rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-04-23
rok: 2021
data dokumentu: 2021-04-23
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 907/21
KIO 907/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2021 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 marca 2021 r. przez
wykonawc
ę EWP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Leśna 1, 81-876 Sopot
w postępowaniu prowadzonym przez Pocztę Polską Spółka Akcyjna, ul. Rodziny
Hiszpańskich 8, 00-940 Warszawa
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 marca 2021 r. przez
wykonawc
ę EWP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Leśna 1, 81-876 Sopot
w postępowaniu prowadzonym przez Pocztę Polską Spółka Akcyjna, ul. Rodziny
Hiszpańskich 8, 00-940 Warszawa
orzeka:
1.
oddala o
dwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę EWP Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Leśna 1, 81-876 Sopot i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę EWP Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Leśna 1, 81-876 Sopot tytułem wpisu od odwołania.
KIO 907/21
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) w związku z art. 92 ust. 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………….
KIO 907/21
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia sektorowego ogłoszonego
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 13 listopada 2020 r. pod numerem 2020/S
222-
546742, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawy
zapobiegające skutkom epidemii – środki ochrony osobistej” przez Pocztę Polską S.A.,
ul. Rodziny Hiszpańskich 8, 00-940 Warszawa (dalej „zamawiający”) wykonawca
EWP S
p. z o.o. ul. Leśna 1, 81-876 Sopot (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec
czynności zamawiającego, polegającej na unieważnieniu postępowania w części III
i bezpośrednio z nią związanej czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty
w części III.
Odwołujący podał, że część III zamówienia dotyczyła przyłbic pełnych ochronnych na
twarz.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.)
[dalej „ustawa Pzp”], poprzez unieważnienie postępowania w części III pomimo braku
wykazania i uzasadnienia przez zamawiającego, że w przedmiotowym postępowaniu:
1.
wystąpiła istotna zmiana okoliczności,
2.
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
3.
powyższego nie można było wcześniej przewidzieć,
ponieważ zamawiający, uzasadniając swoje stanowisko wskazał wyłącznie na fakt wejścia
w życie Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 26 lutego 2021 r. w sprawie ustanowienia
określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii
(Dz. U. z 2021 r. poz. 367).
Zdaniem odwołującego zmiana przepisów ww. Rozporządzenia i brak uwzględnienia
w treści art. 25 ust. 1 przyłbicy jako środka ochrony, przy pomocy którego nakazuje się
zakrywanie ust i nosa w budynkach użyteczności publicznej przeznaczonych na potrzeby
usług, w tym usług pocztowych nie może stanowić samoistnej przesłanki dla unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Wskazał, że wykonawca w ofercie nie przedstawiał przyłbic jako środków ochrony,
które mogą być stosowane samoistnie i które bez użycia dodatkowych środków w postaci
maseczek zapobiegają zarażeniu wirusem Covid 19, uzupełniając, że podobne wymagania
nie zostały zawarte w SIWZ.
Podniósł, że z ogólnie dostępnych informacji wynika niższa skuteczność przyłbic
w ochronie przed zakażeniem wirusem Covid 19 w porównaniu do maseczek oraz, że
przyłbice stanowią inny rodzaj ochrony niż maseczki – chronią obszary ciała (np. oczy), które
nie są osłaniane przez maseczki, a przez które również może dochodzić do zakażenia
KIO 907/21
wirusem. Uzupełnił, że zaleca się stosowanie przyłbic łącznie z obowiązkowymi
maseczkami, co wpływa na zwiększenie skuteczności ochrony przed zakażeniem.
W ocenie odwołującego wskazane informacje – jako wiedza powszechna
i komunikowana regularnie w ogólnodostępnym przekazie medialnym – musiały być
dostępne dla zamawiającego w dacie ogłoszenia przetargu na zamówienie publiczne, wobec
czego zmiana przepisów ww. Rozporządzenia nie powinna mieć wpływu na zasadność
zamówienia przyłbic przez zamawiającego.
Stanął na stanowisku, że sam fakt świadczenia usług o charakterze powszechnym
nie pozwala również na przyjęcie, że każda decyzja podjęta przez operatora pocztowego ma
charakter działania w interesie publicznym, podkreślając że dbałość o ochronę zdrowia
pracowników i klientów zamawiającego, poprzez stosowanie środków ochrony dodatkowej
w postaci pr
zyłbic stanowi najpełniejsze działanie w interesie publicznym.
Stwierdził, że unieważnienie przetargu w sytuacji, w której stosowanie przyłbic nie
zostało prawnie zakazane oraz są one zalecane jako środek ochronny uzupełniający
maseczkę i zapewniający dodatkowe zabezpieczenie przed zakażeniem wirusem Covid 19
dla pracowników zamawiającego i jego klientów nie jest celowe, a wykonanie zamówienia
nie byłoby sprzeczne z interesem publicznym.
Odwołujący zarzucił także zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez bezzasadne unieważnienie postępowania w części
III w sytuacji, w której nie zostały wypełnione ustawowe przesłanki unieważnienia czynności
i zamawiający bezzasadnie zwlekał z zawarciem umowy z wykonawcą, który wypełnił
wszystkie ustawowe przesłanki dla wyboru jego oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w części III z dnia 16 marca 2021 r.
oraz unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty w części III.
Powołał się na wydruku z następujących stron:
1.
https://www.tvp.info/47639272/koronawirus-czy- przylbica-moze-zastapic-maseczke-
ekspert-rozwiewa-watpliwosci-wieszwiecej
,
2.
https://www.ip.pl/Covid-19/200909864-Wladze-
Szwajcarii-Przylbice-to-nie-maski-
Noscie-maski.html
,
3.
https://www.rp.pl/Covid-19/200719683-Szwajcarskie~
wladze-ostrzegaja-przed-
uzywaniem-przylbic-Nie-zap ewniaj a-ochrony-przed- koronawirusem.html
na potwierdzenie powszechności wiedzy o niższej skuteczności przyłbic ochronnych
niż maseczek w zapobieganiu rozprzestrzeniania się wirusa Covid 19, powszechności
KIO 907/21
wiedzy o zasadności korzystania z przyłbic jako dodatkowego środka ochrony przed
zakażeniem wirusem Covid 19, wycofywania przez kraje europejskie przyłbic jako
wyłącznego środka ochrony w miejscach publicznych przed zakażaniem wirusem Covid 19,
czasu kiedy publikowane były wskazane artykuły i powszechnego do nich dostępu
Odwołujący podniósł, że Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”)
nie precyzuje, aby przyłbice miały stanowić środki ochrony indywidualnej, które miałyby być
stosowane samoistnie, bez udziału maseczek; SIWZ nie nałożyła wymagań, aby przyłbice
stanowiły środki, które samodzielnie umożliwiałyby pełną ochronę przed możliwością
zakażenia wirusem Covid 19.
Wskazał, że zamówienie zostało podzielone na części, z których każda odpowiadała
innym środkom ochrony (Część I – maseczki ochronne, Część II – rękawiczki, Część III –
przyłbice ochronne na twarz, Część IV – płyn do dezynfekcji, Część V – wkłady filtrujące do
maseczek wielorazowych, stwierdzając że analiza poszczególnych części zamówienia
wskazuje, ze środki ochrony były od początku traktowane przez zamawiającego jako
przeznaczone do użytku łącznego, ponieważ gdyby przyjąć, że Zamawiający traktował
przyłbice jako środki stanowiące samoistną ochronę przez zakażeniem wirusem Covid 19,
bezcelowe byłoby zamawianie dodatkowo maseczek oraz wkładów filtrujących.
Uznał, że przyłbice były traktowane przez zamawiającego jako uzupełnienie
maseczek, nie zaś alternatywa dla nich; gdyby przyjąć przeciwnie, to – wedle odwołującego
– wskazywałoby to na poważne uchybienia w skonstruowaniu zamówienia, poprzez błędne
oszacowanie ilości niezbędnych przyłbic, co powinno skutkować unieważnieniem całego
zamówienia, a nie wyłącznie jego części III.
Oświadczył, że dysponuje przyłbicami ochronnymi, które w pełni odpowiadają
wymogom przedstawionym w SIWZ i jego załącznikach, jego oferta okazała się również
najkorzystniejsza w zakresie zaproponowanej ceny.
Stwierdził, że wiedzą notoryjną, dostępną w ogólnodostępnych środkach przekazu
jest fakt, że korzystanie wyłącznie z przyłbicy nie może zastąpić maseczki, ponieważ
skuteczność jej stosowania jest znacznie niższa; już w początkowych miesiącach zagrożenia
pandemicznego liczni eksperci wskazywali na powyższe fakty – jako przykład wskazał
wypowiedź prof. J. F. Prezesa Polskiej Federacji Szpitali z 19 kwietnia 2020 r. na antenie
telewizji TVP Info (nagranie i zapis wypowiedzi dostępny na stronie internetowej stacji
telewizyjnej:
https://www.tvp.info/47639272/koronawirus-czy-przylbica-
moze-zastapic-
maseczke-ekspert-rozwiewa-watpliwosci-wieszwiecej
),
który wskazywał, że Przyłbica nie jest
alternatywą dla maseczki, powinna być stosowana wraz z innymi środkami ochrony
osobistej.
KIO 907/21
Podał, że przepisy nakazujące noszenie wyłącznie maseczki w środkach transportu
publicznego zostały wprowadzone w Szwajcarii już we wrześniu 2020 r.
(
https://www.rp.pl/Covid-19/200909864-
Władze-Szwajcarii-Przylbice-to-nie-maski-Noscie-
maski.html
),
również w Szwajcarii kantonalny lekarz regionu Gryzonii już w lipcu 2020 r.
apelował o nie zastępowanie maseczek przyłbicami i stosowanie ich łącznie
https://www.rp.pl/Covid-19/200719683-Szwajcarskie-wladze-ostrzegaja-przed-uzywaniem-
przylbic-Nie-zapewniaja-ochrony-przed-koronawirusem.html
)
Ocenił na powyższej podstawie, że wiedza dotycząca niższej skuteczności przyłbic
oraz zalecenia dotyczące korzystania z nich razem ze środkami ochrony bezpośredniej
takimi jak maseczki była powszechna od tzw. pierwszej fali pandemii na terenie kraju.
Wskazał, że zamawiający przy organizowaniu zamówienia publicznego dla tak
newralgicznej instytucji jaką jest Poczta Polska, mając świadomość, że jej pracownicy mają
bezpośredni kontakt z klientami z całą pewnością świadomie podjął decyzję dotyczącą
zawarcia w części III zamówienia przyłbic ochronnych, mając wiedzę dotyczącą ich znacznie
mniejszej skuteczności od maseczek i konieczności wykorzystywania wskazanych środków
ochrony bezpośredniej wspólnie, dla zapewnienia możliwie najpełniejszej ochrony
pracownikom.
Stwierdził, że ze względu na przytoczone fakty, nie można zgodzić się
z twierdzeniami zamawiającego jakoby wobec wejścia w życie ww. Rozporządzenia doszło
do istotnej zmiany okoliczności, a samo noszenie przyłbic nosi znamiona bezcelowego.
W ocenie odwołującego w przedmiotowej sprawie nie można mówić o istotnej
zmianie okoliczności, albowiem stan wiedzy na temat bezpieczeństwa przy noszeniu samych
przyłbic przez pracowników zamawiającego, dla których były one przeznaczone, nie uległ
jakiejkolwiek zmianie
– zarówno w dacie ogłoszenia zamówienia 13 listopada 2020 r., jak
i obecnie powszechna wiedza, wynika
jąca z przekazywanych opinii lekarzy, wirusologów
i ekspertów (którzy w dobie pandemii niezwykle często wypowiadają się zarówno w mediach
tradycyjnych jak i za pośrednictwem internetu) wskazuje, że przyłbica nie służy jako środek
ochr
ony, który ma w pełni samoistnie chronić osobę z niej korzystającą przed możliwością
zakażenia wirusem Covid 19.
Podkreślił, że przyłbice spełniają odmienne funkcje niż maseczki – stanowią ich
uzupełnienie i zwiększają skuteczność ich stosowania, założenie przyłbicy na maseczkę
znacząco zmniejsza ryzyko zakażenia.
Uzupełnił, że przyłbica chroni przed przenoszeniem wirusów, zarazków i bakterii
z założonej na twarzy maseczki za pośrednictwem rąk, ponieważ uniemożliwia naturalny
odruch
dotykania twarzy i potencjalnego rozprzestrzeniania w ten sposób wirusa na palcach,
a nadto w sposób szczególny chroni również oczy, które nie są zabezpieczane w ogóle przez
maseczkę.
KIO 907/21
Podsumował, że notoryjną wiedzą, którą dysponował również zamawiający jest fakt,
że przyłbice i maseczki spełniają odmienne funkcje i odmienne jest ich zastosowanie,
korzystanie z nich wspólnie w sposób wzajemnie się uzupełniający daje najlepsze efekty
i zapewnia najpełniejsza ochronę przed możliwością zakażenia; nie można zgodzić się
z zamawiającym, że wobec zmian w treści Rozporządzenia stosowanie przyłbic stało się
bezcelowe
– zmiana treści ww. Rozporządzenia nie może zostać uznana za istotną zmianę
okoliczności, albowiem nie powinna ona wpływać na sposób wykorzystania przedmiotu
zamówienia jako środków ochrony dodatkowej, zwiększającej bezpieczeństwo pracowników
zamawiającego.
Odwołujący zakwestionował również zasadność twierdzeń zamawiającego w zakresie
braku interesu publiczne
go w wykonaniu zamówienia.
Podał, że w treści uzasadnienia informacji o unieważnieniu postępowania w części III
zamawiający wskazał, że: W tym przypadku, zakup środka ochrony, który nie jest już
dopuszczony do użytku stał się bezcelowy. Kierując się potrzebą zabezpieczenia
pracowników i obsługiwanych klientów (bezpośrednia obsługa klienta prowadzona jest
w Pionie Sprzedaży w tzw. Regionach Sieci w całej Polsce) przed zakażeniem COYID-19,
która stanowiła ceł zamówienia objętego niniejszym postępowaniem, Zamawiający nie może
stosować środków które zostały wyeliminowane z katalogu zabezpieczeń przed
rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-Co V-2. Stosowanie przyłbic, jako niedopuszczalnego
środka ochrony przed zakażeniem COYID-19, w ramach działalności, którą Zamawiający
obowiązany jest prowadzić, w szczególności narażałoby życie i zdrowie wielu osób,
powodując tym samym negatywne skutki dla interesu publicznego. Udzielenie zamówienia,
w pierwotnie opisanym kształcie i zakresie, które nie leży już w powyżej określonym interesie
publicznym, czyni w pełni zasadnym uznanie, iż interes ten jest w tym wypadku decydujący.
Podkreślił, że aktualnie obowiązujące Rozporządzenie nie wycofało z użytku przyłbic
ochronnych, przyłbice nie zostały również wyeliminowane z bliżej niesprecyzowanego
katalogu zabezpieczeń przed rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2, nie jest to
również niedopuszczalny środek ochrony przed zakażeniem COVID 19.
Uznał, że sam fakt wprowadzenia obowiązku zakrywania ust nosa maseczką
w miejscach ogólnodostępnych nie wyeliminował z obrotu przyłbic, jak zdaje się sugerować
zamawiający; ponownie wskazał, że przyłbice nigdy nie były wystarczającym środkiem
ochrony, aby stosować go samodzielnie, bez maseczki, zaś obecnie obowiązująca regulacja
nie sprawia, że przyłbice stały się niedopuszczalne, nie wycofano ich z użytku oraz nie
usunięto z katalogu środków ochronnych – w dalszym ciągu ich stosowanie jako
dodatkowego środka ochrony jest bardzo korzystne i pomaga w zabezpieczeniu przed
KIO 907/21
rozprzestrzenianiem wirusa Covid 19 jakiego nie zapewnia sama maseczka.
Zgodził się z zamawiającym, co do tego, że interes publiczny jest w przypadku
przedmiotowego postępowania decydujący, podnosząc jednocześnie, że w interesie
praco
wników zamawiającego i jego klientów, których bezpieczeństwo jak wynika z treści
uzasadnienia jest dla zamawiającego kluczowe, jest, aby zabezpieczenie ich przed
możliwością rozprzestrzeniania się wirusa Covid 19 było jak najpełniejsze – przyłbice są
środkami, które to bezpieczeństwo zwiększają.
Podsumował, że wykonanie zamówienia w dalszym ciągu pozostaje w pełni zgodne
z interesem publicznym, co czyni unieważnienie czynności zamawiającego bezzasadnym
oraz, że zamawiający nie wypełnił przesłanki unieważnienia postępowania dotyczącej
możliwości przewidzenia istotnej zmiany okoliczności powodującej.
Wskazał, że w treści uzasadnienia informacji o unieważnieniu postępowania
zamawiający podał: Opisana powyżej zmiana stanu prawnego ma charakter zewnętrzny
i niezależny od Zamawiającego i nie była przewidywalna na którymkolwiek z wcześniejszych
etapów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Eliminacja przez ustawodawcę
innych niż maseczka środków ochrony indywidualnej - w tym przyłbicy - uzasadniona
niespełnianiem cech wystarczającego środka zabezpieczającego nie pozwala uznać, iż
przyłbice ponownie staną się środkiem ochrony osobistej dopuszczonym przez prawo do
powszechnego stosowania w czasie stanu epidemii lub
zagrożenia epidemicznego.
Przyznał, że zmiana przepisów powszechnie obowiązujących jest niezależna od
zamawiającego, jednak – w ocenie odwołującego – sam fakt, że decyzja nie jest
podejmowana przez dany podmiot nie jest tożsama z wymienioną w treści ustawy Pzp
możliwością przewidzenia zmiany. Stwierdził, że ustawodawca nie bez przyczyny użył tego
określenia, które wskazuje, że zamawiający powinien w zakresie zamówienia antycypować
potencjalne sytuacje mające wpływ na przebieg postępowania i wykonanie zamówienia, o ile
były one możliwe do wykrycia wcześniej, co –według odwołującego – miało w tym przypadku
miejsce.
Przytoczony fragment uzasadnienia w ocenie odwołującego nosi znamiona
wewnętrznie sprzecznego, ponieważ zamawiający wskazuje, że zmiana przepisów była
niemożliwa do przewidzenia, jednakże podnosi z podobną pewnością, że przyłbice ponownie
nie staną się środkiem ochrony osobistej dopuszczonym przez prawo do powszechnego
stosowania w czasie stanu epidemii lub zagrożenia epidemicznego.
KIO 907/21
Na podstawie d
okumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
przekazanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyta CD) przy
piśmie z dnia 6 kwietnia 2021 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia,
Odpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia 19 kwietnia 2021 r., a także
oświadczeń i stanowisk stron zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje.
Zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wpro
wadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019, poz. 2020), do
postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do
sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r.,
dotycz
ących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed 1 stycznia 2021 r.,
stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1.
Mając na uwadze powyższe, skład orzekający Izby do postępowania odwoławczego
w przedmiotowej sprawie zastosował przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm. ) [dalej „ustawa nPzp”], ponieważ
zostało ono wszczęte przez wniesienie odwołania w dniu 22 marca 2021 r., czyli po dniu
31 grudnia 2020 r.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia
oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy –
unieważniając postępowanie w części 3 zamówienia, w ramach której odwołujący złożył
ofertę najkorzystniejszą odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia
i osiągnięcia zysku w wyniku jego realizacji, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp, czego
zamawiający nie kwestionował.
Skład orzekający Izby ustalił także, że do przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z 29 stycznia 2004 r.
Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) [dalej nadal „ustawa
Pzp”].
Zarzut
dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp,
poprzez unieważnienie postępowania w części III pomimo braku wykazania i uzasadnienia
przez zamawia
jącego, że w przedmiotowym postępowaniu: wystąpiła istotna zmiana
okoliczności, wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było
wcześniej przewidzieć nie potwierdził się.
KIO 907/21
Przedmiotem prowadzonego przez zamawiającego postępowania na sprzedaż
i sukcesywne dostarczanie do komórek organizacyjnych zamawiającego asortymentu
w ramach części III były przyłbice pełne ochronne na twarz w ilości docelowej
(uwzględniającej prawo opcji) 60 tys. sztuk (rozdział II pkt 1 SIWZ).
Postępowanie zostało wszczęte 13 listopada 2020 r. (publikacja ogłoszenia
o zamówienia w Dzienniku Urzędowym UE S222 546742-2020-PL).
Pismem z dnia 29 stycznia 2021 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
w części III (w ramach, której złożono 7 ofert) jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.
Pismem z dnia 16 marca 2021 r. zamawiający zawiadomił wykonawców
o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 29 stycznia 2021 r.
W tym samym dniu (16 marca 2021 r.) zamawiający zawiadomił wykonawców
o unieważnieniu postępowania w części III na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp,
uzasadniając to w następujący sposób:
„W chwili publikowania ogłoszenia o zamówieniu w ramach niniejszego postępowania
(tj. w dniu 13 listopada 2020 r.), przepis § 27 ust. 1 pkt 2 lit. c) i d) obowiązującego wówczas
Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 października 2020 r. w sprawie ustanowienia
określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii (Dz.
U. z 2020 r. poz. 1758) przewidywał: Do odwołania nakłada się obowiązek zakrywania, przy
pomocy odzieży lub jej części, maski, maseczki, przyłbicy albo kasku ochronnego (…)
w miejscach ogólnodostępnych, w tym: (..)
c)
w zakładach pracy oraz w budynkach użyteczności publicznej przeznaczonych na
potrzeby:
administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego,
oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub
socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub
telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym,
drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym; za budynek użyteczności
publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny,
d)
w obiektach handlowych lub usługowych, placówkach handlowych lub usługowych i na
targowiskach (straganach).
Stan umożliwiający korzystanie ze środka ochrony w postaci przyłbicy utrzymywał się do
dnia 27 lutego 2021 r., kiedy to weszło w życie Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia
26 lutego 2021 r. sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów
w związku z wystąpieniem stanu epidemii (Dz. U. z 2021 r. poz. 367). Rozporządzenie to
wyeliminowało ze środków możliwych do zastosowania w celu zakrywania ust i nosa maski,
przyłbice oraz kaski ochronne (§ 25 ust. 1 obecnie obowiązującego rozporządzenia).
Powyższą zmianę, na którą składa się ww. zmiana stanu prawnego, eliminująca przyłbice,
w tym przyłbice, która są przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu, jako środek
KIO 907/21
zabezpiecza
jący, służący do zakrywania ust i nosa należy traktować zatem jako obiektywną
i istotną zmianę okoliczności powodującą, że wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Co więcej, zmiana ta ma
charakter powszechny.
Poczta Polska S.A., kierując się koniecznością zabezpieczenia zarówno pracowników jak
i swoich klientów zobowiązana jest do korzystania ze środków ochrony przed COVID-19
spełniających wymagania nałożone przepisami powszechnie obowiązującego prawa. Zmiana
stanu prawnego tym samym czyni zakup i użytkowanie przyłbic bezcelowym, gdyż nie są
one
wystarczającym
i
dopuszczalnym
środkiem
zabezpieczającym
przed
rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2. Znaczący i powszechny charakter niniejszej
zmiany jednoznacznie wskazuje, iż jest to istotna zmiana okoliczności.
Opisana powyżej zmiana stanu prawnego ma charakter zewnętrzny i niezależny od
Zamawiającego i nie była przewidywalna na którymkolwiek z wcześniejszych etapów
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Eliminacja przez ustawodawcę innych
niż maseczka środków ochrony indywidualnej – w tym przyłbicy – uzasadniona
niespełnianiem cech wystarczającego środka zabezpieczającego nie pozwala uznać, iż
przyłbice ponownie staną się środkiem ochrony osobistej dopuszczonym przez prawo do
powszechnego stosowania w czasie stanu epidemii lub zagrożenia epidemicznego.
Zarówno w chwili wszczęcia niniejszego postępowania, jak i na każdym z jego późniejszych
etapów nie były powszechnie znane ani dostępne informacje dotyczące przewidywanej czy
też możliwej do zaistnienia zmiany w postaci wyeliminowania przyłbicy jako środka ochrony
przed COVID-
19. Wykonanie niniejszego zamówienia nie leży w interesie publicznym.
Zamawiający (Poczta Polska S.A.), jako podmiot ze 100% udziałem Skarbu Państwa oraz
„operator wyznaczony” w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. Prawo pocztowe
tj. operator pocztowy obowiązany do świadczenia usług powszechnych, zobowiązana jest
nie
tylko do prowadzenia racjonalnej gospodarki finansowej, ale do świadczenia usług
powszechnych w sposób wymagany przepisami powszechnie obowiązującego prawa (zob.
m.in. art. 46 ust. 2 ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. Prawo pocztowe oraz przepisy
wykonawcz
e wydane na podstawie art. 47 ww. ustawy, w tym wymogi dotyczące
dostępności i zasad funkcjonowania placówek pocztowych). W tym przypadku, zakup środka
ochrony, który nie jest już dopuszczony do użytku stał się bezcelowy. Kierując się potrzebą
zabezpiecze
nia pracowników i obsługiwanych klientów (bezpośrednia obsługa klienta
prowadzona jest w Pionie Sprzedaży w tzw. Regionach Sieci w całej Polsce) przed
zakażeniem COVID-19, która stanowiła cel zamówienia objętego niniejszym postępowaniem,
Zamawiający nie może stosować środków które zostały wyeliminowane z katalogu
zabezpieczeń przed rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2. Stosowanie przyłbic, jako
niedopuszczalnego środka ochrony przed zakażeniem COVID-19, w ramach działalności,
KIO 907/21
którą Zamawiający obowiązany jest prowadzić, w szczególności narażałoby życie i zdrowie
wielu osób, powodując tym samym negatywne skutki dla interesu publicznego. Udzielenie
zamówienia, w pierwotnie opisanym kształcie i zakresie, które nie leży już w powyżej
określonym interesie publicznym, czyni w pełni zasadnym uznanie, iż interes ten jest w tym
wypadku decydujący.”
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp brzmi: „Zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie za
mówienia, jeżeli: (…) wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
czego nie można było wcześniej przewidzieć”
Obie strony w swoich stanowiskach wskazywały, że obowiązkiem zamawiającego jest
unieważnienie postępowania w przypadku łącznego spełnienia trzech przesłanek:
1.
musi wystąpić zmiany okoliczności i to zmiana istotna,
2.
zmiana ta musi spowodować, że prowadzenie/wykonanie zamówienia nie leży
w interesie publicznym,
3.
okoliczności tej nie można było wcześniej przewidzieć.
Strony w odmienny sposób oceniały jednak, czy powyższe przesłanki wystąpiły
w odniesieniu do części III prowadzonego przez zamawiającego postępowania.
Odwołujący utrzymywał, że przesłanki uzasadniające unieważnienie postępowania
nie spełniły się, w konsekwencji czego zamawiający bezpodstawnie, naruszając wskazany
przepis unieważnił postępowanie w części III zamówienia.
Zamawiający zajął stanowisko przeciwne.
Skład orzekający Izby doszedł do przekonania, że unieważniając postępowanie
w części III zamawiający miał ku temu podstawy, a tym samym, że nie dopuścił się
naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
W pierw
szej kolejności dostrzec należy, że celem każdego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest zrealizowanie jakiejś potrzeby zamawiającego. Wskazaną
przez zamawiającego w ramach części III potrzebą był zakup 60 tys. przyłbic pełnych
ochronnych na
twarz o cechach opisanych w załączniku nr 3 do projektu umowy.
Dostrzec jednocześnie należy, że o ile obowiązkiem zamawiającego, narzuconym
mu przepisem art. 29 ustawy Pzp jest opis przedmiotu zamówienia w szczególności
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty, o tyle przepisy nie narzucają zamawiającemu prezentacji
KIO 907/21
w opracowanej przez zamawiającego dokumentacji postępowania opisu sposobu
wykorzystania zamawianych produktów, celów, jakie przy wykorzystaniu zamawianych
produktów chce osiągnąć.
Podstawy prawnej, która obligowałaby zamawiającego do wskazania w dokumentacji
przetargowej (w SIWZ) sposobu w jaki wykorzystane będą u zamawiającego zamawiane
w ramach części III przyłbice nie wskazał także odwołujący (Protokół z rozprawy – str. 3).
Brak zatem wskazania w dokumentacji przetargowej
, że zamawiane przyłbice miały
być wykorzystywane przez pracowników zamawiającego jako jedyne, samoistne, a nie
dodatkowe
, uzupełniające środki ochrony indywidualnej w celu zabezpieczenia tak
pracowników, jak i klientów zamawiającego przed zarażeniem/rozprzestrzenianiem się
wirusa Covid-19 nie stanowi wady tej dokumentacji.
Odwołujący, nie mając ku temu podstaw – w świetle opracowanej przez
zamawiającego dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w szczególności dla części III – błędnie założył, że celem zamawiającego była
ochrona pracowników zamawiającego i jego klientów, poprzez stosowanie przyłbic jako
dodatkowych (obok innych)
środków ochrony indywidualnej.
Założenie, że zamawiane przyłbice stanowić miały nie jedyny, a dodatkowy środek
ochrony indywidualnej nie znajduje
także potwierdzenia w treści zawiadomienia
o unieważnieniu postępowania w części III.
Podkreślić przy tym należy, że zamówienie przez zamawiającego przyłbic jako
wyłącznych środków ochrony indywidualnej z przeznaczeniem dla pracowników
zamawiającego znajdowało oparcie w obowiązujących w dacie wszczęcia postępowania
(13.11.2020 r.) i wyboru oferty najkorzystniejszej (29.01.2021 r.) przepisach rozporządzenia
Ra
dy Ministrów z dnia 9 października 2020 r. w sprawie ustanowienia określonych
ograniczeń nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii (Dz. U. z 2020 r.
poz. 1758)
– przywołany przez zamawiającego w zawiadomieniu o unieważnieniu
postępowania § 27 ust. 1 pkt 2 lit. c) i ocena z tej perspektywy, że przyłbica nie może
zastąpić innych środków ochronnych, a jedynie może stanowić ich uzupełnienie nie ma
znaczenia.
Nie ma także znaczenia z tej perspektywy wiedza prezentowana
w ogólnodostępnych środkach przekazu na temat niższej skuteczności stosowania przyłbicy
w porównaniu do maseczki. Jedynie na marginesie dostrzec należy, że zapewne ta właśnie
wiedza
stanowiła jedną z przyczyn zmiany rozporządzenia z 9 października 2020 r.
Uwzględniając powyższe, stwierdzić należy, że celem zamawiającego był zakup
w ramach części III przyłbic z przeznaczeniem ich do stosowania przez pracowników
zamawiającego jako samodzielny środek ochrony indywidulanej.
Reali
zacja tego celu stała się niemożliwa z dniem 27 lutego 2021 r., tj. z chwilą
wejścia w życie rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 26 lutego 2021 r. w sprawie
KIO 907/21
ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu
epidemii (Dz
. U. z 2021 r. poz. 367) mocą, którego przyłbice przestały być dopuszczalnym
środkiem ochrony, wyłącznym (w rozumieniu rozporządzenia) środkiem ochrony.
Skład orzekający Izby, za wyrokiem z dnia 3 lipca 2020 r. zapadłym w sprawie
o sygn. akt KIO 912/20
wskazuje, że „pojęcie interesu publicznego jest pojęciem
niedookreślonym, niemniej jego funkcja w stosowaniu prawa sprowadza się do wyposażenia
decydującego (w tym wypadku zamawiającego) w możliwości reagowania na sytuacje
faktyczne don
iosłe prawnie, społecznie i gospodarczo, niemieszczące się w ramach oceny
typowych jednostkowych stanów faktycznych, prowadzącym do elastycznego i słusznego
rozstrzygania spraw (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 21 maja 2018 r.,
sygn. akt XXIII
Ga 405/180). Wobec braku zdefiniowania pojęcia interesu publicznego
w ustawie orzecznictwo przyjmuje rozumienie tego pojęcia wynikające z uchwały Trybunału
Konstytucyjnego z dnia 12 marca 1997 r. (sygn. akt W 8/96), w której uznano, że za interes
publiczny należy uznać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących
ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej,
realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych
np. z
ochroną zdrowia, oświaty, kultury, porządku publicznego (por. m.in. postanowienie KIO
z dnia 30 marca 2020 r., sygn. akt KIO/W 12/20). Co prawda interesu publicznego co do
zasady nie powinno się utożsamiać z interesem własnym Zamawiającego, niemniej mogą
mieć miejsce przypadki, kiedy te interesy będą zbieżne.”
Zamawiający – Poczta Polska S.A. jako operator wyznaczony, dysponujący środkami
publicznymi świadczy usługi pocztowe o charakterze powszechnym, wyznaczając cele
„cząstkowe” i realizując je w szczególności poprzez zakup towarów z zastosowaniem
przepisów o zamówieniach publicznych. Charakter i skala świadczonych przez
zamawiającego usług przemawiają za uznaniem, że wyznaczony przez zamawiającego
w
odniesieniu do przedmiotowego postępowania cel miał służyć interesowi publicznemu,
tj. ochronie zdrowia, a nawet życia pracowników zamawiającego i jego klientów.
Odnosząc się do oceny odwołującego, że fakt, że każda z części zamówienia
odpowiadała innym środkom ochrony (maseczki ochronne wielokrotnego użytku, rękawiczki,
płyn do dezynfekcji, wkłady filtrujące do maseczek wielorazowych) wskazuje, że „środki
ochrony były od początku traktowane przez Zamawiającego jako przeznaczone do użytku
łącznego” (str. 6 odwołania), skład orzekający Izby zauważa, że oczywistym jest zamawianie
rękawiczek i płynu dezynfekującego wraz z przyłbicami, ponieważ chronią inny obszar
(ręce), działając inaczej. Zamawianie zaś przyłbic wraz z maseczkami ochronnymi
(i wkładami filtrującymi do maseczek) nie oznacza automatycznie, że miały być stosowane
KIO 907/21
jednocześnie. Równie uzasadnionym jest przyjęcie, że pracownicy zamawiającego mieli
mieć możliwość wyboru środka ochrony (maseczka albo przyłbica) zgodnie z własnymi
preferencjami.
O ile zgodzić należy się z odwołującym co do tego, że przyłbice stanowią
uzupełnienie maseczek i zwiększają skuteczność ich stosowania, o tyle nie można zgodzić
się z odwołującym, że celem zamawiającego w przypadku tego postępowania było
zapewnienie pracownikom zamawiającego ochrony w najpełniejszym, biorąc pod uwagę
wolumen
dostępnych na rynku środków ochrony indywidualnej, zakresie.
Zamawiający ważyć musi swoje cele odpowiednio do prowadzenia racjonalnej
gospo
darki finansowej, co tak w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, jak
i w Odpowiedzi na odwołania zamawiający akcentował.
Podsumowując, zmiana przepisów regulujących kwestie środków zabezpieczających
przed wirusem Covid-19
była okolicznością, której nie można było wcześniej przewidzieć
(„Oczywistym jest, że zmiana przepisów powszechnie obowiązujących jest niezależna od
Zamawiaj
ącego” – str. 10 odwołania), była to zmiana istotna, ponieważ uczyniła niemożliwym
realizacj
ę celu w postaci ochrony pracowników zamawiającego (i klientów zamawiającego)
przyłbicami jako wyłącznymi środkami ochrony, powodując, że prowadzenie postępowania
nie leży w interesie publicznym.
Zarzut
dotyczący naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez bezzasadne unieważnienie postępowania w części
III w sytuacji,
w której nie zostały wypełnione ustawowe przesłanki unieważnienia czynności
i zamawiający bezzasadnie zwlekał z zawarciem umowy z wykonawcą, który wypełnił
wszystkie ustawowe przesłanki dla wyboru jego oferty nie potwierdził się.
W konsekwencji uznania, że zamawiający, unieważniając postępowanie nie dopuścił
się naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, skład orzekający Izby uznał, że także
ten zarzut się nie potwierdził.
Ze względu na to, że nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania, skład
orzekający Izby orzekł jak w sentencji, oddalając odwołanie.
KIO 907/21
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557
ustawy nPzp, a także w oparciu o § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………………………….
1.
oddala o
dwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę EWP Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Leśna 1, 81-876 Sopot i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę EWP Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, ul. Leśna 1, 81-876 Sopot tytułem wpisu od odwołania.
KIO 907/21
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) w związku z art. 92 ust. 2
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień
publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………….
KIO 907/21
U z a s a d n i e n i e
W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia sektorowego ogłoszonego
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 13 listopada 2020 r. pod numerem 2020/S
222-
546742, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawy
zapobiegające skutkom epidemii – środki ochrony osobistej” przez Pocztę Polską S.A.,
ul. Rodziny Hiszpańskich 8, 00-940 Warszawa (dalej „zamawiający”) wykonawca
EWP S
p. z o.o. ul. Leśna 1, 81-876 Sopot (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec
czynności zamawiającego, polegającej na unieważnieniu postępowania w części III
i bezpośrednio z nią związanej czynności unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty
w części III.
Odwołujący podał, że część III zamówienia dotyczyła przyłbic pełnych ochronnych na
twarz.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.)
[dalej „ustawa Pzp”], poprzez unieważnienie postępowania w części III pomimo braku
wykazania i uzasadnienia przez zamawiającego, że w przedmiotowym postępowaniu:
1.
wystąpiła istotna zmiana okoliczności,
2.
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
3.
powyższego nie można było wcześniej przewidzieć,
ponieważ zamawiający, uzasadniając swoje stanowisko wskazał wyłącznie na fakt wejścia
w życie Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 26 lutego 2021 r. w sprawie ustanowienia
określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii
(Dz. U. z 2021 r. poz. 367).
Zdaniem odwołującego zmiana przepisów ww. Rozporządzenia i brak uwzględnienia
w treści art. 25 ust. 1 przyłbicy jako środka ochrony, przy pomocy którego nakazuje się
zakrywanie ust i nosa w budynkach użyteczności publicznej przeznaczonych na potrzeby
usług, w tym usług pocztowych nie może stanowić samoistnej przesłanki dla unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Wskazał, że wykonawca w ofercie nie przedstawiał przyłbic jako środków ochrony,
które mogą być stosowane samoistnie i które bez użycia dodatkowych środków w postaci
maseczek zapobiegają zarażeniu wirusem Covid 19, uzupełniając, że podobne wymagania
nie zostały zawarte w SIWZ.
Podniósł, że z ogólnie dostępnych informacji wynika niższa skuteczność przyłbic
w ochronie przed zakażeniem wirusem Covid 19 w porównaniu do maseczek oraz, że
przyłbice stanowią inny rodzaj ochrony niż maseczki – chronią obszary ciała (np. oczy), które
nie są osłaniane przez maseczki, a przez które również może dochodzić do zakażenia
KIO 907/21
wirusem. Uzupełnił, że zaleca się stosowanie przyłbic łącznie z obowiązkowymi
maseczkami, co wpływa na zwiększenie skuteczności ochrony przed zakażeniem.
W ocenie odwołującego wskazane informacje – jako wiedza powszechna
i komunikowana regularnie w ogólnodostępnym przekazie medialnym – musiały być
dostępne dla zamawiającego w dacie ogłoszenia przetargu na zamówienie publiczne, wobec
czego zmiana przepisów ww. Rozporządzenia nie powinna mieć wpływu na zasadność
zamówienia przyłbic przez zamawiającego.
Stanął na stanowisku, że sam fakt świadczenia usług o charakterze powszechnym
nie pozwala również na przyjęcie, że każda decyzja podjęta przez operatora pocztowego ma
charakter działania w interesie publicznym, podkreślając że dbałość o ochronę zdrowia
pracowników i klientów zamawiającego, poprzez stosowanie środków ochrony dodatkowej
w postaci pr
zyłbic stanowi najpełniejsze działanie w interesie publicznym.
Stwierdził, że unieważnienie przetargu w sytuacji, w której stosowanie przyłbic nie
zostało prawnie zakazane oraz są one zalecane jako środek ochronny uzupełniający
maseczkę i zapewniający dodatkowe zabezpieczenie przed zakażeniem wirusem Covid 19
dla pracowników zamawiającego i jego klientów nie jest celowe, a wykonanie zamówienia
nie byłoby sprzeczne z interesem publicznym.
Odwołujący zarzucił także zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez bezzasadne unieważnienie postępowania w części
III w sytuacji, w której nie zostały wypełnione ustawowe przesłanki unieważnienia czynności
i zamawiający bezzasadnie zwlekał z zawarciem umowy z wykonawcą, który wypełnił
wszystkie ustawowe przesłanki dla wyboru jego oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w części III z dnia 16 marca 2021 r.
oraz unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty w części III.
Powołał się na wydruku z następujących stron:
1.
https://www.tvp.info/47639272/koronawirus-czy- przylbica-moze-zastapic-maseczke-
ekspert-rozwiewa-watpliwosci-wieszwiecej
,
2.
https://www.ip.pl/Covid-19/200909864-Wladze-
Szwajcarii-Przylbice-to-nie-maski-
Noscie-maski.html
,
3.
https://www.rp.pl/Covid-19/200719683-Szwajcarskie~
wladze-ostrzegaja-przed-
uzywaniem-przylbic-Nie-zap ewniaj a-ochrony-przed- koronawirusem.html
na potwierdzenie powszechności wiedzy o niższej skuteczności przyłbic ochronnych
niż maseczek w zapobieganiu rozprzestrzeniania się wirusa Covid 19, powszechności
KIO 907/21
wiedzy o zasadności korzystania z przyłbic jako dodatkowego środka ochrony przed
zakażeniem wirusem Covid 19, wycofywania przez kraje europejskie przyłbic jako
wyłącznego środka ochrony w miejscach publicznych przed zakażaniem wirusem Covid 19,
czasu kiedy publikowane były wskazane artykuły i powszechnego do nich dostępu
Odwołujący podniósł, że Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”)
nie precyzuje, aby przyłbice miały stanowić środki ochrony indywidualnej, które miałyby być
stosowane samoistnie, bez udziału maseczek; SIWZ nie nałożyła wymagań, aby przyłbice
stanowiły środki, które samodzielnie umożliwiałyby pełną ochronę przed możliwością
zakażenia wirusem Covid 19.
Wskazał, że zamówienie zostało podzielone na części, z których każda odpowiadała
innym środkom ochrony (Część I – maseczki ochronne, Część II – rękawiczki, Część III –
przyłbice ochronne na twarz, Część IV – płyn do dezynfekcji, Część V – wkłady filtrujące do
maseczek wielorazowych, stwierdzając że analiza poszczególnych części zamówienia
wskazuje, ze środki ochrony były od początku traktowane przez zamawiającego jako
przeznaczone do użytku łącznego, ponieważ gdyby przyjąć, że Zamawiający traktował
przyłbice jako środki stanowiące samoistną ochronę przez zakażeniem wirusem Covid 19,
bezcelowe byłoby zamawianie dodatkowo maseczek oraz wkładów filtrujących.
Uznał, że przyłbice były traktowane przez zamawiającego jako uzupełnienie
maseczek, nie zaś alternatywa dla nich; gdyby przyjąć przeciwnie, to – wedle odwołującego
– wskazywałoby to na poważne uchybienia w skonstruowaniu zamówienia, poprzez błędne
oszacowanie ilości niezbędnych przyłbic, co powinno skutkować unieważnieniem całego
zamówienia, a nie wyłącznie jego części III.
Oświadczył, że dysponuje przyłbicami ochronnymi, które w pełni odpowiadają
wymogom przedstawionym w SIWZ i jego załącznikach, jego oferta okazała się również
najkorzystniejsza w zakresie zaproponowanej ceny.
Stwierdził, że wiedzą notoryjną, dostępną w ogólnodostępnych środkach przekazu
jest fakt, że korzystanie wyłącznie z przyłbicy nie może zastąpić maseczki, ponieważ
skuteczność jej stosowania jest znacznie niższa; już w początkowych miesiącach zagrożenia
pandemicznego liczni eksperci wskazywali na powyższe fakty – jako przykład wskazał
wypowiedź prof. J. F. Prezesa Polskiej Federacji Szpitali z 19 kwietnia 2020 r. na antenie
telewizji TVP Info (nagranie i zapis wypowiedzi dostępny na stronie internetowej stacji
telewizyjnej:
https://www.tvp.info/47639272/koronawirus-czy-przylbica-
moze-zastapic-
maseczke-ekspert-rozwiewa-watpliwosci-wieszwiecej
),
który wskazywał, że Przyłbica nie jest
alternatywą dla maseczki, powinna być stosowana wraz z innymi środkami ochrony
osobistej.
KIO 907/21
Podał, że przepisy nakazujące noszenie wyłącznie maseczki w środkach transportu
publicznego zostały wprowadzone w Szwajcarii już we wrześniu 2020 r.
(
https://www.rp.pl/Covid-19/200909864-
Władze-Szwajcarii-Przylbice-to-nie-maski-Noscie-
maski.html
),
również w Szwajcarii kantonalny lekarz regionu Gryzonii już w lipcu 2020 r.
apelował o nie zastępowanie maseczek przyłbicami i stosowanie ich łącznie
https://www.rp.pl/Covid-19/200719683-Szwajcarskie-wladze-ostrzegaja-przed-uzywaniem-
przylbic-Nie-zapewniaja-ochrony-przed-koronawirusem.html
)
Ocenił na powyższej podstawie, że wiedza dotycząca niższej skuteczności przyłbic
oraz zalecenia dotyczące korzystania z nich razem ze środkami ochrony bezpośredniej
takimi jak maseczki była powszechna od tzw. pierwszej fali pandemii na terenie kraju.
Wskazał, że zamawiający przy organizowaniu zamówienia publicznego dla tak
newralgicznej instytucji jaką jest Poczta Polska, mając świadomość, że jej pracownicy mają
bezpośredni kontakt z klientami z całą pewnością świadomie podjął decyzję dotyczącą
zawarcia w części III zamówienia przyłbic ochronnych, mając wiedzę dotyczącą ich znacznie
mniejszej skuteczności od maseczek i konieczności wykorzystywania wskazanych środków
ochrony bezpośredniej wspólnie, dla zapewnienia możliwie najpełniejszej ochrony
pracownikom.
Stwierdził, że ze względu na przytoczone fakty, nie można zgodzić się
z twierdzeniami zamawiającego jakoby wobec wejścia w życie ww. Rozporządzenia doszło
do istotnej zmiany okoliczności, a samo noszenie przyłbic nosi znamiona bezcelowego.
W ocenie odwołującego w przedmiotowej sprawie nie można mówić o istotnej
zmianie okoliczności, albowiem stan wiedzy na temat bezpieczeństwa przy noszeniu samych
przyłbic przez pracowników zamawiającego, dla których były one przeznaczone, nie uległ
jakiejkolwiek zmianie
– zarówno w dacie ogłoszenia zamówienia 13 listopada 2020 r., jak
i obecnie powszechna wiedza, wynika
jąca z przekazywanych opinii lekarzy, wirusologów
i ekspertów (którzy w dobie pandemii niezwykle często wypowiadają się zarówno w mediach
tradycyjnych jak i za pośrednictwem internetu) wskazuje, że przyłbica nie służy jako środek
ochr
ony, który ma w pełni samoistnie chronić osobę z niej korzystającą przed możliwością
zakażenia wirusem Covid 19.
Podkreślił, że przyłbice spełniają odmienne funkcje niż maseczki – stanowią ich
uzupełnienie i zwiększają skuteczność ich stosowania, założenie przyłbicy na maseczkę
znacząco zmniejsza ryzyko zakażenia.
Uzupełnił, że przyłbica chroni przed przenoszeniem wirusów, zarazków i bakterii
z założonej na twarzy maseczki za pośrednictwem rąk, ponieważ uniemożliwia naturalny
odruch
dotykania twarzy i potencjalnego rozprzestrzeniania w ten sposób wirusa na palcach,
a nadto w sposób szczególny chroni również oczy, które nie są zabezpieczane w ogóle przez
maseczkę.
KIO 907/21
Podsumował, że notoryjną wiedzą, którą dysponował również zamawiający jest fakt,
że przyłbice i maseczki spełniają odmienne funkcje i odmienne jest ich zastosowanie,
korzystanie z nich wspólnie w sposób wzajemnie się uzupełniający daje najlepsze efekty
i zapewnia najpełniejsza ochronę przed możliwością zakażenia; nie można zgodzić się
z zamawiającym, że wobec zmian w treści Rozporządzenia stosowanie przyłbic stało się
bezcelowe
– zmiana treści ww. Rozporządzenia nie może zostać uznana za istotną zmianę
okoliczności, albowiem nie powinna ona wpływać na sposób wykorzystania przedmiotu
zamówienia jako środków ochrony dodatkowej, zwiększającej bezpieczeństwo pracowników
zamawiającego.
Odwołujący zakwestionował również zasadność twierdzeń zamawiającego w zakresie
braku interesu publiczne
go w wykonaniu zamówienia.
Podał, że w treści uzasadnienia informacji o unieważnieniu postępowania w części III
zamawiający wskazał, że: W tym przypadku, zakup środka ochrony, który nie jest już
dopuszczony do użytku stał się bezcelowy. Kierując się potrzebą zabezpieczenia
pracowników i obsługiwanych klientów (bezpośrednia obsługa klienta prowadzona jest
w Pionie Sprzedaży w tzw. Regionach Sieci w całej Polsce) przed zakażeniem COYID-19,
która stanowiła ceł zamówienia objętego niniejszym postępowaniem, Zamawiający nie może
stosować środków które zostały wyeliminowane z katalogu zabezpieczeń przed
rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-Co V-2. Stosowanie przyłbic, jako niedopuszczalnego
środka ochrony przed zakażeniem COYID-19, w ramach działalności, którą Zamawiający
obowiązany jest prowadzić, w szczególności narażałoby życie i zdrowie wielu osób,
powodując tym samym negatywne skutki dla interesu publicznego. Udzielenie zamówienia,
w pierwotnie opisanym kształcie i zakresie, które nie leży już w powyżej określonym interesie
publicznym, czyni w pełni zasadnym uznanie, iż interes ten jest w tym wypadku decydujący.
Podkreślił, że aktualnie obowiązujące Rozporządzenie nie wycofało z użytku przyłbic
ochronnych, przyłbice nie zostały również wyeliminowane z bliżej niesprecyzowanego
katalogu zabezpieczeń przed rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2, nie jest to
również niedopuszczalny środek ochrony przed zakażeniem COVID 19.
Uznał, że sam fakt wprowadzenia obowiązku zakrywania ust nosa maseczką
w miejscach ogólnodostępnych nie wyeliminował z obrotu przyłbic, jak zdaje się sugerować
zamawiający; ponownie wskazał, że przyłbice nigdy nie były wystarczającym środkiem
ochrony, aby stosować go samodzielnie, bez maseczki, zaś obecnie obowiązująca regulacja
nie sprawia, że przyłbice stały się niedopuszczalne, nie wycofano ich z użytku oraz nie
usunięto z katalogu środków ochronnych – w dalszym ciągu ich stosowanie jako
dodatkowego środka ochrony jest bardzo korzystne i pomaga w zabezpieczeniu przed
KIO 907/21
rozprzestrzenianiem wirusa Covid 19 jakiego nie zapewnia sama maseczka.
Zgodził się z zamawiającym, co do tego, że interes publiczny jest w przypadku
przedmiotowego postępowania decydujący, podnosząc jednocześnie, że w interesie
praco
wników zamawiającego i jego klientów, których bezpieczeństwo jak wynika z treści
uzasadnienia jest dla zamawiającego kluczowe, jest, aby zabezpieczenie ich przed
możliwością rozprzestrzeniania się wirusa Covid 19 było jak najpełniejsze – przyłbice są
środkami, które to bezpieczeństwo zwiększają.
Podsumował, że wykonanie zamówienia w dalszym ciągu pozostaje w pełni zgodne
z interesem publicznym, co czyni unieważnienie czynności zamawiającego bezzasadnym
oraz, że zamawiający nie wypełnił przesłanki unieważnienia postępowania dotyczącej
możliwości przewidzenia istotnej zmiany okoliczności powodującej.
Wskazał, że w treści uzasadnienia informacji o unieważnieniu postępowania
zamawiający podał: Opisana powyżej zmiana stanu prawnego ma charakter zewnętrzny
i niezależny od Zamawiającego i nie była przewidywalna na którymkolwiek z wcześniejszych
etapów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Eliminacja przez ustawodawcę
innych niż maseczka środków ochrony indywidualnej - w tym przyłbicy - uzasadniona
niespełnianiem cech wystarczającego środka zabezpieczającego nie pozwala uznać, iż
przyłbice ponownie staną się środkiem ochrony osobistej dopuszczonym przez prawo do
powszechnego stosowania w czasie stanu epidemii lub
zagrożenia epidemicznego.
Przyznał, że zmiana przepisów powszechnie obowiązujących jest niezależna od
zamawiającego, jednak – w ocenie odwołującego – sam fakt, że decyzja nie jest
podejmowana przez dany podmiot nie jest tożsama z wymienioną w treści ustawy Pzp
możliwością przewidzenia zmiany. Stwierdził, że ustawodawca nie bez przyczyny użył tego
określenia, które wskazuje, że zamawiający powinien w zakresie zamówienia antycypować
potencjalne sytuacje mające wpływ na przebieg postępowania i wykonanie zamówienia, o ile
były one możliwe do wykrycia wcześniej, co –według odwołującego – miało w tym przypadku
miejsce.
Przytoczony fragment uzasadnienia w ocenie odwołującego nosi znamiona
wewnętrznie sprzecznego, ponieważ zamawiający wskazuje, że zmiana przepisów była
niemożliwa do przewidzenia, jednakże podnosi z podobną pewnością, że przyłbice ponownie
nie staną się środkiem ochrony osobistej dopuszczonym przez prawo do powszechnego
stosowania w czasie stanu epidemii lub zagrożenia epidemicznego.
KIO 907/21
Na podstawie d
okumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
przekazanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyta CD) przy
piśmie z dnia 6 kwietnia 2021 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia,
Odpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia 19 kwietnia 2021 r., a także
oświadczeń i stanowisk stron zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby
ustalił i zważył, co następuje.
Zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wpro
wadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019, poz. 2020), do
postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do
sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r.,
dotycz
ących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed 1 stycznia 2021 r.,
stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1.
Mając na uwadze powyższe, skład orzekający Izby do postępowania odwoławczego
w przedmiotowej sprawie zastosował przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm. ) [dalej „ustawa nPzp”], ponieważ
zostało ono wszczęte przez wniesienie odwołania w dniu 22 marca 2021 r., czyli po dniu
31 grudnia 2020 r.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia
oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy –
unieważniając postępowanie w części 3 zamówienia, w ramach której odwołujący złożył
ofertę najkorzystniejszą odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia
i osiągnięcia zysku w wyniku jego realizacji, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy nPzp, czego
zamawiający nie kwestionował.
Skład orzekający Izby ustalił także, że do przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z 29 stycznia 2004 r.
Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) [dalej nadal „ustawa
Pzp”].
Zarzut
dotyczący naruszenia przez zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp,
poprzez unieważnienie postępowania w części III pomimo braku wykazania i uzasadnienia
przez zamawia
jącego, że w przedmiotowym postępowaniu: wystąpiła istotna zmiana
okoliczności, wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było
wcześniej przewidzieć nie potwierdził się.
KIO 907/21
Przedmiotem prowadzonego przez zamawiającego postępowania na sprzedaż
i sukcesywne dostarczanie do komórek organizacyjnych zamawiającego asortymentu
w ramach części III były przyłbice pełne ochronne na twarz w ilości docelowej
(uwzględniającej prawo opcji) 60 tys. sztuk (rozdział II pkt 1 SIWZ).
Postępowanie zostało wszczęte 13 listopada 2020 r. (publikacja ogłoszenia
o zamówienia w Dzienniku Urzędowym UE S222 546742-2020-PL).
Pismem z dnia 29 stycznia 2021 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
w części III (w ramach, której złożono 7 ofert) jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.
Pismem z dnia 16 marca 2021 r. zamawiający zawiadomił wykonawców
o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z 29 stycznia 2021 r.
W tym samym dniu (16 marca 2021 r.) zamawiający zawiadomił wykonawców
o unieważnieniu postępowania w części III na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp,
uzasadniając to w następujący sposób:
„W chwili publikowania ogłoszenia o zamówieniu w ramach niniejszego postępowania
(tj. w dniu 13 listopada 2020 r.), przepis § 27 ust. 1 pkt 2 lit. c) i d) obowiązującego wówczas
Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 października 2020 r. w sprawie ustanowienia
określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii (Dz.
U. z 2020 r. poz. 1758) przewidywał: Do odwołania nakłada się obowiązek zakrywania, przy
pomocy odzieży lub jej części, maski, maseczki, przyłbicy albo kasku ochronnego (…)
w miejscach ogólnodostępnych, w tym: (..)
c)
w zakładach pracy oraz w budynkach użyteczności publicznej przeznaczonych na
potrzeby:
administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego,
oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub
socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub
telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym,
drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym; za budynek użyteczności
publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny,
d)
w obiektach handlowych lub usługowych, placówkach handlowych lub usługowych i na
targowiskach (straganach).
Stan umożliwiający korzystanie ze środka ochrony w postaci przyłbicy utrzymywał się do
dnia 27 lutego 2021 r., kiedy to weszło w życie Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia
26 lutego 2021 r. sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów
w związku z wystąpieniem stanu epidemii (Dz. U. z 2021 r. poz. 367). Rozporządzenie to
wyeliminowało ze środków możliwych do zastosowania w celu zakrywania ust i nosa maski,
przyłbice oraz kaski ochronne (§ 25 ust. 1 obecnie obowiązującego rozporządzenia).
Powyższą zmianę, na którą składa się ww. zmiana stanu prawnego, eliminująca przyłbice,
w tym przyłbice, która są przedmiotem zamówienia w niniejszym postępowaniu, jako środek
KIO 907/21
zabezpiecza
jący, służący do zakrywania ust i nosa należy traktować zatem jako obiektywną
i istotną zmianę okoliczności powodującą, że wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Co więcej, zmiana ta ma
charakter powszechny.
Poczta Polska S.A., kierując się koniecznością zabezpieczenia zarówno pracowników jak
i swoich klientów zobowiązana jest do korzystania ze środków ochrony przed COVID-19
spełniających wymagania nałożone przepisami powszechnie obowiązującego prawa. Zmiana
stanu prawnego tym samym czyni zakup i użytkowanie przyłbic bezcelowym, gdyż nie są
one
wystarczającym
i
dopuszczalnym
środkiem
zabezpieczającym
przed
rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2. Znaczący i powszechny charakter niniejszej
zmiany jednoznacznie wskazuje, iż jest to istotna zmiana okoliczności.
Opisana powyżej zmiana stanu prawnego ma charakter zewnętrzny i niezależny od
Zamawiającego i nie była przewidywalna na którymkolwiek z wcześniejszych etapów
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Eliminacja przez ustawodawcę innych
niż maseczka środków ochrony indywidualnej – w tym przyłbicy – uzasadniona
niespełnianiem cech wystarczającego środka zabezpieczającego nie pozwala uznać, iż
przyłbice ponownie staną się środkiem ochrony osobistej dopuszczonym przez prawo do
powszechnego stosowania w czasie stanu epidemii lub zagrożenia epidemicznego.
Zarówno w chwili wszczęcia niniejszego postępowania, jak i na każdym z jego późniejszych
etapów nie były powszechnie znane ani dostępne informacje dotyczące przewidywanej czy
też możliwej do zaistnienia zmiany w postaci wyeliminowania przyłbicy jako środka ochrony
przed COVID-
19. Wykonanie niniejszego zamówienia nie leży w interesie publicznym.
Zamawiający (Poczta Polska S.A.), jako podmiot ze 100% udziałem Skarbu Państwa oraz
„operator wyznaczony” w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. Prawo pocztowe
tj. operator pocztowy obowiązany do świadczenia usług powszechnych, zobowiązana jest
nie
tylko do prowadzenia racjonalnej gospodarki finansowej, ale do świadczenia usług
powszechnych w sposób wymagany przepisami powszechnie obowiązującego prawa (zob.
m.in. art. 46 ust. 2 ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. Prawo pocztowe oraz przepisy
wykonawcz
e wydane na podstawie art. 47 ww. ustawy, w tym wymogi dotyczące
dostępności i zasad funkcjonowania placówek pocztowych). W tym przypadku, zakup środka
ochrony, który nie jest już dopuszczony do użytku stał się bezcelowy. Kierując się potrzebą
zabezpiecze
nia pracowników i obsługiwanych klientów (bezpośrednia obsługa klienta
prowadzona jest w Pionie Sprzedaży w tzw. Regionach Sieci w całej Polsce) przed
zakażeniem COVID-19, która stanowiła cel zamówienia objętego niniejszym postępowaniem,
Zamawiający nie może stosować środków które zostały wyeliminowane z katalogu
zabezpieczeń przed rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2. Stosowanie przyłbic, jako
niedopuszczalnego środka ochrony przed zakażeniem COVID-19, w ramach działalności,
KIO 907/21
którą Zamawiający obowiązany jest prowadzić, w szczególności narażałoby życie i zdrowie
wielu osób, powodując tym samym negatywne skutki dla interesu publicznego. Udzielenie
zamówienia, w pierwotnie opisanym kształcie i zakresie, które nie leży już w powyżej
określonym interesie publicznym, czyni w pełni zasadnym uznanie, iż interes ten jest w tym
wypadku decydujący.”
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp brzmi: „Zamawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie za
mówienia, jeżeli: (…) wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że
prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
czego nie można było wcześniej przewidzieć”
Obie strony w swoich stanowiskach wskazywały, że obowiązkiem zamawiającego jest
unieważnienie postępowania w przypadku łącznego spełnienia trzech przesłanek:
1.
musi wystąpić zmiany okoliczności i to zmiana istotna,
2.
zmiana ta musi spowodować, że prowadzenie/wykonanie zamówienia nie leży
w interesie publicznym,
3.
okoliczności tej nie można było wcześniej przewidzieć.
Strony w odmienny sposób oceniały jednak, czy powyższe przesłanki wystąpiły
w odniesieniu do części III prowadzonego przez zamawiającego postępowania.
Odwołujący utrzymywał, że przesłanki uzasadniające unieważnienie postępowania
nie spełniły się, w konsekwencji czego zamawiający bezpodstawnie, naruszając wskazany
przepis unieważnił postępowanie w części III zamówienia.
Zamawiający zajął stanowisko przeciwne.
Skład orzekający Izby doszedł do przekonania, że unieważniając postępowanie
w części III zamawiający miał ku temu podstawy, a tym samym, że nie dopuścił się
naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
W pierw
szej kolejności dostrzec należy, że celem każdego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest zrealizowanie jakiejś potrzeby zamawiającego. Wskazaną
przez zamawiającego w ramach części III potrzebą był zakup 60 tys. przyłbic pełnych
ochronnych na
twarz o cechach opisanych w załączniku nr 3 do projektu umowy.
Dostrzec jednocześnie należy, że o ile obowiązkiem zamawiającego, narzuconym
mu przepisem art. 29 ustawy Pzp jest opis przedmiotu zamówienia w szczególności
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty, o tyle przepisy nie narzucają zamawiającemu prezentacji
KIO 907/21
w opracowanej przez zamawiającego dokumentacji postępowania opisu sposobu
wykorzystania zamawianych produktów, celów, jakie przy wykorzystaniu zamawianych
produktów chce osiągnąć.
Podstawy prawnej, która obligowałaby zamawiającego do wskazania w dokumentacji
przetargowej (w SIWZ) sposobu w jaki wykorzystane będą u zamawiającego zamawiane
w ramach części III przyłbice nie wskazał także odwołujący (Protokół z rozprawy – str. 3).
Brak zatem wskazania w dokumentacji przetargowej
, że zamawiane przyłbice miały
być wykorzystywane przez pracowników zamawiającego jako jedyne, samoistne, a nie
dodatkowe
, uzupełniające środki ochrony indywidualnej w celu zabezpieczenia tak
pracowników, jak i klientów zamawiającego przed zarażeniem/rozprzestrzenianiem się
wirusa Covid-19 nie stanowi wady tej dokumentacji.
Odwołujący, nie mając ku temu podstaw – w świetle opracowanej przez
zamawiającego dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w szczególności dla części III – błędnie założył, że celem zamawiającego była
ochrona pracowników zamawiającego i jego klientów, poprzez stosowanie przyłbic jako
dodatkowych (obok innych)
środków ochrony indywidualnej.
Założenie, że zamawiane przyłbice stanowić miały nie jedyny, a dodatkowy środek
ochrony indywidualnej nie znajduje
także potwierdzenia w treści zawiadomienia
o unieważnieniu postępowania w części III.
Podkreślić przy tym należy, że zamówienie przez zamawiającego przyłbic jako
wyłącznych środków ochrony indywidualnej z przeznaczeniem dla pracowników
zamawiającego znajdowało oparcie w obowiązujących w dacie wszczęcia postępowania
(13.11.2020 r.) i wyboru oferty najkorzystniejszej (29.01.2021 r.) przepisach rozporządzenia
Ra
dy Ministrów z dnia 9 października 2020 r. w sprawie ustanowienia określonych
ograniczeń nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii (Dz. U. z 2020 r.
poz. 1758)
– przywołany przez zamawiającego w zawiadomieniu o unieważnieniu
postępowania § 27 ust. 1 pkt 2 lit. c) i ocena z tej perspektywy, że przyłbica nie może
zastąpić innych środków ochronnych, a jedynie może stanowić ich uzupełnienie nie ma
znaczenia.
Nie ma także znaczenia z tej perspektywy wiedza prezentowana
w ogólnodostępnych środkach przekazu na temat niższej skuteczności stosowania przyłbicy
w porównaniu do maseczki. Jedynie na marginesie dostrzec należy, że zapewne ta właśnie
wiedza
stanowiła jedną z przyczyn zmiany rozporządzenia z 9 października 2020 r.
Uwzględniając powyższe, stwierdzić należy, że celem zamawiającego był zakup
w ramach części III przyłbic z przeznaczeniem ich do stosowania przez pracowników
zamawiającego jako samodzielny środek ochrony indywidulanej.
Reali
zacja tego celu stała się niemożliwa z dniem 27 lutego 2021 r., tj. z chwilą
wejścia w życie rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 26 lutego 2021 r. w sprawie
KIO 907/21
ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu
epidemii (Dz
. U. z 2021 r. poz. 367) mocą, którego przyłbice przestały być dopuszczalnym
środkiem ochrony, wyłącznym (w rozumieniu rozporządzenia) środkiem ochrony.
Skład orzekający Izby, za wyrokiem z dnia 3 lipca 2020 r. zapadłym w sprawie
o sygn. akt KIO 912/20
wskazuje, że „pojęcie interesu publicznego jest pojęciem
niedookreślonym, niemniej jego funkcja w stosowaniu prawa sprowadza się do wyposażenia
decydującego (w tym wypadku zamawiającego) w możliwości reagowania na sytuacje
faktyczne don
iosłe prawnie, społecznie i gospodarczo, niemieszczące się w ramach oceny
typowych jednostkowych stanów faktycznych, prowadzącym do elastycznego i słusznego
rozstrzygania spraw (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 21 maja 2018 r.,
sygn. akt XXIII
Ga 405/180). Wobec braku zdefiniowania pojęcia interesu publicznego
w ustawie orzecznictwo przyjmuje rozumienie tego pojęcia wynikające z uchwały Trybunału
Konstytucyjnego z dnia 12 marca 1997 r. (sygn. akt W 8/96), w której uznano, że za interes
publiczny należy uznać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących
ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej,
realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych
np. z
ochroną zdrowia, oświaty, kultury, porządku publicznego (por. m.in. postanowienie KIO
z dnia 30 marca 2020 r., sygn. akt KIO/W 12/20). Co prawda interesu publicznego co do
zasady nie powinno się utożsamiać z interesem własnym Zamawiającego, niemniej mogą
mieć miejsce przypadki, kiedy te interesy będą zbieżne.”
Zamawiający – Poczta Polska S.A. jako operator wyznaczony, dysponujący środkami
publicznymi świadczy usługi pocztowe o charakterze powszechnym, wyznaczając cele
„cząstkowe” i realizując je w szczególności poprzez zakup towarów z zastosowaniem
przepisów o zamówieniach publicznych. Charakter i skala świadczonych przez
zamawiającego usług przemawiają za uznaniem, że wyznaczony przez zamawiającego
w
odniesieniu do przedmiotowego postępowania cel miał służyć interesowi publicznemu,
tj. ochronie zdrowia, a nawet życia pracowników zamawiającego i jego klientów.
Odnosząc się do oceny odwołującego, że fakt, że każda z części zamówienia
odpowiadała innym środkom ochrony (maseczki ochronne wielokrotnego użytku, rękawiczki,
płyn do dezynfekcji, wkłady filtrujące do maseczek wielorazowych) wskazuje, że „środki
ochrony były od początku traktowane przez Zamawiającego jako przeznaczone do użytku
łącznego” (str. 6 odwołania), skład orzekający Izby zauważa, że oczywistym jest zamawianie
rękawiczek i płynu dezynfekującego wraz z przyłbicami, ponieważ chronią inny obszar
(ręce), działając inaczej. Zamawianie zaś przyłbic wraz z maseczkami ochronnymi
(i wkładami filtrującymi do maseczek) nie oznacza automatycznie, że miały być stosowane
KIO 907/21
jednocześnie. Równie uzasadnionym jest przyjęcie, że pracownicy zamawiającego mieli
mieć możliwość wyboru środka ochrony (maseczka albo przyłbica) zgodnie z własnymi
preferencjami.
O ile zgodzić należy się z odwołującym co do tego, że przyłbice stanowią
uzupełnienie maseczek i zwiększają skuteczność ich stosowania, o tyle nie można zgodzić
się z odwołującym, że celem zamawiającego w przypadku tego postępowania było
zapewnienie pracownikom zamawiającego ochrony w najpełniejszym, biorąc pod uwagę
wolumen
dostępnych na rynku środków ochrony indywidualnej, zakresie.
Zamawiający ważyć musi swoje cele odpowiednio do prowadzenia racjonalnej
gospo
darki finansowej, co tak w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, jak
i w Odpowiedzi na odwołania zamawiający akcentował.
Podsumowując, zmiana przepisów regulujących kwestie środków zabezpieczających
przed wirusem Covid-19
była okolicznością, której nie można było wcześniej przewidzieć
(„Oczywistym jest, że zmiana przepisów powszechnie obowiązujących jest niezależna od
Zamawiaj
ącego” – str. 10 odwołania), była to zmiana istotna, ponieważ uczyniła niemożliwym
realizacj
ę celu w postaci ochrony pracowników zamawiającego (i klientów zamawiającego)
przyłbicami jako wyłącznymi środkami ochrony, powodując, że prowadzenie postępowania
nie leży w interesie publicznym.
Zarzut
dotyczący naruszenie przez zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez bezzasadne unieważnienie postępowania w części
III w sytuacji,
w której nie zostały wypełnione ustawowe przesłanki unieważnienia czynności
i zamawiający bezzasadnie zwlekał z zawarciem umowy z wykonawcą, który wypełnił
wszystkie ustawowe przesłanki dla wyboru jego oferty nie potwierdził się.
W konsekwencji uznania, że zamawiający, unieważniając postępowanie nie dopuścił
się naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, skład orzekający Izby uznał, że także
ten zarzut się nie potwierdził.
Ze względu na to, że nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania, skład
orzekający Izby orzekł jak w sentencji, oddalając odwołanie.
KIO 907/21
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557
ustawy nPzp, a także w oparciu o § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
(Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
- Sygn. akt KIO 2028/21 z dnia 2021-07-27
- Sygn. akt KIO 1640/21 z dnia 2021-07-07
- Sygn. akt KIO 1381/21, KIO 1388/21 z dnia 2021-07-05
- Sygn. akt KIO 1704/21 z dnia 2021-07-01
