przedmiotowej inwestycji, w tym w branży
automatyka, w ramach której realizowano SRK, potwierdza to także czynny udział ww.
pracowników w realizacji referencyjnej inwestycji. Ponadto, pełnił on nadzór nad realizacją
umów podwykonawczych, przyjmując za nie odpowiedzialność względem zamawiającego.
Natomiast odwołujący nie zdołał podważyć wniosków wynikających z dowodów
złożonych przez przystępującego, opierając swoje stanowisko na wybiórczym
przedstawieniu ok
oliczności faktycznych, związanych głównie z realizacją umowy przez
konsorcjum w
początkowej jej fazie. Odwołujący podnosił, że spornym doświadczeniem
może legitymować się członek konsorcjum – PKP Energetyka S.A. w Warszawie, która jego
zdaniem przejęła realizację robót polegających na budowie SRK na Stacji Grodzisk
Mazowiecki,
co
wywodzono
z
umów
wykonawczych
(umowa
wykonawcza
z 21.10.12.2010 r. nr PNI-T4-13/2010-ENERGETYKA, umowa wykonawcza z 04.03.2011 r.
nr PNI-T4-18/2011-PPM-T), a
przystępujący jako partner konsorcjum, a następnie lider nie
był nawet stroną pośredniczącą w realizacji SRK na tym zadaniu.
W ocenie składu orzekającego stanowisko odwołującego bazuje na wycinkowej
prezentacji stanu faktycznego, bowiem wykonawca
ograniczył się do przedstawienia swoich
tez w oparciu o to w
jaki sposób, w pierwotnej fazie realizacji zamówienia, strony umowy
konsorcjum podzieliły obowiązki i odpowiedzialność w ramach wewnętrznych rozliczeń,
także z pominięciem, że lider – zgodnie z § 2 ust. 2 lit. h umowy konsorcjum z dnia 8 grudnia
2009 r.
– został upoważniony przez członków do koordynowania wykonania kontraktu, w tym
koordynowania
robót partnerów. Zatem niezależnie od wewnętrznych podziałów, które mogą
być podstawą do roszczenia regresowego pomiędzy konsorcjantami, to dalej lider, którego
funkcję po ogłoszeniu upadłości układowej przez Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury
S.A. w Warszawie
przejął przystępujący, koordynował i nadzorował całość kontraktu.
Natomiast r
ealne zaangażowanie lidera w prace SRK na stacji Grodzisk Mazowiecki
udowodniono niepodważonymi przez odwołującego dowodami w postaci protokołów, które
są spójne z pełnomocnictwami i dziennikami budowy. Izba także nie znalazła podstaw, aby
odmówić wiarygodności złożonym dokumentom. W tej sytuacji – kiedy udowodniono nadzór,
kontrolę, weryfikację i kompleksową koordynację, aż do odbioru spornych robót, w tym
w
zakresie działań podwykonawcy – nie było podstaw, aby odmówić przystępującemu
możliwości legitymowania się rzeczonym doświadczeniem. Odwołujący próbował wyciągając
także korzystne dla siebie wnioski wskazując, że to PKP Energetyka S.A. w Warszawie
przejęła za zmienianego lidera prace polegające na realizacji robót SRK Grodzisk
Mazowiecki, co pomija, że podczas realizacji umowy, to nie ten wykonawca, a przystępujący
koordynował i nadzorował działania podwykonawcy, co wynika ze złożonych dowodów, zaś
odwołujący nie udowodnił okoliczności przeciwnej. Skoro więc z materiału dowodowego
spójnie wynika, że przystępujący brał faktyczny i realny udział w pracach dotyczących
wymaganego doświadczenia w warunku udziału w przetargu, także w tych wykonywanych
przed podwykonawcę, to nie było podstaw do podważenia oświadczenia przystępującego o
posiadaniu odpowiedniej zdolności zawodowej.
Rekapitulując, w odwołaniu skupiono się na negowaniu możliwości posługiwania się
przez lidera konsorcjum doświadczeniem rzekomo innego członka konsorcjum. Po pierwsze,
nie udowodniono, aby to nie przystępujący (lider konsorcjum), a PKP Energetyka S.A.
w
Warszawie była w sposób czynny zaangażowana w realizację rzeczonych prac, a mając
na uwadze zgromadzony materiał dowodowy przystępujący prawidłowo wykazał swój realny
udział w realizacji kontraktu. Po drugie, przyjmując, że główną część robót SRK Grodzisk
Mazowiecki wykonał podwykonawca, także należy uznać doświadczenie za prawidłowe,
ponieważ to przystępujący – co opisano w ramach oceny materiału procesowego –
koordynował, nadzorował i brał odpowiedzialność za działania podwykonawcy. Dlatego, że
w
odwołaniu skupiono się na podważaniu doświadczenia w ramach zawarcia umowy
konsorcjum, a nie w przedmiocie zależności wykonawca-podwykonawca, co wynika
z
oparcia zarzutu na wyrywkowo wskazanych okolicznościach faktycznych realizacji
kontraktu, jedynie krótko dodać wypada, że skład orzekający stoi na stanowisku, iż
w
ustalonym stanie rzeczy przystępujący jest uprawniony do posługiwania się
„doświadczeniem” podwykonawcy – z poczynionych w sprawie ustaleń faktycznych wynika
bowiem
, że podwykonawca był pod bezpośrednim i czynnym kierownictwem wykonawcy
przy realizacji zamówienia, który brał faktyczny udział w jego wykonaniu. Zatem
n
ieudowodniony przez odwołującego zarzut nr 1 został przez skład orzekający oddalony.
W
konsekwencji powyższego Izba oddaliła także zarzut nr 2, tj. naruszenia art.
24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 1 p.z.p., poprzez zaniechanie wykluczenia
przystępującego, pomimo że wprowadził zamawiającego w błąd w zakresie legitymowania
się doświadczeniem dotyczącym wykonania budowy lub przebudowy systemu SRK. Skoro
bowi
em przystępujący spełnia sporny warunek udziału w przetargu, to a priori nie mogło
dojść do wprowadzenia zamawiającego w błąd, więc również zarzut zaniechania
wykluczenia go na omawianej podstawie prawnej podlega oddaleniu. Uniwersalną obroną
eliminującą możliwość kwalifikacji postępowania wykonawcy poprzez art. 24 ust. 1 pkt 16 lub
17 p.z.p.
jest stwierdzenie, że podane przez przystępującego w oświadczeniu o spełnieniu
warunków udziału w przetargu informacje są prawdziwe, zatem stan błędu po stronie
zamawi
ającego nie powstał i nie mógł powstać.
W zakresie zarzutu
naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 4 p.z.p. w zw.
§ 2 ust. 4 pkt 3 rozporządzenia ws. dokumentów, poprzez zaniechanie wezwania
przystępującego do złożenia wyjaśnień co do realności dysponowania sprzętem niezbędnym
do realizacji zamówienia, tj. co najmniej jednym zestawem minimum trzech sztuk wagonów
do transportu rozjazdów w blokach (rozdział 8 pkt 8.6.2. lit. b pozycja k SIWZ, tom I IDW),
alternatywnie
– w przypadku braku potwierdzenia spełniania warunku udziału w przetargu na
skutek złożenia przez przystępującego wyjaśnień – naruszenie art. 26 ust. 3 p.z.p. w zw.
z
§ 2 ust. 4 pkt 3 rozporządzenia ws. dokumentów, poprzez zaniechanie wezwania
przystępującego do wykazania spełniania warunku dotyczącego dysponowania co najmniej
jednym zestawem trzech sztuk wagonów do transportu rozjazdów w blokach (zarzut nr
4 z petitum
odwołania), Izba wskazuje jak niżej.
U
zasadnienie omawianego zarzutu sprowadza się do twierdzeń odwołującego, że
postępowania historyczne, profil działalności przystępującego oraz jego wiedza
i
doświadczenie powodują, że należy dopytać przystępującego o spełnienie warunku udziału
w
przetargu dotyczącego wymaganego zaplecza technicznego w postaci dysponowania
zestawem minimum trzech sztuk
wagonów do transportu rozjazdów w blokach. Przy tym
stanowisko to nie zostało zbyt szczegółowo uzasadnione, nie podjęto żadnej inicjatywy
dowodowej i w zasadzie odwołujący zakwestionował ocenę oferty dokonaną przez
zamawiającego nic konkretnego jej nie zarzucając, ograniczając się do twierdzenia, że –
w
oparciu o własne przekonanie – on zaplecze techniczne przystępującego oceniłby inaczej
i
zażądałby dodatkowych wyjaśnień. Natomiast przystępujący przedłożył umowę z dnia
24 sierpnia 2020 r. wraz z a
neksem nr 1 z dnia 3 lutego 2021 r., którą zawarł z Vossloh
Cogifer Polska Sp. z o.o. w
Bydgoszczy, w przedmiocie dzierżawy zestawu składającego się
z trzech sztuk wagonów do transportu rozjazdów w blokach, co jednoznacznie potwierdza,
że wykonawca dysponuje sprzętem wymaganym w warunku posiadania odpowiedniej
zdolności technicznej. Izba uznała ten dowód za wiarygodny, potwierdzający niepodważone
oświadczenie przystępującego o dysponowaniu niezbędnym potencjałem, spójny
ze
zobowiązaniem podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji przystępującego zasobu
zestawu wagonów, więc nie tylko właściwie udowodniono posiadanie zaplecza technicznego,
a
wyprzedzająco rozwiano subiektywne hipotezy odwołującego, który pomimo ciążącej na
nim powinności dowiedzenia swoich twierdzeń pozostał w postępowaniu całkowicie bierny.
Mając na uwadze powyższe, zarzut nr 4 został przez Izbę oddalony jako bezzasadny.
Skład orzekający dodatkowo zaznacza, że na rozprawie odwołujący usiłował
uzupełnić odwołanie i nakładać na przystępującego wymagania dotyczące wagonów, które
nie wynikają z dokumentacji przetargu, co jako spóźnione zostało pominięte przez Izbę
i
tylko ubocznie można zauważyć, że oceny ofert dokonuje się w ramach brzmienia
dokumentacji postępowania, a formułowanie po otwarciu ofert dodatkowych wymagań poza
osnowę SIWZ – pomijając już próbę zastąpienia zamawiającego w określaniu jego potrzeb –
stanowi raczej spóźnioną polemikę z dokumentacją, a nie powód do bardziej wnikliwej
weryfikacji oferty konkurencji. Przyzwolenie na takie
działanie stanowiłoby naruszenie
naczelnych zasad zamówień publicznych określonych w art. 7 ust. 1 p.z.p., z których
wyprowadzić także należy zakaz retroaktywnego pogarszania sytuacji niektórych
wykonawców, w szczególności w zakresie próby nakładania na nich warunków, które nie
wynikają z brzmienia dokumentacji postępowania.
Izba stwierdziła dalej, że zarzuty nr: 5, 6 i 7 okazały się niepotwierdzone w ustalonym
stanie rzeczy.
W zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia skład orzekający ustalił, iż
zamawiający przeprowadził postępowanie wyjaśniające w trybie art. 26 ust. 4 p.z.p.
(wezwanie z dnia 17.02.2021 r.) w przedmiocie uczestnictwa pani E.B.
– pracownicy
przystępującego, która wcześniej pracowała u zamawiającego i była zaangażowana
w przygotowanie przetargu
– w proces ubiegania się o zamówienie przez tego wykonawcę.
Pismem z dnia
19 lutego 2021 r., odpowiadając na wezwanie jednostki zamawiającej,
przystępujący potwierdził, że osoba ta nie brała udziału w ubieganiu się o udzielenie
zamówienia, w tym nie brała udziału w przygotowaniu złożonej oferty.
Na wstępie należy zauważyć, że pomimo zarzucenia zamawiającemu naruszenia art.
26 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 p.z.p. (zarzut nr 5 z petitum
odwołania) odwołujący nie
zdecydował się na przywołanie okoliczności faktycznych, które w jego ocenie uzasadniałyby
spełnienie przesłanek określonych w art. 24 ust. 1 pkt 19 p.z.p., ograniczając się do zarzutu
zaniechania kompleksowego wyjaśnienia kwestii, które podniesiono w odwołaniu.
O
dwołujący skupił się na uszczegółowieniu informacji, o które dodatkowo zapytałby
przystępującego, bez faktycznego powiązania odwołania z naruszeniem przesłanki
wykluczającej z powodu zakłócenia konkurencji w przetargu. W uzasadnieniu środka
zaskarżenia ograniczono się do spekulacji, pomijając obowiązek przytoczenia podstaw
faktycznych, które można byłoby poddać pod subsumpcję zarzucanych zamawiającemu
naruszeń ustawy p.z.p., zaniechano również przedstawienia jakichkolwiek środków
dowodowych.
Odwołujący podnosił jedynie lakoniczność wyjaśnień, które jego zdaniem
uzasadniają konieczność dopytania o daty zmiany pracodawcy, a także brak informacji
dotyczących obowiązków pani E.B., zarówno w zakresie czynności wykonywanych na rzecz
zamawiającego, jak i przystępującego. O ile zrozumiałym jest, że przystępujący życzyłby
sobie uzyskać jak najszersze informacje o konkurencji, to nie można tracić ze wzroku, że
odpowiedź negatywna na pytanie o związek byłego pracownika zamawiającego z ofertą
przystępującego, nie daje obiektywnych podstaw do dalszego wyjaśniania. Jeżeli zaś
odwołujący uważa, że odpowiedź na wyjaśnienia powinna być inna, to zgodnie z zasadą
rozkładu ciężaru dowodowego należało to wykazać, podobnie jak konieczność uzyskania
dalszych informacji.
Jednakże strona nie zdecydowała się na wskazanie faktów, które
stanowiłyby o naruszeniu art. 26 ust. 4 p.z.p., czyli o konieczności kontynuacji wyjaśniania
oferty przystępującego.
P
ostępowanie wyjaśniające powinno być oparte na realnych i obiektywnych
podstawach, kiedy faktycznie wystąpią okoliczności, które należy zweryfikować. I dopóki
odwołujący nie podważy oceny zamawiającego, że wyjaśnienia dały właściwy rezultat
w
postaci uzyskania informacji, które są wystarczające do dokonania oceny oferty – w tym
przypadku do
rozwiania wątpliwości o możliwości wystąpienia powiązań byłej pracownicy
zamawiającego z ofertą przystępującego – to nie ma podstaw, by kontynuować procedurę
wyjaśniającą. Nie ma także powodów do dalszego dopytywania wykonawcy, kiedy
odwołujący nie jest w stanie przedstawić jakiejkolwiek okoliczności, która mogłaby podważyć
treść złożonych wyjaśnień, czy ich zgodność z rzeczywistością. Nie wystarczy przedstawić
ogólnych rozważań, co by się stało, gdyby jakieś przypuszczenie okazałoby się
prawdopodobne, a
należy wskazać powód, który w sposób obiektywnie uzasadniony mógłby
stanowi
ć o konieczności dalszego wyjaśniania. Odwołujący powinien zatem podać
okoliczności pozwalające na podzielenie jego oceny o konieczności dopytania
przystępującego albo wskazać na błąd, który popełnił zamawiający oceniając wyjaśnienia.
Błąd ten musiałby być zauważalny, czyli możliwy do wyjaśnienia przez pryzmat zasad
racjonalnej oceny. W
ówczas możliwe byłoby wykazanie, że starannie działający
zamawiający oceniłby wyjaśnienia przystępującego (lub chociażby mógłby je ocenić)
w
sposób odmienny, niż zamawiający w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego – w tym, że uzasadnionym byłoby postulowane wezwanie
przystępującego do złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie dat zatrudnienia i zakresu
obowiązków pani E.B. Jednakże odwołanie jest w tym zakresie merytorycznie puste,
sprowadza
jące się do postulatów kontynuacji procedury wyjaśniającej, bez udowodnienia
zasadności wezwania do dodatkowych wyjaśnień. Brak w aspekcie przedmiotowym, czyli
w zakresie koniecz
ności wskazania okoliczności faktycznych, które są prawnie relewantne
dla wykazania naruszenia art. 26 ust. 4 p.z.p. (w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 p.z.p.), czyli
faktów, na podstawie których Izba mogłaby przekonać się o słuszności żądań strony,
spowodował następczy brak w przedstawieniu środków dowodowych. Subiektywne
przekonanie o
swoich racjach nie zostało przez odwołującego właściwie uzasadnione ani
udowodnione, zatem zarzut nr 5
został przez skład rozpoznający spór oddalony.
W istocie strona pominęła ten niezbędny element odwołania i skupiła się na
hipotetyzowaniu o tym, jakie dalsze zarzuty (art. 24 ust. 1 pkt 19 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt
12 p.z.p. oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 w zw. z art. 22 ust. 1 p.z.p.
) mogłaby postawić
zamawiającemu, o ile dodatkowe wyjaśnienia ujawniłyby korzystne dla niej okoliczności.
W
odwołaniu nie zawarto więc faktów, które można byłoby poddać subsumpcji pod
przesłanki eliminacyjne wskazane w zarzutach nr 6 i nr 7 odwołania, a z użyciem trybu
przypuszczającego wskazano na normy, które mogłyby zostać naruszone, o ile
z
dodatkowych wyjaśnień wynikałoby, że okres zatrudnienia i zakres obowiązków pani E.B.
budzi uzasadnione wątpliwości lub wprowadza zamawiającego w błąd.
Z
godnie z regułami procesowymi strona twierdząca, że doszło do zaniechania
wykluczenia innego wykonawcy winna wskazać fakty, które stanowią o wypełnieniu
przesłanek normy prawnej implikującej konieczność wykluczenia, a następnie winna te fakty
udowodnić. Na podstawie art. 534 ust. 1 n.p.z.p. strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Norma ta nakłada na odwołującego obowiązek dostarczenia
organowi procesowemu środków, przy pomocy których mógłby on przekonać się o tym, że
przytoczone przez stronę okoliczności są prawdziwe, a z drugiej strony określa, że to
odwołujący poniesie negatywne konsekwencje prawne, jeżeli nie podoła ciążącemu na nim
ciężarowi dowodowemu – w postaci materialnoprawnego skutku nieudowodnienia istotnych
okoliczności, co w rozpoznawanej sprawie oznacza oddalenie niewykazanych zarzutów
odwołania.
Odwołanie nie zostało poparte żadnymi dowodami, nie wskazano w nim okoliczności,
które można byłoby zweryfikować w ramach omawianych zarzutów, a poprzestano na
s
tanowisku, że będą one zasadne w przypadku potwierdzenia się okoliczności polegającej
na podaniu przez przystępującego informacji wprowadzających zamawiającego w błąd.
Strona nie była nawet w stanie dookreślić o jakie dokładnie informacje może jej chodzić,
a
pomimo tego zdecydowała się na postawienie zarzutów naruszenia prawa
zamawiającemu, poprzez zaniechanie wykluczenia przystępującego z postępowania. Zatem
skoro
w odwołaniu nie wskazano, zaś następczo nie wykazano, w zakresie jakich informacji
przystępujący miałby wprowadzić zamawiającego w błąd, czy z jakiego powodu miałoby
nastąpić brak spełnienia warunku udziału w przetargu bądź zakłócenie konkurencji, które
może zostać wyeliminowane jedynie poprzez wykluczenie przystępującego, Izba nie miała
podstaw d
o uwzględnienia tak postawionych zarzutów, które w zasadzie sprowadzają się do
luźnych hipotez strony.
Na marginesie można również dodać, że odwołujący nie zdecydował się na
podważenie stanowiska zamawiającego wskazanego w odpowiedzi na odwołanie, że była
pracownica
nie miał wpływu na ostateczny kształt dokumentacji postępowania, w tym
w
szczególności na opis przedmiotu zamówienia, warunki udziału w postepowaniu, kryteria
oceny ofert oraz pozostałą treść SIWZ. Zaś dokumenty postępowania, które w całości
zos
tały upublicznione, powstały w zespole kontraktowym na podstawie dokumentów
bazowych, zgodnie z
korporacyjną polityką zakupową zamawiającego. Zatem nie ma
podstaw, by nawet
hipotetycznie zakładać, że doszłoby do jakiejkolwiek przewagi
przystępującego nad konkurencją. Dla ziszczenia się przesłanki wykluczenia na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 19 p.z.p.
istotne jest, aby udział w przygotowaniu postępowania prowadził
do naruszenia równowagi konkurencyjnej, skoro więc nie istnieje związek pomiędzy
zatrudnieniem p
rzez przystępującego pani E.B., a nawet spekulatywną możliwością
wystąpienia zakłócenia konkurencji, nie byłoby podstaw do uwzględnienia zarzutu
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 p.z.p. U
dział w przygotowaniu postępowania nie jest
samoistną i automatyczną przesłanką wykluczenia wykonawcy, ponieważ pomiędzy
udziałem pani E.B., a uzyskaniem nieuprawnionej przewagi konkurencyjnej musiałby istnieć
związek przyczynowo-skutkowy polegający na tym, że osoba ta pozwoliła uzyskać
wykonawcy przewagę w stosunku do pozostałych uczestników postępowania, np. poprzez
możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach lub uzyskania informacji mających
znaczenie dla wykonania umowy, które nie wynikają z dokumentacji postępowania i nie są
możliwe do uzyskania w ramach SIWZ danego postępowania. Natomiast w ustalonym stanie
rzeczy domniemanie zakłócenia konkurencji, powstałe w wyniku udziału w przygotowanie
dokumentacji przetargu
pracownika zamawiającego, który następnie rozpoczął pracę
u
przystępującego, zostało obalone zarówno przez jednostkę zamawiającą, jak i przez
przystępującego, zaś odwołujący nie podjął próby wykazania okoliczności przeciwnej.
Izba
stwierdziła, że nie ma również podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art.
7 ust. 1
i 3 p.z.p. powiązanego przez odwołującego z pozostałymi zarzutami odwołania, które
zostały przez skład orzekający oddalone. Skoro zarzucane zamawiającemu zaniechania nie
znalazły potwierdzenia w ustalonym stanie rzeczy, skład orzekający oddalił także zarzut
naruszenia zasad naczelnych p.z.p. uregulowanych w art. 7 p.z.p. jako zarzut bezpodstawny.
Ponadto,
złożone przez zamawiającego dwa wyciągi z dzienników budowy, fragment
raportu z
postępu prac kwiecień 2015 LCS Gdynia, a także złożone przez przystępującego:
raport o postępie prac nr 2 maj 2011, protokół odbioru z 30.11.2013 r., pismo
z 10.03.2014
r., zgłoszenie wykonania robót z 14.07.2014 r., zawiadomienie o posiedzeniu
komisji odbioru końcowego z 18.03.2015 r., pismo z 24.03.2015 r., świadectwo przejęcia
robót z 30.04.2015 r., protokół odbioru z 25.06.2015 r., oświadczenie o podjęciu obowiązków
kierownika robót z 02.07.2015 r., protokół odbioru z 12.08.2015 r. i świadectwo wykonania
z 12.08.2016 r.
dotyczą zarzutu umorzonego i zostały przez skład orzekający pominięte.
Odpowiedź zamawiającego na odwołanie w sprawie KIO 708/20 nie jest w żaden sposób
związana z rozpoznawanym sporem, więc także została przez Izbę pominięta. Natomiast
przedłożone dokumenty z przetargu już się ex lege w aktach postępowania znajdowały
(§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą
(Dz. U. z 2020 poz. 2453).
Zgodnie z treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 n.p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie prze
pisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych
w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza tej normy prawnej,
zatem odwołanie zostało oddalone.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania skład orzekający wydał na podstawie art.
575 n.p.z.p. obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik
pos
tępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 8 ust. 2 zd. 1 w zw. z § 5 pkt
1
rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła odwołującego jako stronę
przegrywającą kosztami postępowania, na które złożył się uiszczony przez stronę wpis od
odwołania.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1704/21 z dnia 2021-07-01
- Sygn. akt KIO 1320/21 z dnia 2021-06-28
- Sygn. akt KIO 1285/21 z dnia 2021-06-25
- Sygn. akt KIO 1257/21 z dnia 2021-06-25
- Sygn. akt KIO 731/21, KIO 747/21 z dnia 2021-06-22
