rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-05-20
rok: 2021
data dokumentu: 2021-05-20
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 888/21
KIO 888/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 maja 2021 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2021 r. przez wykonawcę BCJ
Firma Instalacyjno
– Budowlana Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnobrzegu w postępowaniu
prowadzonym przez
Gminę Bodzechów z/s w Ostrowcu Świętokrzyskim
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2021 r. przez wykonawcę BCJ
Firma Instalacyjno
– Budowlana Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnobrzegu w postępowaniu
prowadzonym przez
Gminę Bodzechów z/s w Ostrowcu Świętokrzyskim
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
odrzucenie
oferty wykonawców G. G. i A. G. – wspólników spółki cywilnej
prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno
Handlowo Usługowe „MAKO” s.c. w Ostrowcu Świętokrzyskim na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.).
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(
słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zas
ądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do
art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 888/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Bodzechów z/s w Ostrowcu Świętokrzyskim [dalej
„Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na
budowę sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowości Miłków
i Jędrzejów - część 2 (znak postępowania: ZP.271.14.2020).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 18 grudnia 2020 r. pod numerem 768053-N-2020.
Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
z
2019 poz. 2020), jako wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia 2021 r.,
stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”].
Mając na uwadze, iż odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 20 marca 2021 r., do przedmiotowego postępowania odwoławczego,
zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę -
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020), znajdują zastosowanie przepisy
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r.
poz. 2019 ze zm.) [dalej „ustawa nPzp”].
W dniu 20 marca 2021 r. wykonawca BCJ Firma Instalacyjno
– Budowlana Sp. z o.o.
z siedzibą w Tarnobrzegu [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 90 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez skierowanie do wykonawcy
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „MAKO” s.c. G. G., A. G. w Ostrowcu
Świętokrzyskim [dalej „MAKO”], który nierzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia w sprawie
rażąco niskiej ceny (nieudzielenie szczegółowych informacji, nieprzedstawienie dowodów i
złożenie wyjaśnień w sposób zdawkowy i ogólnikowy) kolejnego wezwania do wyjaśnienia
tego samego zakresu informacji w zakresie rażąco niskiej ceny, tj. wezwania wykonawcy „do
skutku”;
a
na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza, nie podzieliła poglądu o zarzucie
naruszenia art. 90 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, podniósł zarzut naruszenia:
2. art. 89 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MAKO, pomimo że oferta
złożona przez wykonawcę zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 419) poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty MAKO, pomimo iż złożenie oferty przez wykonawcę stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji z uwagi na utrudnianie dostępu do rynku innym przedsiębiorcom,
poprzez zamiar świadczenia usług poniżej kosztów.
Wobec w
w. zarzutów Odwołujący wniósł o:
1. merytoryczne rozpatrzenie przez KIO odwołania i jego uwzględnienie;
2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania oraz z innych
wskazywanych dowodów na okoliczności wskazane odwołaniem;
3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na
wyborze jak
o najkorzystniejszej oferty MAKO, a następnie nakazanie Zamawiającemu
odrzucenia oferty ww. wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
a następnie powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (ponownego badania
i oceny ofert);
4. zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym
zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika (o ile zostanie w sprawie ustanowiony) według
faktury oraz kosztów dojazdu (według potwierdzenia poniesionych kosztów, jakie zostaną
złożone podczas rozprawy).
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że pierwotnie Zamawiający w dniu
28 stycznia 2021 r. jako najkorzystniejszą wybrał ofertę MAKO. Dnia 2 lutego 2021 r.
Odwołujący - wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89 ust. 4 ustawy Pzp oraz przepisu art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp w zw. z przepisem art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk. Odwołujący wskazał, że oferta
wybranego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, a wyjaśnienia wykonawcy złożone na
wezwanie Zamawiającego są lakoniczne i nie zawierają żadnych dowodów na poparcie
okoliczności mających rzekomo uzasadniać szczególnie sprzyjające okoliczności
umożliwiające zaoferowanie tak niskiej ceny.
W odpowiedzi na przedmiotow
e odwołanie Zamawiający dnia 9 lutego w całości
uwzględnił zarzuty podniesione przez Odwołującego i wniósł o umorzenie postepowania.
Zamawiający podzielił pogląd Odwołującego, iż pomimo wezwania do wyjaśnień
wykonawców, których oferty zawierały rażąco niską cenę, nie doszło do sytuacji, w której
można by uznać, że przedmiotowe wyjaśnienia w sposób niebudzący wątpliwości wykazały,
że oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny lub kosztu. Zamawiający przyznał, iż wyjaśnienia
wykonawców nie były wystarczająco szczegółowe, a argumentacja zawarta w uzasadnieniu
odwołania w postaci konkretnych wyliczeń jeszcze wzmocniła jego przekonanie, iż
wyjaśnienia wykonawców złożone w toku przedmiotowego postępowania były
niewystarczające. Z tego powodu KIO umorzyła postępowanie, biorąc pod uwagę uznanie
przez Zamawiającego zasadności odwołania.
Następnie Zamawiający w piśmie z dnia 25 luty 2021 r. poinformował wykonawców, iż
unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonaną w dniu 28 stycznia 2021 r.
oraz ponownie
wezwał wykonawców do udzielenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny oferty złożonej w postępowaniu. W przedmiotowym piśmie
Zamawiający powtórzył de facto pierwotnie wystosowane wezwanie, ale dodatkowo
podkreślił i pogrubił, iż wyjaśnienia mają być „dokładne i jednoznaczne”, a także pogrubiono
i dodatkowo podkreślono konieczność złożenia dowodów. W ten sposób Zamawiający
ponownie wezwał wykonawców do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, instruując ich, że
wyjaśnienie ma być szczegółowe i zawierać dowody, o których Zamawiający pisał już
w pierwszym wezwaniu.
Zamawiający skierował więc pismo do wykonawców, chociaż
wezwanie to było analogiczne do wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
z dnia 21.01.2021 r. Już bowiem pismo z dnia 21.01.2021 r. zawierało wezwanie dla
każdego z wykonawców do udzielenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu, w tym w szczególności
w zakresie określonym art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający zwrócił się do wykonawcy o udzielenie dokładnych i jednoznacznych
wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, w tym również o złożenie dowodów
potwierdzających, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, a także o przedstawienie
kalkula
cji ceny ofertowej. Pierwotne wyjaśnienia MAKO zawierały tylko kilkanaście
ogólnikowych zdań (1,5 strony tekstu), bez żadnych dowodów na ich poparcie. Pomimo
złożonych tak lakonicznych wyjaśnień, budziła nadal obiektywne wątpliwości co do tego czy
oferta j
est zrównoważona pod względem gospodarczym i czy może zostać zrealizowana
w należyty sposób. Wykonawca nie przedstawił żadnej kalkulacji ani kosztorysu, które
pozwalałyby na uznanie złożonej przez niego oferty za wiarygodną, realistyczną
i uwzględniającą wszystkie elementy związane z przedmiotowym zamówieniem.
Odnosząc się do argumentów wskazanych przez wykonawcę w wyjaśnieniach z dnia
26.01.2021 r.
Odwołujący podkreślał, iż twierdzenia wykonawcy m.in. o uprzednio
zakupionych materiałach, które zostały zmagazynowane, własnych złożach surowców czy
też korzystnych cenach materiałów oferowanych przez partnerów handlowych, wbrew
pierwotnemu wezwaniu Zamawiającego, nie zostały poparte żadnymi dowodami, dlatego
należy uznać je jedynie za gołosłowne deklaracje. Wykonawca nie wykazał także w jaki
sposób posiadanie przez niego specjalistycznego sprzętu oraz doświadczonej kadry
pracowniczej wpływa na możliwość obniżenia ceny ofertowej.
Pomimo przyznania przez Zamawiającego racji Odwołującemu, że pierwotnie złożone
w
yjaśnienia wybranego wykonawcy były lakoniczne i nierzetelne, Zamawiający nie odrzucił
bynajmniej jego oferty, lecz w dniu 25.02.2021 r. ponownie skierował do wykonawcy
wezwanie do udzielenia analogicznych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w tym do
złożenia dowodów, dotyczących ceny oferty złożonej w postępowaniu, w zakresie cen
materiałów, piachu, kruszywa, informacji dot. zmagazynowanych materiałów, a także
zaangażowania sprzętu, kadry. Zamawiający podkreślił w piśmie konieczność złożenia
dowodów potwierdzających, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Pouczył w ten
sposób wykonawcę jak ma złożyć drugie, kolejne już wyjaśnienie dotyczące zarzutu rażąco
niskiej ceny.
Wykonawca, będąc tak precyzyjnie poinstruowany przez Zamawiającego, a także
zn
ając już zarzuty pierwszego odwołania Odwołującego, przedłożył kolejne wyjaśnienia, tym
razem zawierające już 54 karty, w tym dowody potwierdzające, w jego opinii, rynkowość
zaoferowanej ceny. Dopiero zatem po drugim wezwaniu Zamawiającego przedłożono
dowo
dy, pomimo, iż termin wyznaczony na przedłożenie wyjaśnień i dowodów w pierwszym
wezwaniu Zamawiającego (6 dni) był wystarczający do uzyskania ofert od partnerów
handlowych, a także zbliżony do terminu wskazanego w drugim wezwaniu (7 dni). Wystarczy
tylko
porównać odpowiedzi wykonawcy na dwa tożsame wezwania Zamawiającego, aby
stwierdzić, że doszło do rażącego naruszenia zasady równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji. O ile bowiem pierwsze wyjaśnienia zawierały jedynie 1,5 strony
lakonicznego
tekstu, o tyle kolejne wyjaśnienia po ewidentnym instruktażu od
Zamawiającego zawierały już 54 karty wyjaśnień i dowodów. Wszystko to w sytuacji, gdy
wykonawca już w momencie składania pierwszych wyjaśnień był zobligowany do wskazania
w sposób wyczerpujący i precyzyjny wszelkich czynników, które pozwoliły mu na
skalkulowanie ceny ofertowej na takim, a nie innym poziomie, a także do przedstawienia
Zamawiającemu kompletnych dowodów, o które Zamawiający wzywał i które potwierdziłyby,
że cena oferty nie jest rażąco niska. To bowiem podmiot wezwany do złożenia wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny jest zobowiązany wskazać czynniki, które faktycznie wpłynęły
na jej obniżenie (wyrok KIO z dnia 17 kwietnia 2013 r. sygn. akt: KIO 784/13).
Powyżej opisane zachowanie Zamawiającego uzasadnia naruszenie przez niego art.
90 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust.1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, iż zgodnie z jednolitą linią orzeczniczą przyjmuje się, że biorąc
pod uwagę, iż wezwanie kierowane jest do profesjonalnego uczestnika obrotu
gospodarczego, wobec którego stosowany jest miernik podwyższonej staranności (art. 355
par 2 k.c.),
a także mając na uwadze zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji (art. 7 ust. 1 Pzp), wezwanie w przedmiocie rażąco niskiej ceny należy, co do
zasady, kierować do wykonawcy jednokrotnie. Zamawiający może wezwać ponownie do
złożenia wyjaśnień tylko tego wykonawcę, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, a nie
takiego, który uchylając się od udzielenia szczegółowych informacji i przedstawienia
dowodów, złożył wyjaśnienia w sposób zdawkowy i ogólnikowy. Kolejne wezwania do
wyjaśnienia tego samego zakresu informacji, przy niestarannej postawie wykonawcy, uznać
należy za dokonywane z naruszeniem art. 90 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Brak
rzetelności i staranności po stronie wykonawcy nie może uzasadniać kierowania do niego
kolejnych wezwań w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, niejako „do skutku”, przy jednoczesnym
instruowaniu wykonawcy jak
mają wyglądać kolejne wezwania. Odwołujący na potwierdzenie
stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 24 listopada 2017 r. sygn. akt: KIO 2380/17, wyrok
z dnia 13 października 2014 r. sygn. akt: KIO 2025/14, wyrok KIO z dnia 3 lutego 2016 r.
sygn. akt: KIO 77/16.
Mając na uwadze dyspozycję art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający powinien
odrzucić ofertę takiego wykonawcy. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie stwierdzała, że
w sytuacji, gdy wykonawca nie dołożył należytej staranności przy składaniu wyjaśnień, nie
dostarczył też zamawiającemu dowodów potwierdzających realność zaoferowanej ceny, brak
jest podstaw do nakładania na zamawiającego obowiązku ponownego wzywania wykonawcy
do składania wyjaśnień w tym zakresie. W przedmiotowej sprawie Zamawiający uznał, że
może swobodnie wezwać wykonawcę do ponownego złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny, z dodatkowym podkreśleniem słowa „dowody”, co w oczywisty sposób
naruszyło zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji,
stanowiąc wręcz instruktaż jak powinny wyglądać kolejne wyjaśnienia. W ocenie
odwołującego, już sama ta okoliczność (naruszenie art. 7 ustawy Pzp) jest wystarczająca do
uznania odwołania za uzasadnione.
Niemniej jednak, z
ostrożności procesowej, Odwołujący wskazał także dalsze zarzuty
pod adresem zaskarżonej czynności Zamawiającego. Stwierdził, że nie ulega wątpliwości, iż
oferta wykonawcy, nawet po zapoznaniu się z kolejnymi wyjaśnieniami, nadal jest ofertą
z rażąco niska cena, co powoduje zagrożenie dla realizacji świadczenia budowy sieci
kanalizacji s
anitarnej dla Zamawiającego i może skutkować jego nienależytym lub
całkowitym niewykonaniem. Poniższe argumenty dotyczące naruszeń art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk mają
charakter ewentua
lny, w przypadku gdyby Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła
stanowiska Odwołującego o naruszeniu art. 90 ust 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, jako
zarzutu podstawowego.
Odwołujący wskazał, iż posiada wieloletnie doświadczenie w branży budowlanej,
w szczególności w zakresie budowy sieci kanalizacji sanitarnych, które pozwala mu
skalkulować rzeczywiste koszty realizacji zamówienia objętego przedmiotowym
postępowaniem, co pozwala na wyciągnięcie wniosków odnośnie rażącego zaniżenia ceny
zaoferowanej
przez wykonawcę. Odwołujący wskazał na następujące fakty, wskazane już
uprzednio w odwołaniu z dnia 2 lutego 2021 r. i poparte dowodami w zakresie kalkulacji, tj.:
a) Koszty robocizny/zatrudnienia pracowników - co najmniej 432.000,00 zł.
Odwołujący wskazał, iż biorąc pod uwagę wskazany przez Zamawiającego w SIWZ
zakres prac koniecznym jest zaangażowanie do realizacji przedmiotowego zamówienia 3
brygad, każda składająca się z 5 pracowników. Przeciętne miesięczne wynagrodzenie
pracownika za pracę wynosi ok. 4.000,00 zł brutto. Łączny koszt zatrudnienia pracowników
w okresie realizacji przedmiotu zamówienia (7 miesięcy) wyniesie 432.000,00 zł (15 osób x 7
miesięcy x 4.000,00 zł). Koszty robocizny swoim zakresem obejmują wykonanie sieci
kanalizacji grawitacyjnej
i tłocznej, montaż zbiorników pompowni, a także wszelkie roboty
związane z odtworzeniem terenu po robotach ziemnych (bez odtworzenia nawierzchni
asfaltowej).
b)
Koszty usługi - ok. 613.350,00 zł
Niezakłócone i sprawne zrealizowanie przedmiotu zamówienia wymaga m.in.
-
Wykonania przewiertu sterowanego (w drodze wojewódzkiej)- koszt ok. 40.000,00 zł,
-
Dostawy i montażu pompowni ścieków - koszt ok. 297.200,00 zł,
- Odtworzenia nawierzchni asfaltowej-
koszt ok. 150.000,00 zł,
-
Obsługi geodezyjnej, obsługi geotechnicznej- koszt ok. 60.000,00 zł,
-
Koszt przeglądów gwarancyjnych w okresie udzielonej gwarancji (60 miesięcy)- koszt ok.
66.150,00 zł
c) Koszty materiałów
Znaczącymi czynnikami kosztotwórczymi przy realizacji ww. zamówienia, które także
istotnie wpływają na cenę oferty, są materiały. Zgodnie z wymogami technicznymi oraz
SIWZ, przedmiotowe zadanie wymaga zakupu:
-
Materiałów instalacyjnych (rur, włazów, studni z tworzywa sztucznego)- koszt ok.
155.629,57 zł,
- Studni betonowych - koszt ok. 116.925,94 z
ł,
-
Materiałów pomocniczych (kruszyw na wymianę gruntu, kruszyw drogowych)- koszt ok.
121.399,79 zł.
Łącznie, kwota jaka musi zostać przeznaczona na zakup samych materiałów wynosi
393.955,30 zł.
Odwołujący wspomniał, iż ww. kwoty, dotyczące zakupu materiałów są kwotami
zaoferowanymi indywidualnie Odwołującemu, który dzięki długoletniemu funkcjonowaniu na
rynku usług kanalizacji sanitarnej i wieloletniej współpracy handlowej nawiązanej w toku
działania spółki, otrzymuje korzystne rabaty i upusty, co pozwala na uzyskanie cen
materiałów w kwotach niższych, aniżeli pozostali oferenci. Pozwala to na przyjęcie
domniemania, iż wykonawca poniesie jeszcze wyższe koszty zakupu materiałów, aniżeli
Odwołujący.
Podsumowując, wskazane wyżej przez Odwołującego łączne koszty bezpośrednie
kształtują się na poziomie 1 439.305,30 zł netto (cena oferty netto wykonawcy - 1 375.384,79
zł netto).
Koszty prowadzenia działalności (koszty pośrednie) założono na racjonalnym
poziomie 20% kosztów bezpośrednich i jest to wielkość, którą powinien przyjąć każdy
dochowujący należytej staranności wykonawca. Nie sposób polemizować z faktem, iż spółka
wykonawcy,
podobnie
jak
spółka
Odwołującego
generuje
koszty
związane
z funkcjonowaniem lokalu/biura, opłatami za media, kosztami amortyzacji sprzętu, czy też
kosztami obsługi księgowej. Przyjęcie ich na poziomie 20% kosztów pośrednich
w przedmiotowym zamówieniu daje kwotę 287.861,06 zł ( 1 439.305,30 zł
X
20%).
Koszty bezpośrednie i pośrednie dają zatem łącznie kwotę 1 727.166,36 zł.
Odwołujący przyjął zysk na poziomie 10% kosztów, co daje kwotę 172.716,64 zł. Jest
to zysk adekwatny i proporcjonalny do zaangażowania osobowego i technicznego oraz
czasu potrzebnego do wykonania przedmiotowego zamówienia. Kwota podatku VAT wynosi
436.973,09 zł. Ww. kwoty składają się na sumę w wysokości 2 336.856,09 zł, która jest
realną i uczciwą ceną ofertową (w przeciwieństwie do rażąco zaniżonej ceny wybranego
wykonawcy).
Przy uwzględnieniu kosztu realizacji zamówienia na ww. poziomie, wykonawca winien
znacznie wy
żej skalkulować swoją ofertę. Tym samym wskazanie przez wykonawcę oferty
realizacji zamówienia za kwotę 1 375.384.79 zł netto (1 691.723,29 zł brutto), to jest kwotę
znacznie poniżej poziomu samego kosztu jego wykonania, bez uwzględnienia zysku
wykonawcy,
stanowi zaoferowanie ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu
zamówienia, co winno skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy MAKO Odwołujący podniósł, iż przedmiotowy zarzut ma
charakter wynikowy w stosunku do przedstawionej powyżej kalkulacji czynników
kosztotwórczych. Gdyby Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę MAKO ulegałaby ona
odrzuceniu jako oferta zawierająca rażąco niską ceną w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Ustawa Pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego
z powodu rażąco niskiej ceny nie sprecyzowała tego pojęcia. Rażąco niskiej ceny nie
definiują również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej leżące u podstaw przedmiotowej
regulacji. Mając jednak na względzie cel ww. przepisów i dotychczasową linią orzeczniczą
Krajowej Izby Odwoławczej wydaje się, iż za ofertą z rażąco niską ceną można uznać ofertę
z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych
zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt
realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy czy roboty budowlanej.
Przyczyną zaoferowania ceny wyraźnie niższej od ceny innych ofert może być albo
świadome działanie wykonawcy albo nierzetelność jego kalkulacji, co grozi nienależytym
wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości. Odwołujący przywołał wyrok KIO
z dnia 7 stycznia 2019 r. sygn. akt: KIO 2640/18 oraz z dnia 16 października 2020 r. sygn.
akt: KIO 2389/20. Odwołujący wskazał, iż jak wynika z treści art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
punktem odniesienia dla kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej jest ustalona przez
zamawiającego cena za przedmiot zamówienia. Ceną ustaloną przez zamawiającego, która
będzie stanowiła punkt odniesienia do stwierdzenia, czy mamy do czynienia z rażąco niską
ceną, będzie wartość przedmiotu zamówienia ustalona przez zamawiającego powiększona
o podatek VAT. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wyraźnie bowiem wskazuje, iż chodzi
o odniesienie ceny do przedmiotu zamówienia. W chwili oceny ofert, jedynym obiektywnym
wyznacznikiem tego, czy cena może być uznana za rażąco niską jest wartość zamówienia
z podatkiem VAT. Jak wspomniano wcześniej, cena zaoferowana przez wykonawcę MAKO
jest o prawie 50 % niższa niż szacunkowa ustalona przez Zamawiającego wartość
zamówienia powiększona o należny podatek VAT.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1
pkt 1 uznk Odwołujący wskazał, że w orzecznictwie KIO wskazuje się, że „Złożenie oferty
zawierającej cenę nie pokrywającą wszystkich kosztów realizacji zamówienia stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie bowiem z art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k., czynem nieuczciwej konkurencji jest
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż
poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Nie może budzić żadnych
wątpliwości fakt, iż samo zaoferowanie rażąco niskiej ceny za realizację przedmiotu
zamówienia, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciw
ej konkurencji.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 6 lutego 2017 r.,
sygn. akt KIO 102/17). Ocena działania wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu
pozwala uznać, iż zaoferowanie przez niego ceny za wykonanie usługi na poziomie
1 691.723,29 zł brutto stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Wykonawca dążąc do
uzyskania zamówienia, a także wyeliminowania z rynku konkurentów, zaoferował wykonanie
usługi poniżej kosztów niezbędnych do prawidłowej realizacji zamówienia. Działanie to
w opinii Odwołującego ma charakter zamierzony. Złożenie przez wykonawcę
w przedmiotowym postępowaniu oferty zawierającej rażąco niską cenę skutkuje w opinii
Odwołującego dopuszczeniem się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji:
„w konsekwencji przyjęcia, iż oferta Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu u.z.n.k. Wobec przyjęcia, że oferta
Wykonawcy zawiera cenę rażąco niską, nie budzi wątpliwości fakt, iż oferta stanowi
sprzedaż usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia zatem wypełnia dyspozycję
przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lipca 2013
r., sygn. akt KIO 1515/13).
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 1 kwietnia 2021 r. wniósł
o:
1. o oddalenie odw
ołania w całości;
2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, w tym
w szczególności z wezwań Zamawiającego wystosowanych w trybie art. 90 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp oraz wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez Przedsiębiorstwo-
Handlowo-
Usługowe MAKO s.c. G. i A. G., na okoliczność:
a. dopuszczalności drugiego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp;
b. iż oferta Wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe MAKO s.c. G. G.
i
A.
G.
nie
zawiera
rażąco
niskiej
ceny,
w
tym
zakresie
w szczególności dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z wyjaśnień złożonych przez tego
wykonawcę pismem z dnia 26 stycznia 2021 r. i z dnia 2 marca 2021 r.
Zamawiający wskazał, iż Odwołujący się nie wykazał interesu do wniesienia
odwołania. W orzecznictwie KIO zwraca się uwagę, że: „wykazanie interesu w uzyskaniu
zamówienia jest koniecznym warunkiem rozpoznania przez KIO wniesionego odwołania.
Brak wykazania łącznego spełniania przesłanek interesu we wniesieniu odwołania
wymienionych w przepisie art. 179 ust. 1 p.z.p. zawsze będzie prowadzić do oddalenia
odwołania i to bez potrzeby rozpoznania jego zarzutów.” Przesłanki te, to posiadanie
interesu w uzyskaniu zamówienia i poniesienie szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Wykonawca sam wskazuje, że gdyby uwzględniono jego
odwołanie jego oferta uzyskałaby drugą, a nie pierwszą lokatę. Wskazuje to na brak
spełnienia przesłanki poniesienia szkody przez Odwołującego się.
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
– drugie wezwanie
Zamawiający wskazał, iż zgodnie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp zwrócił się do
wykonawców, których cena całkowita oferty była poniżej 30% wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w przepisie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Przepis ten nie wskazuje w swej treści na niedopuszczalność wzywania wykonawcy tylko raz
do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Zdaniem Zamawiającego, był on uprawniony do ponownego wezwania wykonawców
do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
wskazuje się nie tylko na możliwość, co wręcz na powinność kolejnego wezwania w trybie
art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w przypadku gdy Zamawiający sformułował pierwsze wezwanie
w sposób ogólny, oparty na literalnym brzmieniu przepisu (art. 90 ustawy Pzp). Dokładnie
taka sytuacja miała miejsce w niniejszym postępowaniu. KIO wskazuje, iż „w sytuacji, gdy
cena jest sumą wartości wielu czynności składających się na przedmiot zamówienia,
wykonawca może mieć problem z ustaleniem, które konkretnie elementy kosztotwórcze
wzbudziły wątpliwości zamawiającego. Wykonawca nie może przy tym ponosić konsekwencji
wynikających z braku precyzji i staranności po stronie zamawiającego.”(sygn. akt: KIO
2176/20). Stąd też Zamawiający – po zauważeniu swojego błędu w sformułowaniu
pierwszego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
– już po uwzględnieniu
pier
wszego odwołania, chcąc w szczególności przestrzegać zasady zawartej w art. 7 ustawy
Pzp, skierował po raz kolejny wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp do wszystkich
wykonawców. Wezwanie do Odwołującego się, uzasadnione było wątpliwościami, które
pojawiły się po pierwszym wyjaśnieniu, a do dwóch pozostałych, faktem zbyt ogólnego
wezwania Zamawiającego, a w konsekwencji tak samo ogólnej odpowiedzi Wykonawców.
Zdaniem Zamawiającego nie doszło tym samym do naruszenia przepisów regulujących tryb
post
ępowania w przypadku zaistnienia przesłanek wystąpienia rażąco niskiej ceny,
w szczególności zarzucanego naruszenia art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, ani do naruszenia
przepisu art. 7 ustawy Pzp. Postępowanie o udzielenie zamówienia zostało przeprowadzone
w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, a także zgodnie z przepisami
ustawy Pzp.
Zamawiający zauważył, że na pierwsze – zbyt ogólne – wezwanie, odwołujący się
odpowiedział w sposób wyczerpujący, a w wyniku jego odpowiedzi Zamawiający nabrał
wątpliwości, stąd skierował do niego kolejne wezwanie. Natomiast w zakresie dwóch
pozostałych wykonawców, wezwanie uzasadnione było zbyt ogólną naturą pierwszego
wezwania. Sam fakt, iż jeden z wykonawców, odpowiedział dość precyzyjnie na ogólne
wezwanie Zamawiającego, nie stanowi uzasadnienia dla zakazu skierowania kolejnego
wezwania do tych wykonawc
ów, którzy nie złożyli wystarczająco konkretnych wyjaśnień.
Uznanie za zasadne stanowiska prezentowanego przez Odwołującego się, prowadzi do
naruszenia zasady wyrażonej w art. 7 ustawy Pzp. Na potwierdzenie powyższego
stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 3 listopada 2020 r., sygn. akt KIO 2445/20.
Zamawiający wskazał, że nieprawdziwy jest zarzut Odwołującego jakoby
Zamawiający skierował tożsame wezwania w trybie art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Zamawiający podał, że wezwania różniły się w swojej treści. Pierwsze wezwanie było
zasadniczo powtórzeniem regulacji ustawowej. Drugie wezwanie zostało opracowane
w sposób bardziej precyzyjny, ze wskazaniem na konkretne elementy oferty, które budziły
wątpliwości zamawiającego oraz ze wskazaniem konkretnych czynności jakich oczekuje od
Wykonawców Zamawiający. W wezwaniu wysłanym do MAKO dnia 25 lutego 2021 r.
Zamawiający w sposób wyraźny wskazuje, które elementy wyliczenia ofertowego powinny
zostały poparte dowodami, wskazując w tym zakresie na: ceny materiałów, piachu,
kruszywa, informacji dotyczących zmagazynowanych materiałów, zaangażowania kadry
i sprzętu. Natomiast pierwsze wezwanie było de facto powtórzeniem przepisów art. 90 ust. 1
i 2 ustawy Pzp.
Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego, że nie może instruować
wykonawców, jak ma wyglądać wyjaśnienie w trybie art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Nie sposób
zgodzić się z taką wykładnią w/w przepisu. Wręcz przeciwnie wezwanie powinno być
prec
yzyjne i wskazywać w sposób niebudzący wątpliwości, jakich czynności i dowodów
oczekuje od wykonawcy Zamawiający. Stąd pogrubienie (uwypuklenie), czy pouczenie w tym
zakresie nie może zostać uznane za naruszenie przepisów ustawy Pzp.
Brak rażąco niskiej ceny oferty MAKO
Zamawiający stoi na stanowisku, że oferta MAKO nie zawiera rażąco niskiej ceny. Po
przedstawieniu wyjaśnień w tym zakresie, nie ulega wątpliwości, że wykonanie przedmiotu
przetargu za zaoferowaną cenę jest możliwe i nie stanowi naruszenia zasad uczciwej
konkurencji, ani cena ta nie jest ceną rażąco niską w rozumieniu przepisów ustawy Pzp.
Zamawiający uznał, że nie ma do czynienia z ofertą zawierającą rażąco niską cenę.
Dowodem na tę okoliczność są wyjaśnienia MAKO i załączone do nich oferty i inne
dokumenty.
Wartość zamówienia powiększona o podatek od towarów i usług określona przez
Zamawiającego to 3 343 000 zł. Średnia cena wszystkich 5 ofert to 2 071 058,50 zł.
Zamawiający wskazuje na fakt przeszacowania szacunkowej wartości zamówienia. Jest to
uzasadnion
e faktem złożenia przez wykonawców ofert znacznie poniżej tego oszacowania.
Gdyby nie przeszacowanie w ogóle nie mielibyśmy do czynienia z wystąpieniem przesłanek
do zastosowania procedury badania rażąco niskiej ceny. Oferta MAKO w odniesieniu do
średniej wszystkich ofert nie wykazuje ustawowych przesłanek wystąpienia uzasadnionego
podejrzenia oferty obarczonej rażąco niską ceną. (1 691 723,29 zł / 2 071 058, 50 zł=
81,7%). Już z tego tytułu należy przyjąć – z uwzględnieniem złożonych przez wykonawcę
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp – że cena oferty nie jest ceną rażąco niską.
Zamawiający zauważył, że miernik wartości szacunkowej zamówienia jest
uzależniony od działań Zamawiającego i w związku z tym może nie odzwierciedlać tendencji
rynkowych. Zamawiający nie ma tak dobrej orientacji na rynku jak sami wykonawcy, nie jest
uczestnikiem tego rynku, co prawda działa na nim pośrednio, występując przy okazji
zamówień w trybach przetargowych i pozaprzetargowych, jednak nie jest to pełne
uczestnictwo, tak jak w przypadku wykonawców, ani uczestnictwo ciągłe, a jedynie
epizodyczne. Dlatego z całą pewnością to ceny zawarte w ofertach wykonawców
odzwierciedlają rzeczywisty poziom cen rynkowych dla konkretnego zamówienia, jako że
kalkulowane były w jednym czasie oraz z uwzględnieniem tych samych wymagań
Zamawiającego. Natomiast szacunkowa wartość zamówienia ustalona przez Zamawiającego
– jak okazało się toku postępowania – nie jest wyceną rynkową. Między innymi z tego
powodu
– rzecz jasna z uwzględnieniem złożonych wyjaśnień – Zamawiający uznał, że
ofe
rta MAKO nie zawiera znamion rażąco niskiej ceny.
Dalej Zamawiający wskazał, że wykonawca MAKO w sposób przekonywujący
uzasadnił, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W tym zakresie za uzasadnione
Zamawiający uznał wyjaśnienie, że 2 brygady o składzie 4 – osobowym są w stanie wykonać
przedmiotowe zamówienie w ciągu 6 miesięcy. Wniosek ten Zamawiający wysnuł ze
swojego doświadczenia, które wskazuje, że podobne inwestycje były realizowane podobnym
nakładem sił w podobnym czasie. Gmina Bodzechów w ciągu ostatnich kilkunastu lat
zrealizowała kilkaset kilometrów kanalizacji sanitarnej, co daje w tym zakresie wystarczające
doświadczenie, aby uznać, że wyjaśnienia są przekonywujące. Nie bez znaczenia jest
również fakt, iż Odwołujący się ma siedzibę w Tarnobrzegu, a więc około 60 km od miejsca
realizacji zamówienia, co w przypadku codziennego dojazdu z bazy Odwołującego się
w Tarnobrzegu okupione jest stratą co najmniej 1 godziny na dojazd w jedną stronę.
W przypadku MAKO baza znajduje się w Ostrowcu Św., zatem niemal na miejscu, zaledwie
około 10 km od miejsca realizacji inwestycji. Odnosząc się do przyjęcia kosztów
wynagrodzenia na poziomie 5 500 zł na pracownika Zamawiający uznaje je za uzasadnione.
Tak skalkulowany koszt daje kwotę wynagrodzenia brutto pracownika na poziomie 4 565,07
zł, co jest zgodne z ustawą z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę, a także jest to kwota wynagrodzenia realna i przeciętna na lokalnym rynku pracy.
Całkowity koszt usług wskazany przez MAKO to 437 200,00 zł, w tym koszt
przewiertów w wysokości około 20 000 zł (Odwołujący się podaje koszt ok. 40 000 zł), który
jest już wliczony w koszt zatrudnienia pracowników (MAKO planuje wykonać przewierty
własnymi siłami), zatem jest to dla wykonawcy oszczędność, gdyż nie musi tej usługi zlecać
podwykonawcy. Dostawa i montaż przepompowni ścieków to koszt ofertowany na poziomie
307 200,00 zł, jest to wycena wyższa niż wycena Odwołującego się. Wyszczególnienie
kosztów obsługi geotechnicznej i geodezyjnej na poziomie 25 000 zł i kosztów odtworzenia
nawierzchni asfaltowej na poziomie 65 000 zł jest realne i znajduje potwierdzenie
w wyjaśnieniach złożonych przez MAKO (oferty w tym zakresie). Koszt obsługi gwarancyjnej
to 20 000 zł.
Koszt materiałów i surowców łącznie kształtuje się na poziomie 280 894,49 zł
w stosunku do 393 955,30 zł w ofercie Odwołującego się. Oszczędność powstaje z uwagi na
posiadanie przez MAKO własnych złóż surowców, jak i posiadanie zmagazynowanych
materiałów, które zostaną wykorzystane do realizacji zamówienia. Także oferty potwierdzają
fakt, iż koszt materiałów instalacyjnych (rury, włazy, studnie) jest realny. Pozostałe koszty,
w tym maszyn, paliw itd. wyceniono na 59 863,68 zł. MAKO w tym zakresie wskazuje na
posiadanie własnej bazy paliw, co także wpływa na zmniejszenie kosztów ponoszonych
w tym zakresie.
Koszty pośrednie przyjęte przez MAKO na poziomie 20% oraz zysk na poziomie
10%, to poziomy także przyjęte przez Odwołującego się. Oszczędności na jakie wskazuje
MAKO, to ponadto zamia
r wykonania całości zamówienia własnymi siłami, bez korzystania
z podwykonawców, na co wskazuje bogate zaplecze maszyn, w szczególności: wiertnica
sterowana i wiertnica do wierceń poziomych, samochody ciężarowe, koparko-ładowarki,
spychacze itp. Oszczędność pojawia się także w aspekcie niewielkiej odległości od miejsca
realizacji inwestycji.
Zarzut czynu nieuczciwej konkurencji
Zarzut czynu nieuczciwej konkurencji uzasadniany jest przez Odwołującego się
rzekomym zaniżeniem oferty poniżej kosztów, w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Pierwsza przesłanka, z uwagi na wyjaśnienia złożone w trybie art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
nie jest spełniona, gdyż oferta MAKO nie jest ofertą poniżej kosztów. Z wyjaśnień
i szczegółowych wyliczeń wynika, że oferent zakłada zysk na poziomie 10%, zatem planuje
zysk z przedmiotowego zamówienia. Wyżej zostało uzasadnione, że jest to zysk realny, tak
jak i realna jest oferta. Odnośnie drugiej przesłanki, to jest działania w celu eliminacji innych
przedsiębiorców, to z uwagi na fakt, że nie doszło do złożenia oferty poniżej kosztów, nie
można mówić, aby takie działanie w jakimkolwiek przypadku mogło prowadzić do eliminacji
innych przedsiębiorców z rynku. Jest to po prostu normalna konkurencja na rynku.
Po przeprowadzeniu rozpr
awy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy n
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp,
czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp.
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego jakoby Odwołujący nie wykazał
interesu w uzyskaniu zamówienia z uwagi na okoliczność, iż w przypadku uwzględnienia
odwołania oferta Odwołującego uzyskałaby drugą, a nie pierwszą lokatę w rankingu.
Zamawiający nie przedstawił szerszej argumentacji w ww. zakresie, w szczególności nie
twierdził, iż ostatecznie zweryfikował pod względem podmiotowym wykonawcę, którego
oferta uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert. W ocenie Izby nie można
wymagać do wykonawców, którzy uplasowali się na dalszych pozycjach w rankingu ofert
(oferta Odwołującego znalazła się na miejscu 3.) stawiania zarzutów Zamawiającemu bez
zakończenia zbadania sytuacji podmiotowej wykonawcy uplasowanego wyżej w rankingu.
W
ykonawca (kwestionujący czynność wyboru oferty najkorzystniejszej) w takiej sytuacji
będzie miał potencjalnie możliwość uzyskania zamówienia, jeżeli jego oferta będzie ważna
i sam nie będzie podlegał wykluczeniu z postępowania, poprzez czynność ponownej oceny
ofert.
Powyższe wynika ze sposobu badania spełniania warunków udziału w postępowaniu
i braku podstaw do wykluczenia, o którym mowa w art. 25a ustawy Pzp oraz tego, iż co do
zasady, Zamawiający w świetle art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, wzywa do złożenia dokumentów
na potwierdzenie ww. okoliczności jedynie wykonawcę, którego ofertę ocenił najwyżej.
Zamawiający w dniu 22 marca 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu. Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień.
P
rzy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami
oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę MAKO wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny
z dnia 26 stycznia 2021 r. oraz z dnia 2 marca 2021 r., a także zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 16 marca 2021 r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
postępowania odwoławczego złożone w pismach oraz ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy w dniu 20 maja 2021 r.
Izba ustaliła, co następuje:
Wartość szacunkowa zamówienia powiększona o należny podatek VAT stanowiła
3 343
000 zł. Z kolei średnia arytmetyczna cen pięciu ofert złożonych w postępowaniu
wynosiła 2 069 658,50 zł.
Wykonawca MAKO złożył ofertę z ceną 1 691 723,29 zł. Z powyższego wynika
zatem, że oferta wykonawcy MAKO stanowiła ok. 51% wartości szacunkowej zamówienia
powiększonej o należny podatek VAT i ok. 82% średniej arytmetycznej cen złożonych ofert.
Pismem z dnia 21 stycznia
2021 r. Zamawiający wezwał wykonawcę MAKO na
podstaw
ie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień, w tym do złożenia
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty złożonej w postępowaniu w szczególności
w zakresie wskazanym w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, iż zwraca się
o udziel
enie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, gdyż cena zaoferowana przez
wykonawcę wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi
wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi w SIWZ i wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności
zaoferowana cena jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej
o należny podatek VAT, ustalonej przed wszczęciem postępowania.
Zamawiający podał, iż zwraca się do wykonawcy o udzielenie dokładnych
i jednoznacznych wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, w tym również o złożenie
dowodów potwierdzających, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Wykonawca,
składając wyjaśnienia, winien w sposób wyczerpujący i precyzyjny, wskazać czynniki, które
pozwoliły na skalkulowanie ceny ofertowej na poziomie 1 691 723,29 zł brutto oraz
przedstawić szczegółowe uzasadnienie, w jakim stopniu czynniki te pozwoliły na obniżenie
ceny ofertowej.
Zamawiający zwraca się w szczególności o przedstawienie kalkulacji ceny
ofertowej. Wykonawca zobowiązany był do przedstawienia kompletnych i szczegółowych
wyjaśnień wskazujących, że cena oferty nie jest rażąco niska.
W odpowiedzi na ww. wezwanie Zamawiającego wykonawca MAKO odpowiedział
w sz
czególności, że: „W naszej ofercie przyjęliśmy ceny materiałów oparte na ofertach
otrzymanych od naszych kontrahentów. Nasz narzut wyniósł zaledwie kilka procent.
Ponadto posiadamy zmagazynowane materiały, które zostały już zakupione
i zapłacone przy okazji zakupów dokonywanych dla realizowanych wcześniej inwestycji,
a które są pełnowartościowe i jako takie planujemy je w realizacji bieżącego zadania.
Roboty ziemne zaplanowaliśmy wykonać samodzielnie. Dużym atutem jest własny
park maszyn i pojazdów oraz własne złoża surowców takich jak piach i kruszywo potrzebne
do wbudowania w kanał.
Pozwoliło to na uzyskanie ceny na niewysokim poziomie, który jednocześnie jest dla
nas możliwy do zaakceptowania.
Samodzielne wykonanie robót montażowych – bez zatrudniania podwykonawców
również pozwoliło uniknąć dodatkowych kosztów wykonania robót.
Podobnie jak prace w pozostałych branżach, tak i roboty odtworzeniowe nawierzchni
drogi byłyby w całości wykonywane samodzielnie przez naszą firmę. Założyliśmy
wykorzystanie
własnego sprzętu oraz doświadczonego personelu naszej firmy. Niewielki
narzut na cenę robót pozwolił na uzyskanie korzystnej wartości robót w tym dziale.
Ważnym dla nas faktem jest, że roboty mają miejsce w bezpośredniej bliskości
miasta, w którym nasze przedsiębiorstwo ma swoją siedzibę ponieważ sytuacja taka nie
generuje dodatkowych kosztów w postaci delegacji pracowników, dalekich dojazdów do
miejsca budowy, ogranicza koszty transportu maszyn i towarów oraz pozwala na optymalne
wykorzystanie dziennego
czasu pracy pracowników.
W obecnej chwili dysponujemy wolnymi zasobami sprzętowo – kadrowymi zdolnymi
do szybkiej i rzetelnej realizacji zadania. Zatrudnienie do wykonania zadania właśnie tych
osób przyczynia się do obniżenia kosztów pracy a jednocześnie wpływa na obniżenie ceny
oferty oraz pozwala zorganizować pracę dla naszych brygad pracowników budowlanych.
Podsumowując, oferowana przez nas cena wynika z korzystnych warunków
wykonania zamówienia oraz cen materiałów oferowanych nam przez naszych partnerów
handlowych a także z faktu posiadania własnych złóż surowców i specjalistycznego sprzętu
oraz doświadczonej kadry pracowniczej.”
Do ww. wyjaśnień wykonawca MAKO nie załączył żadnych dowodów.
W dniu 25 lutego 2021 r. Zamawiający wezwał wykonawcę MAKO na podstawie
art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów
dotyczących wyliczenia ceny oferty złożonej w postępowaniu w zakresie:
-
cen materiałów, piachu, kruszywa
-
informacji dot. zmagazynowania materiałów
-
zaangażowania sprzętu, kadry.
Zamawiający zwrócił się o udzielenie, dokładnych i jednoznacznych wyjaśnień
dotyczących zaoferowanej ceny, w tym również o złożenie dowodów potwierdzających, że
zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Wykonawca składając wyjaśnienia powinien
w sposób wyczerpujący i precyzyjny wskazać czynniki, które pozwoliły mu na skalkulowanie
ceny ofertowej na poziomie 1 691
723,29 zł brutto oraz przedstawić szczegółowe
uzasadnienie, w jakim stopniu
te czynniki pozwoliły na obniżenie ceny ofertowej. Wykonawca
jest zobowiązany do przedstawienia Zamawiającemu kompletnych i szczegółowych
wyjaśnień wskazujących, że cena oferty nie jest rażąco niska.
Pismem z dnia 2 marca 2021 r. wykonawca MAKO
złożył wyjaśnienia poziomu ceny
oraz załączył dowody.
W d
niu 16 marca 2021 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy MAKO.
Izba zważyła, co następuje:
Potwierdził się zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez skierowanie do wykonawcy MAKO, który nierzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia
w sprawie rażąco niskiej ceny, kolejnego wezwania do wyjaśnienia tego samego zakresu
informacji w zakresie rażąco niskiej ceny, tj. wezwania wykonawcy „do skutku”.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Stosownie do treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub
ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1.
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U.
z 2018 r. poz. 2177);
2.
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3.
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4.
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska oraz
5.
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Z kolei w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30%
od
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia (art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp). Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Ponadto
stosownie do treści art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który
nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Zgodnie z utrwalonym już w orzecznictwie Izby poglądem, złożone przez wykonawcę
wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny
być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ lub
wynikającymi z odrębnych przepisów. To na wykonawcy bowiem ciąży obowiązek
wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim
stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona (por. wyrok KIO z dnia 2 lutego
2016 r. sygn. akt: KIO 66/16).
Nadto wskazać należy, iż sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco
niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe
i niepoparte dowodami, jest taka sama. W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu (por. KIO w wyroku z dnia 19 maja 2016 r. sygn. akt: KIO 722/16).
Izba wskazuje, że przepisy ustawy Pzp nie określają liczby wezwań do wyjaśnień
ceny oferty, które mogą zostać wystosowane do wykonawcy. W orzecznictwie Izby akcentuje
się, że brak jest przeszkód do ponownego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień
w powyższym zakresie, jeśli pierwotne wyjaśnienia wykonawcy nie rozwiały wątpliwości
zamawiającego związanych z rażąco niską cenę lub gdy istnieje w danym zakresie potrzeba
uzyskania bardziej szczegółowych wyjaśnień albo gdy wystosowane przez zamawiającego
wezwanie miało charakter na tyle ogólny, że nie można z jego treści wyczytać, które
elementy kalkulacyjne
winny zostać przez wykonawcę wyjaśnione, czy też budziły
wątpliwości zamawiającego (por. wyrok KIO z dnia 26 czerwca 2020 r. sygn. akt: KIO
758/20, wyrok KIO z dnia 4 kwietnia 2019 r. sygn. akt: KIO 489/19, wyrok KIO z dnia
2 kwietnia 2019 r. sygn. akt: KIO 480/19, wyrok KIO z dnia 28 marca 2017 r. sygn. akt: KIO
466/17).
Ograniczeniem dla ponownego wszczęcia procedury wezwania wykonawcy do
wyjaśnień ceny oferty jest sytuacja, gdy uprzednio złożone przez wykonawcę wyjaśnienia są
ogólnikowe, lakoniczne, a wykonawca nie podjął nawet próby udowodnienia, że
skalkulowana przez niego cena jest ceną realną oraz rynkową i gwarantuje prawidłową
realizację przedmiotu zamówienia (por. wyrok KIO z dnia 20 września 2017 r. sygn. akt: KIO
1847/17). Kolejne wezwanie wyk
onawcy do wyjaśnienia poziomu ceny - w ocenie Izby - nie
może prowadzić do bezpodstawnego stworzenia kolejnej szansy dla wykonawcy, który złożył
wyjaśnienia o wysokim poziomie ogólności, nie przedstawiając przy tym kalkulacji cenowej
ani
żadnych dowodów potwierdzających sposób zbudowania ceny oferty. Innymi słowy,
w
sytuacji gdy wykonawca nie dołoży należytej staranności przy składaniu wyjaśnień
poziomu ceny, brak jest po stronie
zamawiającego obowiązku ponownego wzywania
wykonawcy do
złożenia wyjaśnień w tym zakresie.
Izba stwierdziła, że taka sytuacja miała miejsce w okolicznościach przedmiotowej
sprawy.
Dostrzec należy, iż Zamawiający już w pierwszym wezwaniu z dnia 21 stycznia 2021
r. skierowanym do wykonawcy MAKO zwrócił się o udzielenie dokładnych i jednoznacznych
wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, w tym również o złożenie dowodów
potwierdzających, że zaoferowana przez wykonawcę cena nie jest rażąco niska. Co więcej
Zamawiający w ww. piśmie podniósł, że wykonawca, składając wyjaśnienia, winien w sposób
wyczerpujący i precyzyjny, wskazać czynniki, które pozwoliły na skalkulowanie ceny
ofertowej oraz przedstawić szczegółowe uzasadnienie, w jakim stopniu czynniki te pozwoliły
na obniżenie ceny ofertowej. W treści ww. wezwania Zamawiający wskazał, że oczekuje
złożenia przez wykonawcę kalkulacji ceny ofertowej.
W ocenie Izby a
naliza wyjaśnień złożonych przez wykonawcę MAKO prowadzi do
wniosku, że wykonawca nie uczynił zadość wymaganiom Zamawiającego wskazanym
w treści wezwania z dnia 21 stycznia 2021 r., w szczególności w zakresie przedstawienia
kalkulacji ceny ofertowej oraz złożenia dowodów, a ich ocena została przeprowadzona przez
Zamawiającego z uchybieniem należytej staranności. Wykonawca MAKO w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego przedstawił ogólne, lakoniczne wyjaśnienia, często formułowane
przez wykonawców ubiegających się o udzielenie danego zamówienia publicznego
w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego kierowane do wykonawców w trybie art. 90 ust. 1
lub 1a ustawy Pzp, których nie można uznać za sprostanie obowiązkowi wynikającemu
z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp.
Z treści złożonych przez MAKO wyjaśnień nie sposób wywieść,
w jaki sposób wykonawca skalkulował cenę oferty. Nie bez znaczenia w okolicznościach
przedmiotowej sprawy pozostaje również fakt, że wykonawca MAKO nie przedstawił
Zamawiającemu żadnych dowodów potwierdzających, że zaoferowana przez niego cena nie
jest ceną rażąco niską, do których dostarczenia Zamawiający wezwał wykonawcę, przez co
złożone wyjaśnienia należy uznać za gołosłowne. Co więcej, dostrzec należy, iż w złożonych
wyjaśnieniach wykonawca MAKO nie przedstawił żadnej kalkulacji cenowej, czy też
jakichkolwiek założeń/wyliczeń matematycznych stanowiących podstawę do obliczenia ceny
ofertowej, co też skutkuje negatywną oceną złożonych wyjaśnień. Wykonawca MAKO
dopiero w odpowiedzi na drugie wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień ceny oferty
przedstawił szersze wyjaśnienia, które zostały poparte dowodami oraz zawierały wyliczenia
wykonawcy.
W tym miejscu podkreślić należy, iż Zamawiający oceniając wyjaśnienia
w zakresie ceny oferty powinien zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp równo traktować
wszystkich wykonawców. Za nieprawidłowe należy uznać działanie Zamawiającego, który
kieruje do wykonawców tożsame wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, a następnie
nie różnicuje sytuacji prawnej wykonawcy, który dołożył należytej staranności i przedstawił
Zamawiającemu szczegółowe, spójne wyjaśnienia poparte dowodami oraz wykonawców,
którzy nie przedstawili kalkulacji ceny ofertowej oraz nie poparli elementów kosztotwórczych
dowodami, pozbawiając tym samym Zamawiającego szansy na weryfikację złożonych
wyjaśnień.
Reasumując stwierdzić należy, iż wykonawca MAKO nie dołożył należytej staranności
w wyjaśnieniu Zamawiającemu sposobu kalkulacji ceny ofert w odpowiedzi na pierwsze
wezwanie z dnia 21 stycznia 2021 r.,
przez co w konsekwencji nie wykazał, że zaoferowana
przez niego cena
nie jest ceną rażąco niską. Z uwagi na powyższe brak było podstaw do
wystosowania do tego wykonawcy kolejnego wezwania w ww. zakresie. Oferta wykonawcy
MAKO
podlegała zatem odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
ustawy Pzp.
Zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty MAKO, pomimo że oferta złożona przez wykonawcę zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15
ust. 1 pkt 1 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MAKO, pomimo iż złożenie oferty
przez wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na utrudnianie dostępu do
rynku innym przedsiębiorcom, poprzez zamiar świadczenia usług poniżej kosztów - miały
ewentualny charakter na wypadek, gdyby Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego
o naruszeniu art. 90 us
t. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na uwadze zatem, iż
zarzut zasadniczy potwierdził się, pozostałe zarzuty odwołania nie były przedmiotem oceny
Izby
, zgodnie z oświadczeniem Odwołującego.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy nPzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia
2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego
na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia
p
ełnomocnika stanowiące łącznie kwotę 13 600 zł.
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
odrzucenie
oferty wykonawców G. G. i A. G. – wspólników spółki cywilnej
prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno
Handlowo Usługowe „MAKO” s.c. w Ostrowcu Świętokrzyskim na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.).
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(
słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zas
ądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do
art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późń. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 888/21
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Bodzechów z/s w Ostrowcu Świętokrzyskim [dalej
„Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na
budowę sieci kanalizacji sanitarnej w miejscowości Miłków
i Jędrzejów - część 2 (znak postępowania: ZP.271.14.2020).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 18 grudnia 2020 r. pod numerem 768053-N-2020.
Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
z
2019 poz. 2020), jako wszczętego i niezakończonego przed dniem 1 stycznia 2021 r.,
stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”].
Mając na uwadze, iż odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 20 marca 2021 r., do przedmiotowego postępowania odwoławczego,
zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę -
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020), znajdują zastosowanie przepisy
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r.
poz. 2019 ze zm.) [dalej „ustawa nPzp”].
W dniu 20 marca 2021 r. wykonawca BCJ Firma Instalacyjno
– Budowlana Sp. z o.o.
z siedzibą w Tarnobrzegu [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 90 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez skierowanie do wykonawcy
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe „MAKO” s.c. G. G., A. G. w Ostrowcu
Świętokrzyskim [dalej „MAKO”], który nierzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia w sprawie
rażąco niskiej ceny (nieudzielenie szczegółowych informacji, nieprzedstawienie dowodów i
złożenie wyjaśnień w sposób zdawkowy i ogólnikowy) kolejnego wezwania do wyjaśnienia
tego samego zakresu informacji w zakresie rażąco niskiej ceny, tj. wezwania wykonawcy „do
skutku”;
a
na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza, nie podzieliła poglądu o zarzucie
naruszenia art. 90 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, podniósł zarzut naruszenia:
2. art. 89 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MAKO, pomimo że oferta
złożona przez wykonawcę zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 419) poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty MAKO, pomimo iż złożenie oferty przez wykonawcę stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji z uwagi na utrudnianie dostępu do rynku innym przedsiębiorcom,
poprzez zamiar świadczenia usług poniżej kosztów.
Wobec w
w. zarzutów Odwołujący wniósł o:
1. merytoryczne rozpatrzenie przez KIO odwołania i jego uwzględnienie;
2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania oraz z innych
wskazywanych dowodów na okoliczności wskazane odwołaniem;
3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na
wyborze jak
o najkorzystniejszej oferty MAKO, a następnie nakazanie Zamawiającemu
odrzucenia oferty ww. wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
a następnie powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (ponownego badania
i oceny ofert);
4. zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym
zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika (o ile zostanie w sprawie ustanowiony) według
faktury oraz kosztów dojazdu (według potwierdzenia poniesionych kosztów, jakie zostaną
złożone podczas rozprawy).
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że pierwotnie Zamawiający w dniu
28 stycznia 2021 r. jako najkorzystniejszą wybrał ofertę MAKO. Dnia 2 lutego 2021 r.
Odwołujący - wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89 ust. 4 ustawy Pzp oraz przepisu art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp w zw. z przepisem art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk. Odwołujący wskazał, że oferta
wybranego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, a wyjaśnienia wykonawcy złożone na
wezwanie Zamawiającego są lakoniczne i nie zawierają żadnych dowodów na poparcie
okoliczności mających rzekomo uzasadniać szczególnie sprzyjające okoliczności
umożliwiające zaoferowanie tak niskiej ceny.
W odpowiedzi na przedmiotow
e odwołanie Zamawiający dnia 9 lutego w całości
uwzględnił zarzuty podniesione przez Odwołującego i wniósł o umorzenie postepowania.
Zamawiający podzielił pogląd Odwołującego, iż pomimo wezwania do wyjaśnień
wykonawców, których oferty zawierały rażąco niską cenę, nie doszło do sytuacji, w której
można by uznać, że przedmiotowe wyjaśnienia w sposób niebudzący wątpliwości wykazały,
że oferty nie zawierają rażąco niskiej ceny lub kosztu. Zamawiający przyznał, iż wyjaśnienia
wykonawców nie były wystarczająco szczegółowe, a argumentacja zawarta w uzasadnieniu
odwołania w postaci konkretnych wyliczeń jeszcze wzmocniła jego przekonanie, iż
wyjaśnienia wykonawców złożone w toku przedmiotowego postępowania były
niewystarczające. Z tego powodu KIO umorzyła postępowanie, biorąc pod uwagę uznanie
przez Zamawiającego zasadności odwołania.
Następnie Zamawiający w piśmie z dnia 25 luty 2021 r. poinformował wykonawców, iż
unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonaną w dniu 28 stycznia 2021 r.
oraz ponownie
wezwał wykonawców do udzielenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny oferty złożonej w postępowaniu. W przedmiotowym piśmie
Zamawiający powtórzył de facto pierwotnie wystosowane wezwanie, ale dodatkowo
podkreślił i pogrubił, iż wyjaśnienia mają być „dokładne i jednoznaczne”, a także pogrubiono
i dodatkowo podkreślono konieczność złożenia dowodów. W ten sposób Zamawiający
ponownie wezwał wykonawców do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, instruując ich, że
wyjaśnienie ma być szczegółowe i zawierać dowody, o których Zamawiający pisał już
w pierwszym wezwaniu.
Zamawiający skierował więc pismo do wykonawców, chociaż
wezwanie to było analogiczne do wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
z dnia 21.01.2021 r. Już bowiem pismo z dnia 21.01.2021 r. zawierało wezwanie dla
każdego z wykonawców do udzielenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu, w tym w szczególności
w zakresie określonym art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający zwrócił się do wykonawcy o udzielenie dokładnych i jednoznacznych
wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, w tym również o złożenie dowodów
potwierdzających, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, a także o przedstawienie
kalkula
cji ceny ofertowej. Pierwotne wyjaśnienia MAKO zawierały tylko kilkanaście
ogólnikowych zdań (1,5 strony tekstu), bez żadnych dowodów na ich poparcie. Pomimo
złożonych tak lakonicznych wyjaśnień, budziła nadal obiektywne wątpliwości co do tego czy
oferta j
est zrównoważona pod względem gospodarczym i czy może zostać zrealizowana
w należyty sposób. Wykonawca nie przedstawił żadnej kalkulacji ani kosztorysu, które
pozwalałyby na uznanie złożonej przez niego oferty za wiarygodną, realistyczną
i uwzględniającą wszystkie elementy związane z przedmiotowym zamówieniem.
Odnosząc się do argumentów wskazanych przez wykonawcę w wyjaśnieniach z dnia
26.01.2021 r.
Odwołujący podkreślał, iż twierdzenia wykonawcy m.in. o uprzednio
zakupionych materiałach, które zostały zmagazynowane, własnych złożach surowców czy
też korzystnych cenach materiałów oferowanych przez partnerów handlowych, wbrew
pierwotnemu wezwaniu Zamawiającego, nie zostały poparte żadnymi dowodami, dlatego
należy uznać je jedynie za gołosłowne deklaracje. Wykonawca nie wykazał także w jaki
sposób posiadanie przez niego specjalistycznego sprzętu oraz doświadczonej kadry
pracowniczej wpływa na możliwość obniżenia ceny ofertowej.
Pomimo przyznania przez Zamawiającego racji Odwołującemu, że pierwotnie złożone
w
yjaśnienia wybranego wykonawcy były lakoniczne i nierzetelne, Zamawiający nie odrzucił
bynajmniej jego oferty, lecz w dniu 25.02.2021 r. ponownie skierował do wykonawcy
wezwanie do udzielenia analogicznych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w tym do
złożenia dowodów, dotyczących ceny oferty złożonej w postępowaniu, w zakresie cen
materiałów, piachu, kruszywa, informacji dot. zmagazynowanych materiałów, a także
zaangażowania sprzętu, kadry. Zamawiający podkreślił w piśmie konieczność złożenia
dowodów potwierdzających, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Pouczył w ten
sposób wykonawcę jak ma złożyć drugie, kolejne już wyjaśnienie dotyczące zarzutu rażąco
niskiej ceny.
Wykonawca, będąc tak precyzyjnie poinstruowany przez Zamawiającego, a także
zn
ając już zarzuty pierwszego odwołania Odwołującego, przedłożył kolejne wyjaśnienia, tym
razem zawierające już 54 karty, w tym dowody potwierdzające, w jego opinii, rynkowość
zaoferowanej ceny. Dopiero zatem po drugim wezwaniu Zamawiającego przedłożono
dowo
dy, pomimo, iż termin wyznaczony na przedłożenie wyjaśnień i dowodów w pierwszym
wezwaniu Zamawiającego (6 dni) był wystarczający do uzyskania ofert od partnerów
handlowych, a także zbliżony do terminu wskazanego w drugim wezwaniu (7 dni). Wystarczy
tylko
porównać odpowiedzi wykonawcy na dwa tożsame wezwania Zamawiającego, aby
stwierdzić, że doszło do rażącego naruszenia zasady równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji. O ile bowiem pierwsze wyjaśnienia zawierały jedynie 1,5 strony
lakonicznego
tekstu, o tyle kolejne wyjaśnienia po ewidentnym instruktażu od
Zamawiającego zawierały już 54 karty wyjaśnień i dowodów. Wszystko to w sytuacji, gdy
wykonawca już w momencie składania pierwszych wyjaśnień był zobligowany do wskazania
w sposób wyczerpujący i precyzyjny wszelkich czynników, które pozwoliły mu na
skalkulowanie ceny ofertowej na takim, a nie innym poziomie, a także do przedstawienia
Zamawiającemu kompletnych dowodów, o które Zamawiający wzywał i które potwierdziłyby,
że cena oferty nie jest rażąco niska. To bowiem podmiot wezwany do złożenia wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny jest zobowiązany wskazać czynniki, które faktycznie wpłynęły
na jej obniżenie (wyrok KIO z dnia 17 kwietnia 2013 r. sygn. akt: KIO 784/13).
Powyżej opisane zachowanie Zamawiającego uzasadnia naruszenie przez niego art.
90 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust.1 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, iż zgodnie z jednolitą linią orzeczniczą przyjmuje się, że biorąc
pod uwagę, iż wezwanie kierowane jest do profesjonalnego uczestnika obrotu
gospodarczego, wobec którego stosowany jest miernik podwyższonej staranności (art. 355
par 2 k.c.),
a także mając na uwadze zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji (art. 7 ust. 1 Pzp), wezwanie w przedmiocie rażąco niskiej ceny należy, co do
zasady, kierować do wykonawcy jednokrotnie. Zamawiający może wezwać ponownie do
złożenia wyjaśnień tylko tego wykonawcę, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, a nie
takiego, który uchylając się od udzielenia szczegółowych informacji i przedstawienia
dowodów, złożył wyjaśnienia w sposób zdawkowy i ogólnikowy. Kolejne wezwania do
wyjaśnienia tego samego zakresu informacji, przy niestarannej postawie wykonawcy, uznać
należy za dokonywane z naruszeniem art. 90 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Brak
rzetelności i staranności po stronie wykonawcy nie może uzasadniać kierowania do niego
kolejnych wezwań w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, niejako „do skutku”, przy jednoczesnym
instruowaniu wykonawcy jak
mają wyglądać kolejne wezwania. Odwołujący na potwierdzenie
stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 24 listopada 2017 r. sygn. akt: KIO 2380/17, wyrok
z dnia 13 października 2014 r. sygn. akt: KIO 2025/14, wyrok KIO z dnia 3 lutego 2016 r.
sygn. akt: KIO 77/16.
Mając na uwadze dyspozycję art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający powinien
odrzucić ofertę takiego wykonawcy. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie stwierdzała, że
w sytuacji, gdy wykonawca nie dołożył należytej staranności przy składaniu wyjaśnień, nie
dostarczył też zamawiającemu dowodów potwierdzających realność zaoferowanej ceny, brak
jest podstaw do nakładania na zamawiającego obowiązku ponownego wzywania wykonawcy
do składania wyjaśnień w tym zakresie. W przedmiotowej sprawie Zamawiający uznał, że
może swobodnie wezwać wykonawcę do ponownego złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny, z dodatkowym podkreśleniem słowa „dowody”, co w oczywisty sposób
naruszyło zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji,
stanowiąc wręcz instruktaż jak powinny wyglądać kolejne wyjaśnienia. W ocenie
odwołującego, już sama ta okoliczność (naruszenie art. 7 ustawy Pzp) jest wystarczająca do
uznania odwołania za uzasadnione.
Niemniej jednak, z
ostrożności procesowej, Odwołujący wskazał także dalsze zarzuty
pod adresem zaskarżonej czynności Zamawiającego. Stwierdził, że nie ulega wątpliwości, iż
oferta wykonawcy, nawet po zapoznaniu się z kolejnymi wyjaśnieniami, nadal jest ofertą
z rażąco niska cena, co powoduje zagrożenie dla realizacji świadczenia budowy sieci
kanalizacji s
anitarnej dla Zamawiającego i może skutkować jego nienależytym lub
całkowitym niewykonaniem. Poniższe argumenty dotyczące naruszeń art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk mają
charakter ewentua
lny, w przypadku gdyby Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła
stanowiska Odwołującego o naruszeniu art. 90 ust 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, jako
zarzutu podstawowego.
Odwołujący wskazał, iż posiada wieloletnie doświadczenie w branży budowlanej,
w szczególności w zakresie budowy sieci kanalizacji sanitarnych, które pozwala mu
skalkulować rzeczywiste koszty realizacji zamówienia objętego przedmiotowym
postępowaniem, co pozwala na wyciągnięcie wniosków odnośnie rażącego zaniżenia ceny
zaoferowanej
przez wykonawcę. Odwołujący wskazał na następujące fakty, wskazane już
uprzednio w odwołaniu z dnia 2 lutego 2021 r. i poparte dowodami w zakresie kalkulacji, tj.:
a) Koszty robocizny/zatrudnienia pracowników - co najmniej 432.000,00 zł.
Odwołujący wskazał, iż biorąc pod uwagę wskazany przez Zamawiającego w SIWZ
zakres prac koniecznym jest zaangażowanie do realizacji przedmiotowego zamówienia 3
brygad, każda składająca się z 5 pracowników. Przeciętne miesięczne wynagrodzenie
pracownika za pracę wynosi ok. 4.000,00 zł brutto. Łączny koszt zatrudnienia pracowników
w okresie realizacji przedmiotu zamówienia (7 miesięcy) wyniesie 432.000,00 zł (15 osób x 7
miesięcy x 4.000,00 zł). Koszty robocizny swoim zakresem obejmują wykonanie sieci
kanalizacji grawitacyjnej
i tłocznej, montaż zbiorników pompowni, a także wszelkie roboty
związane z odtworzeniem terenu po robotach ziemnych (bez odtworzenia nawierzchni
asfaltowej).
b)
Koszty usługi - ok. 613.350,00 zł
Niezakłócone i sprawne zrealizowanie przedmiotu zamówienia wymaga m.in.
-
Wykonania przewiertu sterowanego (w drodze wojewódzkiej)- koszt ok. 40.000,00 zł,
-
Dostawy i montażu pompowni ścieków - koszt ok. 297.200,00 zł,
- Odtworzenia nawierzchni asfaltowej-
koszt ok. 150.000,00 zł,
-
Obsługi geodezyjnej, obsługi geotechnicznej- koszt ok. 60.000,00 zł,
-
Koszt przeglądów gwarancyjnych w okresie udzielonej gwarancji (60 miesięcy)- koszt ok.
66.150,00 zł
c) Koszty materiałów
Znaczącymi czynnikami kosztotwórczymi przy realizacji ww. zamówienia, które także
istotnie wpływają na cenę oferty, są materiały. Zgodnie z wymogami technicznymi oraz
SIWZ, przedmiotowe zadanie wymaga zakupu:
-
Materiałów instalacyjnych (rur, włazów, studni z tworzywa sztucznego)- koszt ok.
155.629,57 zł,
- Studni betonowych - koszt ok. 116.925,94 z
ł,
-
Materiałów pomocniczych (kruszyw na wymianę gruntu, kruszyw drogowych)- koszt ok.
121.399,79 zł.
Łącznie, kwota jaka musi zostać przeznaczona na zakup samych materiałów wynosi
393.955,30 zł.
Odwołujący wspomniał, iż ww. kwoty, dotyczące zakupu materiałów są kwotami
zaoferowanymi indywidualnie Odwołującemu, który dzięki długoletniemu funkcjonowaniu na
rynku usług kanalizacji sanitarnej i wieloletniej współpracy handlowej nawiązanej w toku
działania spółki, otrzymuje korzystne rabaty i upusty, co pozwala na uzyskanie cen
materiałów w kwotach niższych, aniżeli pozostali oferenci. Pozwala to na przyjęcie
domniemania, iż wykonawca poniesie jeszcze wyższe koszty zakupu materiałów, aniżeli
Odwołujący.
Podsumowując, wskazane wyżej przez Odwołującego łączne koszty bezpośrednie
kształtują się na poziomie 1 439.305,30 zł netto (cena oferty netto wykonawcy - 1 375.384,79
zł netto).
Koszty prowadzenia działalności (koszty pośrednie) założono na racjonalnym
poziomie 20% kosztów bezpośrednich i jest to wielkość, którą powinien przyjąć każdy
dochowujący należytej staranności wykonawca. Nie sposób polemizować z faktem, iż spółka
wykonawcy,
podobnie
jak
spółka
Odwołującego
generuje
koszty
związane
z funkcjonowaniem lokalu/biura, opłatami za media, kosztami amortyzacji sprzętu, czy też
kosztami obsługi księgowej. Przyjęcie ich na poziomie 20% kosztów pośrednich
w przedmiotowym zamówieniu daje kwotę 287.861,06 zł ( 1 439.305,30 zł
X
20%).
Koszty bezpośrednie i pośrednie dają zatem łącznie kwotę 1 727.166,36 zł.
Odwołujący przyjął zysk na poziomie 10% kosztów, co daje kwotę 172.716,64 zł. Jest
to zysk adekwatny i proporcjonalny do zaangażowania osobowego i technicznego oraz
czasu potrzebnego do wykonania przedmiotowego zamówienia. Kwota podatku VAT wynosi
436.973,09 zł. Ww. kwoty składają się na sumę w wysokości 2 336.856,09 zł, która jest
realną i uczciwą ceną ofertową (w przeciwieństwie do rażąco zaniżonej ceny wybranego
wykonawcy).
Przy uwzględnieniu kosztu realizacji zamówienia na ww. poziomie, wykonawca winien
znacznie wy
żej skalkulować swoją ofertę. Tym samym wskazanie przez wykonawcę oferty
realizacji zamówienia za kwotę 1 375.384.79 zł netto (1 691.723,29 zł brutto), to jest kwotę
znacznie poniżej poziomu samego kosztu jego wykonania, bez uwzględnienia zysku
wykonawcy,
stanowi zaoferowanie ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu
zamówienia, co winno skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy MAKO Odwołujący podniósł, iż przedmiotowy zarzut ma
charakter wynikowy w stosunku do przedstawionej powyżej kalkulacji czynników
kosztotwórczych. Gdyby Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę MAKO ulegałaby ona
odrzuceniu jako oferta zawierająca rażąco niską ceną w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Ustawa Pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego
z powodu rażąco niskiej ceny nie sprecyzowała tego pojęcia. Rażąco niskiej ceny nie
definiują również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej leżące u podstaw przedmiotowej
regulacji. Mając jednak na względzie cel ww. przepisów i dotychczasową linią orzeczniczą
Krajowej Izby Odwoławczej wydaje się, iż za ofertą z rażąco niską ceną można uznać ofertę
z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych
zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt
realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy czy roboty budowlanej.
Przyczyną zaoferowania ceny wyraźnie niższej od ceny innych ofert może być albo
świadome działanie wykonawcy albo nierzetelność jego kalkulacji, co grozi nienależytym
wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia w przyszłości. Odwołujący przywołał wyrok KIO
z dnia 7 stycznia 2019 r. sygn. akt: KIO 2640/18 oraz z dnia 16 października 2020 r. sygn.
akt: KIO 2389/20. Odwołujący wskazał, iż jak wynika z treści art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
punktem odniesienia dla kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej jest ustalona przez
zamawiającego cena za przedmiot zamówienia. Ceną ustaloną przez zamawiającego, która
będzie stanowiła punkt odniesienia do stwierdzenia, czy mamy do czynienia z rażąco niską
ceną, będzie wartość przedmiotu zamówienia ustalona przez zamawiającego powiększona
o podatek VAT. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wyraźnie bowiem wskazuje, iż chodzi
o odniesienie ceny do przedmiotu zamówienia. W chwili oceny ofert, jedynym obiektywnym
wyznacznikiem tego, czy cena może być uznana za rażąco niską jest wartość zamówienia
z podatkiem VAT. Jak wspomniano wcześniej, cena zaoferowana przez wykonawcę MAKO
jest o prawie 50 % niższa niż szacunkowa ustalona przez Zamawiającego wartość
zamówienia powiększona o należny podatek VAT.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1
pkt 1 uznk Odwołujący wskazał, że w orzecznictwie KIO wskazuje się, że „Złożenie oferty
zawierającej cenę nie pokrywającą wszystkich kosztów realizacji zamówienia stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie bowiem z art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k., czynem nieuczciwej konkurencji jest
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż
towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż
poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Nie może budzić żadnych
wątpliwości fakt, iż samo zaoferowanie rażąco niskiej ceny za realizację przedmiotu
zamówienia, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciw
ej konkurencji.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 6 lutego 2017 r.,
sygn. akt KIO 102/17). Ocena działania wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu
pozwala uznać, iż zaoferowanie przez niego ceny za wykonanie usługi na poziomie
1 691.723,29 zł brutto stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Wykonawca dążąc do
uzyskania zamówienia, a także wyeliminowania z rynku konkurentów, zaoferował wykonanie
usługi poniżej kosztów niezbędnych do prawidłowej realizacji zamówienia. Działanie to
w opinii Odwołującego ma charakter zamierzony. Złożenie przez wykonawcę
w przedmiotowym postępowaniu oferty zawierającej rażąco niską cenę skutkuje w opinii
Odwołującego dopuszczeniem się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji:
„w konsekwencji przyjęcia, iż oferta Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu u.z.n.k. Wobec przyjęcia, że oferta
Wykonawcy zawiera cenę rażąco niską, nie budzi wątpliwości fakt, iż oferta stanowi
sprzedaż usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia zatem wypełnia dyspozycję
przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k.” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lipca 2013
r., sygn. akt KIO 1515/13).
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 1 kwietnia 2021 r. wniósł
o:
1. o oddalenie odw
ołania w całości;
2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, w tym
w szczególności z wezwań Zamawiającego wystosowanych w trybie art. 90 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp oraz wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez Przedsiębiorstwo-
Handlowo-
Usługowe MAKO s.c. G. i A. G., na okoliczność:
a. dopuszczalności drugiego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp;
b. iż oferta Wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe MAKO s.c. G. G.
i
A.
G.
nie
zawiera
rażąco
niskiej
ceny,
w
tym
zakresie
w szczególności dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z wyjaśnień złożonych przez tego
wykonawcę pismem z dnia 26 stycznia 2021 r. i z dnia 2 marca 2021 r.
Zamawiający wskazał, iż Odwołujący się nie wykazał interesu do wniesienia
odwołania. W orzecznictwie KIO zwraca się uwagę, że: „wykazanie interesu w uzyskaniu
zamówienia jest koniecznym warunkiem rozpoznania przez KIO wniesionego odwołania.
Brak wykazania łącznego spełniania przesłanek interesu we wniesieniu odwołania
wymienionych w przepisie art. 179 ust. 1 p.z.p. zawsze będzie prowadzić do oddalenia
odwołania i to bez potrzeby rozpoznania jego zarzutów.” Przesłanki te, to posiadanie
interesu w uzyskaniu zamówienia i poniesienie szkody w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy. Wykonawca sam wskazuje, że gdyby uwzględniono jego
odwołanie jego oferta uzyskałaby drugą, a nie pierwszą lokatę. Wskazuje to na brak
spełnienia przesłanki poniesienia szkody przez Odwołującego się.
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
– drugie wezwanie
Zamawiający wskazał, iż zgodnie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp zwrócił się do
wykonawców, których cena całkowita oferty była poniżej 30% wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w przepisie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Przepis ten nie wskazuje w swej treści na niedopuszczalność wzywania wykonawcy tylko raz
do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Zdaniem Zamawiającego, był on uprawniony do ponownego wezwania wykonawców
do wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
wskazuje się nie tylko na możliwość, co wręcz na powinność kolejnego wezwania w trybie
art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w przypadku gdy Zamawiający sformułował pierwsze wezwanie
w sposób ogólny, oparty na literalnym brzmieniu przepisu (art. 90 ustawy Pzp). Dokładnie
taka sytuacja miała miejsce w niniejszym postępowaniu. KIO wskazuje, iż „w sytuacji, gdy
cena jest sumą wartości wielu czynności składających się na przedmiot zamówienia,
wykonawca może mieć problem z ustaleniem, które konkretnie elementy kosztotwórcze
wzbudziły wątpliwości zamawiającego. Wykonawca nie może przy tym ponosić konsekwencji
wynikających z braku precyzji i staranności po stronie zamawiającego.”(sygn. akt: KIO
2176/20). Stąd też Zamawiający – po zauważeniu swojego błędu w sformułowaniu
pierwszego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
– już po uwzględnieniu
pier
wszego odwołania, chcąc w szczególności przestrzegać zasady zawartej w art. 7 ustawy
Pzp, skierował po raz kolejny wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp do wszystkich
wykonawców. Wezwanie do Odwołującego się, uzasadnione było wątpliwościami, które
pojawiły się po pierwszym wyjaśnieniu, a do dwóch pozostałych, faktem zbyt ogólnego
wezwania Zamawiającego, a w konsekwencji tak samo ogólnej odpowiedzi Wykonawców.
Zdaniem Zamawiającego nie doszło tym samym do naruszenia przepisów regulujących tryb
post
ępowania w przypadku zaistnienia przesłanek wystąpienia rażąco niskiej ceny,
w szczególności zarzucanego naruszenia art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, ani do naruszenia
przepisu art. 7 ustawy Pzp. Postępowanie o udzielenie zamówienia zostało przeprowadzone
w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, a także zgodnie z przepisami
ustawy Pzp.
Zamawiający zauważył, że na pierwsze – zbyt ogólne – wezwanie, odwołujący się
odpowiedział w sposób wyczerpujący, a w wyniku jego odpowiedzi Zamawiający nabrał
wątpliwości, stąd skierował do niego kolejne wezwanie. Natomiast w zakresie dwóch
pozostałych wykonawców, wezwanie uzasadnione było zbyt ogólną naturą pierwszego
wezwania. Sam fakt, iż jeden z wykonawców, odpowiedział dość precyzyjnie na ogólne
wezwanie Zamawiającego, nie stanowi uzasadnienia dla zakazu skierowania kolejnego
wezwania do tych wykonawc
ów, którzy nie złożyli wystarczająco konkretnych wyjaśnień.
Uznanie za zasadne stanowiska prezentowanego przez Odwołującego się, prowadzi do
naruszenia zasady wyrażonej w art. 7 ustawy Pzp. Na potwierdzenie powyższego
stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 3 listopada 2020 r., sygn. akt KIO 2445/20.
Zamawiający wskazał, że nieprawdziwy jest zarzut Odwołującego jakoby
Zamawiający skierował tożsame wezwania w trybie art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Zamawiający podał, że wezwania różniły się w swojej treści. Pierwsze wezwanie było
zasadniczo powtórzeniem regulacji ustawowej. Drugie wezwanie zostało opracowane
w sposób bardziej precyzyjny, ze wskazaniem na konkretne elementy oferty, które budziły
wątpliwości zamawiającego oraz ze wskazaniem konkretnych czynności jakich oczekuje od
Wykonawców Zamawiający. W wezwaniu wysłanym do MAKO dnia 25 lutego 2021 r.
Zamawiający w sposób wyraźny wskazuje, które elementy wyliczenia ofertowego powinny
zostały poparte dowodami, wskazując w tym zakresie na: ceny materiałów, piachu,
kruszywa, informacji dotyczących zmagazynowanych materiałów, zaangażowania kadry
i sprzętu. Natomiast pierwsze wezwanie było de facto powtórzeniem przepisów art. 90 ust. 1
i 2 ustawy Pzp.
Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem Odwołującego, że nie może instruować
wykonawców, jak ma wyglądać wyjaśnienie w trybie art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Nie sposób
zgodzić się z taką wykładnią w/w przepisu. Wręcz przeciwnie wezwanie powinno być
prec
yzyjne i wskazywać w sposób niebudzący wątpliwości, jakich czynności i dowodów
oczekuje od wykonawcy Zamawiający. Stąd pogrubienie (uwypuklenie), czy pouczenie w tym
zakresie nie może zostać uznane za naruszenie przepisów ustawy Pzp.
Brak rażąco niskiej ceny oferty MAKO
Zamawiający stoi na stanowisku, że oferta MAKO nie zawiera rażąco niskiej ceny. Po
przedstawieniu wyjaśnień w tym zakresie, nie ulega wątpliwości, że wykonanie przedmiotu
przetargu za zaoferowaną cenę jest możliwe i nie stanowi naruszenia zasad uczciwej
konkurencji, ani cena ta nie jest ceną rażąco niską w rozumieniu przepisów ustawy Pzp.
Zamawiający uznał, że nie ma do czynienia z ofertą zawierającą rażąco niską cenę.
Dowodem na tę okoliczność są wyjaśnienia MAKO i załączone do nich oferty i inne
dokumenty.
Wartość zamówienia powiększona o podatek od towarów i usług określona przez
Zamawiającego to 3 343 000 zł. Średnia cena wszystkich 5 ofert to 2 071 058,50 zł.
Zamawiający wskazuje na fakt przeszacowania szacunkowej wartości zamówienia. Jest to
uzasadnion
e faktem złożenia przez wykonawców ofert znacznie poniżej tego oszacowania.
Gdyby nie przeszacowanie w ogóle nie mielibyśmy do czynienia z wystąpieniem przesłanek
do zastosowania procedury badania rażąco niskiej ceny. Oferta MAKO w odniesieniu do
średniej wszystkich ofert nie wykazuje ustawowych przesłanek wystąpienia uzasadnionego
podejrzenia oferty obarczonej rażąco niską ceną. (1 691 723,29 zł / 2 071 058, 50 zł=
81,7%). Już z tego tytułu należy przyjąć – z uwzględnieniem złożonych przez wykonawcę
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp – że cena oferty nie jest ceną rażąco niską.
Zamawiający zauważył, że miernik wartości szacunkowej zamówienia jest
uzależniony od działań Zamawiającego i w związku z tym może nie odzwierciedlać tendencji
rynkowych. Zamawiający nie ma tak dobrej orientacji na rynku jak sami wykonawcy, nie jest
uczestnikiem tego rynku, co prawda działa na nim pośrednio, występując przy okazji
zamówień w trybach przetargowych i pozaprzetargowych, jednak nie jest to pełne
uczestnictwo, tak jak w przypadku wykonawców, ani uczestnictwo ciągłe, a jedynie
epizodyczne. Dlatego z całą pewnością to ceny zawarte w ofertach wykonawców
odzwierciedlają rzeczywisty poziom cen rynkowych dla konkretnego zamówienia, jako że
kalkulowane były w jednym czasie oraz z uwzględnieniem tych samych wymagań
Zamawiającego. Natomiast szacunkowa wartość zamówienia ustalona przez Zamawiającego
– jak okazało się toku postępowania – nie jest wyceną rynkową. Między innymi z tego
powodu
– rzecz jasna z uwzględnieniem złożonych wyjaśnień – Zamawiający uznał, że
ofe
rta MAKO nie zawiera znamion rażąco niskiej ceny.
Dalej Zamawiający wskazał, że wykonawca MAKO w sposób przekonywujący
uzasadnił, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W tym zakresie za uzasadnione
Zamawiający uznał wyjaśnienie, że 2 brygady o składzie 4 – osobowym są w stanie wykonać
przedmiotowe zamówienie w ciągu 6 miesięcy. Wniosek ten Zamawiający wysnuł ze
swojego doświadczenia, które wskazuje, że podobne inwestycje były realizowane podobnym
nakładem sił w podobnym czasie. Gmina Bodzechów w ciągu ostatnich kilkunastu lat
zrealizowała kilkaset kilometrów kanalizacji sanitarnej, co daje w tym zakresie wystarczające
doświadczenie, aby uznać, że wyjaśnienia są przekonywujące. Nie bez znaczenia jest
również fakt, iż Odwołujący się ma siedzibę w Tarnobrzegu, a więc około 60 km od miejsca
realizacji zamówienia, co w przypadku codziennego dojazdu z bazy Odwołującego się
w Tarnobrzegu okupione jest stratą co najmniej 1 godziny na dojazd w jedną stronę.
W przypadku MAKO baza znajduje się w Ostrowcu Św., zatem niemal na miejscu, zaledwie
około 10 km od miejsca realizacji inwestycji. Odnosząc się do przyjęcia kosztów
wynagrodzenia na poziomie 5 500 zł na pracownika Zamawiający uznaje je za uzasadnione.
Tak skalkulowany koszt daje kwotę wynagrodzenia brutto pracownika na poziomie 4 565,07
zł, co jest zgodne z ustawą z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za
pracę, a także jest to kwota wynagrodzenia realna i przeciętna na lokalnym rynku pracy.
Całkowity koszt usług wskazany przez MAKO to 437 200,00 zł, w tym koszt
przewiertów w wysokości około 20 000 zł (Odwołujący się podaje koszt ok. 40 000 zł), który
jest już wliczony w koszt zatrudnienia pracowników (MAKO planuje wykonać przewierty
własnymi siłami), zatem jest to dla wykonawcy oszczędność, gdyż nie musi tej usługi zlecać
podwykonawcy. Dostawa i montaż przepompowni ścieków to koszt ofertowany na poziomie
307 200,00 zł, jest to wycena wyższa niż wycena Odwołującego się. Wyszczególnienie
kosztów obsługi geotechnicznej i geodezyjnej na poziomie 25 000 zł i kosztów odtworzenia
nawierzchni asfaltowej na poziomie 65 000 zł jest realne i znajduje potwierdzenie
w wyjaśnieniach złożonych przez MAKO (oferty w tym zakresie). Koszt obsługi gwarancyjnej
to 20 000 zł.
Koszt materiałów i surowców łącznie kształtuje się na poziomie 280 894,49 zł
w stosunku do 393 955,30 zł w ofercie Odwołującego się. Oszczędność powstaje z uwagi na
posiadanie przez MAKO własnych złóż surowców, jak i posiadanie zmagazynowanych
materiałów, które zostaną wykorzystane do realizacji zamówienia. Także oferty potwierdzają
fakt, iż koszt materiałów instalacyjnych (rury, włazy, studnie) jest realny. Pozostałe koszty,
w tym maszyn, paliw itd. wyceniono na 59 863,68 zł. MAKO w tym zakresie wskazuje na
posiadanie własnej bazy paliw, co także wpływa na zmniejszenie kosztów ponoszonych
w tym zakresie.
Koszty pośrednie przyjęte przez MAKO na poziomie 20% oraz zysk na poziomie
10%, to poziomy także przyjęte przez Odwołującego się. Oszczędności na jakie wskazuje
MAKO, to ponadto zamia
r wykonania całości zamówienia własnymi siłami, bez korzystania
z podwykonawców, na co wskazuje bogate zaplecze maszyn, w szczególności: wiertnica
sterowana i wiertnica do wierceń poziomych, samochody ciężarowe, koparko-ładowarki,
spychacze itp. Oszczędność pojawia się także w aspekcie niewielkiej odległości od miejsca
realizacji inwestycji.
Zarzut czynu nieuczciwej konkurencji
Zarzut czynu nieuczciwej konkurencji uzasadniany jest przez Odwołującego się
rzekomym zaniżeniem oferty poniżej kosztów, w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Pierwsza przesłanka, z uwagi na wyjaśnienia złożone w trybie art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
nie jest spełniona, gdyż oferta MAKO nie jest ofertą poniżej kosztów. Z wyjaśnień
i szczegółowych wyliczeń wynika, że oferent zakłada zysk na poziomie 10%, zatem planuje
zysk z przedmiotowego zamówienia. Wyżej zostało uzasadnione, że jest to zysk realny, tak
jak i realna jest oferta. Odnośnie drugiej przesłanki, to jest działania w celu eliminacji innych
przedsiębiorców, to z uwagi na fakt, że nie doszło do złożenia oferty poniżej kosztów, nie
można mówić, aby takie działanie w jakimkolwiek przypadku mogło prowadzić do eliminacji
innych przedsiębiorców z rynku. Jest to po prostu normalna konkurencja na rynku.
Po przeprowadzeniu rozpr
awy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron,
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 528 ustawy n
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp,
czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp.
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego jakoby Odwołujący nie wykazał
interesu w uzyskaniu zamówienia z uwagi na okoliczność, iż w przypadku uwzględnienia
odwołania oferta Odwołującego uzyskałaby drugą, a nie pierwszą lokatę w rankingu.
Zamawiający nie przedstawił szerszej argumentacji w ww. zakresie, w szczególności nie
twierdził, iż ostatecznie zweryfikował pod względem podmiotowym wykonawcę, którego
oferta uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert. W ocenie Izby nie można
wymagać do wykonawców, którzy uplasowali się na dalszych pozycjach w rankingu ofert
(oferta Odwołującego znalazła się na miejscu 3.) stawiania zarzutów Zamawiającemu bez
zakończenia zbadania sytuacji podmiotowej wykonawcy uplasowanego wyżej w rankingu.
W
ykonawca (kwestionujący czynność wyboru oferty najkorzystniejszej) w takiej sytuacji
będzie miał potencjalnie możliwość uzyskania zamówienia, jeżeli jego oferta będzie ważna
i sam nie będzie podlegał wykluczeniu z postępowania, poprzez czynność ponownej oceny
ofert.
Powyższe wynika ze sposobu badania spełniania warunków udziału w postępowaniu
i braku podstaw do wykluczenia, o którym mowa w art. 25a ustawy Pzp oraz tego, iż co do
zasady, Zamawiający w świetle art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, wzywa do złożenia dokumentów
na potwierdzenie ww. okoliczności jedynie wykonawcę, którego ofertę ocenił najwyżej.
Zamawiający w dniu 22 marca 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu. Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień.
P
rzy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami
oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę MAKO wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny
z dnia 26 stycznia 2021 r. oraz z dnia 2 marca 2021 r., a także zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 16 marca 2021 r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
postępowania odwoławczego złożone w pismach oraz ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy w dniu 20 maja 2021 r.
Izba ustaliła, co następuje:
Wartość szacunkowa zamówienia powiększona o należny podatek VAT stanowiła
3 343
000 zł. Z kolei średnia arytmetyczna cen pięciu ofert złożonych w postępowaniu
wynosiła 2 069 658,50 zł.
Wykonawca MAKO złożył ofertę z ceną 1 691 723,29 zł. Z powyższego wynika
zatem, że oferta wykonawcy MAKO stanowiła ok. 51% wartości szacunkowej zamówienia
powiększonej o należny podatek VAT i ok. 82% średniej arytmetycznej cen złożonych ofert.
Pismem z dnia 21 stycznia
2021 r. Zamawiający wezwał wykonawcę MAKO na
podstaw
ie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień, w tym do złożenia
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty złożonej w postępowaniu w szczególności
w zakresie wskazanym w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, iż zwraca się
o udziel
enie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, gdyż cena zaoferowana przez
wykonawcę wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi
wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi w SIWZ i wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności
zaoferowana cena jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej
o należny podatek VAT, ustalonej przed wszczęciem postępowania.
Zamawiający podał, iż zwraca się do wykonawcy o udzielenie dokładnych
i jednoznacznych wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, w tym również o złożenie
dowodów potwierdzających, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Wykonawca,
składając wyjaśnienia, winien w sposób wyczerpujący i precyzyjny, wskazać czynniki, które
pozwoliły na skalkulowanie ceny ofertowej na poziomie 1 691 723,29 zł brutto oraz
przedstawić szczegółowe uzasadnienie, w jakim stopniu czynniki te pozwoliły na obniżenie
ceny ofertowej.
Zamawiający zwraca się w szczególności o przedstawienie kalkulacji ceny
ofertowej. Wykonawca zobowiązany był do przedstawienia kompletnych i szczegółowych
wyjaśnień wskazujących, że cena oferty nie jest rażąco niska.
W odpowiedzi na ww. wezwanie Zamawiającego wykonawca MAKO odpowiedział
w sz
czególności, że: „W naszej ofercie przyjęliśmy ceny materiałów oparte na ofertach
otrzymanych od naszych kontrahentów. Nasz narzut wyniósł zaledwie kilka procent.
Ponadto posiadamy zmagazynowane materiały, które zostały już zakupione
i zapłacone przy okazji zakupów dokonywanych dla realizowanych wcześniej inwestycji,
a które są pełnowartościowe i jako takie planujemy je w realizacji bieżącego zadania.
Roboty ziemne zaplanowaliśmy wykonać samodzielnie. Dużym atutem jest własny
park maszyn i pojazdów oraz własne złoża surowców takich jak piach i kruszywo potrzebne
do wbudowania w kanał.
Pozwoliło to na uzyskanie ceny na niewysokim poziomie, który jednocześnie jest dla
nas możliwy do zaakceptowania.
Samodzielne wykonanie robót montażowych – bez zatrudniania podwykonawców
również pozwoliło uniknąć dodatkowych kosztów wykonania robót.
Podobnie jak prace w pozostałych branżach, tak i roboty odtworzeniowe nawierzchni
drogi byłyby w całości wykonywane samodzielnie przez naszą firmę. Założyliśmy
wykorzystanie
własnego sprzętu oraz doświadczonego personelu naszej firmy. Niewielki
narzut na cenę robót pozwolił na uzyskanie korzystnej wartości robót w tym dziale.
Ważnym dla nas faktem jest, że roboty mają miejsce w bezpośredniej bliskości
miasta, w którym nasze przedsiębiorstwo ma swoją siedzibę ponieważ sytuacja taka nie
generuje dodatkowych kosztów w postaci delegacji pracowników, dalekich dojazdów do
miejsca budowy, ogranicza koszty transportu maszyn i towarów oraz pozwala na optymalne
wykorzystanie dziennego
czasu pracy pracowników.
W obecnej chwili dysponujemy wolnymi zasobami sprzętowo – kadrowymi zdolnymi
do szybkiej i rzetelnej realizacji zadania. Zatrudnienie do wykonania zadania właśnie tych
osób przyczynia się do obniżenia kosztów pracy a jednocześnie wpływa na obniżenie ceny
oferty oraz pozwala zorganizować pracę dla naszych brygad pracowników budowlanych.
Podsumowując, oferowana przez nas cena wynika z korzystnych warunków
wykonania zamówienia oraz cen materiałów oferowanych nam przez naszych partnerów
handlowych a także z faktu posiadania własnych złóż surowców i specjalistycznego sprzętu
oraz doświadczonej kadry pracowniczej.”
Do ww. wyjaśnień wykonawca MAKO nie załączył żadnych dowodów.
W dniu 25 lutego 2021 r. Zamawiający wezwał wykonawcę MAKO na podstawie
art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów
dotyczących wyliczenia ceny oferty złożonej w postępowaniu w zakresie:
-
cen materiałów, piachu, kruszywa
-
informacji dot. zmagazynowania materiałów
-
zaangażowania sprzętu, kadry.
Zamawiający zwrócił się o udzielenie, dokładnych i jednoznacznych wyjaśnień
dotyczących zaoferowanej ceny, w tym również o złożenie dowodów potwierdzających, że
zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Wykonawca składając wyjaśnienia powinien
w sposób wyczerpujący i precyzyjny wskazać czynniki, które pozwoliły mu na skalkulowanie
ceny ofertowej na poziomie 1 691
723,29 zł brutto oraz przedstawić szczegółowe
uzasadnienie, w jakim stopniu
te czynniki pozwoliły na obniżenie ceny ofertowej. Wykonawca
jest zobowiązany do przedstawienia Zamawiającemu kompletnych i szczegółowych
wyjaśnień wskazujących, że cena oferty nie jest rażąco niska.
Pismem z dnia 2 marca 2021 r. wykonawca MAKO
złożył wyjaśnienia poziomu ceny
oraz załączył dowody.
W d
niu 16 marca 2021 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy MAKO.
Izba zważyła, co następuje:
Potwierdził się zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez skierowanie do wykonawcy MAKO, który nierzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia
w sprawie rażąco niskiej ceny, kolejnego wezwania do wyjaśnienia tego samego zakresu
informacji w zakresie rażąco niskiej ceny, tj. wezwania wykonawcy „do skutku”.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Stosownie do treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub
ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia
i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1.
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy
z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U.
z 2018 r. poz. 2177);
2.
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3.
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązującym w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4.
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska oraz
5.
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Z kolei w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30%
od
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia (art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp). Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Ponadto
stosownie do treści art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który
nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Zgodnie z utrwalonym już w orzecznictwie Izby poglądem, złożone przez wykonawcę
wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny
być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ lub
wynikającymi z odrębnych przepisów. To na wykonawcy bowiem ciąży obowiązek
wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim
stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona (por. wyrok KIO z dnia 2 lutego
2016 r. sygn. akt: KIO 66/16).
Nadto wskazać należy, iż sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco
niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe
i niepoparte dowodami, jest taka sama. W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu (por. KIO w wyroku z dnia 19 maja 2016 r. sygn. akt: KIO 722/16).
Izba wskazuje, że przepisy ustawy Pzp nie określają liczby wezwań do wyjaśnień
ceny oferty, które mogą zostać wystosowane do wykonawcy. W orzecznictwie Izby akcentuje
się, że brak jest przeszkód do ponownego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień
w powyższym zakresie, jeśli pierwotne wyjaśnienia wykonawcy nie rozwiały wątpliwości
zamawiającego związanych z rażąco niską cenę lub gdy istnieje w danym zakresie potrzeba
uzyskania bardziej szczegółowych wyjaśnień albo gdy wystosowane przez zamawiającego
wezwanie miało charakter na tyle ogólny, że nie można z jego treści wyczytać, które
elementy kalkulacyjne
winny zostać przez wykonawcę wyjaśnione, czy też budziły
wątpliwości zamawiającego (por. wyrok KIO z dnia 26 czerwca 2020 r. sygn. akt: KIO
758/20, wyrok KIO z dnia 4 kwietnia 2019 r. sygn. akt: KIO 489/19, wyrok KIO z dnia
2 kwietnia 2019 r. sygn. akt: KIO 480/19, wyrok KIO z dnia 28 marca 2017 r. sygn. akt: KIO
466/17).
Ograniczeniem dla ponownego wszczęcia procedury wezwania wykonawcy do
wyjaśnień ceny oferty jest sytuacja, gdy uprzednio złożone przez wykonawcę wyjaśnienia są
ogólnikowe, lakoniczne, a wykonawca nie podjął nawet próby udowodnienia, że
skalkulowana przez niego cena jest ceną realną oraz rynkową i gwarantuje prawidłową
realizację przedmiotu zamówienia (por. wyrok KIO z dnia 20 września 2017 r. sygn. akt: KIO
1847/17). Kolejne wezwanie wyk
onawcy do wyjaśnienia poziomu ceny - w ocenie Izby - nie
może prowadzić do bezpodstawnego stworzenia kolejnej szansy dla wykonawcy, który złożył
wyjaśnienia o wysokim poziomie ogólności, nie przedstawiając przy tym kalkulacji cenowej
ani
żadnych dowodów potwierdzających sposób zbudowania ceny oferty. Innymi słowy,
w
sytuacji gdy wykonawca nie dołoży należytej staranności przy składaniu wyjaśnień
poziomu ceny, brak jest po stronie
zamawiającego obowiązku ponownego wzywania
wykonawcy do
złożenia wyjaśnień w tym zakresie.
Izba stwierdziła, że taka sytuacja miała miejsce w okolicznościach przedmiotowej
sprawy.
Dostrzec należy, iż Zamawiający już w pierwszym wezwaniu z dnia 21 stycznia 2021
r. skierowanym do wykonawcy MAKO zwrócił się o udzielenie dokładnych i jednoznacznych
wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, w tym również o złożenie dowodów
potwierdzających, że zaoferowana przez wykonawcę cena nie jest rażąco niska. Co więcej
Zamawiający w ww. piśmie podniósł, że wykonawca, składając wyjaśnienia, winien w sposób
wyczerpujący i precyzyjny, wskazać czynniki, które pozwoliły na skalkulowanie ceny
ofertowej oraz przedstawić szczegółowe uzasadnienie, w jakim stopniu czynniki te pozwoliły
na obniżenie ceny ofertowej. W treści ww. wezwania Zamawiający wskazał, że oczekuje
złożenia przez wykonawcę kalkulacji ceny ofertowej.
W ocenie Izby a
naliza wyjaśnień złożonych przez wykonawcę MAKO prowadzi do
wniosku, że wykonawca nie uczynił zadość wymaganiom Zamawiającego wskazanym
w treści wezwania z dnia 21 stycznia 2021 r., w szczególności w zakresie przedstawienia
kalkulacji ceny ofertowej oraz złożenia dowodów, a ich ocena została przeprowadzona przez
Zamawiającego z uchybieniem należytej staranności. Wykonawca MAKO w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego przedstawił ogólne, lakoniczne wyjaśnienia, często formułowane
przez wykonawców ubiegających się o udzielenie danego zamówienia publicznego
w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego kierowane do wykonawców w trybie art. 90 ust. 1
lub 1a ustawy Pzp, których nie można uznać za sprostanie obowiązkowi wynikającemu
z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp.
Z treści złożonych przez MAKO wyjaśnień nie sposób wywieść,
w jaki sposób wykonawca skalkulował cenę oferty. Nie bez znaczenia w okolicznościach
przedmiotowej sprawy pozostaje również fakt, że wykonawca MAKO nie przedstawił
Zamawiającemu żadnych dowodów potwierdzających, że zaoferowana przez niego cena nie
jest ceną rażąco niską, do których dostarczenia Zamawiający wezwał wykonawcę, przez co
złożone wyjaśnienia należy uznać za gołosłowne. Co więcej, dostrzec należy, iż w złożonych
wyjaśnieniach wykonawca MAKO nie przedstawił żadnej kalkulacji cenowej, czy też
jakichkolwiek założeń/wyliczeń matematycznych stanowiących podstawę do obliczenia ceny
ofertowej, co też skutkuje negatywną oceną złożonych wyjaśnień. Wykonawca MAKO
dopiero w odpowiedzi na drugie wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień ceny oferty
przedstawił szersze wyjaśnienia, które zostały poparte dowodami oraz zawierały wyliczenia
wykonawcy.
W tym miejscu podkreślić należy, iż Zamawiający oceniając wyjaśnienia
w zakresie ceny oferty powinien zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp równo traktować
wszystkich wykonawców. Za nieprawidłowe należy uznać działanie Zamawiającego, który
kieruje do wykonawców tożsame wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, a następnie
nie różnicuje sytuacji prawnej wykonawcy, który dołożył należytej staranności i przedstawił
Zamawiającemu szczegółowe, spójne wyjaśnienia poparte dowodami oraz wykonawców,
którzy nie przedstawili kalkulacji ceny ofertowej oraz nie poparli elementów kosztotwórczych
dowodami, pozbawiając tym samym Zamawiającego szansy na weryfikację złożonych
wyjaśnień.
Reasumując stwierdzić należy, iż wykonawca MAKO nie dołożył należytej staranności
w wyjaśnieniu Zamawiającemu sposobu kalkulacji ceny ofert w odpowiedzi na pierwsze
wezwanie z dnia 21 stycznia 2021 r.,
przez co w konsekwencji nie wykazał, że zaoferowana
przez niego cena
nie jest ceną rażąco niską. Z uwagi na powyższe brak było podstaw do
wystosowania do tego wykonawcy kolejnego wezwania w ww. zakresie. Oferta wykonawcy
MAKO
podlegała zatem odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3
ustawy Pzp.
Zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty MAKO, pomimo że oferta złożona przez wykonawcę zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15
ust. 1 pkt 1 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MAKO, pomimo iż złożenie oferty
przez wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej konkurencji z uwagi na utrudnianie dostępu do
rynku innym przedsiębiorcom, poprzez zamiar świadczenia usług poniżej kosztów - miały
ewentualny charakter na wypadek, gdyby Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego
o naruszeniu art. 90 us
t. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na uwadze zatem, iż
zarzut zasadniczy potwierdził się, pozostałe zarzuty odwołania nie były przedmiotem oceny
Izby
, zgodnie z oświadczeniem Odwołującego.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575
ustawy nPzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia
2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).
Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego
na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia
p
ełnomocnika stanowiące łącznie kwotę 13 600 zł.
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
- Sygn. akt KIO 2028/21 z dnia 2021-07-27
- Sygn. akt KIO 1640/21 z dnia 2021-07-07
- Sygn. akt KIO 1381/21, KIO 1388/21 z dnia 2021-07-05
- Sygn. akt KIO 1704/21 z dnia 2021-07-01
