rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-05-25
rok: 2021

sygnatury akt.:

KIO 908/21
KIO 924/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Monika Szymanowska Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 maja 2021 r. w Warszawie
odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 22 marca 2021 r. przez
wykonawcę: Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne
Sp. z o.o., ul. Szkotnik 2B/15, 33-
100 Tarnów (sygn. akt: KIO 908/21)
B. w dniu 22 marca 2021 r.
przez wykonawcę: TELEKOMFORT DOMIN Sp. j.,
ul. Zabrska 28B, 44-
177 Paniówki (sygn. akt: KIO 924/21)

w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Małopolskie - Małopolski Urząd
Wojewódzki w Krakowie, ul. Basztowa 22, 31-156 Kraków przy udziale:

A.
wykonawców SUNTAR Sp. z o.o., ul. Boya Żeleńskiego 5b, 33-100 Tarnów;
TELEKOMFORT DOMIN Sp. j., ul. Zabrska 28B, 44-
177 Paniówki zgłaszających
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 908/21 po
stroni
e zamawiającego

B. wykonawcy Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Sp. z o.o., ul. Szkotnik 2B/15,
33-
100 Tarnów zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt KIO 924/21
po stronie odwołującego

C. wykonawcy SUNTAR Sp. z o.o., ul. Boy
a Żeleńskiego 5b, 33-100 Tarnów
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
924/21
po stronie zamawiającego

orzeka:


1A. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 908/21 - uwzględnia odwołanie i nakazuje
Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje
Zamawiającemu odrzucenie oferty SUNTAR Sp. z o.o., ul. Boya Żeleńskiego 5b, 33-100
Tarnów na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych

wobec braku wykazania w złożonych wyjaśnieniach, iż oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża SUNTAR Sp. z o.o., ul. Boya Żeleńskiego 5b, 33-100
Tarnów i TELEKOMFORT DOMIN Sp. j., ul. Zabrska 28B, 44-177 Paniówki i:

2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez Cyfrowe
Systemy Telekomunikacyjne Sp. z o.o., ul. Szkotnik 2B/15, 33-
100 Tarnów
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od SUNTAR Sp. z o.o., ul. Boya Żeleńskiego 5b, 33-100 Tarnów
i TELEKOMFORT DOMIN Sp. j. , ul. Zabrska 28B, 44-
177 Paniówki na rzecz
Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Sp. z o.o., ul. Szkotnik 2B/15, 33-100
Tarnów kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów
wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika, w tym kwotę 5 550 zł 00 gr (słownie: pięć
tysięcy pięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) od SUNTAR Sp. z o.o., ul. Boya
Żeleńskiego 5b, 33-100 Tarnów oraz kwotę 5 550 zł 00 gr (słownie: pięć tysięcy
pięćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) od TELEKOMFORT DOMIN Sp. j.,
ul. Zabrska 28B, 44-
177 Paniówki.


1 B. Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 924/21 - uwzględnia odwołanie w całości
i
nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje
Zamawiającemu odrzucenie oferty SUNTAR Sp. z o.o., ul. Boya Żeleńskiego 5b, 33-100
Tarnów na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych wobec
braku wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz odtajnienie
i
udostępnienie Odwołującemu TELEKOMFORT DOMIN Sp. j., ul. Zabrska 28B, 44-177
Paniówki kalkulacji cenowej SUNTAR Sp. z o.o., ul. Boya Żeleńskiego 5b, 33-100
Tarnów stanowiącej załącznik do wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny z 16 lutego
2021
r. złożonej wraz z wyjaśnieniami z 23 lutego 2021 r.


2.
kosztami postępowania obciąża Województwo Małopolskie - Małopolski Urząd
Wojewódzki w Krakowie, ul. Basztowa 22, 31-156 Kraków i:

2.1.
zalicza w poc
zet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez
TELEKOMFORT DOMIN Sp. j. ul. Zabrska 28B, 44-
177 Paniówki tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza
od
Województwa
Małopolskiego
-
M
ałopolskiego
Urzędu
Wojewódzkiego w Krakowie, ul. Basztowa 22, 31-156 Kraków na rzecz
TELEKOMFORT DOMIN Sp. j. ul. Zabrska 28B, 44-
177 Paniówki kwotę

11 100 zł
00 gr
(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………
Członkowie:

………………………………

………………………………




Sygn. akt: KIO 908/21
Sygn. akt: KIO 924/21

U z a s a d n i e n i e


Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego
na: „Zakup centrali telefonicznej wraz z aparatami telefonicznymi”, znak
postępowania: Nr WL-IV.272.43.2020; zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym
w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 775233-N-2020 - N - 2020, data zamieszczenia
31.12.2020 r., przez
Województwo Małopolskie - Małopolski Urząd Wojewódzki w Krakowie,
ul. Basztowa 22, 31-
156 Kraków zwana dalej: „Zamawiającym”.

W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało
wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy
z 29 st
ycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.),
stosownie do art. 92 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 ze zm.), który stanowi, że do
postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89,
wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe. Uwzględniając okoliczność, iż postępowanie wszczęte zostało 31.12.
2020 r., ilekroć w treści uzasadnienia mowa o przepisach materialnych ustawy Pzp należy
przez to rozumieć ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (zwana
dalej: „Pzp”). Jednocześnie, z uwagi na treść art. 92 ust. 2 Przepisów wprowadzających
ustawę - Prawo zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz.
2020), zgodnie z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się
wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89,
wszczętych po dniu 31.12.2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia
wszczętych przed dniem 01.01.2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1,
odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych. (zwana dalej: „NPzp”).
W dniu 16.03.2020 r.
Zamawiający (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze
oferty najkorzystniejszej
– SUNTAR Sp. z o.o., ul. Boya Żeleńskiego 5b, 33-100 Tarnów
zwana dalej:
„SUNTAR Sp. z o.o.” albo „SUNTAR” albo „pierwszym Przystępującym
w sprawie KIO 908/21” albo „pierwszym Wnoszącym sprzeciw w sprawie KIO 908/21”

albo
„Przystępującym po stronie Zamawiającego w sprawie KIO 924/21”. Drugą pozycje

w rankingu złożonych ofert zajęła ofert: TELEKOMFORT DOMIN Spółka jawna, ul. Zabrska
28B, 44-
177 Paniówki zwana dalej: „TELEKOMFORT DOMIN Spółka jawna” albo
„TELEKOMFORT DOMIN” albo „drugim Przystępującym w sprawie KIO 908/21” albo „drugim
Wnoszącym sprzeciw w sprawie KIO 908/21” albo „Odwołującym w sprawie KIO 924/21”.
Trzecią pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła ofert: Cyfrowe Systemy
Telekomunikacyjne Sp. z o.o., ul. Szkotnik 2B/15, 33-
100 Tarnów albo „Cyfrowe Systemy
Telekomunikacyjne Sp. z o.o.” albo „Odwołującym w sprawie KIO 908/21” albo
„Przystępującym po stronie Odwołującego w sprawie KIO 924/21”.
Na mocy zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z 07.04.2021 r. sprawy
o sygn. akt: KIO 908/21, sygn. akt
: KIO 924/21 zostały skierowane do łącznego rozpatrzenia.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 908/21:
W dniu 22.03.2021 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
wykonawca Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Sp. z o.o.
wniósł odwołanie na czynność
Zamawiającego z 16.03.2021 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia
(e-mailem).
Zarzucił

naruszenie:
a) art. 7 ust. 1 w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z naruszeniem art. 90 ust.
1, 2 i 3 Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez SUNTAR,
pomimo, że wykonawca ten nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za wystarczające
w rozumieniu art. 90 ust
. 1 Pzp, nie załączył dowodów oraz nie wykazał w złożonych
wyjaśnieniach, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny;
b) art. 7 ust. 1 w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
ofert złożonych przez SUNTAR i TELEKOMFORT DOMIN, pomimo, że ich treść nie
odpowiada treści SIWZ;
c) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp poprzez zaniechanie przez
Zamawiającego czynności wykluczenia wykonawcy SUNTAR i wykonawcy TELEKOMFORT
DOMIN, pomimo, że ww. wykonawcy zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie
konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2020.1913 t.j. z dnia
2020.10.30) w związku z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie
konkurencji i konsumentów Dz.U.2021.275 t.j. z dnia 2021.02.11), poprzez zaniechanie
odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę SUNTAR i przez wykonawcę TELEKOMFORT
DOMIN, pomimo iż złożenie ww. ofert stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; z ostrożności – zarzut naruszenia art. 87
ust. 1 Pzp poprzez zan
iechanie wezwania wykonawców SUNTAR i TELEKOMFORT DOMIN

do złożenia wyjaśnień dotyczących treści tych ofert w zakresie ich istotnych podobieństw
oraz istnienia zmowy przetargowej tych wykonawców;
d) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru
oferty wykonawcy SUNTAR jako najkorzystniejszej oferty oraz poprzez zaniechanie
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert niepodlegających
odrzuceniu.
Wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
a) unieważnienia czynności wyboru oferty SUNTAR jako najkorzystniejszej,
b) dokonania ponownego badania i oceny złożonych ofert,
c) odrzucenia ofert SUNTAR i TELEKOMFORT DOMIN z przyczyn wskazanych w niniejszym
odwołaniu,
d) z ostrożności – wezwania wykonawców SUNTAR i TELEKOMFORT DOMIN do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści tych ofert w zakresie ich istotnych podobieństw oraz istnienia
zmowy przetargowej tych wykonawców,
e) dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert
niepodlegających odrzuceniu.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt
4 Pzp w zw. z naruszeniem art. 90 ust. 1, 2 i 3 Pzp poprzez zaniechanie czynności
odrzucenia oferty złożonej przez SUNTAR, pomimo, że wykonawca ten nie złożył wyjaśnień,
które można by uznać za wystarczające w rozumieniu art. 90 ust. 1 Pzp, oraz nie złożył
dowodów i nie wykazał w złożonych wyjaśnieniach, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny. Zgodnie z art. 90 ust.
1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymagani
ami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu. Zastosowanie ww. procedury jest obowiązkiem Zamawiającego,
od którego realizacji w przypadku podejrzenia złożenia oferty z rażąco niską ceną
niewątpliwie odstąpić nie może.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający pismem z 11.02.2021 r. wezwał SUNTAR
na podstawie art. 90 ust. 1a Pzp o udzielenie wyjaśnień dotyczących ceny zaoferowanej
przez Państwa za wykonanie zamówienia na zakup centrali telefonicznej wraz z aparatami
telefonicznymi. Zamawiający wskazał w wezwaniu, że „Zaoferowana przez Państwa cena
(152 952,26 zł) jest niższa o 32,02% od wartości zamówienia powiększonej o należny
podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania (225 000,00 zł) oraz
o 39,59 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.”. Podkreślił również, że

w świetle okoliczności faktycznych niniejszej sprawy wezwanie do wyjaśnień ceny było
w pełni uzasadnione, albowiem wypełnione zostały aż dwie przesłanki wymienione w art. 90
ust. 1a pkt 1 Pzp.

Podnieść również trzeba, że wykonawca SUNTAR nie zakwestionował w żaden
sposób dokonanego przez Zamawiającego wezwania, potwierdzając tym samym, że ze
względu na wskazane powyżej okoliczności jego wystosowanie przez Zamawiającego było
prawidłowe i w pełni uzasadnione. Wystosowanie przez Zamawiającego wezwania do
wyjaśnień ceny ma zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszego odwołania.
Mianowicie wezwanie wykonawcy do wyjaśnień ceny w trybie art. 90 ust. 1 Pzp ustanawia
domniemanie, iż cena oferty wykonawcy jest rażąco niska, co potwierdza orzecznictwo
zarówno Krajowej Izby Odwoławczej jak i Sądów Okręgowych. Tytułem przykładu można
wskazać tutaj na wyrok KIO z 09.02.2018 r., wydany w składzie trzyosobowym: „W toku
postępowania o udzielenie zamówienia, podczas badania ofert, w związku z wystąpieniem
ustawowych przesłanek (art. 90 ust. 1a ustawy Pzp) Zamawiający powziął wątpliwości co do
tego, czy zaoferowana przez Odwołującego cena nie jest rażąco niska. Wyrazem tych
wątpliwości było pierwsze wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp. Izba
podkreśla, że z tym wezwaniem wiązały się określone konsekwencje
prawne. Otóż konsekwencją takiego wezwania było powstanie domniemania faktyczne go,
że mamy do czynienia z rażąco niską ceną. Domniemanie zaoferowania ceny rażąco niskiej
ma jednak charakter wzruszalny -
może zostać obalone przez złożenie stosownych
wyjaśnień popartych dowodami przez wezwanego wykonawcę. W postępowaniu
wyjaśniającym prowadzonym przez Zamawiającego ciężar dowodu spoczywa na wykonawcy
udzielającym wyjaśnień. To wykonawca, a w tym konkretnym przypadku Odwołujący,
obciążony został obowiązkiem wykazania prawidłowości zaoferowanej ceny. Dlatego też
wykonawca musi dochować szczególnej staranności przedkładając Zamawiającemu
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. Jeśli nie sprosta spoczywającemu na nim
ciężarowi dowodu w zakresie wykazania, że cena oferty została skonstruowana w sposób
zapewniający należytą realizację zamówienia, w mocy pozostaje domniemanie, że
zaoferowana cena oferty jest ceną 1 rażąco niską.” (Wyrok KIO z 09.02.2018 r., sygn. akt:
KIO 142/18.
Analogiczne stanowisko wyrażone zostało również w wyroku KIO z 15.03.2018
r., sygn. akt KIO 393/18, oraz w wyroku KIO z 08.01.2018 r., sygn. akt: KIO 2703/17.).
Z kolei w wyroku SO w Rzeszowie z 18.04.2012 r., sygn. akt: I Ca 117/12, po
dkreślono, że:
„istnieje domniemanie poprawności kalkulacji ceny zawartej w ofercie wykonawcy, jak
i domniemanie co do tego, że nie ma ona charakteru ceny rażąco niskiej. Z chwilą wezwania
przez Zamawiającego (skarżącego) wykonawcy X spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
we W. w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w dniu 1.12.2011 r. powyższe domniemanie zostało

obalone. Na wykonawcę X został przerzucony ciężar dowodu wykazania, że skalkulował
cenę w sposób rynkowy (tak KIO 28.09.2011 r.).”
Wykonawca, składając żądane przez Zamawiającego wyjaśnienia, obowiązany jest
ww. domniemanie obalić poprzez złożenie odpowiednich wyjaśnień, a jeżeli tego nie uczyni,
jego oferta podlega odrzuceniu, co wynika jasno z art. 90 ust. 3 Pzp. Przepis art. 90 ust. 2
Pzp jasno i wyraźnie stanowi, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny, spoczywa na wykonawcy. Zgodnie zaś z art. 90 ust. 3 Pzp, Zamawiający odrzuca
ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz
z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Z utrwalonego orzecznictwa KIO i Sądów Okręgowych wynika, że
niekonkretne i ogólnikowe wyjaśnienia, nieobalające domniemania rażąco niskiej ceny,
należy traktować jako niezłożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, co skutkuje
obowiązkiem odrzucenia oferty na postawie art. 90 ust. 3 Pzp. Nie każde pismo może być
bowiem uznane za wyjaśnienia wykonawcy w rozumieniu art. 90 ust. 3 Pzp.
Przekładając powyższe na grunt niniejszej sprawy Odwołujący wskazuje, że pismo
wykonawcy SUNTAR z 16.02.2021 r. stanowiące wyjaśnienie zaoferowanej ceny jest
niewystarczające, niekompletne i w żaden sposób nie dowodzi realności zaoferowanej ceny.
Do pisma wykonawcy nie załączono również jakichkolwiek dowodów potwierdzających
realność zaoferowanej ceny ofertowej. Jeśli chodzi o treść pisma mającego stanowić
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, to jest ono skrajnie ogólnikowe, składa się wyłącznie
z gołosłownych zapewnień o posiadaniu doświadczenia w realizacji zadań o podobnej
złożoności, znajomości kosztów porównywalnych projektów, ujęciu w kalkulacji ceny (której
brak !) wszystkich wymaganych eleme
ntów, opracowaniu odpowiednich procedury
pozwalających na minimalizację kosztów świadczenia usług, przeszkoleniu kadry,
oszczędności czasu wykonywania poszczególnych działań, zwiększeniu efektywności pracy
czy posiadaniu stałej wykwalifikowanej kadry do realizacji zamówienia.
Nie tylko, że żadna z okoliczności wskazanych zdawkowo przez SUNTAR nie została
poparta dowodem, to jeszcze w żaden sposób SUNTAR nie wyjaśniło jak konkretnie dana
okoliczność przekłada się na wysokość zaoferowanej ceny (np. jakie oszczędności i w jakiej
wysokości z niej wynikają). Generalnie w piśmie SUNTAR z 16.02.2021 r. próżno szukać
jakichkolwiek informacji, które wyjaśniałyby wysokość zaoferowanej ceny. SUNTAR
ograniczyło się de facto do złożenia pisma zawierającego maksymalnie ogólne
i niekonkretne stwierdzenia, które niczego nie wyjaśniają i w żaden sposób nie dowodzą
realności zaoferowanej ceny.

Odwołujący podkreślił, że żadna z powyższych, hasłowo wskazanych w piśmie
z 16.02.2021 r. okoliczności nie wyjaśnia wysokości ceny zaoferowanej przez SUNTAR,
a większość z tych okoliczności jest w ogóle bez związku z wyjaśnieniami ceny. Podkreślić

trzeba, że większość (o ile nie wszyscy) wykonawców ubiegających się o przedmiotowe
zamówienie posiada doświadczenie w realizacji zadań o podobnej złożoności, zatrudnia
osoby z doświadczeniem, wdrożył w swojej formie wewnętrzne procedury minimalizujące
koszty świadczonych usług etc. Generalnie, żadna z powołanych przez SUNTAR
okoliczności nie jest taką okolicznością, która wyróżniałaby go na tle pozostałych
wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie i w jakikolwiek sposób
tłumaczyłaby wysokość zaoferowanej przez niego ceny.
Podkreślił ponadto, że w orzecznictwie Izby już dawno przesądzono, iż wyjaśnienia
ceny nie mogą polegać na zdawkowym wskazaniu okoliczności (czynników), które mają
tłumaczyć niski poziom ceny zaoferowanej przez wykonawcę, tak jak to uczyniło SUNTAR
w swoich wyjaśnieniach. Jeśli bowiem wykonawca powołuje się w wyjaśnieniach na jakąś
bardzo ogólnie ujętą okoliczność, np. doświadczenie w realizacji zadań o podobnej
złożoności, znajomość kosztów porównywalnych projektów, posiadanie procedur
pozwalających na minimalizację kosztów świadczenia usług, przeszkolona kadra,
oszczędność czasu wykonywania poszczególnych działań, to musi jednocześnie
i precyzyjnie wskaza
ć w wyjaśnieniach jak owa ogólnie ujęta okoliczność przekłada się na
wysokość ceny, czyli wskazać jakie konkretnie oszczędności może dzięki niej poczynić (na
jakich kosztach zaoszczędzić i w jakiej konkretnie wysokości).
Stanowisko Izby w tym zakresie jest jednolite i ugruntowane, zatem jedynie tytułem
przykładu Odwołujący wskazuje na:
a) wyrok KIO z 06.02.2018 r., sygn. akt: KIO 106/18, zgodnie z którym: „Dokonując analizy
wyjaśnień złożonych przez przystępujących, Izba stwierdziła, że wyjaśnienia z dnia 21
grudnia 2017 r. są zbyt ogólne, by uznać je za wystarczające do uznania, że przystępujący
rzetelnie oszacowali ofertę. Przystępujący wskazali okoliczności, które w ich ocenie wpływają
na obniżenie ceny, tj. zatrudnienie pracowników z umiarkowanym orzeczeniem
o niesprawności w stopniu specjalnym, posiadanie wiedzy i doświadczenia, wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonywania zamówienia, struktury kontroli i nadzoru oraz wybrane
rozwiązania techniczne. Przystępujący nie przedstawili natomiast, w jaki sposób czynniki te
wpływają na obniżenie ceny i nie podali wartości, o jakie mogli obniżyć cenę w związku
z wykazanymi okolicznościami”;
b) wyrok KIO z 20.04.2017 r., sygn. akt: KIO 681/17, zgodnie z którym: „W ocenie składu
orzekającego A. S. nie wykazało, w jaki sposób każdy z pięciu, wymienionych w pierwszych
wyjaśnieniach, czynników cenotwórczych, tj. dwudziestoletnie doświadczenie, zaplecze
techniczne,
tanie koszty działania, posiadanie dokumentacji projektowej dla zabudowy
mieszkaniowej przy ul.
(...) w (...) oraz powtarzalność budynków wpływa na dokonaną przez
A. S. kalkulację ceny ofertowej. W szczególności A. S. nie wyjaśniło, w jaki sposób i w jakim
stopniu każdy z czynników wpływa na obniżenie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia.

Trafnie Odwołujący zauważał, że posiadane doświadczenie, zaplecze techniczne
oraz tanie
koszty działania, na które powoływało się A. S., w ogóle nie zostały przedstawione
w odniesieniu do
przedmiotu zamówienia i zaoferowanej ceny. Wymienione czynniki są
dostępne także innym wykonawcom, i nie mogą stanowić okoliczności uzasadniającej realne
obniżenie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia.”
c) wyrok KIO z 11.02.2016 r., sygn. akt: KIO 121/16, zgodnie z którym: „Ponadto Izba
podkreśla, że odwołujący nie wykazał w żadnym miejscu swoich wyjaśnień wpływu na cenę
ofertową wykazanych i udowodnionych czynników, którymi dysponuje odwołujący, np.
kwalifikacje kadry, nowoczesność sprzętu, preferencyjne warunki w wytwórni mieszanek
mineralnobitumicznych itp. Jednocześnie Izba podkreśla, że wykonawca musi nie tylko
wyjaśnić co – jaki czynnik ma wpływ czy jakie czynniki mają wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny. Wykonawca musi
też wyjaśnić w jaki sposób wskazane czynniki mają
wpływ na wysokość tej ceny. Jednocześnie wykonawca może wykazać, że jest w stanie
zastosow
ać czynniki niedostępne dla innych wykonawców i w ten sposób wpłynąć na
wysokość ceny, a w zasadzie na niski poziom ceny. Samo przytoczenie i nawet
udowodnienie np. dysponowania parkiem maszynowym bez wykazania
wpływu tego
elementu na cenę i odmiennego zastosowania tego czynnika od innych wykonawców nie
może dać zamawiającemu podstaw do przyjęcia takich wyjaśnień i potwierdzenia, że oferta
nie
zawiera rażąco niskiej ceny. Wprost przeciwnie – zamawiający w takim przypadku jest
obowiązany zastosować się do art. 90 ust. 3 Pzp (…).”
W nawiązaniu do powyższych orzeczeń Odwołujący wskazał, że SUNTAR
w wyjaśnieniach ceny nawet nie usiłowało wykazać w jaki konkretny sposób powołane przez
niego okoliczności wpływają na wysokość zaoferowanej przez niego ceny, w szczególności
nie wskazało na żadne oszczędności, które może dzięki nim poczynić, nie mówiąc już
o wskazaniu i udowodnieniu konkretnej wysokości tych oszczędności. Także powyższy brak
całkowicie dyskwalifikuje złożone wyjaśnienia.

Dalej Odwołujący wskazał i podkreślał, że każdy wykonawca ma obowiązek złożyć
profesjonalne i kompletne wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny oraz załączyć dowody
dotyczące wyliczenia ceny w terminie wskazanym w wezwaniu. Złożone przez SUNTAR
pismo z 16.02.2021 r. nie zawiera jakichkolwiek dowodów odnoszących się do zaoferowanej
ceny.
Tymczasem każdy wykonawca wezwany do wyjaśnień ceny zobowiązany jest nie
tylko do sformułowania twierdzeń dotyczących ceny, ale również do przedstawienia
dowodów na ich poparcie, tak, aby na ich podstawie zamawiający mógł zweryfikować
złożone wyjaśnienia. Odwołujący pragnie podkreślić, że obalenie przez wykonawcę
domniemania rażąco niskiej ceny, powstałego wskutek wezwania przez zamawiającego,
mus
i nastąpić poprzez złożenie wyjaśnień w trybie art. 90 Pzp i poparcie ich dowodami.

Wyjaśnienia muszą być poparte dowodami, co jasno i wyraźnie wynika zarówno z art. 90 ust.
1 Pzp jak i z wezwania wystosowanego przez Zamawiającego do SUNTAR. Jak to słusznie
wskazano w wyroku z 11.07.2012 r., sygn. akt: KIO 1363/12:
„Wykonawca powinien
przedstawić także dowody na poparcie swoich twierdzeń, gdyż to po stronie wykonawcy
spoczywa ciężar dowodu, że cena oferty nie jest rażąco niska.” Brak dowodów oznacza
natomia
st nie tylko, że SUNTAR nie uczyniło zadość wezwaniu Zamawiającego, ale przede
wszystkim, iż nie obaliło domniemania rażąco niskiej ceny. Wszystko powyższe
jednoznacznie wskazuje jak wadliwe,
niepełne a także nieudowodnione są wyjaśnienia ceny
złożone przez SUNTAR. W szczególności SUNTAR nie przedstawiło żadnych dowodów,
które pozwalałby na stwierdzenie, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

Dalej Odwołujący wskazał, że Zamawiający kolejnym pismem, z 19.02.2021 r.,
skierowanym do wykonawcy SUNT
AR wskazał, że złożone przez niego w dniu 16.02.2021 r.
wyjaśnienia nie zawierają załącznika, jaki, zgodnie z treścią pisma, miał być do dokumentu
dołączony: „Suntar potwierdza zaoferowaną cenę za wykonanie przedmiotowego
zamówienia.
Należy wskazać, iż w załączeniu do niniejszych wyjaśnień Suntar przedkłada
szczegółową kalkulację ceny zgodną z wezwaniem Zamawiającego.” W konsekwencji
Zamawiający poprosił o uzupełnienie wyjaśnień.
Odnosząc się do powyższego Odwołujący podnosi, że działanie Zamawiającego
st
anowi podwójne i nieuprawnione wzywanie wykonawcy do udzielenia wyjaśnień
dotyczących zaoferowanej ceny. Poza sporem pozostaje okoliczność, że bez szczegółowej
kalkulacji ceny Zamawiający nie ma jakikolwiek możliwości zweryfikowania realności
zaproponowane
j ceny ofertowej. Skoro kalkulacja ta nie została załączona do wyjaśnień
udzielonych przez SUNTAR pismem z 16.02.2021 r., to udzielone w dniu 16.02.2021 r.
należy uznać za wadliwe, niewystarczające, niepełne i nieudowodnione. W ocenie
Odwołującego, mając na uwadze przepisy Pzp oraz orzecznictwo Izby i Sądów Okręgowych,
Zamawiający nie może wzywać wykonawcy do uzupełnienia dowodów na okoliczność braku
rażąco niskiej ceny, w sytuacji, gdy dowody te nie zostały w ogóle złożone w odpowiedzi na
pierwsze wezwanie
Zamawiającego wystosowane w trybie art. 90 ust. 1a Pzp. Niezależnie
od powyższego Odwołujący wskazuje, że przedstawienie samej kalkulacji ceny oferty w
żaden sposób nie wystarcza do wykazania, iż zaoferowana cena ma charakter realny, a nie
rażąco niski. Przedstawienie samej kalkulacji ceny może co najwyżej wskazywać jakie
rodzaje prac i kosztów wykonawca uwzględnił w cenie, natomiast z samej kalkulacji w żaden
sposób nie wynika, że przyjęte przez wykonawcę wielkości poszczególnych kosztów mają
rynkowy cha
rakter, są realne i zapewnią prawidłową realizację zamówienia. To dopiero
zestawienie kalkulacji ceny z dowodami, które powinny być złożone wraz z kalkulacją,

pozwoliłoby na ustalenie, czy koszty przyjęte w kalkulacji nie zostały zaniżone i że faktycznie
p
rzy takich właśnie kosztach wykonawca będzie w stanie należycie wykonać zamówienie.
Na obowiązek poparcia przedstawionej Zamawiającemu kalkulacji ceny odpowiednimi
dowodami Izba zwróciła uwagę m.in. w wyroku z 19.04.2019 r., sygn. akt: KIO 619/19,
stwier
dzając, iż: „(…) nie sposób podzielić argumentacji odwołującego, że nie był on
zobligowany do
przedłożenia dowodów potwierdzających, że sporządzona przez niego
kalkulacja ceny oferty jest
rzetelna, a zaproponowana cena nie jest ceną rażąco niską. Nadal
poz
ostaje aktualne stanowisko wynikające z orzecznictwa, że norma art. 90 ust. 1 Pzp
stanowi, że zamawiający zwraca się do konkretnego wykonawcy, w określonych w tym
przepisie warunkach, o udzielenie wyjaśnień, w tym o złożenie dowodów dotyczących
elementów mających wpływ na wysokość ceny. Powyższą regulację należy interpretować
łącznie z dyspozycją art. 90 ust. 2 Pzp, który to przepis wprost wskazuje na obowiązek
wykazania przez wykonawcę, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Tak więc,
w świetle wskazanych regulacji prawnych, to wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami
dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien
wykazać zamawiającemu, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, pomimo
wypełnienia się określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego
ofercie. Przywołane przepisy nie określają przykładowego katalogu dowodów, które
wykonawca zobowiązany jest złożyć zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności
i rynkowej wyceny swojej oferty. Możliwe jest przedstawienie zatem każdego dowodu,
jednakże musi być on adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowić potwierdzenie tego, co
wykonawca dowodzi
w swoich wyjaśnieniach.” Podobnie w wyroku z 24.10.2019 r., sygn.
akt: KIO 1894/19, Izba, oddalając odwołanie wniesione przez wykonawcę, którego oferta
została odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, wskazała, że: „Wyjaśnienia udzielone przez odwołującego tylko częściowo
zostały poparte złożonymi wraz z nimi dowodami. Nie przekonały Izby przedstawione w tym
zakresie przez odwołującego wyjaśnienia, iż na obecnym etapie prowadzonego
postępowania oferty podwykonawców nie stanowią jednoznacznego dowodu przyjętych cen,
lecz stanowią jedynie podstawę sporządzenia przez wykonawcę jego własnej kalkulacji.
Trzeba bowiem podkreślić, iż sporządzone przez wykonawców kalkulacje stanowią również
wyjaśnienia wykonawcy (to, czy zostaną przedstawione jako ich część czy jako załącznik do
pisma zawierającego wyjaśnienia stanowi wybór wykonawcy), które powinny zostać poparte
dowodami, za które w szczególności należy uznać dokumenty na podstawie których takie
kalkulacje
zostały opracowane. Obowiązek złożenia wraz z wyjaśnieniami dowodów
z pewnością dotyczy dokumentów mających podstawowe znaczenie dla dokonanej wyceny,
których złożenie nie nastręcza wykonawcom dużych problemów.”

Jeżeli zatem przedłożona przez SUNTAR kalkulacja nie zawiera żadnych dowodów,
bądź przedstawione dowody w jakikolwiek sposób nie uzasadniają dokonanej wyceny,
należy uznać, że wykonawca SUNTAR nie wykazał, iż zaoferowana cena oraz dokonana
kalkulacja są realne i znajdują potwierdzenie w realiach rynkowych, a wskazane koszty
poszczególnych elementów zamówienia i w konsekwencji cena oferty są możliwe do
osiągnięcia. Podsumowując, szczegółowa analiza wyjaśnień ceny z 16.02.2021 r.,
a w szczególności brak załączenia dowodów do tych wyjaśnień, nie pozostawia żadnych
wątpliwości, że wszystkie zarzuty i zastrzeżenia zgłoszone powyżej w odwołaniu są w pełni
uzasadnione.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez SUNTAR i TELEKOMFORT
DOMIN, pomimo, że ich treść nie odpowiada treści SIWZ. Treść ofert złożonych przez
wykonawców SUNTAR i TELEKOMFORT DOMIN nie odpowiada treści SIWZ, a zatem
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp powinny zostać one odrzucone
przez Zamawiającego. Za wyrokiem KIO 2478/13 z 13.11.2013 r. wskazał, iż: „(…)
niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na
niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na
siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które
opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania
i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie.” W ocenie Odwołującego
w niniejszej sprawie mamy do czynienia z merytoryczną niezgodnością oferty z treścią SIWZ,
polegającą na zaoferowaniu urządzeń nie spełniających wymagań technicznych określonych
przez Zamawiającego. Przesądzają o tym następujące względy.

Zgodnie z postanowieniami Załącznika nr 5 (OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA)
Zamawiający wymaga dostawy systemu telekomunikacyjnego o następujących
parametrach:
Aparat telefoniczny typ II (wraz z zasilaczem 230V)
– 20 szt.:

Funkcje telefonu:
25) 8 klawiszy funkcyjnych: wiadomość, zestaw słuchawkowy, konferencja,
wyciszenie, wstrzymanie, transfer, redial, głośnomówiący

Interfejs:
5) wbudowany port USB obsługujący zestawy słuchawkowe Bluetooth (za pomocą
adapter US
B) o parowanie urządzeń mobilnych o obsługa dodatkowych modułów
sekretarskich
o 1 port RJ12 (6P6C) EHS

Zarówno wykonawca SUNTAR, jak i wykonawca TELEKOMFORT DOMIN,
zaoferowali w złożonych ofertach aparaty telefoniczne typ II producenta Yealink model T46U.
W tym miejscu Odwołujący podnosi, iż zaoferowany aparat telefoniczny Yealink T46U
jest standardowym produktem firmy Yealink i nie spełnia wymagań OPZ tj. nie posiada
8 klawiszy funkcyjnych, w tym klawisza konferencja,
jak również wymaganego interfejsu
w postaci portu RJ12 (6P6C) EHS.
Okoliczność ta wynika już tylko z oficjalnej karty
katalogowej aparatu Yealink T46U (Załącznik nr 8 do odwołania), zawierającej specyfikację
telefonu, gdzie w sekcji „Klawisze Funkcyjne” wskazano m.in. :
> 7 klawiszy funkcyjnych: wiadomość, zestaw słuchawkowy, zawieszenie, wyciszenie,
transfer, ponowne wybieranie, zestaw głośnomówiący
Ilość oraz umiejscowienie klawiszy funkcyjnych wynika również ze zdjęcia
przedmiotowego tel
efonu (prawa strona, dolna część aparatu).
/W tym miejscu odwołanie znajduje się zdjęcie spornego aparatu telefonicznego/
Co do wymaganego przez Zamawiającego w OPZ portu RJ12 (6P6C) EHS
Odwołujący wskazał, iż karta katalogowa aparatu Yealink T46U zawiera sekcję „Interfejs”,
w której wymagany postanowieniami OPZ port nie występuje. Odwołujący wskazał, że aparat
telefoniczny Yealink T46U jest standardowym aparatem produkowanym seryjnie przez
Yealink. Tym samym nie jest możliwe, aby pod oznaczeniem „Yealink T46U” krył się jakiś
inny produkt tj. telefon o innych parametrach, w szczególności o dodatkowych klawiszach
i portach, zgodnych z SIWZ.
Odwołujący za wyrokiem Izby z 27.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1513/11 (podzielonym
co do wyrażonego w nim poglądu m.in. w wyroku Izby z 3.07.2013 r., sygn. akt: KIO
1493/13) wskazuje, że: „W postępowaniu o udzielenie zamówienia nie ma innej treści oferty
niż wyrażona na piśmie i przedstawiona w ten sposób zamawiającemu. W przypadku gdy
wykonawca oznacza w ofercie przedmiot dostawy przy pomocy indywidualizujących ją
symboli (np. tak jak w tym postępowaniu płytę główną), które określają co dokładnie jest
oferowane, ale jego intencją w rzeczywistości było zaoferowanie urządzenia
zmodyfik
owanego czy rozszerzonego, to winien powyższe w treści swojej oferty uwidocznić.
Brak zastrzeżenia tego typu oznacza, iż zaoferowano model posiadającego cechy niezgodne
z wymaganiami siwz lub nieposiadającego wymaganych tam funkcjonalności czy
parametrów.” . Jeśli zatem przyjąć by nawet, że którykolwiek z ww. dwóch wykonawców
chciał zaoferować Zamawiającemu aparat telefoniczny specjalnie zmodyfikowany na
potrzeby przedmiotowego postępowania, to w żaden sposób nie zaznaczył tego ani w treści
swojej oferty. W
ręcz przeciwnie, każdy z wykonawców wskazał w swojej ofercie na aparat
Yealink T46U, który jest seryjnie produkowany przez Yealink i którego nazwa determinuje
określone parametry urządzenia. W świetle powyższego treść ofert wykonawców SUNTAR i

TELEKOMFORT
DOMIN jest w oczywisty sposób niezgodna z treścią SIWZ. Trzeba przy
tym podkreślić, że nie jest możliwe usunięcie opisanej powyżej niezgodności w żaden
sposób przewidziany Ustawą. Każda próba usunięcia opisanych powyżej niezgodności
musiałaby bowiem polegać na zastąpieniu zaoferowanych aparatów Yealink T46U innym,
niewskazanym w ofercie urządzeniem, spełniającym już kwestionowane wymagania OPZ.
Tymczasem zarówno art. 84 ust. 1, jak i art. 87 ust. 1 Pzp, wyraźnie zabraniają dokonywania
jakichkolwiek zmian w
treści oferty po upływie terminu składania ofert. Zakaz modyfikacji
treści oferty poprzez składanie wyjaśnień został wyraźnie wyartykułowany w art. 87 ust. 1
zdanie drugie Pzp. Również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej nie budzi żadnych
wątpliwości, że wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, a zwłaszcza nie
mogą służyć usuwaniu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt
20 Pzp poprzez zaniechanie
przez Zamawiającego czynności wykluczenia wykonawcy
SUNTAR i wykonawcy TELEKOMFORT DOMIN, pomimo, że ww. wykonawcy zawarli
porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu
o udzielenie zamówienia oraz zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1
oraz art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz.U.2020.1913 t.j. z dnia 2020.10.30) w związku z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy
z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U.2021.275 t.j. z dnia
2021.02.11), poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę SUNTAR
i przez wykonawcę TELEKOMFORT DOMIN, pomimo iż złożenie ww. ofert stanowi czyn
nie
uczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
a także odnośnie podnoszonego z ostrożności zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp poprzez
zaniechanie wezwania wykonawców SUNTAR i TELEKOMFORT DOMIN do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści tych ofert w zakresie ich istotnych podobieństw oraz istnienia
zmowy przetargowej tych wykonawców. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł
porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych
środków dowodowych. Przepis ten stanowi implementację art. 57 ust. 4 lit. d Dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień
publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (dalej również: „dyrektywa 2014/24/UE” lub
„dyrektywa klasyczna”), zgodnie z którym instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać
zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy, jeżeli instytucja zamawiająca może
stw
ierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi

wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji. Z kolei zgodnie z art.
89 ust. 1 pkt 3 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przy czym
zarówno według orzecznictwa KIO (wyroki wydane: 15.01.2013 r., sygn. akt: KIO 2865/12,
03.03.2014 r., sygn. akt: KIO 309/14, i 23.12.2013 r., sygn. akt KIO 2851/13), jak i doktryny
(zob. D. Szczepański, Zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
komentarz praktyczny, Wydawnictwo ABC) należy brać pod uwagę nie tylko przepisy ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale i przepisy ustawy o ochronie konkurencji
i konsumentów. Z kolei art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klienta. Przepis ten stanowi tzw. klauzulę generalną, co oznacza, że każde działanie
mające taki charakter powinno być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Wobec tego
należy brać pod uwagę również art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie
konkurencji
i konsumentów, według którego zakazane są porozumienia, których celem lub
skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na
rynku właściwym, polegające na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do
przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem
przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu pracy i ceny. Przy czym art.
6 ust. 1 ww. ustawy nie zawi
era zamkniętego katalogu zakazanych porozumień
ograniczających konkurencję, a zatem wyszczególnienie w kolejnych pkt, na czym może
polegać zakazane antykonkurencyjne porozumienie, nie ma charakteru katalogu
zamkniętego. W doktrynie i orzecznictwie dotyczącym ochrony konkurencji porozumienie
stypizowane w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy
o ochronie konkurencji i konsumentów określane
jest w skrócie jako tzw. zmowa przetargowa. Zmowa taka może mieć w szczególności
charakter
porozumienia
horyzontalnego
(poziomego),
tj. zawieranego pomiędzy
przedsiębiorcami, którzy w normalnych warunkach konkurują ze sobą. Przy czym w doktrynie
wskazuje się, że przejawem takiego niedozwolonego porozumienia antykonkurencyjnego
(zmowy przetargowej) mogą być m.in.: - ustalanie warunków składanych ofert (np. cen,
okresu gwarancji, sposobu po
stępowania w aukcji, itp.); - porozumienia dotyczące sposobu
postępowania w toku postępowania przetargowego, które ma wpłynąć na wynik
postępowania w sposób inny niż wynikający z ustalenia warunków ofert (np. spowodowanie
odrzucenia oferty wskutek nieuzupełnienia dokumentów, wadium itp.); - składanie ofert
wyłącznie w celu wypełnienia formalnego wymogu odpowiedniej liczby ofert niezbędnej do
uznania przetargu za ważny; - składanie tzw. ofert kurtuazyjnych (zob. W. Dzierżanowski,
Ochrona konkurencji w prawie zamówień publicznych, K. Kohutek, w: K. Kohutek i M.
Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji
i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2014, s.

286; D. Miąsik, Reguła rozsądku w prawie antymonopolowym, Kraków 2004; E.
Modzelewska-
Wąchał, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz,
Warszawa 2002). W przypadku zmowy przetargowej, która stanowi jedno z najcięższych
naruszeń prawa konkurencji, nie wymaga się, aby porozumienie było wykonane albo
od
niosło jakiś skutek. Wystarczający jest sam zamiar wpłynięcia przez przedsiębiorców na
wynik lub przebieg postępowania. Z tego względu na mocy art. 7 ust. 3 ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów zmowa przetargowa nie podlega ustawowemu wyłączeniu
zak
azu w trybie art. 7 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (zob. K. Kohutek,
w: K. Kohutek i M. Sieradzka, Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz,
Warszawa 2014, s. 286; E. Modzelewska-
Wąchał, Ustawa o ochronie konkurencji
i konsumentów. Komentarz, Warszawa 2002, s. 86). Wskazał, że zmowę przetargową uznaje
się również za tzw. współpracę kwalifikowaną, stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji na
gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, opisany w art. 15 ust. 1 pkt 5 tej
ustawy. Zgodnie z ww. artykułem czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez działanie mające na celu
wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub
stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub
usługi u określonego przedsiębiorcy. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie stanowiskiem
nie ma żadnego znaczenia forma zakazanego porozumienia między wykonawcami, które
może być pisemne, ustne, a nawet dorozumiane. Wystarczające jest, aby zaistniały
skoordynowane formy działań, które zmierzają do naruszenia konkurencji (wyrok SO
w Warszawie z 27.04.2011 r., sygn. akt: XVII AmA 44/
09). Także w orzecznictwie unijnym
wskazuje się na ten aspekt (wyrok sądu w sprawie T-7/89 SA Hercules Chemicals NV p-ko
Komisji, wyrok sądu w sprawie T-305/94 NV Limburgse Winyl Maatschapipij p-ko Komisji).
Zarówno według doktryny, jak i orzecznictwa dla wykazania zawarcia tego rodzaju
porozumienia nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem, np. w postaci
pisemnego porozumienia określającego taki bezprawny cel. Natomiast całkowicie
wystarczające jest, aby całokształt okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne
wyprowadzenie wniosku, że doszło do zawarcia zmowy przetargowej. W orzecznictwie
wskazuje się, że zgodnie z właściwymi przepisami ustalenia pewnych faktów mogą być
dokonane, jeżeli możliwe jest wyprowadzenie takiego wniosku na podstawie innych faktów
(domniemania faktyczne) (zob. wyroki KIO wydane: 03.03.2014 r., sygn. akt KIO 309/14,
23.12.2013 r., sygn. akt: KIO 2851/13, 15.01.2013 r., sygn. akt: KIO 2865/12, i 20.03.2013 r.,
sygn. akt: KIO 517/13). Sąd Najwyższy w wyroku z 09.08.2006 r. (sygn. akt III SK 6/06)
wskazał, że sąd ochrony konkurencji i konsumentów może ustalić na podstawie domniemań
faktycznych (art. 231 KPC ), że doszło do naruszenia zakazu praktyk ograniczających
konkurencję i nie narusza to konstytucyjnej zasady wolności prowadzenia działalności

konkurencyjnej. Porozumienia cenowe mogą być ujawniane za pomocą dowodów
bezpośrednich lub pośrednich. W praktyce możliwość skorzystania z dowodów
bezpośrednich jest ograniczona ze względu na świadomość przedsiębiorców co do
n
ielegalności takich działań. Udowodnienie zawarcia porozumienia cenowego za pomocą
dowodów pośrednich jest dopuszczone w orzecznictwie. Za wyrokiem KIO z 15.09.2017 r.,
sygn. akt: KIO 1761/17, wskazał, że: „Dla wykazania istnienia zmowy przetargowej nie jest
możliwe a zatem i wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem, np. w postaci
pisemnego porozumienia określającego bezprawny czyn. Wystarczające jest, aby całokształt
okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że w istocie
doszło do zawarcia tzw. <<zmowy przetargowej>>” . Powyższe rozważania należy uznać za
mające znaczenie również przy stosowaniu art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp, który w istocie stanowi
stypizowanie w ramach przesłanek wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
horyzontalnej zmowy przetargowej z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji
i konsumentów, bez odwoływania się do rynku właściwego. Jak to słusznie wskazała Izba
w wyroku z 13.07.2018 r., sygn. akt: KIO 1279/18:
„w szczególności <<wykazanie za
pomocą stosownych dowodów>> nie oznacza, że zamawiający mają obowiązek uzyskania
bezpośrednich dowodów zawarcia zmowy przetargowej przez wykonawców. Wprowadzenie
bezpośrednio do przepisów dotyczących zamówień publicznych sankcji za uczestniczenie
wykonawcy w horyzontalnej odmianie zmowy przetargowej wskazuje, że zwalczanie tego
typu porozumień wykonawców ma kluczowe znaczenie dla zachowania uczciwej konkurencji
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. A interpretacja rozumienia
<<wykazania za pomocą stosownych dowodów>> nie może abstrahować od tego, że
krajowy przepis stanowi implementację przepisu dyrektywy klasycznej, w którym mowa
o <<stwierdzeniu na podstawie wiarygodnych przesłanek>>, że doszło do takiej zmowy.”.
W ocenie Odwołującego okoliczności niniejszej sprawy pozwalają na wyprowadzenie
wniosku, że wykonawcy SUNTAR i TELEKOMFORT DOMIN zmówili się ze sobą.
Porozumienie pomiędzy nimi obejmowało co najmniej ustalenie, że ww. wykonawcy złożą
odrębne oferty, lecz ustalą warunki składanych ofert jak i dalsze działania ww. wykonawców
w toku postępowania. Tym samym niewątpliwie wykonawcy SUNTAR i TELEKOMFORT
DOMIN dopuścili się udziału w zmowie przetargowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 20
Pzp. Ponadto takie postępowanie ww. wykonawców - nie tylko sprzeczne z dobrymi
obyczajami, które nakazują wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia uczciwie
konkurować pomiędzy sobą, ale wprost naruszające art. 6 ust. 1 ustawy o ochronie
konkurencji i konsumentów, a także interes Zamawiającego jako organizatora przetargu
nieograniczonego, z założenia służącego wyłonieniu najkorzystniejszej oferty spośród
uczciwie konkurujących ze sobą na równi wykonawców - oznacza, że złożenie przez ww.
wykonawców ofert stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. O zmowie pomiędzy wykonawcą SUNTAR
i wykonawcą TELEKOMFORT DOMIN świadczą w szczególności następujące okoliczności:
1) każdy z wykonawców zaoferował identyczny przedmiot zamówienia tj.:
-
dostawę i wdrożenie systemu telekomunikacyjnego SwitchVoIP 2000, którego
producentem jest Suntar Professional Services Sp. z o.o.,
-
dostawę i wdrożenie systemu taryfikacyjnego SwitchVoIP Biling, którego producentem
jest Suntar Professional Services Sp. z o.o.,
-
dostawę i wdrożenie systemu zarządzania SwitchVoIP Biling, którego producentem jest
Suntar Professional Services Sp. z o.o., - aparaty telefoniczne typ I Yealink T33G,
- aparaty telefonicznie typ II Yealink T46U.

Odwołujący podnosił, że obaj wykonawcy zaoferowali w niniejszym postępowaniu
w szczególności ten sam system telekomunikacyjny, taryfikacyjny i zarządzania. System ten
pochodzi od firmy Suntar Professional Services Sp. z o.o., która posiada tę samą siedzibę,
tego samego wspólnika (Zbigniew Cich), ten sam Zarząd oraz tego samego Prokurenta, co
wykonawca SUNTAR Sp. z o.o.. Firma Suntar Pr
ofessional Services Sp. z o.o., działająca
przez Zarząd lub Prokurenta, oferując swoje rozwiązania dwóm wykonawcom miała zatem
zasadniczy wpływ na kształt ofert SUNTAR i TELEKOMFORT DOMIN, w szczególności na
ich cenę. Wykonawcy ci musieli zatem wiedzieć o tym, iż złożą odrębne oferty w tym samym
postępowaniu, oraz znali nawzajem warunki swoich ofert przed ich złożeniem. Taki stan
rzeczy również oceniać należy jako porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji
między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
2) oferty i dokumenty złożone przez wykonawców SUNTAR i TELEKOMFORT DOMIN są
swoją niemal dokładną kopią. Jedyne, łatwo wytłumaczalne różnice dotyczą zaoferowanych
cen, danych teleadresowych wykonawców, danych osobowych osób, które podpisały oferty
i dokumenty w imieniu ww. wykonawców. Nie jest możliwe, aby dwaj wykonawcy, gdyby
faktycznie działali niezależnie i bez wiedzy o swoich ofertach, złożyli oferty i dokumenty,
które są do siebie tak podobne, że niemalże identyczne. Podobieństwa pomiędzy ofertami
i dokumentami złożonymi przez wykonawców SUNTAR i TELEKOMFORT DOMIN dotyczą
m.in.:
a) używania w tych samych miejscach Formularza Oferty pogrubionych (lub nie) czcionek,
znaków interpunkcyjnych (np. w wierszu dot. osoby wyznaczonej do kontaktu
z Zamawiającym), używania tych samych znaków graficznych wyboru (np. x),
umiejscowienia miejscowości i daty podpisania oferty w identycznym miejscu formularza;
b) zaoferowania Zamawiającemu dokładnie tych samych urządzeń i oprogramowania. Nie
jest możliwe, aby dwóch wykonawców, działających niezależnie, zaoferowało dokładnie to
samo, zwłaszcza w sytuacji gdy wymogi Zamawiającego spełniało wiele różnych produktów

różnych producentów. Takiego podobieństwa złożonych ofert nie da się logicznie
wytłumaczyć w inny sposób, niż ścisłą współpracą ww. wykonawców na etapie
przygotowania ofert;
c) używania w tych samych miejscach Załącznika nr 3 do SIWZ (oświadczenie o spełnieniu
warunków udziału w postępowaniu) pogrubionych (lub nie) czcionek, odstępów między
wierszami, dokonywania przekreśleń w tych samych miejscach i w ten sam sposób,
umiejscowienia miejscowości i daty złożenia oświadczenia w identycznym miejscu
formularza
, bardzo charakterystycznym (blisko podpisu i środka strony);
d) używania w tych samych miejscach Oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej
pogrubionych (lub nie) czcionek, odstępów między wierszami, dokonywania przekreśleń
w tych samych miejscach i w ten sam sposób;
e) zaoferowania z jednej strony zbliżonych cen ofertowych, z drugiej zaś zachowanie
25%owego odstępu pomiędzy cenami, co w sytuacji odrzucenia tańszej oferty, wykluczenia
takiego wykonawcy z postępowania bądź odmowy zawarcia umowy z Zamawiającym
(w postępowaniu nie było wymagane wniesienie wadium), mogło doprowadzić do zawarcia
przez Zamawiającego umowy z następnym w kolejności wykonawcą i zapłacenia przez
Zamawiającego o 25% wyższego wynagrodzenia za identyczny przedmiot zamówienia.
Podsumowując, wszystkie okoliczności wskazane powyżej prowadzą do jednego logicznego
wniosku: wykonawcy SUNTAR i TELEKOMFORT DOMIN dopuścili się zmowy przetargowej,
w szczególności ustalili, że złożą odrębne oferty, oraz ustalili warunki zawarte w tych
ofertach, a następnie współdziałali ze sobą.
Odnosząc się do sformułowanego z ostrożności procesowej zarzutu naruszenia art.
87 ust. 1 Pzp Odwołujący wskazuje, że ustawodawca w przepisie art. 87 Pzp przyznał
Zamawiającemu prawo do żądania w trakcie badania i oceny ofert od wykonawcy wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty. Biorąc pod uwagę, że ustawodawca nie wiąże skutku
w postaci konieczności odrzucenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
oferty wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień, nie można mówić o bezwzględnym obowiązku
wzywania wykonawców do składania wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Jednakże
nie można pominąć w tym miejscu obowiązku, jaki ciąży na Zamawiającym, czyli rzetelnego
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Dokonując zestawienia
uprawnienia wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty
oraz należytej oceny ofert wydaje się słusznym, iż regulacja art. 87 ust. 1 Pzp powinna być
rozpatrywana w kategoriach kompetencji Zamawiającego – czyli prawa Zamawiającego do
żądania wyjaśnień jednakże połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień celem
wypełnienia obowiązku przeprowadzenia oceny ofert w sposób staranny i należyty.
Zaznaczyć należy, że Zamawiający korzystając z tego uprawnienia (art. 87 ust. 1) wyjaśnia

złożone przez wykonawcę oświadczenie woli. Wyjaśnienie treści oferty stanowi swoiste
„narzędzie” Zamawiającego, dzięki któremu ma możliwość pozyskania dodatkowych
informacji, co w przypadkach wątpliwości pozwala mu na należytą ocenę sytuacji (oferty).
Przekładając powyższe na grunt niniejszej sprawy Odwołujący wskazuje, że w opisanym
wyżej stanie faktycznym, w szczególności z uwagi na identyczne rozwiązania oferowane
przez wykonawców SUNTAR i TELEKOMFORT DOMIN oraz istotne podobieństwa
dokumentów przetargowych przez nich złożonych, Zamawiający powinien zwrócić się do
każdego z tych wykonawców o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści tych ofert celem
wyjaśnienia istotnych podobieństw pomiędzy złożonymi ofertami oraz zweryfikowania
istnienia zmowy przetargowej tych wykonawców. Takie działanie Zamawiającego nie miało
jednak miejsca w niniejszym postępowaniu, czym zdaniem Odwołującego naruszone zostały
przepisy art. 7 ust. 1 i art. 87 ust. 1 Pzp. Podsumowując, opisane wyżej okoliczności
powinny zostać niezwłocznie wyjaśnione w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Obowiązkiem
Zamawiającego jest stworzenie na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia
publiczn
ego ram dla uczciwego konkurowania wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia, a obowiązkiem wykonawców jest właściwe konkurowanie o wybór ich ofert.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 91 ust. 1
Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty SUNTAR jako najkorzystniejszej oferty oraz poprzez
zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych złożonych
ofert. Odwołujący wskazał, że przedmiotowy zarzut jest konsekwencją zarzutów
podniesionych i op
isanych powyżej. Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Ponieważ, jak to zostało wykazane powyżej, oferty złożone przez
wykonawc
ów SUNTAR i TELEKOMFORT DOMIN powinny zostać odrzucone przez
Zamawiającego, Zamawiający, po jej odrzuceniu, jako najkorzystniejszą ofertę winien wybrać
ofertę Odwołującego, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów
oceny ofert
przyjętych przez Zamawiającego, i jest jednocześnie ofertą niepodlegającą
odrzuceniu.

Zamawiający w dniu 24.03.2021 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie
art.
524
NPzp,
uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.

W dniu 26.03.2021 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
wykonawcy: SUNTAR Sp. z o.o.
zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność

przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: SUNTAR Sp.
z o.o.

W dniu 29.03.2021 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
wykonawcę TELEKOMFORT DOMIN Spółka jawna zgłosili przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząco oddalenie odwołania w całości. Kopia
zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba
uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego: TELEKOMFORT DOMIN Spółka jawna.
W dniu 01.04.2021 r. (e-
mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa
KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której
uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp. Stwierdził, że:
„(…) uwzględnienia zarzuty odwołania od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności
Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których
Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. od:
a) czynności wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę SUNTAR sp. z o.o., jako
najkorzystniejszej oferty,
b) czynności badania i oceny ofert złożonych przez Wykonawcę SUNTAR sp. z o.o. oraz
Wykonawcę TELEKOMFORT DOMIN spółka jawna,
c) zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez Wykonawców SUNTAR sp. z o.o.
i TELEKOMFORT DOMIN spółka jawna
przedstawione w odwołaniu wniesionym przez Cyfrowe Systemu Telekomunikacyjne sp.
z o.o. z siedzibą w Tarnowie.
W związku z powyższym Zamawiający dokona ponownej oceny oferty
najkorzystniejszej, uwzględniając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw.
z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert
złożonych przez SUNTAR sp. z o.o. i TELEKOMFORT DOMIN spółka Jawna, pomimo, że
ich treść nie odpowiada treści SIWZ.”.

W dniu 07.04.2021 r. (e-
mailem) Prezes KIO w związku z zarządzeniem Izby
z 07.04.2021 r. wezwał TELEKOMFORT DOMIN Spółka jawna na podstawie § 13 ust. 1 pkt
5 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) do złożenia
oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu, w terminie 3 dni.

W dniu 08.04.2021 r. (e-
mailem) Prezes KIO w związku z zarządzeniem Izby
z 08.04.2021 r. wezwał SUNTAR Sp. z o.o. na podstawie § 13 ust. 1 pkt 5 Rozporządzenia

Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) do złożenia oświadczenia
w przedmiocie wniesienia sprzeciwu, w terminie 3 dni.

W dniu 12.04.2021 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
TELEKOMFORT DOMIN Spółka jawna złożył sprzeciw od stanowiska Zamawiającego.

W dniu 12.04.2021 r. (w
pływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
SUNTAR Sp. z o.o.
złożył sprzeciw od uwzględnienia odwołania, przy czym stwierdził, że:
„W związku z uwzględnieniem częściowym zarzutów z odwołania”.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 924/21:
W dniu 22.03.2021 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
TELEKOMFORT DOMIN Spółka jawna wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego
z 16.03.2021 r.
Kopie odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (e-mailem).
Zarzucił naruszenie:
a) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Suntar z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej
ceny, brak złożenia kompletnych wyjaśnień, bezpodstawne ponownie wezwanie wykonawcy
do wyjaśnień rażąco niskiej ceny (w tym samym zakresie), ewentualnie brak wykazania, iż
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, mimo że to wykonawcę obciąża ciężar wykazania tej
okoliczności,
b) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia załączników do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, mimo że wykonawca nie wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowi
ą̨ tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby:
1. dokonał unieważnienia wyboru oferty Suntar jako najkorzystniejszej w postępowaniu;
2. dokonał ponownego badania i oceny ofert, w tym:
a. odrzucił ofertę Suntar z uwagi na zaoferowania rażąco niskiej ceny, ewentualnie brak
wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
b. odtajnił i udostępnił Odwołującemu załączniki do wyjaśnień rażąco niskiej ceny
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt
4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Suntar z uwagi na zaoferowanie
rażąco niskiej ceny, brak złożenia kompletnych wyjaśnień, bezpodstawne ponownie

wezwanie wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny (w tym samym zakresie),
ewentualnie brak wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, mimo że to
wykonawcę obciąża ciężar wykazania tej okoliczności. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Ponadto w myśl art. 90 ust. 3 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Analiza dokumentacji postępowania wskazuje na następujące
działanie Zamawiającego, które w ocenie Odwołującego jest sprzeczne z przepisami Pzp:
1. Zamawiający wezwał SUNTAR sp. z o. o. do złożenia wyjaśnień dotyczących
zaoferowanej ceny w dniu 11.02.2021;
2. Suntar złożył odpowiedź w dniu 16.02.2021 r., w której nie przedłożył kalkulacji cenowej
3. Zamawiający wezwał SUNTAR sp. z o. o. do uzupełnienia (w brakującym zakresie)
złożonych wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny w dniu 19.02.2021
4
. Suntar złożył odpowiedź w dniu 23.02.2021 r. przedkładając brakującą kalkulację cenową.
Wskazał, że zgodnie z art. 355 § 1 k.c. dłużnik obowiązany jest do staranności
ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). W myśl zaś § 2
tego przepisu należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności
gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Suntar
jako profesjonalista zobowiązany był składając wyjaśnienia rażąco niskiej ceny do
udowodnienia (wykazania) Zamawiającemu, że złożona przez niego oferta nie jest rażąco
niska. Suntar przedłożył w dniu 16.02.2021 r. ogólne wyjaśnienia, w większości obejmujące
powołanie się na orzecznictwo KIO. W treści wyjaśnień znalazło się niewiele przydatnych do
oceny oferty wyjaśnień, zaś wykonawca w treści powołał się na kalkulację cenową, która
w oceni
e Odwołującego miałaby decydujące znaczenie dla oceny czy cena oferty jest rażąco
niska. Co istotne sam Zamawiający uznał, że przedłożony wyjaśnienia nie potwierdzają̨, że
oferta nie jest rażąco niska (nie obala domniemania zaoferowania rażąco niskiej ceny),
w związku z czym wezwał Suntar do uzupełnienia złożonych wyjaśnień w zakresie brakującej
kalkulacji cenowej. W ocenie Odwołującego ponowne wezwanie Suntar do wyjaśnień
(w zakresie, do którego wykonawca ten był już raz wzywany) stanowi naruszenie przepisów
ustawowych. Co więcej z treści wyjaśnień Suntar nie wynika, aby wykonawca ten przedłożył
do wyjaśnień jakiekolwiek dowody. Powyższe okoliczności w ocenie Odwołującego
wskazuj
ą̨, że Suntar nie sprostał ciężarowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny w związku z czym zaktualizowała się przesłanka do odrzucenia złożonej przez niego
oferty zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp. W pozostałym zakresie dopiero odtajnienie złożonego
(w ocenie Odwołującego bezprawnie) załącznika w postaci kalkulacji cenowej pozwoli

Odwołującemu na skierowania ponownego odwołania. W wyroku KIO z 19.10.2018 r., KIO
1975/18 wskazano, że: „Odnotowania wymaga, że Zamawiający oceniając złożone
wyjaśnienia dostrzegł ich braki, a dokonana przez niego ocena była trafna i powinna była
prowadzić do odrzucenia oferty Przystępującego z przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia, a nie do kontynuacji procedury wyjaśniającej. W orzecznictwie Izby
pows
zechnie i jednolicie jest prezentowany pogląd, że w razie przedstawienia wyjaśnień
lakonicznych, zbyt ogólnych i nie załączenia dowodów brak jest podstaw do ponownego
wezwania i sytuacja taka powinna skutkować odrzuceniem oferty.”. Podobne stanowisko
znale
źć można również w we wcześniejszych orzeczeniach, przykładowo w wyroku KIO
z 13.10.2014 r., KIO 2025/14, gdzie wskazano, iż: „W przypadku, gdy wykonawca składa
wyjaśnienia ogólne, mało rzeczowe, zamawiający ma obowiązek dokonać oceny tych
wyjaśnień. Zamawiający może domagać się dodatkowo wyjaśnienia wątpliwości, które
powstały na tle wyjaśnień już złożonych przez wykonawcę. Zamawiający nie może wzywać
jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych
twie
rdzeń podanych wcześniej. Powyższe prowadzi bowiem do naruszenia zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez sugerowanie wykonawcy, jakie
wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć. Ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze
wyjaśnienia, a nie takiego, który uchyla się od udzielenia szczegółowych informacji
i przedstawia wyjaśnienia w sposób zdawkowy i ogólnikowy.”. W ocenie Odwołującego
dokładnie taka sytuacja jak w opisanych tezach Izby zaistniała w niniejszym postępowaniu.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie
odtajnienia załączników do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, mimo że wykonawca nie wykazał,
iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący otrzymując
wgląd w dokumentację postępowania powziął informacje, że pełna treść́ wyjaśnień rażąco
niskiej ceny Suntar nie zostanie udostępniona z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa.
W ocenie Odwołującego zaniechanie Zamawiającego co do udostepnienia pełnej treści
wyjaśnień nie znajduje podstaw prawnych ani w przepisach ustawy Prawo zamówień́
publicznych, ani w ustawie o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Po pierwsze wskazał, że
zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest jawne.
Brak jest jakichkolwiek przepisów ustawowych, które zezwalałyby na ograniczenie jawności
postępowania, poza art. 8 ust. 3 Pzp, w myśl którego nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
u
działu w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą̨ być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią̨ tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący podnosił przy tym,

że Suntar nie wykazał, że informacje zawarte w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa stanowią̨ tajemnicę przedsiębiorstwa. Wskazać należy, że poza ogólnym,
gołosłownym powołaniem się na okoliczności, iż kalkulacja cenowa posiada wartość
gospodarcz
ą Suntar nie przedstawił jakichkolwiek szczególnych okoliczności w tym
zakresie. Co więcej sam fakt uzyskania takich informacji w żaden sposób nie wpłynie na
pozycję rynkową tego wykonawcy jeśli Odwołujący nie uzyska informacji na podstawie jakich
ofert handlowych Suntar zaoferował takie a nie inne ceny. Odwołujący zmierza jedynie do
uzyskania informacji odnośnie rozbicia cenowego oferty Suntar, które to informacje mogą̨
posłużyć co najwyżej do zakwestionowania poszczególnych elementów cenotwórczych,
ewentualnie wskazania na elementy nie wycenione przez Suntar, które mogą̨ jednoznacznie
potwierdzić okoliczność zaoferowania rażąco niskiej ceny. W ocenie Odwołującego w toku
prowadzonego postępowania Suntar nie wykazał spełnienia przesłanek wynikających z art.
11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji co skutkować winno odtajnieniem
i udostępnieniem Odwołującemu informacji w zakresie oferowanych urządzeń
i oprogramowania. Za wyrokiem KIO z 20.01.2020 r.
o udzielenie zamówienia publicznego.
Wynika ona z zawartego w a
rt. 61 Konstytucji prawa każdego obywatela do uzyskiwania
informacji o działalności organów władzy publicznej, zwłaszcza w sytuacji, w której organy te
dysponują środkami publicznymi. Ograniczenie zasady jawności możliwe jest wyłączenie
w ściśle określonych sytuacjach, wskazanych przez ustawodawcę. Z takim wyjątkiem mamy
do czynienia w art. 8 ust. 3 Prawa zamówień publicznych. Ustawodawca bowiem umożliwia
wykonawcom zastrzeżenie informacji stanowiących tajemnice przedsiębiorstwa, o ile
wykonawca taki nie później niż w terminie składania ofert zastrzegł takie informacje oraz
wykazał, iż spełniają one przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa.”. Ponadto
podkreślił, że zgodnie z wykładnią językową art. 8 ust. 3 Pzp to po stronie wykonawcy,
zastrzegającego informacje jako tajemnicę gospodarczą, leży ciężar udowodnienia, że
zastrzeżone informacje spełniają̨ wszystkie elementy konieczne dla jej uznania za tajemnicę
przedsiębiorcy w świetle art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Omawiany art. 8 ust. 3 Pzp wprost wskazuje na kim spoczywa ciężar wykazania, iż dana
informacja jest tajemnic
ą przedsiębiorstwa - podmiotem tym jest wyłącznie wykonawca
zastrzegający informacje, co bezpośrednio skorelowane jest z obowiązkiem zamawiającego
w postaci ujawnienia informacji wadliwie, lub sprzecznie z prawem zastrzeżonych. Tym
samym w ocenie Odwołującego z uwagi na brak spełniania przesłanek z art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz brak wykazania
tych przesłanek
Zamawiający winien być udostępnić Odwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa Suntar.

Zamawiający w dniu 24.03.2021 r. wezwał (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie
art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w post
ępowaniu odwoławczym.

W dniu 24.03.2021 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
wyk
onawcę Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Sp. z o.o. zgłosili przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania
w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W konsekwencji Izba uznała skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Odwołującego: Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Sp. z o.o.

W dniu 26.03.2021 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym
za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)
wykonawcy: SUNTAR Sp. z o.o.
zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W konsekwencji Izba uznała skuteczność
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: SUNTAR Sp.
z o.o.
Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 908/21, sygn. akt: KIO 924/21:
W dniu 20.05.2021 r. (e-
mailem) Zamawiający wobec wniesienia obu odwołań do
Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której
stwierdził, że w związku z okolicznościami jakie zaistniały od momentu złożenia ww. odwołań
informuję, że termin związania ofertą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
na zakup centrali telefonicznej wraz z aparatami telefonicznymi (przedłużony na wezwanie
Zamawiającego) upłynął w dniu 30.04.2021 r. Do momentu jego upływu tylko wykonawca
Cyfrowe Syst
emy Telekomunikacyjne Sp. z o. o. złożył pismo informujące o kolejnej
(samodzielnej) zgodzie na przedłużenie terminu do 30.06.2021 r. Pozostali Wykonawcy
w postępowaniu nie są już związani ofertą. Ponadto poinformował, że:
1) Zamawiający oceniając wyjaśnienia dot. rażąco niskiej ceny złożone przez Wykonawcę
SUNTAR uznał, że są one wystarczające i Wykonawca wykazał, że jego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny. Jednocześnie podkreślił, że istnieje możliwość kilkukrotnego wzywania
Wykonawcy
do złożenia wyjaśnień w zakresie dokonanej przez wykonawcę wyceny oferty,
tak aby nie budziły one żadnych wątpliwości. Wskazuje na to dotychczasowe orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych. Ponadto komisja przetargowa
dokonała analizy zasadności zastrzeżenia złożonych wyjaśnień jako tajemnica
przedsiębiorstwa i uznała, że zastrzeżenie zostało dokonane właściwie (protokół z oceny
prawidłowości zastrzeżenia z dnia 25.02.2021 r. w dokumentacji postępowania).

2) dokonując oceny złożonych w postępowaniu ofert Zamawiający nie dopatrzył się znamion
„zmowy przetargowej” Wykonawców SUNTAR i TELEKOMFORT DOMIN podniesionej
w odwołaniu Wykonawcy CST – czyli naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp i zaniechania
wykluczenia ww.
Wykonawców. Sam fakt złożenia oferty na formularzu ofert (stanowiącym
wzór załączony do dokumentacji postępowania) wypełnionym w podobny sposób, jak
również zaoferowanie takich samych produktów nie musi świadczyć o porozumieniu
Wykonawców mającym na celu zakłócenie konkurencji między Wykonawcami.
3) pismem z 01.04.2021 r. Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołującego CST sp. z o.o. dot.
naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez SUNTAR sp. z o.o. i TELEKOMFORT DOMIN
spółka jawna, pomimo, że ich treść nie odpowiada treści SIWZ. W związku z powyższym
Zamawiający planuje dokonać ponownej oceny oferty najkorzystniejszej, uwzględniając
powyższe zarzuty. Zamawiający nadto wskazał, iż wyłoniony w postępowaniu wykonawca -
SUNTAR Sp. z o.o.
, nie przystąpił do postępowania odwoławczego w terminie określonym
w art. 525 ust. 1 NPzp.



Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej
po zapoznaniu
się
z p
rzedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk
stron
oraz Przystępujących (wnoszących sprzeciw do sprawy o sygn. akt: KIO 908/21)
do obu odwołań złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.


Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 528 Pzp, a Wykonawcy posiadają
legitymację procesową w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp uprawniającą do ich złożenia.
Zamawi
ający podnosił, że upłynął termin związania ofertami widząc w tym przeszkodę
procesową, Izba nie podziela tego stanowiska. Po pierwsze, umknęło uwadze
Zamawiającego, że przesłanki materialnoprawne uprawniające do wnoszenia środka
zaskarżenia bada się na moment jego złożenia, zaś odwołania zostały wniesione w terminie
związania ofertami. Po drugie, w związku z datą wniesienia odwołań zastosowanie ustawy
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z ze zm.) – która nakazuje
odrzucenie oferty, kiedy
wykonawca nie przedłuża terminu jej związania (art. 226 ust. 1 pkt
12 i 13 Pzp)
– zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy dnia 11 września 2019 r. przepisy
wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020) – ogranicza
się do norm postępowania odwoławczego, a nie prawa materialnego. Zatem na kanwie
ustawy, która ma zastosowanie w sprawie (ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.)

ustawodawca nie wiąże żadnych
negatywnych konsekwencji dla
wykonawcy, którego termin związania ofertą upłynął. Po
upływie terminu związania ofertą jest ona nadal ważna, z tą różnicą, że działania zgodne
z
jej treścią (czyli zawarcie umowy na warunkach w ofercie oznaczonych) zależne jest
wyłącznie od suwerennej decyzji wykonawcy, który nie może być już po terminie związania
do zawarcia umowy skutecznie przymuszony. Tym samym
nie ma przeszkód do dokonania
wyboru takiej oferty, a następnie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (por.
wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 21.09.2012 r., sygn. akt XIII Ga 379/12, wyrok Sądu
Okręgowego w Lublinie z 17.01.2014 r. sygn. akt IX Ga 392/13, wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie z 16.07.2014 r., sygn. akt XXIII Ga 924/14,
wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie z 19.06.2015 r., sygn. akt sygn. XXIII Ga 729/15,

postanowienie
Trybunału
Konstytucyjnego z 24.02.2010 r. sygn. akt SK 22/08), co trafnie stwierdzono w wyroku Izby
sygn. akt KIO 105/19, którego argumentację skład orzekający przyjmuje za własną. Nie ma
więc żadnej podstawy prawnej, aby po upływie terminu związania ofertą Zamawiający mógł
odstąpić od jej oceny i badania oraz nie ma żadnej przeszkody prawnej do wyboru takiej
oferty jako najkorzystniejszej, ani nie m
a żadnego powodu, by odmówić Odwołującym prawa
do wniesienia od
wołania.

Jednocześnie, Izba dostrzegła, że wbrew twierdzeniu zawartemu w odpowiedzi na
odwołanie Zamawiający nie załączył do odpowiedzi na odwołanie z 20.05.2021 r.
samodzielnego
przedłużenia terminu związania oferty do 30.06.2021 r. przez Odwołującego
w sprawie o sygn. akt: KIO 908/21.

Ponadto warto zaznaczyć, że wykonawca Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Sp.
z o.o.
(Odwołujący w sprawie o sygn. akt: KIO 908/21) w rankingu złożonych ofert zajął
trzecie miejsce
, w wypadku więc potwierdzenia zarzutów, ma szansę na uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.

Natomiast wykonawca TELEKOMFORT DOMIN Sp. j.

(Odwołujący w sprawie
o sygn. akt: KIO 924/21)

w rankingu złożonych ofert zajął drugie miejsce, w wypadku więc
potwierdzenia zar
zutów, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Izba stwierdziła skuteczność przystąpień i dopuściła do udziału w postępowaniu
odwoławczym wykonawców zgłaszających przystąpienia, tak jak wskazano w sentencji
orzeczenia. Skład orzekający oddalił zastrzeżenia Cyfrowego Systemu Telekomunikacyjnego
Sp. z o.o.
(zgłoszone na posiedzeniu) oraz Zamawiającego (w ramach przesłanych
odpowiedzi na odwołania) względem skuteczności przystąpienia SUNTAR Sp. z o.o. do
sprawy o sygn. akt: KIO 908/21. Zgodnie z d
okumentacją postępowania SUNTAR Sp. z o.o.
skutecznie zgłosił przystąpienia do obu spraw, w tym prawidłowo doręczył zgłoszenia
przystąpień wszystkim uczestnikom sporu. Izba dokonała weryfikacji prawidłowości

doręczenia, w tym poprawności adresu e-mail, na który przesłano przystąpienia, co
skutkowało stwierdzeniem, że wykonawca uczynił to prawidłowo, tj. na adres wskazany
w
ogłoszeniu o zamówieniu (zamowienia.publiczne@malopolska.uw.gov.pl), co miało
miejsce w dniu 26.03.2021 r. (tak w sprawie KIO 908/21, ja
k i KIO 924/21). Dotrzymano też
3
dniowego terminu na zgłoszenie przystąpienia wynikającego z art. 525 ust. 1 Pzp, więc nie
było podstaw aby nie przyznać SUNTAR Sp. z o.o. statusu Przystępującego do sprawy
o sygn. akt: KIO 908/21 (jak i KIO 924/21).
Zamawiający, który nie stawił się na posiedzenie
z udziałem stron i rozprawę utracił tym samym możliwość podważenia skuteczności tego
doręczenia. W konsekwencji przyznając SUNTAR Sp. z o.o. statusu Przystępującego do
sprawy o sygn. akt: KIO 908/21 (jak i KIO 924/21).

Jednocześnie, Izba wskazuje, że w konsekwencji powyższego należy uznać że
SUNTAR Sp. z o.o.
skutecznie wniósł sprzeciw w sprawie o sygn. akt: KIO 908/21 na
uwzględnienie odwołania przez Zamawiającego pismem z 01.04.2021 r. Sprzeciw wniósł
również TELEKOMFORT DOMIN Sp. j.


Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z:
dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej w formie
elektronicznej w sprawie sygn. akt: KIO 908/21, KIO 924/21, w tym
w szczególność
postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ” po
modyfikacji z 26.01.2021 r., Opisu Przedmiotu Zamówienia zwanej dalej: „OPZ”

po
modyfikacji z 26.01.2021 r., formularza ofertowego SUNTAR Sp. z o.o. i TELEKOMFORT
DOMIN Sp. j.
, oświadczenia o spełniania warunków udziału w postępowaniu

oraz
oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej SUNTAR Sp. z o.o. i TELEKOMFORT
DOMIN Sp. j.
, czy też oświadczeń o przedłużeniu terminu związania ofertą SUNTAR Sp.
z o.o., TELEKOMFORT DOMIN Sp. j. i

Cyfrowego Systemu Telekomunikacyjnego Sp. z o.o.
do dnia 30.04.2021 r.
, jak i protokołu komisji Przetargowej z 25.02.2021 r. i 10.03.2021 r.
Izba dopuściła dodatkowo, jako dowód w sprawie o sygn. akt: KIO 908/21 załączniki
do odwołania na okoliczności wskazane w odwołaniu:
1)
wezwanie z dnia 11.02.2021 r. do wyjaśnień rażąco niskiej ceny SUNTAR Sp. z o.o.,
2) wyjaśnienia SUNTAR Sp. z o.o. z 16.02.2021 r.,
3) wezwanie z
19.02.2021 r. do złożenia szczegółowej kalkulacji ceny SUNTAR

Sp. z o.o.,
4)
uzupełnienie wyjaśnień rażąco niskiej ceny (23.02.2021 r.),
5) informacja z dnia 16.03.2021 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty,
6) karta katalogowa aparatu Yealink T46U,
7) odpis z KRS dla Suntar Sp. z o.o.,
8) odpis z KRS dla Suntar Professional Services Sp. z o.o.

W poczet materiału dowodowego do sprawy o sygn. akt: KIO 908/21 Izba zaliczyła
złożone na rozprawie przez Odwołującego:
1) 3 oferty internetowe
zestawu słuchawkowego adaptera EHS 40, czyli tzw. przejściówek
/na okoliczność, że niniejsze przejściówki są oferowane w sposób oddzielny i są
urządzeniami znacznej wartości/,
2)
instrukcję obsługi wraz z tłumaczeniem zestawu słuchawkowego adaptera EHS 40
/na okoliczność, że niniejsze przejściówki są oferowane w sposób oddzielny.
W poczet materiału dowodowego do sprawy o sygn. akt: KIO 908/21 Izba zaliczyła
złożone na rozprawie przez Suntar Sp. z o.o.:
1)
zdjęcia aparatu o nr SIP -T46U, 4 zdjęcia, obrazujące możliwość zaprogramowania funkcji
„konferencja” określonemu klawiszowi, jednemu lub większej jego liczbie,
2)
kartę katalogową wraz z tłumaczeniem telefonu

SIP -T46U,
3) fragment karty katalogowej, gdzie jest przedstawiony adapter bezprzewodowy zestawu
słuchawkowego EHS40,
4) korespond
encję e-mailową z dystrybutorem telefonu Yealink (z 13.01.2021 r. oraz
23.05.2021 r.).
/wszystkie
na okoliczność wykazania zgodności zaoferowano sprzętu z wymogami SIWZ
Zamawiającego/.
W poczet materiału dowodowego do sprawy o sygn. akt: KIO 908/21 Izba zaliczyła
złożone na rozprawie przez TELEKOMFORT DOMIN Sp. j.:
1)
fragment instrukcji obsługi wraz z tłumaczeniem /na okoliczność potwierdzenia możliwości
zastosowania funkcji klawiszy dos
tępnych w telefonie; wynika z nich również, że klawiszami
funkcyjnymi
są klawisze liniowe/,
2) katalog telefonu zaoferowan
ego przez Odwołującego /na okoliczność tego rodzaju, że
gdyby w tak restrykcyjny sposób rozumieć postanowienia SIWZ, jak Odwołujący to również
aparat Odwołującego nie spełniałby wymogów SIWZ – pkt 23 i 24, z dowodu bowiem wynika,
iż tylko 2 klawisze mają podświetlenie/.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby miał na uwadze
zakres zaskarżenia w obu odwołaniach, odpowiedzi na odwołania, stanowiska
i
oświadczenia stron oraz Przystępujących, którzy wnieśli sprzeciw w sprawie o sygn. akt:
KIO 908/21, a także stanowiska złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołań zarzutów stwierdzić należy, że tak
odwołanie o sygn. akt: KIO 908/21, jak i KIO 924/21 zasługują na uwzględnienie, pierwsze
w części, a drugie w całości.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 908/21:
Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Sp. z o.o.
sformułowało w odwołaniu zarzuty
naruszenia przez Zamawiaj
ącego:
a) art. 7 ust. 1 w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z naruszeniem art. 90 ust.
1, 2 i 3 Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez SUNTAR,
pomimo, że wykonawca ten nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za wystarczające
w rozumieniu art. 90 ust. 1 Pzp, nie załączył dowodów oraz nie wykazał w złożonych
wyjaśnieniach, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny;
b) art. 7 ust. 1 w zw. z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
ofert złożonych przez SUNTAR i TELEKOMFORT DOMIN, pomimo, że ich treść nie
odpowiada treści SIWZ;
c) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp poprzez zaniechanie przez
Zamawiającego czynności wykluczenia wykonawcy SUNTAR i wykonawcy TELEKOMFORT
DOMIN, pomimo, że ww. wykonawcy zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie
konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2020.1913 t.j. z dnia
2020.10.30) w związku z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie
konkurencji i konsumentów Dz.U.2021.275 t.j. z dnia 2021.02.11), poprzez zaniechanie
odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę SUNTAR i przez wykonawcę TELEKOMFORT
DOMIN, pomimo iż złożenie ww. ofert stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; z ostrożności – zarzut naruszenia art. 87
ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawców SUNTAR i TELEKOMFORT DOMIN
do złożenia wyjaśnień dotyczących treści tych ofert w zakresie ich istotnych podobieństw
oraz istnienia zmowy przetargowej tych wykonawców;
d) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru
oferty wykonawcy SUNTAR jako najkorzystniejszej oferty oraz poprzez zaniechanie
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert niepodlegających
odrzuceniu.

Izba dokonała następujących ustaleń:


W zakresie
odwołania o sygn. akt: KIO 908/21, Izba przywołuje stan faktyczny
wynikający z treści odwołania oraz załączników wskazanych w nim i załączonych do niego.
Nadto,
stan faktyczny wynikający z treści odpowiedzi na odwołanie. Dodatkowo,
Zamawiający w I - wezwaniu z 11.02.2021 r. wskazał, że: „(…) Zaoferowana przez Państwa
cena (152 952,26 zł) jest niższa o 32,02% od wartości zamówienia powiększonej o należny

podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania (225 000,00 zł) oraz
o 39,59 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Obowiązek wykazania,
że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy. Zamawiający oceniając
wyjaśnienia będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki, jak np. oszczędność metody
wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki
wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, koszty pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz.U. 2020 poz. 2207),
pomoc publiczną udzielaną na podstawie odrębnych przepisów, itp. (…)”.

W
odpowiedzi SUNTAR Sp. z o.o. wyjaśnił w piśmie z 16.02.2021 r. (I wyjaśnienia),
że: „(…) przedstawiamy poniższe wyjaśnienia, potwierdzające, iż złożona oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Oszczędność metody wykonania zamówienia:
Cena została skalkulowana na podstawie naszego doświadczenia w realizacji zadań
o podobnej złożoności, znajomości kosztów porównywalnych projektów. Ponadto
w kalkulacji ceny ujęto wszystkie elementy mające na nią wpływ, obejmujące wszystkie
wymagania wskazane w SIWZ, w szczególności w Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz
wzorze umowy.
Wykonawca zatrudnia osoby z doświadczeniem pozwalającym na wypracowanie
optymalizacji realizacji niezbędnych zadań, dzięki którym ograniczamy zbędne koszty przy
wykonywaniu usług. Koszt świadczenia pracy (w szczególności przyjętych założeń odnośnie
pracochłonności) zostały skalkulowane na podstawie doświadczenia Wykonawcy.
Wybrane rozwiązania techniczne
Oferta przetargowa została opracowana na podstawie udostępnionej przez Zamawiającego
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. W cenie uwzględniono wykonanie dostaw
i usług zgodnie z odpowiednimi tolerancjami i wymaganiami. Wykonawca, opracował
odpowiednie procedury pozwalające na minimalizację kosztów świadczenia usług. Z tego
powodu standaryzacja usług oraz przeszkolenie kadry Wykonawcy w stosowaniu procedur
skutkuje oszczędnościami czasu wykonywania poszczególnych działań.
Wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia
Przy kalkulowaniu ceny ofertowej Wykonawca wziął pod uwagę również inne wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonywania zamówienia, w tym m.in.:
-
zwiększenie efektywności pracy poprzez swobodne łączenie obowiązków wykonywanych
na rzecz Zamawiającego przez personel Wykonawcy oraz innych obowiązków służbowych

kadry Wykonawcy
– z dochowaniem spełnienia wszelkich wymogów i obowiązków
wskazanych w SIWZ,
-
brak kosztów Helpdesku (wykorzystanie bieżącego potencjału)
Koszty pracy
Koszty pracy, których wartość została przyjęta do ustalenia ceny, nie są niższe od
minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-
5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz.U. Nr 200, poz. 1679 z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314).
Wykonawca posiada stałą, wykwalifikowaną kadrę do realizacji zamówienia. W związku
z powyższym jest w stanie zapewnić udział w wykonywaniu zamówienia przy jednoczesnej
optymaliz
acji kosztów jego utrzymania.
Suntar potwierdza zaoferowaną cenę za wykonanie przedmiotowego zamówienia.
Należy wskazać, iż w załączeniu do niniejszych wyjaśnień Suntar przedkłada szczegółową
kalkulację ceny zgodną z wezwaniem Zamawiającego.
2. Pomoc publiczna
Suntar nie korzysta z dozwolonej pomocy publicznej.
3. Wymagania w zakresie przepis
ów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu
społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie
Suntar w zakresie kalkulacji cenowej przyjęła stawki roboczogodzin zgodne z powszechnie
obowiązującymi przepisami.
4. Wymagania w zakr
esie przepisów prawa ochrony środowiska
Suntar w zakresie kalkulacji cenowej przyjął wszelkie wymagania w zakresie przepisów
prawa ochrony środowiska.
5.
Powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy
Suntar nie zamierza powierzyć wykonania jakiejkolwiek części przedmiotu zamówienia
podwykonawcy.

Dodatkowo wskazać należy, że Wykonawca posiada wyjątkowo stabilną sytuację
finansową oraz wysoki w skali prowadzonej działalności kapitał obrotowy, co oznacza, że
w ofercie zbędne było kalkulowanie kosztów finansowych obsługi kredytów na potrzeby
realizacji zamówienia. Ponadto podkreślamy również, za wyrokiem Sądu Okręgowego
w Katowicach z dnia 21 czerwca 2010 r., sygn. akt XIX Ga 175/10, że: „cena zatem „rażąco
niska” to taka, która jest nierealistyczna, znacząco odbiega od cen rynkowych stosowanych
w określonej branży. (…). Cena „rażąco niska” to taka, która została zaoferowana poniżej
kosztów wytworzenia usługi, czy też dzieła przez tego wykonawcę, który ją zaoferował.
Oznacza to, że dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców, nie daje jeszcze

podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną
rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności
określonego podmiotu. (…) podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny „rażąco
niskiej”, a nie ceny niskiej. Te dwa pojęcia nie są tożsame”. Jak wynika z treści art. 90 ust. 3
ustawy Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień, co w niniejszej
sprawie nie zachodzi, lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Za
wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 15 marca 2013 r., sygn. akt KIO 472/13, wskazać
należy, że: „w postępowaniu odwoławczym obowiązują zwykłe reguły dowodzenia, czyli
ciężar dowodu spoczywa na twierdzącym (art. 190 ust. 1 Pzp, art. 6 k.c.). Jeśli zamawiający
odrzuca ofertę po ocenie wyjaśnień otrzymanych na podstawie art. 90 ust.1 Pzp, winien –
w granicach wynikających z uzasadnienia odrzucenia oferty – wykazać przed Izbą, że
z treści wyjaśnień wynika zaoferowanie ceny rażąco niskiej. Zgodnie bowiem z art. 90 ust. 3
Pzp zamawia
jący odrzuca ofertę, jeśli wykonawca nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Mając na uwadze powyższe
potwierdzamy, iż przedmiot zamówienia został wyceniony zgodnie z SIWZ i załącznikami do
SIWZ oraz oświadczamy, że zaproponowana przez nas cena jest ceną realną. W niniejszej
sprawie nie zachodzi przesłanka do uznania ceny oferty Suntar za rażąco niską. Wykonawca
ponownie oświadcza, że cena naszej oferty została ustalona rzetelnie, z uwzględnieniem
wszystkich wymagań Zamawiającego i uwzględnia cały zakres przedmiotu zamówienia
określony w SIWZ. Cena ta została obliczona zgodnie z najlepszą wiedzą i doświadczeniem,
w sposób staranny i zapewnia realizację zamówienia w sposób należyty. Wykonawca
ponownie wskazuje, iż ustawa Pzp nie wprowadza nakazu jednokrotnych wyjaśnień, ani
zakazu kilkukrotnego wezwania do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny. Krajowa Izba
Odwoławcza wielokrotnie orzekała o dopuszczalności, a nawet obowiązku Zamawiającego
do żądania ponownych/dodatkowych wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, aż do
uzyskania odpowiedzi na wszystkie pytania i wątpliwości Zamawiającego. W wyroku z dnia
06 sierpnia 2015 r., s
ygn. akt KIO 1490/15 wskazano, iż: „Nie ma przeszkód, by
zamawiający prowadził wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny wieloetapowo, aż do uzyskania odpowiedzi na wszystkie pytania
i wątpliwości (poza przypadkiem opisanym w art. 90 ust. 3 p.z.p., gdy wykonawca nie
współpracuje i nie udziela wyjaśnień)”. Ponadto w wyroku z dnia 23 czerwca 2014 r., sygn.
akt KIO 1166/14 wskazano również, iż: „Wyjaśnienia ceny rażąco niskiej powinny zmierzać
do ustal
enia stanu faktycznego, aby umożliwić ocenę prawidłowości zastosowanej ceny.
Wyjaśnienia nie muszą być jednoetapowe, gdyż w miarę uzyskiwania wyjaśnień mogą
powstawać kolejne pytania. W przypadku podania w ofercie wyłącznie ceny globalnej (bez

jej rozbicia
w formularzu ofertowym lub cenowym), prawdopodobnie takie nawet być nie
mogą (...). Jeśli wykonawca w ramach wezwania do wyjaśnień otrzyma od zamawiającego
konkretne pytania, może udzielić mu szczegółowych odpowiedzi w kwestiach, które
najbardziej interes
ują zamawiającego. Jeśli takich pytań nie otrzyma, udziela odpowiedzi
w zakresie, który on sam uznaje za najbardziej istotny i trudno mu z tego robić zarzut”.
Natomiast w wyroku z dnia 10 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 586/14 wskazano, iż: „W razie
wątpliwości, co do złożonych wyjaśnień, w szczególności, gdy nie wyjaśniają one
oczekiwanego przez zamawiającego zakresu, zamawiający jest zobowiązany do uzyskania
dalszych wyjaśnień wykonawcy, by było możliwe dokonanie oceny, czy cena zawarta
w ofercie jest rzeczywiście ceną rażąco niską(…). Z powyższego wynika, że nawet
w sytuacji złożenia przez wykonawcę wyjaśnień, które nie rozwiewają wątpliwości
zamawiającego, brak jest podstaw do odrzucenia oferty na podstawie zarówno art. 90 ust. 3,
jak i art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., bez dalszych czynności zamawiającego zmierzających do
wyjaśnienia ceny oferty wykonawcy”. Ponadto w Wyroku z dnia 12 maja 2014 r., sygn. akt
KIO 785/14 wskazano, iż: „Przy ocenie wyjaśnień i dowodów zamawiający musi kierować się
realiami rynku i własnym doświadczeniem w zakresie realizacji tego typu usług
i dotychczasowego przebiegu usług serwisowych posiadanego sprzętu”. Tym samym, jeśli
Zamawiający poweźmie jakiekolwiek dalsze wątpliwości w odniesieniu do przedłożonych
informacji, Suntar gotowa jest niezwłocznie udzielić dodatkowych wyjaśnień. (…)”.

Zamawiający w II - wezwaniu z 19.02.2021 r. wskazał, że: „(…) Zamawiający zwrócił
się (pismem z dnia 11.02.2021 r.) z prośbą udzielenie wyjaśnień dotyczących ceny
zaoferowanej przez Państwa za wykonanie zamówienia na zakup centrali telefonicznej wraz
z aparatami telefonicznymi. Wyjaśnienia złożone w dniu 16.02.2021 r. nie zawierają
załącznika, jaki, zgodnie z treścią pisma, miał być do dokumentu dołączony: „Suntar
potwierdza zaoferowaną cenę za wykonanie przedmiotowego zamówienia. Należy wskazać,
iż w załączeniu do niniejszych wyjaśnień Suntar przedkłada szczegółową kalkulację ceny
zgodną z wezwaniem Zamawiającego.” Proszę o uzupełnienie wyjaśnień. (…)”.

W odpowiedzi SUNTAR Sp. z o.o. w piśmie z 23.02.2021 r. (II wyjaśnienia) stwierdził,
że: „(…) w związku z otrzymaniem ponownego wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny
w trybie art
. 90 ust. 1a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity: Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm., dalej jako: „Pzp” lub „Ustawa”) w zakresie
kalkulacji cenowej, która nie została pierwotnie załączona do wyjaśnień, niniejszym
pr
zedkładamy brakujący załącznik.

UWAGA! WSKAZUJEMY, ŻE BRAKUJĄCY PIERWOTNIE ZAŁĄCZNIK DO
WYJAŚNIEŃ
STANOWI
TAJEMNICĘ
PRZEDSIĘBIORSTWA.
W
ZWIĄZKU
Z POWYŻSZYM, WNOSIMY O ICH NIEUJAWNIANIE PODMIOTOM NIEUPRAWNIONYM,

W
SZCZEGÓLNOŚCI INNYM WYKONAWCOM
Wyjaśnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Na wstępie Wykonawca wyjaśnia, iż załącznik do
niniejszego pisma stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153,
poz. 1503 z późn. zm.). W związku z tym na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych, zastrzegamy go jako tajemnicę przedsiębiorstwa i wnosimy o jego
nieudostępnianie innym wykonawcom. Przypomnieć należy, że zgodnie z art. 11 pkt 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu
i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
k
orzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Tym samym określona informacja
stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia kumulatywnie trzy warunki:
− ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada
wartość gospodarczą,
− jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie
znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne
dla takich osób,
− podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.

Sposób
wyceny
tego
rodzaju
przedmiotu
zamówienia
jest
wartością
i doświadczeniem Wykonawcy stanowiącym o jego pozycji na rynku i nie może być
ujawniany osobom trzecim. Wiedza składająca się na zastosowany sposób wyceny stanowi
dla Wykonawcy informację o charakterze organizacyjnym, posiadającą znaczną wartość
gospodarczą, o czym świadczyć powinien choćby fakt zaoferowania Zamawiającemu
najkorzystniejszej ceny spośród wszystkich złożonych ofert. Koszty zostały skalkulowane
w oparciu o oferty uzyskane przez Wykonawcę od podmiotów zewnętrznych. Suntar
informuje również, że podjęła wszelkie niezbędne działania zmierzające do zachowania
poufności wiedzy w tym zakresie, stosując w swojej działalności m.in. rygorystyczną politykę
bezpieczeństwa dotyczącą informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, dzięki
czemu informacji poufnych nie udos
tępnia się podmiotom nieuprawnionym. Wskazać przy
tym należy, iż wiedzę w zakresie przedkładanych informacji, w szczególności w zakresie
kalkulacji ceny posiada jedynie ograniczony krąg osób. Ponadto zastrzeżone informacje nie
zostały ujawnione do wiadomości publicznej w jakikolwiek sposób. Jednocześnie
Wykonawca wskazuje, iż we wszystkich postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego, w którym przedstawiane są analogiczne informacje, zastrzegane są one jako

tajemnica przedsiębiorstwa. Powyższe stanowi wypełnienie przesłanek definiujących
tajemnicę przedsiębiorstwa i potwierdza zasadność dokonanego przez Wykonawcę
zastrzeżenia. W kontekście powyższego Wykonawca wskazuje na orzecznictwo Krajowej
Izby Odwoławczej, w szczególności na wyrok z dnia 29 grudnia 2014 r., sygn. akt KIO
2631/14: „informacje tam zawarte podlegają takiej ochronie, zawierają bowiem one
informacje dotyczące optymalizacji robót (indywidualne, specyficzne tylko dla tego
wykonawcy rozwiązania przyjęte do realizacji przedmiotowego postępowania), dotyczące
dostępności materiałów wraz z wykazem dostawców i ofertami cenowymi (stanowią wartość
gospodarczą), dotyczące organizacji robót (informacje organizacyjne)”. Ponadto w wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 czerwca 2013 r., sygn. akt KIO 11811/13 wskazano, iż:
„okoliczność, że wyjaśnienia składane w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy dotyczą elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny odczytanej podczas jawnego otwarcia ofert
w żaden sposób nie przesądza ich jawnego charakteru, gdyż decydujące znaczenie ma to,
czy treść tych wyjaśnień z punktu widzenia art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji może być uznana za informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa”. (…)”.

Nadto, zgodnie z
Rozdz. III Opis przedmiotu zamówienia w pkt 3.2:
„3.2. Warunki realizacji zamówienia oraz szczegółowy opis przedmiotu zmówienia
zawierają załączniki nr 1 - wzór umowy i nr 5 do siwz - opis przedmiotu zamówienia.”.

W ramach
Załącznika nr 5 do SIWZ OPZ Zamawiający określił, m.in. że:
„(…) Zamawiający wymaga dostawy systemu telekomunikacyjnego o następujących
parametrach: (…)
55. Wykonawca przed rozpoczęciem instalacji dokona w trybie roboczym z Zamawiającym,
pisemnych ustaleń na temat numeracji, instalacji i wymaganej konfiguracji sprzętu oraz
oprogramowania.
56. Wykonawca zaproponuje optymalną dla potrzeb Zamawiającego konfigurację systemu.
Jeżeli do wdrożenia wymaganej przez Zamawiającego funkcjonalności niezbędne będzie
dostarczenie dodatkowych licencji, Wykonawca dostarczy je w ramach dostawy, bez
dodatkowej opłaty.
57. Wykonawca przeszkoli minimum 5 osób wyznaczonych przez Zamawiającego z zakresu
obsługi i konfiguracji systemu w siedzibie Zamawiającego.
58. Wykonawca zapewni wsparcie administracyjne i techniczne systemu na okres minimum
36 miesięcy.
59. Wsparcie administracyjne i techniczne systemu obejmuje:
a.
administrowanie Systemem przez pierwsze 6 miesięcy od dnia podpisania umowy,
realizowane przez Wykonawcę; Zamawiający ma dostęp do czynności administracyjnych

realizowanych przez Wykonawcę oraz na bieżąco ma dostęp do informacji pozwalających na
przejęcie tych czynności,
b.
samodzielną administrację Systemem przez Zamawiającego w kolejnych miesiącach przy
ciągłym wsparciu przez Wykonawcę. Przez ciągłe wsparcie rozumie się: wsparcie
telefoniczne dla administratorów Systemu, wsparcie zdalne (zdalna administracja)
w przypadku skomplikowanych błędów bądź zmian konfiguracji oraz w przypadku zmian
konfiguracji sprzętowej bądź znaczących zmian konfiguracji oprogramowania, wsparcie na
miejscu.
60. W ramach Usługi wsparcia Zamawiający oczekuje w szczególności:
a.
okresowej weryfikacji poprawności działania i działań naprawczych poszczególnych
komponen
tów Systemu oraz analizy ich logów,
b.
monitorowania stanu działania Systemu, w szczególności: monitorowanie wydajności
Systemu, analizy komunikatów z systemu monitoringu, logów systemów operacyjnych i baz
danych, identyfikacji zagrożeń dla poprawnej pracy Systemu (działania pro aktywne), analizy
przyczyn wystąpienia błędów i przywrócenia Systemu po naprawieniu błędów, diagnozy
i opracowania zaleceń przy wystąpieniu problemów wydajnościowych. (…)
Aparat telefoniczny typ II (wraz z zasilaczem 230V)
– 20 szt.:
Funkcje telefonu: (…)
23) co najmniej 8 klawiszy funkcyjnych z podświetleniem
24) co najmniej 8 klawiszy funkcyjnych w których można zaprogramować funkcje
25) 8 klawiszy funkcyjnych: wiadomość, zestaw słuchawkowy, konferencja, wyciszenie,
wstrzymanie, transfer, redial, głośnomówiący (…)
Interfejs:
1) 2 porty RJ45 Gigabit Ethernet
2) PoE (IEEE 802.3af),
3)
1 port RJ9 (4P4C) na słuchawkę ręczną
4)
1 port RJ9 (4P4C) na zestaw słuchawkowy
5)
wbudowany port USB obsługujący zestawy słuchawkowe Bluetooth (za pomocą adapter
USB) o parowanie urządzeń mobilnych o obsługa dodatkowych modułów sekretarskich o 1
port RJ12 (6P6C) EHS (…)”. Zgodnie z treścią formularzy ofertowych

SUNTAR Sp. z o.o.,
jak i TELEKOMFORT DOMIN Sp. j. zaoferowali obaj
– system telekomunikacyjny:
Producent: Suntar Professional Services Sp. z o.o., Nazwa produktu, model: SwitchVoIP
2000; system taryfikacyjny
i zarządzania: Producent: Suntar Professional Services Sp. z o.o.
Nazwa produktu systemu taryfikacyjnego: SwitchVoIP Biling, Producent: Suntar Professional
Services Sp. z o.o.,
Nazwa produktu systemu zarządzania: SwitchVoIP Monitoring; -
aparatów telefonicznych typ I Yealink T33G; - aparatów telefonicznych typ II Yealink T46U.

Do pozostałych kwestii Izba odniesie się w ramach poszczególnych zarzutów.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp),
oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego
materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
O
dnośnie pierwszego zarzutu, Izba uznała w/w zarzut za zasadny.
W ocenie Izby, wyjaśnienia z 16.02.2021 r. są niewystarczające aby wykazać, ze
Wykonawca zaoferował cenę, która nie jest rażąco niska. Należy zauważyć, że zasadnie
wskazywał Odwołujący na brak jakiegokolwiek dowodu na potwierdzenie realności
zaoferowanej ceny. Wzmiankowana w treści wyjaśnień z 16.02.2021 r. kalkulacja nie została
dołączona. A jej dowezwanie na skutek II wezwania z 19.02.2021 r. wraz z wyjaśnieniami
z 23.02.2021 r., I
zba uznaje za niedopuszczalne, a zarazem spóźnione. Nadto, sama
kalkulacja operuje pewnymi kwotami, które z uwagi na charakter zamówienia mają swoje
oparcie w cenach zakupu określonego sprzętu od producentów. Wykonawca nie przedstawił
ofert będących źródłem cen wynikających z tej kalkulacji. Jednocześnie, pewne okoliczności
faktyczne wzmiankowane w wyjaśnieniach z 16.02.2021 r. nie zawierają istniejącego
przełożenia na zaoferowana cenę. Nie wiadomo w jaki sposób przedstawione okoliczności
przekładają się, tzn. mają wpływ na zaoferowanie takiej, a nie innej ceny. Izba wskazuje za
orzecznictwem wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie z 13.03.2015 r., sygn. akt: IX Ca 39/15:
"(...) warto przywołać wyrok KIO z dnia 20 grudnia 2013 r., sygn. akt KIO 2794/13, w którym
I
zba zauważyła, że »nie można z góry przesądzić, czy w danym przypadku konieczne było
przedstawienie wraz z wyjaśnieniami stosownych dowodów, czy też wystarczające było tylko
wskazanie i powołanie określonych informacji. Można natomiast sformułować jeden
ge
neralny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być bezwzględnie
egzekwowany − wyjaśnienia powinny być konkretne. Stosowana powszechnie
w dokumentach tego typu beletrystyka polegająca na mnożeniu ogólników o wielkim
doświadczeniu wykonawcy, jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów,
wdrożeniu niezwykle nowoczesnych, energooszczędnych technologii, posiadaniu
wykwalifikowanej acz taniej kadry, położenia siedziby blisko miejsca wykonania zamówienia,
etc. przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych do
uchwycenia wartościach ekonomicznych....«. Nawiązując do tego wyroku Sąd Okręgowy
wskazuje, że wykonawca winien dążyć do wykazania wartości rynkowej poszczególnych
elementów zamówienia, a tego bez wątpienia skarżący zaniechał".
W ocenie Izby wyjaśnienia nie tylko są gołosłowne, nie zawierają bowiem żadnych
dowodów (czego wymaga art. 90 ust. 2 Pzp), ale są nadzwyczaj ogólne i szablonowe.
W
żaden sposób nie można uznać, że odnoszą się stricte do zaoferowanej ceny w tym

postępowaniu, nie stanowią bowiem materiału, na podstawie którego zamawiający mógł
uznać, że zaoferowana cena ma charakter realny i pozwala na prawidłową realizację
zamówienia zgodnie z wymaganiami dokumentacji postępowania. Natomiast wyjaśnienia
powinny być oceniane przez pryzmat zawodowego wykonywania działalności na rynku
zamówień publicznych, a tergo standardu oceniane wyjaśnienia nie spełniają.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie drugiego zarzutu, Izba uznała w/w zarzut za niezasadny.
Przedmiotowy zarzut dotyczył tak oferty SUNTAR Sp. z o.o., jak i TELEKOMFORT
DOMIN Sp. j. Izba biorąc pod uwagę całokształt okoliczności i złożone dowody, tak przez

SUNTAR Sp. z o.o., TELEKOMFORT DOMIN Sp. j.
, jak i Odwołującego oddaliła zarzut.
Względem wymaganych 8 klawiszy funkcyjnych i brakującego klawisza: konferencje. Należy
wskazać, że tak pkt 25 OPZ, jak i 23 i 24 odnoszą się wprost do klawiszy funkcyjnych.
Jednakże postanowienia OPZ mimo, ze we wskazanych punktach wszystkie odnoszą się do
klawiszy funkcyjnych, to w żaden sposób nie precyzują w jaki sposób oczekiwane przez
Zamawiającego funkcję w aparacie telefonicznym mają być spełnione, czy też zrealizowane.
Zamawiający pozostawił to swobodzie wykonawcom. W konsekwencji należy uznać
zasadność stanowiska SUNTAR Sp. z o.o., że Zamawiający nie oczekiwał klawiszy
funkcyjnych dedykowanych konkretnie pod m.in. konferencje. W rezultacie trafnym
i wystarczającym była możliwość zapewnienia klawisza funkcyjnego: konferencje poprzez
zaprogramowanie jednego z istniejących klawiszy, na co jednoznacznie wskazywały (na taka
możliwość) dowody złożone przez SUNTAR Sp. z o.o., jak i TELEKOMFORT DOMIN Sp. j.
Aparat posiada n
ie 7 klawiszy, ale 17, co umożliwia takie działanie. Względem portu RJ12
(6P6C) EXS. Należy podnieść, że postanowienia OPZ jednoznacznie wskazywały na
konieczność zaoferowanie aparatu z określonymi interfejsami. Przy czym, Zamawiający nie
oczekiwał wbudowanego portu RJ12, ale wbudowanego portu USB obejmującego zestaw
słuchawkowy Bluetooth (za pomocą adaptera USB). Dalsza część poniżej tego wymogu, to
możliwość do czego może być wykorzystany port USB (określone funkcję) m.in. do 1 portu
RJ12 (6P6C) EXS. W k
onsekwencji nie zasadne jest stanowisko Odwołującego z odwołania,
jak i argumentacja z rozprawy, że należało w ramach oferty (jej formularzu) zaoferować
również stosowny adapter (przejściówkę) pozwalającą za jej pomocą uzyskać port RJ12. Na
kanwie dokument
acji postępowania należało bowiem zapewnić urządzenie z portem USB, za
pomocą którego można podłączyć zestaw słuchawkowy EXS, co nie znaczy, że taki zestaw
należało zaoferować, tak jak nie należało zaoferować innych urządzeń, które można
podłączyć, w szczególności w zakresie wymienionych w OPZ „odnośnie portu USB”.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Odnośnie trzeciego zarzutu, Izba uznała w/w zarzut za niezasadny.
Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego z odwołania i rozprawy odnośnie
rzekomych podobieństw pomiędzy formularzem ofertowym, oświadczeniem o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu czy też oświadczeniu o przynależności do grupy
kapitałowej

SUNTAR Sp. z o.o., jak i TELEKOMFORT DOMIN Sp. j.
Przywołane
podobieństwa w odwołaniu (np. co do czcionki, znaków interpunkcyjnych, używania tych
samych znaków graficznych) oraz na rozprawie (identyczny charakter daty oraz
miejscowości wskazanej w oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu,
takiego samego rodzaju p
rzekreślenia w tym oświadczeniu znajdujące się w dalszej jego
części, obecność w formularzu ofertowym kropki po numerze telefonu osoby wyznaczonej do
kontaktu z Zamawiającym) nie są w swej treści jednoznaczne, gdyż dokumenty te zawierają
także różnice (czcionka ukośna/prosta w formularzach ofertowych, odstępy/brak odstępu
w numerze telefonu

osoby wyznaczonej do kontaktu z Zamawiającym,

czcionka
ukośna/prosta daty oraz miejscowości wskazanej w oświadczeniu o spełnianiu warunków
udziału w postępowaniu). Odwołujący skupił się na rzekomych podobieństwach
dokumentów, pomijając różnice w ich treści, wycinkowo wskazując na to, co było pasujące
pod jego tezę, jednakże oceniając treść dokumentu należy spojrzeć na niego w całości, a nie
subiektywnie
powybierać fragmenty, które są dla strony wygodne i pominąć całą resztę.
Nadto, Izba uwzględniła okoliczność, że Zamawiający przygotowywał określone wzorce tych
dokumentów, tak formularz, jak i przywołane oświadczenia określając zasady dokonywania
skreśleń określonych fragmentów w wypadku, gdy nie mają one zastosowania, czy też ich
nie dotyczą. Okoliczność zaoferowania tych samych systemów telekomunikacyjnych,
taryfikacyjnych i zarządzania oraz aparatów telefonicznych nie może świadczyć sama
w sobie o zmowie przetargowej.
A dodatkowo uwzględniono, że wybór urządzeń
spełniających wymagania Zamawiającego jest ograniczony, szczególnie w zakresie
urządzeń, których nie trzeba dostosowywać pod wymagania Zamawiającego. Okolicznością
notoryjną jest fakt, że dostosowywanie ma wpływ na zwiększenie ceny, więc racjonalnym jest
wybór urządzeń, których nie trzeba modyfikować, zaś Odwołujący, pomimo stanowiska, że
istnieje wiele urządzeń spełniających wymagania Zamawiającego, które można zaoferować
(sam
oferując także urządzenia takie jak inny wykonawca w przetargu) nie udowodnił
podnoszonej okoliczności.
W rezultacie Odwołujący nie wykazał powiązań między firmą SUNTAR Sp. z o.o.,
a TELEKOMFORT DOMIN Sp. j.
Izba także wskazuje, że TELEKOMFORT DOMIN Sp. j.
zanegował wybór oferty SUNTAR Sp. z o.o. w oddzielnym odwołaniu (sygn. akt: KIO
924/21). Odnośnie powiązań osobowych między SUNTAR Sp. z o.o., a Suntar Professional

Services Sp. z o.o., to Przystępujący SUNTAR Sp. z o.o. im nie przeczył wskazując, że nie
mogą one same w sobie świadczyć o zmowie przetargowej, tym bardziej, że SUNTAR Sp.
z o.o. jest oddzielnym podmiotem gospodarczym.
Niewątpliwe istnieją różnicę w ramach
wspólników obu podmiotów oraz wysokości ich udziałów. Nadto istnienie powiązań
osobowych, czy siedziby pomiędzy SUNTAR sp. z o.o. i Suntar Professional Services sp.
z o.o. nie pozwala w żaden sposób na ustalenie, że istnieje niedopuszczalne porozumienie
pomiędzy SUNTAR sp. z o.o. TELEKOMFORT DOMIN sp. j. Odwołujący w tym zakresie nie
przedstawił dowodów, ani twierdzeń świadczących o istnieniu takiego porozumienia
wywodzonego
z faktu powiązań pomiędzy SUNTAR sp. z o.o. i Suntar Professional
Services.
Należy więc uznać, że całokształt okoliczności sprawy nie pozwalał na racjonalne
i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do zawarcia zmowy przetargowej. Izba
podzieliła stanowisko zgodnie z którym: „(…) stwierdzenie zmowy przetargowej wymaga
każdorazowo ustalenia na podstawie okoliczności danej sprawy, analizy całokształtu zdarzeń
i czynności, które mają miejsce, w taki sposób, że doprowadzą one do stwierdzenia, że
w toku typowych, normalnych czynności, ocenianych przez pryzmat logiki, zasad
doświadczenia życiowego oraz statystycznego prawdopodobieństwa, pewne zdarzenia nie
miałyby szansy zaistnieć, gdyby nie niedozwolone porozumienie. Innymi słowy, stwierdzenie
zmowy przetargowej, o ile odbywa się nie na podstawie wyraźnego i pozostającego poza
jakimikolwiek wątpliwościami porozumienia, wymaga ustalenia, że niepodobieństwem jest,
by określony stan rzeczy zaistniał w wyniku zwykłego przypadku i normalnego, typowego
przebiegu zdarzeń, lecz jego źródłem jest porozumienie zainteresowanych podmiotów
mające na celu określony rezultat rynkowy.”. (za wyrokiem KIO z 13.07.2021 r., sygn. akt:
KIO 1171/20).
W konsekwencji powyższego stanowiska, w ocenie Izby, brak jest także
podstaw do wzywania do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, w spornym zakresie.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Wobec uwzględnienia pierwszego zarzutu, Izba uwzględniła także zarzut naruszenia
przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 Pzp, jako zasadny.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W
tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła częściowo odwołanie o sygn. akt: KIO 908/21
na podstawie art. 553 zdanie pierwsze, 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 Pzp
oraz orzekła jak
w sentencji.

Odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 924/21:


TELEKOMFORT DOMIN Sp. j.
sformułowało w odwołaniu następujące zarzuty
naruszenia przez
Zamawiającego:
a) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Suntar z uwagi
na zaoferowanie rażąco niskiej
ceny, brak złożenia kompletnych wyjaśnień, bezpodstawne ponownie wezwanie wykonawcy
do wyjaśnień rażąco niskiej ceny (w tym samym zakresie), ewentualnie brak wykazania, iż
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, mimo że to wykonawcę obciąża ciężar wykazania tej
okoliczności,
b) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia załączników do
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, mimo że wykonawca nie wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowi
ą̨ tajemnicę przedsiębiorstwa.

Izba dokonała następujących ustaleń:
W zakresie
odwołania o sygn. akt: KIO 924/21, Izba przywołuje stan faktyczny
wynikający z treści odwołaniu oraz odpowiedzi na odwołanie z 20.05.2021 r. Nadto,
przywołuje stan faktyczny przytoczony do sprawy o sygn. akt: KIO 908/21. Do pozostałych
kwestii
Izba odniesie się w ramach poszczególnych zarzutów.


Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552
ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu
zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

Odnośnie pierwszego zarzutu, Izba uznała w/w zarzut za zasadny.
W tym zakresie Izba ponawia argumentacje przedstawioną w zakresie pierwszego
zarzutu w sprawie
o sygn. akt: KIO 908/21 uznając ją za adekwatną względem zarzutu
pierwszego w odwołaniu o sygn. akt: KIO 924/21.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Odnośnie drugiego zarzutu, Izba uznała w/w zarzut za zasadny. W tym zakresie Izba
w
skazuje na następujące okoliczności. Po pierwsze, w pierwotnym wyjaśnieniach z 16.02.
2021 r. (I
– wyjaśnienia) SUNTAR Sp. z o.o. nie zastrzegł załącznika, tj. kalkulacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa. W rezultacie późniejsze zastrzeżenia przy II - wyjaśnieniach jest,
w ocenie Izby nieskuteczne (spóźnione), gdyż nie zostało skutecznie dokonane zastrzeżenie

tajemnicy przedsiębiorstwa przy pierwszej czynności Wykonawcy. Izba wskazuje za
orzecznictwem:
„Przepis art. 8 ust. 3 Pzp, określa również moment, w którym wykonawca
obowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych informacji zawartych
w ofercie, wskazując, iż powinno to nastąpić najpóźniej do upływu terminu składania ofert.
W odniesieniu do dokumentów przedstawianych na późniejszych etapach postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego należy przyjąć, że zasadność zastrzeżenia zawartych
w nich informacji musi być wykazana wraz ze złożeniem takiego dokumentu. (…)” (za
wyrokiem KIO z 15.01.2020 r., sygn. akt: KIO

2616/19).

Po drugie, Wykonawca nie wykazał wszystkich trzech przesłanek pozwalających na
uznanie że kalkulacja ma charakter tajemnicy przedsiębiorstwa. Jeśli bowiem uznać, że
Wykonawca wskazał wartość gospodarczą tej kalkulacji, to w żaden sposób nie wykazał, ze
podjął w stosunku do niego niezbędne działania w celu zachowania poufności. Wykonawca
nie przedstawił żadnych dowodów na to, że jest u niego dokument określający politykę
bezpieczeństwa w firmie, czy też kopii wyciągów umów z pracownikami zobowiązujących ich
do zachowania poufności. Izba wskazuje za wyrokiem KIO z 13.03.2018 r., sygn. akt: KIO
315/18:
„(…) zasadność dokonania zastrzeżenia powinna być dokonywana na podstawie
podanych przez danego Wykonawcę argumentów, a nie samego charakteru zastrzeżonych
informacji. Taka argumentacja winna być poparta dowodami, gdyż wykazanie z tym się
niewątpliwie wiąże. A przynajmniej jeśli istnieją określone ograniczenia /okoliczność takich
ograniczeń przywołana/ co do możliwości dowodowych w tym zakresie, winny być one, tj.
określone dowody także przywołane z nazwy w uzasadnieniu – np. dany dokument,
regulacja, zarządzenie, polityka bezpieczeństwa – w sposób pozwalający na uznanie że ta
informacja jest wiarygodna, a dany dokument rze
czywiście istnieje. Albo złożony
w ograniczonym zakresie
– fragmentu, wyciągu, pierwsza strona, bez podania danych
osobowych, z klauzulą poufności. Izba podnosi za wyrokiem KIO z 10.03.2016 r., sygn. akt:
KIO 223/16, KIO 224/16,
KIO 225/16, KIO 228/16: „Dla prawidłowego wykazania, o którym
mowa w tym przepisie, nie wystarczą jedynie gołosłowne i ogólnikowe twierdzenia, bez
odniesienia się do konkretnych faktów, działań itd. Na konieczność wykazania jednoznacznie
wskazywano w toku prac nad znowelizowaniem tego przepisu m.in. podczas prac podkomisji
nadzwyczajnej do rozpatrzenia: poselskich projektów ustaw o zmianie ustawy - Prawo
zamówień publicznych - plik wideo z 21.03.2014 r. - plik wideo z 10.VII.2014 r.”., czy też
wyrokiem KIO z 01.06.2020 r., sygn. akt: KIO 477/20:
„(…) zasadność dokonania
zastrzeżenia powinna być dokonywana na podstawie podanych przez danego wykonawcę
argumentów, a nie samego charakteru zastrzeżonych informacji. Taka argumentacja winna
być poparta dowodami, gdyż wykazanie z tym się niewątpliwie wiąże". Izba także wskazuje,
ze wycenie podlegały określone elementy wskazane w OPZ, więc wątpliwe jest aby wiedza

składająca się na zastosowany sposób wyceny stanowiła dla Wykonawcy informacje
o
charakterze organizacyjnym. W żaden sposób nie zostało to wykazane, biorąc pod uwagę,
że elementy konieczne do wyceny wynikały z OPZ i były powszechnie znane wszystkim
Wykonawcom. Przykładowo od pkt 55 do 60 OPZ.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W
tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie o sygn. akt: KIO 924/21 na
podstawie art. 553 zdanie pierwsze, 554 ust. 1 pkt 1
Pzp oraz orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp,
a także w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 oraz § 7 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami). Jednocześnie w zakresie sprawy
o sygn. akt: KIO 908/21 Izba odstąpiła od stosunkowego rozdzielenia kosztów w oparciu
o § 7 ust. 5 wskazanego wyżej rozporządzenia. Uznając, że przemawia za tym rodzaj
uwzględnionych zarzutów, ich waga, jak i sytuacja procesowa, która zaistniała
w przedmiotowym postępowaniu. Przede wszystkim uwzględnione zarzuty Odwołującemu
Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne
dają szansę na osiągnięcie celu wynikającego
z wniesionego odwołania i przybliżają go do uzyskania zamówienia, tym samym Wykonawca
eliminując Przystępującego z postępowania zaspokoił większość żądań podniesionych
w odwołaniu. Izba uznała także wniosek Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 908/21
o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. w maksymalnej
kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 5 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). Izba
uznała również wniosek Odwołującego w sprawie o sygn. akt: KIO 924/21 o zasądzenie
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym
rachunkiem
(§ 5 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).

Izba, działając na podstawie art. 556 Pzp, wydała w sprawach o sygn. akt: KIO
908/21, sygn. akt: KIO 924/21
orzeczenie łączne.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
• Sygn. akt KIO 2028/21 z dnia 2021-07-27
• Sygn. akt KIO 1640/21 z dnia 2021-07-07
• Sygn. akt KIO 1381/21, KIO 1388/21 z dnia 2021-07-05
• Sygn. akt KIO 1704/21 z dnia 2021-07-01