rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-04-26
rok: 2021
data dokumentu: 2021-04-26
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 938/21
KIO 938/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 kwietnia 2021 r., w Warszawie,
odwołania
wniesionego do Preze
sa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2021 r. przez
wykonawcę Baxter Polska sp. z o.o., ul. Kruczkowskiego 8; 00-380 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiatowy Zakład Opieki
Zdrowotnej, ul. Radomska 70; 27-200 Starachowice,
przy udziale wykonawcy Fresenius Medical Care Polska S.A., ul. Krzywa 13; 60-118
Poznań, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie
zamawiającego,
odwołania
wniesionego do Preze
sa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 marca 2021 r. przez
wykonawcę Baxter Polska sp. z o.o., ul. Kruczkowskiego 8; 00-380 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiatowy Zakład Opieki
Zdrowotnej, ul. Radomska 70; 27-200 Starachowice,
przy udziale wykonawcy Fresenius Medical Care Polska S.A., ul. Krzywa 13; 60-118
Poznań, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści SWZ
oraz Ogłoszenia o zamówieniu w sposób nienaruszający zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, umożliwiający złożenie oferty
przez więcej niż jednego wykonawcę w zakresie pakietu 1 pkt 1 i 2 oraz pakietu 2A.
2. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Powiatowy Zakład Opieki Zdrowotnej,
ul. Radomska 70; 27-200 Starachowice i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Baxter
Polska sp. z o.o., ul. Kruczkowskiego 8; 00-380 Warszawa,
tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Powiatowy Zakład Opieki Zdrowotnej, ul. Radomska
70; 27-200 Starachowice na rzecz Baxter Polska sp. z o.o., ul. Kruczkowskiego
8; 00-380 Warszawa
kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych,
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ust
awy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 938/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Powiatowy Zakład Opieki Zdrowotnej w Starachowicach prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Dostawa dializatorów, przewodów, igieł oraz koncentratów do
dializy dla Powiatowego Zakładu Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Starachowicach.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 18 marca 2021 r. pod numerem: 2021/BZP 00019616.
Dnia 23 marca 2020 roku wykonawca Baxter Polska sp. z o.o.
(dalej „Odwołujący”) wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnej z przepisami ustawy
Pzp,
czynności zamawiającego polegającej na ukształtowaniu w postępowaniu treści
warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia, w tym SWZ wraz
z załącznikiem nr 5 „Wykaz asortymentowo-cenowy”, stanowiącym jednocześnie
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z obowiązującymi przepisami
Prawa Z
amówień Publicznych poprzez:
1.
sformułowanie przez zamawiającego w zakresie pakietu 1 punkt 1 postępowania
wymogów dotyczących dializatorów (typ 1) w sposób naruszający i ograniczający
uczciwą konkurencję oraz zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający
bowiem parametry te określił w sposób nadmierny oraz w sposób charakterystyczny
dla urządzeń wyłącznie jednego producenta, a w konsekwencji – wykluczył w sposób
nieuzasadniony wyroby innych producentów, faktycznie dopuszczając do realizacji
zamówienia wyłącznie jednego wykonawcę.
a)
Zamawiający sformułował wymagania dotyczące dializatorów (typ 1) – 1500 sztuk
w sposób niezgodny z przepisami ustawy PZP w następującym zakresie:
1)
wymóg pojemności dializatora maksimum 100 ml;
2)
wymóg klirens mocznika minimum 180 ml/min.;
3)
wymóg klirens kreatyniny minimum 160 ml/min;
4)
wymóg klirens fosforanów minimum 150 ml/ min.;
5)
wymóg współczynnika UF maksimum 15 ml/ h x mmHg;
6)
wymóg sterylizacja parą wodną;
podczas gdy łącznie wszystkie te parametry jest w stanie spełnić wyłącznie jedno istniejące
na rynku urządzenie, co w efekcie stanowi naruszenie przepisu art. 16 pkt 1), 2) i 3) ustawy
PZP w związku z art. 99 ust. 4, 5 i 6 ustawy PZP w związku z art. 266 ustawy PZP.
b)
Jednym z wymogów postawionych przez zamawiającego jest klirens kreatyniny
minimum 160 ml/min., podczas gdy w ocenie o
dwołującego parametr ten określony
został w sposób nadmierny, gdyż faktycznie nie ma on wpływu na proces hemodializy.
Bowiem odchylenia wartości klirensów dializatorów firmy Baxter od wymaganych, nie
mają istotnego znaczenia klinicznego dla pacjenta. Dobór dializatora podlega
indywidualizacji w zależności od masy ciała pacjenta, wielkości diurezy resztkowej
oraz nasilenia katabolizmu, które to parametry mogą ulegać zmianie. Nie ma
jednoznacznej
opinii w środowisku nefrologicznym, czy oceniając klirensy dializatora
większe znaczenie ma wielkość klirensu kreatyniny, będącej toksyną mocznicową
z grupy małych cząsteczek, a więc podlegających łatwiejszemu usunięciu, czy
fosforanów, będących przedstawicielem średnich cząsteczek, odpowiedzialnych za
stan zapalny i powikłania sercowo-naczyniowe. Tak więc istotne jest wzięcie pod
uwagę obydwu parametrów z większą tolerancją dla ich wartości matematycznych,
z umiarkowanie większym skupieniem się na fosforanach.
co w efekcie stanowił naruszenie przepisu art. 16 pkt 1), 2) i 3) w związku z art. 99 ust. 4, 5
i 6 w związku z art. 266 ustawy Pzp.
2.
sformułowanie przez zamawiającego w zakresie pakietu 1 punkt 2 postępowania
wymogów dotyczących dializatorów (typ 2) w sposób naruszający i ograniczający
uczciwą konkurencję oraz zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający
bowiem parametry te określił w sposób nadmierny oraz w sposób charakterystyczny
dla urządzeń wyłącznie jednego producenta, a w konsekwencji – wykluczył w sposób
nieuzasadniony wyroby innych producentów, faktycznie dopuszczając do realizacji
zamówienia wyłącznie jednego wykonawcę.
a)
Zamawiający sformułował wymagania dotyczące dializatorów (typ 2) – 3500 sztuk
w sposób niezgodny z przepisami ustawy PZP w następującym zakresie:
1)
wymóg pojemności dializatora maksimum 100 ml;
2)
wymóg klirens mocznika minimum 190 ml/min.;
3)
wymóg klirens kreatyniny minimum170 ml/ min.;
4)
wymóg klirens fosforanów minimum 160 ml/ min.;
5)
wymóg współczynnika UF maksimum 20 ml/ h x mmHg.
podczas gdy łącznie wszystkie te parametry jest w stanie spełnić wyłącznie jedno istniejące
na rynku urządzenie − co w efekcie stanowił naruszenie przepisu art. 16 pkt 1), 2) i 3)
w związku z art. 99 ust. 4, 5 i 6 w związku z art. 266 ustawy Pzp.
b)
Jednym z wymogów postawionych przez zamawiającego jest klirens kreatyniny
minimum 170 ml/min. oraz pojemność dializatora maksimum 100 ml, podczas gdy
w ocenie Odwołującego parametry te określone zostały w sposób nadmierny, gdyż
faktycznie nie mają one wpływu na proces hemodializy.
Bowiem odchylenia wartości klirensów dializatorów firmy Baxter od wymaganych,
nie mają istotnego znaczenia klinicznego dla pacjenta. Dobór dializatora podlega
indywidualizacji w zależności od masy ciała pacjenta, wielkości diurezy resztkowej
oraz nasilenia katabolizmu, które to parametry mogą ulegać zmianie. Nie ma
jednoznacznej opinii w środowisku nefrologicznym, czy oceniając klirensy
dializatora większe znaczenie ma wielkość klirensu kreatyniny, będącej toksyną
mocznico
wą z grupy małych cząsteczek, a więc podlegających łatwiejszemu
usunięciu, czy fosforanów, będących przedstawicielem średnich cząsteczek,
odpowiedzialnych za stan zapalny i powikłania sercowo-naczyniowe. Tak więc
istotne jest wzięcie pod uwagę obydwu parametrów z większą tolerancją dla ich
wartości matematycznych, z umiarkowanie większym skupieniem się na
fosforanach.
− co w efekcie stanowił naruszenie przepisu art. 16 pkt 1), 2) i 3) w związku z art. 99 ust. 4, 5
i 6 w związku z art. 266 ustawy Pzp.
3. sfor
mułowanie przez zamawiającego w zakresie pakietu 2A postępowania wymogów
dotyczących przewodów do przeprowadzania dializ do dializy na dwie igły w sposób
naruszający i ograniczający uczciwą konkurencję oraz zasady równego traktowania
wykonawców. Zamawiający bowiem parametry te określił w sposób nadmierny oraz
w sposób charakterystyczny dla urządzeń wyłącznie jednego producenta,
a w konsekwencji
– wykluczył w sposób nieuzasadniony wyroby innych producentów,
faktycznie dopuszczając do realizacji zamówienia wyłącznie jednego wykonawcę.
Zamawiający sformułował zatem wymagania przewodów do przeprowadzania dializ –
Aparaty do HD Fresenius
– 4800 sztuk przewodów do dializy dwuigłowej w sposób
niezgodny z przepisami ustawy PZP poprzez określenie następujących wymogów:
1)
łącznik A-V jako obligatoryjny element kompletu będącego przedmiotem
zamówienia;
2)
wymóg jeziorka na linii żylnej o przekroju 22 mm;
3)
wpływ krwi do jeziorka tętniczego drenem doprowadzającym od dołu;
4)
wymóg odklejanej nalepki identyfikacyjnej na opakowaniu drenów
podczas gdy łącznie wszystkie te parametry jest w stanie spełnić wyłącznie jedno istniejące
na rynku urządzenie − co w efekcie stanowił naruszenie przepisu art. 16 pkt 1), 2) i 3)
w związku z art. 99 ust. 4, 5 i 6 w związku z art. 266 ustawy Pzp.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz
nakazanie z
amawiającemu:
1) dokonanie modyfikacji SWZ w zakresie wskazanym w o
dwołaniu, poprzez zmianę
zaskarżonych postanowień zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu;
2)
dokonanie odpowiednich zmian w treści ogłoszenia o zamówieniu dotyczącym
przedmiotowego postępowania, w takim zakresie, w jakim treść tego ogłoszenia będzie
stała w sprzeczności z treścią SWZ zmienioną w wyniku uwzględnienia tego
odwołania;
3) pr
zedłużenie terminu składania ofert o czas niezbędny na sporządzenie oferty;
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzanie następujących dowodów:
a) Broszura Dialysers and filters product range Fresenius Medical Care, strona 6
− w celu wykazania, że zamawiający skonstruował opis przedmiotu zamówienia
w zakresie Pakietu 1 punkt 1 i 2 w niniejszego p
ostępowania (załącznik nr 5 do SWZ)
w sposób ograniczający konkurencję pomiędzy wykonawcami, tj. dobierając poszczególne
parametry w taki sposób, że faktycznie jedynie wyłącznie jeden podmiot będzie mógł złożyć
ważną ofertę i uzyskać niniejsze zamówienie.
b) Broszura Fresenius Medical Care Bloodlines, Tubing systems, Accessories
– strona
6, strona 11
− w celu wykazania, że zamawiający skonstruował opis przedmiotu zamówienia
w zakresie Pakietu 2A niniejszego p
ostępowania (załącznik nr 5 do SWZ) w sposób
ograniczający konkurencję pomiędzy wykonawcami, tj. dobierając poszczególne parametry
w taki sposób, że faktycznie jedynie wyłącznie jeden podmiot będzie mógł złożyć ważną
ofertę i uzyskać niniejsze zamówienie.
c)
Dokumentacja postępowania „Dostawa dializatorów, przewodów, igieł oraz
koncentratów do dializy dla Powiatowego Zakładu Opieki Zdrowotnej z siedzibą
w Starachowicach
” P/01/02/2021/SD wraz z wniesionym przez Baxter odwołaniem
− w celu wykazania, że zamawiający uprzednio opisał przedmiot zamówienia w sposób
ograniczający uczciwą konkurencję, a Baxter wniósł odwołanie od tak ukształtowanego OPZ,
w wyniku którego zamawiający unieważnił postępowanie i w ograniczonym zakresie dokonał
zmiany, o którą wnosił odwołujący, co mimo wszystko nie doprowadziło do zachowania
konkurencyjności w postępowaniu.
d)
Dokumentacja postępowania „Dostawa dializatorów, przewodów, igieł oraz
koncentratów do dializy dla Powiatowego Zakładu Opieki Zdrowotnej z siedzibą
w Starachowicach
” z 2018 r., znak: P/09/03/2018/SD (ogłoszenie, SIWZ, OPZ, informacja
z otwarcia ofert)
− w celu wykazania, że zamawiający niezmiennie, od 2018 r. opisuje przedmiot
zamówienia w sposób wskazujący na jednego wykonawcę (Fresenius Medical Care S.A.)
oraz, że jedynie ten wykonawca przystępuje do postępowań realizowanych przez tego
zamawiającego.
e)
Dokumentacja postępowania „Dostawa dializatorów, przewodów, igieł oraz
koncentratów do dializy dla Powiatowego Zakładu Opieki Zdrowotnej z siedzibą
w Starachowicach
” z 2019 r., znak: P/28/05/2019/SD (ogłoszenie, SIWZ, OPZ, informacja
z otwarcia ofert)
− w celu wykazania, że zamawiający niezmiennie, od 2018 r. opisuje przedmiot
zamówienia w sposób wskazujący na jednego wykonawcę (Fresenius Medical Care S.A.)
oraz, że jedynie ten wykonawca przystępuje do postępowań realizowanych przez tego
zamawiającego.
f)
Broszura Nipro Elisio
– L Synthetic Hollow Fiber Dialyzer
− w celu wykazania, że zamawiający ukształtował opis przedmiotu zamówienia w sposób,
który uniemożliwia złożenie oferty nie tylko odwołującemu, ale również innym wykonawcom
funkcjonującym na rynku.
g)
Broszura Allmed’s combined catalogue Polypure
− w celu wykazania, że zamawiający ukształtował opis przedmiotu zamówienia w sposób,
który uniemożliwia złożenie oferty nie tylko odwołującemu, ale również innym wykonawcom
funkcjonującym na rynku.
h) Yamada -
PHOSPHATE OVERLOAD INDUCES MIA SYNDROME, artykuł
− w celu wykazania, że odchylenia wartości klirensów dializatorów firmy Baxter od
wymaganych, nie mają istotnego znaczenia klinicznego dla pacjenta, ponieważ fosforany są
głównym czynnikiem powodującym zaburzenia sercowo-naczyniowe i rozwój zespołu
niedożywienie-stan zapalny–ateroskleroza, co wskazuje że określony przez zamawiającego
parametr klirensa kreatyniny jest określony w sposób nadmierny, ponieważ brak jest prac
naukowych, które by udowadniały, iż dializator z niższym klirensem kreatyniny nie jest
w stanie zapewnić adekwatności dializy, względem dializatora o wyższej wartości w/w
klirensa.
Odwołujący wniósł również o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego
w postępowaniu.
Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia,
którego dotyczy postępowanie, a także interes w złożeniu odwołania w tym, że na skutek
wadliwie skonstruowanych dokumentów zamówienia, w tym SWZ wraz z załącznikiem nr 5
dla Pakietu 1 (punkt 1 oraz 2) oraz 2A p
ostępowania, wykonawca może ponieść szkodę
polegającą na braku możliwości złożenia ważnej oferty w postępowaniu, co stanowi
o naruszeniu przez z
amawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący wskazał,
że w następstwie ww. czynności i zaniechań czynności wymaganych przepisami Prawa
zamówień publicznych może ponieść rzeczywistą szkodę majątkową, polegającą na braku
możliwości złożenia oferty w postępowaniu, a następnie jej wyboru jako oferty
najkorzystniejszej, a w konsekwencji nieuzyskaniu zamówienia.
Zdaniem odwo
łującego przygotowanie OPZ w postępowaniu we wskazany sposób jest
niczym nieuzasadnione, a postanowienia wskazane przez o
dwołującego powinny ulec
zmianie zgodnie z treścią żądań odwołującego. W ocenie odwołującego takie sformułowanie
opisu przedmiotu zamówienia, w zakresie zestawienia parametrów i warunków wymaganych
w zakresie wyrobów medycznych będących przedmiotem zamówienia w zakresie pakietu 1
(punkt 1 i 2) oraz 2A p
ostępowania jest niezgodne z ustawą PZP w zakresie w jakim w art.
16 pkt 1), 2) oraz 3)
określono zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. Taki sposób ukształtowania warunków udziału w postepowaniu w sposób
istotny utrudnia bowiem o
dwołującemu dostęp do rynku zamówień publicznych.
Zamawiający jako jednostka sektora finansów publicznych zobowiązany jest kształtować
postanowienia prowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w zgodzie
z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wspomniane
postanowienia są nadmierne w stosunku do celu w jakim prowadzone jest postępowanie
oraz w nieuprawniony sposób ograniczyły uczciwą konkurencję oraz potwierdziły,
że zamawiający oczekuje złożenia oferty w zakresie pakietu 1 (punkt 1 i 2) oraz 2A
wyłącznie przez jeden podmiot – Fresenius Medical Care Polska S.A. W ten sposób
z
amawiający w sposób nieuzasadniony wskazał wymogi, które ograniczają konkurencję do
jednego producenta. Przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji jest określenie na
tyle rygorystycznych wymagań co do przedmiotu zamówienia, które nie są uzasadnione
obiektywnymi potrzebami z
amawiającego, i które uniemożliwiają udział niektórych
wykonawców w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do
wykonania zamówienia. Zamawiający dokonując takiego ustalenia brzmienia wymogów
w postępowaniu, tj. w sposób eliminujący niektórych wykonawców, winien udowodnić, że taki
opis jest uzasadniony jego rzeczywistymi potrzebami. O
pis przedmiotu zamówienia
określony w OPZ stanowi ewidentnie bezzasadne i sprzeczne z Prawem zamówień
publicznych uprzywilejowanie jednego wykonawcy, a tym samym nieuzasadnione
wyeliminowanie innych wykonawców (producentów). Takie działanie nosi znamiona
naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców - tj.
przepisów art. art. 16 pkt 1), 2) i 3) ustawy PZP w związku z art. 99 ust. 4, 5 i 6 ustawy PZP
w związku z art. 266 ustawy PZP. Odwołujący podkreślił, że obecne brzmienie OPZ
w zakresie pakietu 1 (pkt 1 i 2) oraz 2A p
ostępowania wskazuje na konkretne produkty
konkretnego
producenta, co z pewnością nie pozwala złożyć oferty większej liczbie
oferentów, a co z kolei ma oczywisty wpływ na nieuzyskanie atrakcyjnej ceny oferty
w ramach przetargu z uwagi na brak w nim konkurencji.
Stawiane przez z
amawiającego wymogi nie są w żaden sposób związane
z funkcjonalnością zamawianych wyrobów medycznych, nie przysłużą się również do
sprawniejszego/lepszego/bardziej wydajnego przeprowadzenia zabiegu hemodializy.
Dlatego też, zamawiający publiczny dokonując zakupu wyrobów medycznych winien
w taki sposób ustalić wymagania oraz kryteria oceny ofert aby uzyskać pożądaną przez
siebie
funkcjonalność
umożliwiającą
przeprowadzenie
wspomnianych
zabiegów.
Jednocześnie zaś wymagania te nie mogą zostać ustanowione w sposób nadmierny, tj.
poprzez
wymagania, które nie mają faktycznego znaczenia dla przeprowadzanych zabiegów.
Część wymagań zamawiającego jest właściwa i zgodna z celem w jakim ma być
wykorzystywany przedmiot zamówienia, natomiast część z wymagań w sposób
nieuzasadniony zawęża krąg potencjalnych oferentów do jedynie jednego producenta,
tj. Fresenius Medical Care Polska S.A. Zamawiający w ten sposób ukształtował warunki
udziału w postępowaniu, że zestawienie konkretnych parametrów w sposób jednoznacznie
wskazuje na konkretny, pożądany wyrób medyczny, jednakże takie zestawienie parametrów
pozostaje bez znaczenia dla sposobu przeprowadzenia zabiegu.
1. Argumentacja dotycząca OPZ w zakresie pakietu 1 punkt 1
a) dializatory typ 1 w zakresie łącznego zestawienia następujących parametrów:
1) w
ymóg pojemności dializatora o wielkości maksimum 100 ml;
2)
wymóg klirens mocznika minimum 180 ml/min.;
3)
wymóg klirens kreatyniny minimum 160 ml/min;
4)
wymóg klirens fosforanów minimum 150 ml/min.;
5)
wymóg współczynnika UF maksimum 15 ml/h x mmHg;
6)
wymóg sterylizacja parą wodną;
Zamawiający ukształtował zapisy OPZ w zakresie dializatorów typ 1 w następujący
sposób „Dializatory niskoprzepływowe, materiał błony - syntetyczna, sterylizowane parą
wodną, dane efektywności in vitro: pojemność maksymalnie 100 ml, powierzchnia 1,2 - 1,4
m2, klirens 200 (ml/min); mocznik minimum 180; kreatynina minimum 160; fosforany
minimum 150; współczynnik UF maksymalnie 15.”
W ocenie o
dwołującego wyspecyfikowany w SWZ opis narusza zasady uczciwej
konkurencji oraz ogr
anicza liczbę oferentów do jednego wykonawcy – poprzez łączne
zestawienie parametrów opisanych w pkt 1) – 6) powyżej. Odwołujący zweryfikował, w jaki
sposób niniejsze parametry są w stanie spełnić wiodący producenci dializatorów działający
na polskim rynku
. Wynikiem przeprowadzonej analizy jest wniosek, iż żaden z producentów
dializatorów, za wyjątkiem Fresenius Medical Care S.A., nie będzie w stanie złożyć ważnej
oferty w tym p
ostępowaniu, gdyż każdy z nich nie spełnia przynajmniej jednego parametru
określonego przez zamawiającego jako wymóg.
dowód:
1) - Broszura Dialysers and filters product range Fresenius Medical Care, strona 6.
2)
− Broszura Nipro Elisio – L Synthetic Hollo Fiber Dialyzer,
3)
− Broszura Allmed’s combined catalogue Polypure
Odwołujący wskazał, że sam fakt określenia wymaganych parametrów w zaproponowany
przez z
amawiającego sposób nie świadczy o opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób
konkurencyjny. Bowiem
– biorąc pod uwagę zestawienie wszystkich parametrów
określonych minimalnymi bądź maksymalnymi wartościami wraz z typem sterylizacji okazuje
się, że łącznie w podanych zakresach mieści się wyłącznie dializator FX8 produkcji
Fresenius Medical Care.
b) dializatory typ 1 w zakresie nadmiernego wymogu w zakresie klirens kreatyniny na
poziomie minimum 160 ml/min.
Odchylenie wartości klirens kreatyniny firmy Baxter od wymaganej, nie ma istotnego
znaczenia klinicznego dla pacjenta. Dobór dializatora podlega indywidualizacji w zależności
od masy ciała pacjenta, wielkości diurezy resztkowej oraz nasilenia katabolizmu, które to
parametry mogą ulegać zmianie. Nie ma jednoznacznej opinii w środowisku nefrologicznym,
czy oceniając klirens dializatora większe znaczenie ma wielkość klirens kreatyniny, będącej
toksyną mocznicową z grupy małych cząsteczek, a więc podlegających łatwiejszemu
usunięciu,
czy
fosforanów,
będących
przedstawicielem
średnich
cząsteczek,
odpowiedzialnych za stan zapalny i powikłania sercowo-naczyniowe. Tak więc istotne jest
wzięcie pod uwagę obydwu parametrów z większą tolerancją dla ich wartości
matematycznych, z umiarkowanie większym skupieniem się na fosforanach. Jak zauważono
w Yamada, American Journal of Physiology, 2014: „Przeładowanie [organizmu] fosforanami
w mocznicy bezpośrednio indukuje systemowy stan zapalny i niedożywienie, a także
kalcyf
ikację naczyń krwionośnych. (…). Innym istotnym zaburzeniem w PChN jest zespół
MIA -
niedożywienie-stan zapalny - miażdżyca naczyń krwionośnych, a ostatnio
zidentyfikowano brakujący element częściowo wyjaśniający wysoką śmiertelność sercowo-
n
aczyniową pacjentów z PChN. (…). W oparciu o powyższe podstawy stworzono hipotezę,
że przeładowanie fosforanami stanowi osiowy element zespołu MIA prowadząc do
zwiększonej śmiertelności.”
dowód: Yamada - PHOSPHATE OVERLOAD INDUCES MIA SYNDROME, artykuł
O
dwołujący wnosi o zmianę dotychczasowego brzmienia OPZ dla dializatorów typu 1
w Pakiecie 1 punkt 1 o treści:
„Dializatory niskoprzepływowe, materiał błony - syntetyczna, sterylizowane parą wodną,
dane efektywności in vitro: pojemność maksymalnie 100 ml, powierzchnia 1,2 - 1,4 m2,
klirens 200 (ml/min); mocznik minimum 180; kreatynina minimum 160; fosforany minimum
150; współczynnik UF maksymalnie 15.”
na zapis o następującej treści:
„Dializatory niskoprzepływowe, materiał błony - syntetyczna, sterylizowane parą wodną,
dane efektywności in vitro: pojemność maksymalnie 100 ml, powierzchnia 1,2 - 1,4 m2,
klirens 200 (ml/min); mocznik minimum 180; kreatynina minimum 150; fosforany minimum
150; współczynnik UF maksymalnie 15.”
W ocenie o
dwołującego pozwoli to na wzięcie udziału w postępowaniu większej liczbie
wykonawców, co się pozytywnie przełoży na konkurencyjność ofert oraz pozwoli
z
amawiającemu otrzymać najkorzystniejszą ofertę, rozumianą jako najkorzystniejszy
stosunek jakości do ceny.
2. Argumentacja
dotycząca OPZ w zakresie pakietu 1 punkt 2
a) dializatory typ 2 w zakresie łącznego zestawienia następujących parametrów:
1)
wymóg pojemności dializatora maksimum 100 ml;
2)
wymóg klirens mocznika minimum 190 ml/min.;
3)
wymóg klirens kreatyniny minimum170 ml/ min.;
4) wymóg klirens fosforanów minimum 160 ml/ min.;
5) wymóg współczynnika UF maksimum 20 ml/ h x mmHg.
Zamawiający ukształtował zapisy OPZ w zakresie dializatorów typ 2 w następujący
sposób: „Dializatory niskoprzepływowe, materiał błony - syntetyczna, sterylizowane parą
wodną, dane efektywności in vitro: pojemność maksymalnie 100 ml, powierzchnia 1,5 - 1,8
m2, klirens 200 (ml/min); mocznik minimum 190; kreatynina minimum 170; fosforany
minimum 160; współczynnik UF maksymalnie 20”
W ocenie o
dwołującego wyspecyfikowany w SWZ opis narusza zasady uczciwej
konkurencji oraz ogranicza liczbę oferentów do jednego wykonawcy – poprzez łączne
zestawienie parametrów opisanych w pkt 1) – 5). Odwołujący zweryfikował w jaki sposób
niniejsze parametry są w stanie spełnić wiodący producenci dializatorów działający na
polskim rynku. Wynikiem przeprowadzonej analizy jest wniosek, iż żaden z producentów
dializatorów, za wyjątkiem Fresenius Medical Care S.A., nie będzie w stanie złożyć ważnej
oferty w tym p
ostępowaniu, gdyż każdy z nich nie spełnia przynajmniej jednego parametru
określonego przez Zamawiającego jako wymóg.
dowód:
− Broszura Dialysers and filters product range Fresenius Medical Care, strona 6.,
− Broszura Nipro Elisio – L Synthetic Hollo Fiber Dialyzer,
− Broszura Allmed’s combined catalogue Polypure.
Odwołujący wskazał, że sam fakt określenia wymaganych parametrów w zaproponowany
przez z
amawiającego sposób nie świadczy o opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób
konkurencyjny. Bowiem
– biorąc pod uwagę zestawienie wszystkich parametrów
określonych minimalnymi bądź maksymalnymi wartościami wraz z typem sterylizacji okazuje
się, że łącznie w podanych zakresach mieści się wyłącznie dializator FX8 produkcji
Fresenius Medical Care.
b) dializatory typ 2 w zakresie nadmiernego wymogu w zakresie klirens kreatyniny na
poziomie minimum 170 ml/min. oraz pojemności min. 100 ml.
Wymagana przez z
amawiającego wartość objętości przedziału krwi jedynie w sposób
nieznaczny odbiega od wartości dializatorów, które oferuje Baxter (Polyflux17L) i wynosi 104
ml przy maksymalnie dopuszczonej objętości 100 ml/h x mmHg (odchylenie – 4%).
W przypadku osób dorosłych jest to różnica nie mająca znaczenia dla leczenia pacjentów, co
sprawia iż w/w dializatory mogą być traktowane jako równoważne. Mimo tego, że ofertowany
przez o
dwołującego sprzęt jedynie w sposób nieznaczny przekracza maksymalne wartości
określone przez zamawiającego, to wskazane w OPZ parametry oznaczają, że nie będzie on
w stanie złożyć ważnej oferty w tym postępowaniu. Wartym podkreślenia jest również fakt,
że opisując przedmiot zamówienia poprzez określenie maksymalnej objętości na poziomie
100 ml z
amawiający eliminuje z niniejszego postępowania nie tylko odwołującego, ale
również innych dostawców sprzętu medycznego, takich jak Nipro oraz Allmed. Jedynie
urządzenie FX 10 produkcji Fresenius Medical Care S.A. jest w stanie spełnić niniejszy
parametr.
dowód:
− Broszura Dialysers and filters product range Fresenius Medical Care, strona 6.,
− Broszura Nipro Elisio – L Synthetic Hollo Fiber Dialyzer,
− Broszura Allmed’s combined catalogue Polypure
Odchylenie wartości klirensu dializatora firmy Baxter od wymaganej, nie ma istotnego
znaczenia klinicznego dla pacjenta. Dobór dializatora podlega indywidualizacji w zależności
od masy ciała pacjenta, wielkości diurezy resztkowej oraz nasilenia katabolizmu, które to
parametry mogą ulegać zmianie. Nie ma jednoznacznej opinii w środowisku nefrologicznym,
czy oceniając klirensy dializatora większe znaczenie ma wielkość klirensu kreatyniny,
będącej toksyną mocznicową z grupy małych cząsteczek, a więc podlegających
łatwiejszemu usunięciu, czy fosforanów, będących przedstawicielem średnich cząsteczek,
odpowiedzialnych za stan zapalny i powikłania sercowo-naczyniowe. Tak więc istotne jest
wzięcie pod uwagę obydwu parametrów z większą tolerancją dla ich wartości
matematycznych, z umiarkowanie większym skupieniem się na fosforanach. Jak zauważono
w Yamada, American Journal of Physiology, 2014: „Przeładowanie [organizmu] fosforanami
w mocznicy bezpośrednio indukuje systemowy stan zapalny i niedożywienie, a także
kalcyf
ikację naczyń krwionośnych. (…). Innym istotnym zaburzeniem w PChN jest zespół
MIA -
niedożywienie-stan zapalny - miażdżyca naczyń krwionośnych, a ostatnio
zidenty
fikowano brakujący element częściowo wyjaśniający wysoką śmiertelność sercowo-
n
aczyniową pacjentów z PChN. (…). W oparciu o powyższe podstawy stworzono hipotezę,
że przeładowanie fosforanami stanowi osiowy element zespołu MIA prowadząc do
zwiększonej śmiertelności.”
dowód:
− Artykuł, Yamada, American Journal of Physiology wraz z tłumaczeniem na język polski
Odwołujący wnosi zmianę dotychczasowego brzmienia OPZ dla dializatorów typu 2
w pakiecie 2 p
unkt 2 o treści:
„Dializatory niskoprzepływowe, materiał błony - syntetyczna, sterylizowane parą wodną,
dane efektywności in vitro: pojemność maksymalnie 100 ml, powierzchnia 1,5 - 1,8 m2,
klirens 200 (ml/min); mocznik minimum 190; kreatynina minimum 170; fosforany minimum
160; współczynnik UF maksymalnie 20.”
na zapis o następującej treści:
„Dializatory niskoprzepływowe, materiał błony - syntetyczna, sterylizowane parą wodną,
dane efektywności in vitro: pojemność maksymalnie 105 ml, powierzchnia 1,5 - 1,8 m2,
klirens 200 (ml/min); mocznik minimum 190; kreatynina minimum 160; fosforany minimum
160; współczynnik UF maksymalnie 20.”
W ocenie o
dwołującego pozwoli to na wzięcie udziału w postępowaniu większej liczbie
wykonawców, co się pozytywnie przełoży na konkurencyjność ofert oraz pozwoli
z
amawiającemu otrzymać najkorzystniejszą ofertę, rozumianą jako najkorzystniejszy
stosunek jakości do ceny.
3. Argumentacja dotycząca OPZ w zakresie pakietu 2A – przewodów do przeprowadzania
dializy na dwie igły łącznego zestawienia następujących parametrów:
1)
łącznik A-V jako obligatoryjny element kompletu będącego przedmiotem zamówienia;
2)
wymóg jeziorka linii żylnej o przekroju 22 mm;
3)
wymóg odklejanej nalepki identyfikacyjnej na opakowaniu drenów;
4)
wymóg wpływu krwi do jeziorka tętniczego drenem doprowadzającym od dołu.
Zamawiający ukształtował zapisy OPZ w zakresie przewodów do przeprowadzania dializ
– Aparaty do HD Fresenius do dializy na dwie igły w zakresie w następujący sposób:
„Do dializy na dwie igły”
− duża biozgodność;
− elementy wchodzące w skład przewodów powinny być wykonane z surowców
dopuszczonych do długotrwałego kontaktu z krwią;
− linie nie zawierające w swoim składzie związków ftalanowych, bez ftalanów DEHP free;
− pełna elastyczność na całej długości;
− w skład kompletu powinny wchodzić:
• linia tętnicza;
• linia żylna;
• komplet zacisków (umożliwiających pracę bez dodatkowych narzędzi);
• łącznik A-V;
• igła plastikowa;
− linia żylna z jeziorkiem o przekroju 22mm;
− długość drenu od jeziorka żylnego do miejsca łączenia z igłą do HD większa niż 1,5mb;
− wpływ krwi do jeziorka tętniczego drenem doprowadzającym od dołu,
− końcówka linii tętniczej i początek linii żylnej ze sztywnego tworzywa, umożliwiające
mocne dokręcenie linii krwi do gwintów przedziału krwi w dializatorze;
− na opakowaniu drenów wymaga się odklejanej nalepki identyfikacyjnej.”
Zamawiający w pakiecie 2A, między innymi, wymaga łącznika A-V, aby wpływ krwi do
jeziorka tętniczego był zapewniany drenem doprowadzającym od dołu oraz odklejanej
nalepki identyf
ikacyjnej, a także określonej wielkości przekroju jeziorka żylnego (22mm), co
przejrzyście wskazuje na linie krwi oferowane przez firmę Fresenius:
1)
Łącznik A-V nie jest jedynym stosowanym na rynku rozwiązaniem umożliwiającym
czasowe odłączenie pacjenta w trakcie zabiegu. Rolę łącznika A-V, w przypadku
oferowanej przez o
dwołującego linii krwi Novaline, które go nie posiadają, pełni tzw.
Evaclean connector, który zapewnia możliwość czasowego odłączenia pacjenta
w trakcie zabiegu i jest pakowany osobno. W
związku z powyższymi okolicznościami
z
amawiający poprzez dobór parametrów wymaganych w OPZ uniemożliwił
o
dwołującemu złożenie oferty w niniejszym postępowaniu w zakresie pakietu 2A, gdyż
linie krwi Novaline spełniają wymóg co do terapii, ale przy tym są sprzeczne
z zawężonymi wymaganiami zamawiającego.
2)
Zamawiający w pakiecie 2A wymaga, aby linie zawierały odklejaną nalepkę, która służy
wygodzie sporządzania historii leczenia, lecz w żaden sposób nie przekłada się na
końcowy efekt terapeutyczny procedury.
3)
Jeżeli chodzi o wpływ krwi do jeziorka tętniczego, jest to również specyficzną cechą
linii krwi Fresenius. Linie krwi firmy Baxter zaprojektowane są w sposób, kiedy krew
wpływa do jeziorka od góry, a nie od dołu. W praktyce klinicznej obie metody są
traktowane jako równoważne. Zamawiający, kształtując zapis OPZ w taki sposób
wyraźnie wskazuje na firmę Fresenius, oraz spodziewa się złożenia oferty w pakiecie
2A tylko przez jednego oferenta.
4) Linie
produkowane przez firmę Baxter/Gambro są dopuszczone do stosowania
u pacjentów leczonych zabiegami HD i HDF, a pomimo różnic technologicznych linii od
różnych producentów nie było dużych wiarygodnych badań pokazujących wyższość
jednych bądź innych. Tym sposobem wskazywanie na to lub inne rozwiązanie
technol
ogiczne służy jedynie wskazaniu jednego oferenta i ograniczeniu prawa innych
oferentów.
5)
W praktyce klinicznej obie metody są traktowane jako równoważne. Zamawiający,
kształtując zapis OPZ w taki sposób wyraźnie wskazuje na firmę Fresenius, oraz
spodzie
wa się złożenia oferty w pakiecie 2 tylko przez jednego oferenta.
Zdaniem odwołującego, zamawiający poprzez specyficzne ukształtowanie warunków
udziału w postępowaniu w zakresie pakietu 2A faktycznie uniemożliwia złożenie oferty innym
producentom niż Fresenius.
dowód:
- Broszura Fresenius Medical Care Bloodlines, Tubing systems, Accessories
– strona 6,
strona 11.
Odwołujący wniósł o usunięcie następujących parametrów OPZ w zakresie pakietu 2A:
„Do dializy na dwie igły:
− w skład kompletu powinny wchodzić:
• łącznik A-V;
− linia żylna z jeziorkiem o przekroju 22mm;
− wpływ krwi do jeziorka tętniczego drenem doprowadzającym od dołu,
− na opakowaniu drenów wymaga się odklejanej nalepki identyfikacyjnej.”
oraz zmianę OPZ w zakresie pakietu 2A na opis o następującej treści:
„Do dializy na dwie igły:
− elementy wchodzące w skład przewodów powinny być wykonane z surowców
dopuszczonych do długotrwałego kontaktu z krwią;
− linie nie zawierające w swoim składzie związków ftalanowych, bez ftalanów DEHP
free;
− pełna elastyczność na całej długości;
− w skład kompletu powinny wchodzić:
• linia tętnicza;
• linia żylna;
• komplet zacisków (umożliwiających pracę bez dodatkowych narzędzi);
• igła plastikowa;
− linia żylna z jeziorkiem;
− długość drenu od jeziorka żylnego do miejsca łączenia z igłą do HD większa niż
1,5mb;
− końcówka linii tętniczej i początek linii żylnej ze sztywnego tworzywa, umożliwiające
mocne dokręcenie linii krwi do gwintów przedziału krwi w dializatorze.”
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Przystępujący do postępowania złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie
odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 nPzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 3 nPzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1nPzp,
co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron,
oraz
uczestnika
po
stępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych
przez odwołującego wraz z odwołaniem i na rozprawie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne.
Zgodnie z przepisem art. 16 nPzp, z
amawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Przepis art. 99 nPzp stanowi, iż:
ust.
4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
poch
odzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarczane przez konkretnego wyko
nawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do
uprzywilejowania lub wy
eliminowania niektórych wykonawców lub produktów.
ust.
5. Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych,
patentów lub po-chodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty
lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać
przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu
takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.
ust.
6. Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5,
zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny
równoważności.
Jak wynika z wyżej powołanych przepisów, zamawiający ma obowiązek opisania
przedmiotu zamówienia w sposób, który zapewni zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców, zachowując jednocześnie zasadę przejrzystości
i proporcjonalności. Jak wynika z dotychczasowego orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej oraz Sądów Okręgowych sposób opisania przedmiotu zamówienia ma na celu
takie ukształtowanie przez zamawiającego zamawianego produktu, który z jednej strony
wypełni potrzeby zamawiającego dla zrealizowania zamierzonego celu, z drugiej zaś strony
ma zagwarantować szeroko rozumianą konkurencyjność postępowania. Oczywiście
konkurencyjność postępowania nie musi gwarantować udziału w postępowaniu wszystkim
wykonawcom ofe
rującym opisany przez zamawiającego produkt lub produkty zbliżone, tzw.
rozwiązania równoważne. Jednakże istotnym jest, że aby zamawiający zagwarantował
konkurencyjność postępowania, wymagane jest zagwarantowanie udziału w postępowaniu
minimum dwóm wykonawcom. Najlepszym rozwiązaniem jest oczywiście zagwarantowanie
jak najszerszego kręgu wykonawców, tak aby istota konkurencyjności postępowania
o udzielenie zamówienia została wypełniona. Niemniej w ocenie Izby wystarczającym, gdy
opis przedmiotu zamówienia gwarantuje udział chociaż dwóm wykonawcom, z tym
zastrzeżeniem, że nie chodzi o to aby jeden, ten sam produkt oferowało dwóch wykonawców
ale aby dwóch wykonawców oferowało dwa różne produkty, funkcjonalnie spełniające
wymagania zamawiającego.
Izba oceniaj
ąc przedmiotowe odwołanie stwierdziła, że zamawiający dokonując opisu
przedmiotu zamówienia w pakiecie 1 pkt 1 i 2 oraz w pakiecie 2A, naruszył przepis art. 16
pkt 1, 2 i 3 nPzp, gdyż opis ten de facto dopuszczał rozwiązanie oferowane tylko przez
jednego p
roducenta/wykonawcę. Potwierdzeniem powyższego twierdzenia jest dowód
złożony na rozprawie przez odwołującego, stanowiący jego własne opracowanie dostępnych
na rynku produktów z uwzględnieniem wymagań opisanych przez zamawiającego w SWZ.
Z zestawienia tab
elarycznego dotyczącego pakietu 1 pkt 1 i 2 wprost wynika, że jedynym
produktem, który może zostać zaoferowany zamawiającemu jest produkt przystępującego.
Okoliczności powyższej zaprzeczył zamawiający i przystępujący wskazując, iż wymagania
zamawiającego poza produktem przystępującego spełnia jeszcze produkt oferowany przez
firmę Allmed Poland. Faktycznie z zestawienia przedstawionego przez odwołującego taka
okoliczność wynika, jednakże odwołujący w ramach postepowania dowodowego, zgodnie
z przepisem art.
534 ust. 1 nPzp, który stanowi, iż strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne, przedstawił dowód w postaci oświadczenia złożonego przez
głównego specjalistę ds. logistyki i zaopatrzenia firmy Allmed Poland, który oświadczył,
iż „Na chwilę obecną Allmed Polska sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie przystępuje do
przetargów Zamówień Publicznych. Dlatego ww. spółka od czerwca 2020 roku nie oferuje
w Zamówieniach Publicznych produkty ze swojej oferty, między innymi: Polypure 13S,
Polypure 16S (dializatory sterylizowane parą wodną) i nie planuje ich oferować w 2021 r.
w Polsce
”.
Izba stwierdzając, iż przedmiotowe dowody potwierdzają fakty mające dla rozstrzygnięcia
sprawy istotne znaczenie
(art. 531 nPzp), uznała, że zamawiający nie dokonał prawidłowego
opisu przedmiotu zamówienia, który sankcjonowałby zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Zdaniem Izby, zamawiający nie dokonał właściwego rozeznania
rynku, przez co uniemożliwił racjonalne konkurowanie podmiotów oferujących przedmiot
zamówienia, który swoją funkcjonalnością spełnia oczekiwania zamawiającego.
Zamawiający nie wykazał, iż produkty oferowane przez odwołującego są produktami, które
nie re
alizują celu terapeutycznego wymaganego przez zamawiającego, argumentując
jedynie, że dotychczasowa praktyka i doświadczenie zamawiającego ułatwiają korzystanie
z produktów, które od lat funkcjonują u zamawiającego. Jednakże takie twierdzenia
zamawiającego nie mogą wykluczać udział innych wykonawców w postępowaniu, gdyż nie
realizują zasady konkurencyjności postępowania, która stoi u podstaw zamówień
publicznych.
Dlatego też, Izba nakazała zamawiającemu modyfikację treści SWZ i odpowiednio
Ogłoszenia o zamówieniu, która odpowiadała będzie żądaniom odwołującego, umożliwiając
złożenie odwołującemu oferty w przedmiotowym postępowaniu.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących pakietu 2A, Izba stwierdziła, że zamawiający
analogicznie, jak w odniesieniu do pakietu 1
pkt 1 i 2 nie wykazał zwiększonej wartości
medycznej opisanego przez siebie przedmiotu zamówienia, podając jedynie, jako
uzasadnienie znajomość produktu i łatwość jego obsługi. Podnoszone przez zamawiającego
okoliczności o zwiększonej „awaryjności” produktu oferowanego przez odwołującego,
związane z trudnościami m.in. związanymi z możliwością zapowietrzenia urządzenia nie
zostały w żaden sposób potwierdzone, tym bardziej, że co najmniej od 5 lat zamawiający nie
pracuje na produktach odwołującego, a wyłącznie na produktach przystępującego. Stąd
trudno uznać, że zamawiający ma podstawy do takiego twierdzenia, skoro de facto nie zna
przedmiotu oferty możliwego do zaoferowania przez odwołującego.
Dlatego też, Izba nakazała zamawiającemu modyfikację treści SWZ i odpowiednio
Ogłoszenia o zamówieniu, która odpowiadała będzie żądaniom odwołującego, umożliwiając
złożenie odwołującemu oferty w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący na rozprawie oświadczył, iż zarzuty odwołania nie dotyczą OPZ w zakresie
pakietu 2A - pkt 2
– wymóg dotyczący jeziorka linii żylnej o przekroju 22 mm, dlatego też
w tym zakresie zamawiający nie jest zobligowany do modyfikacji SWZ. Nadto, wobec
oświadczenia odwołującego, iż w ramach pakietu 2A możliwe jest dołączenie do kompletu
łącznika A-V, zamawiający winien w modyfikacji SWZ uwzględnić obowiązek złożenia
kompletu zawierającego w sobie łącznik A-V lub kompletu z dodatkowym elementem,
tj. łącznikiem A-V.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.)
oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Przewodniczący:
…………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści SWZ
oraz Ogłoszenia o zamówieniu w sposób nienaruszający zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, umożliwiający złożenie oferty
przez więcej niż jednego wykonawcę w zakresie pakietu 1 pkt 1 i 2 oraz pakietu 2A.
2. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Powiatowy Zakład Opieki Zdrowotnej,
ul. Radomska 70; 27-200 Starachowice i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Baxter
Polska sp. z o.o., ul. Kruczkowskiego 8; 00-380 Warszawa,
tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Powiatowy Zakład Opieki Zdrowotnej, ul. Radomska
70; 27-200 Starachowice na rzecz Baxter Polska sp. z o.o., ul. Kruczkowskiego
8; 00-380 Warszawa
kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych,
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ust
awy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 938/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Powiatowy Zakład Opieki Zdrowotnej w Starachowicach prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Dostawa dializatorów, przewodów, igieł oraz koncentratów do
dializy dla Powiatowego Zakładu Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Starachowicach.”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 18 marca 2021 r. pod numerem: 2021/BZP 00019616.
Dnia 23 marca 2020 roku wykonawca Baxter Polska sp. z o.o.
(dalej „Odwołujący”) wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnej z przepisami ustawy
Pzp,
czynności zamawiającego polegającej na ukształtowaniu w postępowaniu treści
warunków zamówienia określonych w dokumentach zamówienia, w tym SWZ wraz
z załącznikiem nr 5 „Wykaz asortymentowo-cenowy”, stanowiącym jednocześnie
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z obowiązującymi przepisami
Prawa Z
amówień Publicznych poprzez:
1.
sformułowanie przez zamawiającego w zakresie pakietu 1 punkt 1 postępowania
wymogów dotyczących dializatorów (typ 1) w sposób naruszający i ograniczający
uczciwą konkurencję oraz zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający
bowiem parametry te określił w sposób nadmierny oraz w sposób charakterystyczny
dla urządzeń wyłącznie jednego producenta, a w konsekwencji – wykluczył w sposób
nieuzasadniony wyroby innych producentów, faktycznie dopuszczając do realizacji
zamówienia wyłącznie jednego wykonawcę.
a)
Zamawiający sformułował wymagania dotyczące dializatorów (typ 1) – 1500 sztuk
w sposób niezgodny z przepisami ustawy PZP w następującym zakresie:
1)
wymóg pojemności dializatora maksimum 100 ml;
2)
wymóg klirens mocznika minimum 180 ml/min.;
3)
wymóg klirens kreatyniny minimum 160 ml/min;
4)
wymóg klirens fosforanów minimum 150 ml/ min.;
5)
wymóg współczynnika UF maksimum 15 ml/ h x mmHg;
6)
wymóg sterylizacja parą wodną;
podczas gdy łącznie wszystkie te parametry jest w stanie spełnić wyłącznie jedno istniejące
na rynku urządzenie, co w efekcie stanowi naruszenie przepisu art. 16 pkt 1), 2) i 3) ustawy
PZP w związku z art. 99 ust. 4, 5 i 6 ustawy PZP w związku z art. 266 ustawy PZP.
b)
Jednym z wymogów postawionych przez zamawiającego jest klirens kreatyniny
minimum 160 ml/min., podczas gdy w ocenie o
dwołującego parametr ten określony
został w sposób nadmierny, gdyż faktycznie nie ma on wpływu na proces hemodializy.
Bowiem odchylenia wartości klirensów dializatorów firmy Baxter od wymaganych, nie
mają istotnego znaczenia klinicznego dla pacjenta. Dobór dializatora podlega
indywidualizacji w zależności od masy ciała pacjenta, wielkości diurezy resztkowej
oraz nasilenia katabolizmu, które to parametry mogą ulegać zmianie. Nie ma
jednoznacznej
opinii w środowisku nefrologicznym, czy oceniając klirensy dializatora
większe znaczenie ma wielkość klirensu kreatyniny, będącej toksyną mocznicową
z grupy małych cząsteczek, a więc podlegających łatwiejszemu usunięciu, czy
fosforanów, będących przedstawicielem średnich cząsteczek, odpowiedzialnych za
stan zapalny i powikłania sercowo-naczyniowe. Tak więc istotne jest wzięcie pod
uwagę obydwu parametrów z większą tolerancją dla ich wartości matematycznych,
z umiarkowanie większym skupieniem się na fosforanach.
co w efekcie stanowił naruszenie przepisu art. 16 pkt 1), 2) i 3) w związku z art. 99 ust. 4, 5
i 6 w związku z art. 266 ustawy Pzp.
2.
sformułowanie przez zamawiającego w zakresie pakietu 1 punkt 2 postępowania
wymogów dotyczących dializatorów (typ 2) w sposób naruszający i ograniczający
uczciwą konkurencję oraz zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający
bowiem parametry te określił w sposób nadmierny oraz w sposób charakterystyczny
dla urządzeń wyłącznie jednego producenta, a w konsekwencji – wykluczył w sposób
nieuzasadniony wyroby innych producentów, faktycznie dopuszczając do realizacji
zamówienia wyłącznie jednego wykonawcę.
a)
Zamawiający sformułował wymagania dotyczące dializatorów (typ 2) – 3500 sztuk
w sposób niezgodny z przepisami ustawy PZP w następującym zakresie:
1)
wymóg pojemności dializatora maksimum 100 ml;
2)
wymóg klirens mocznika minimum 190 ml/min.;
3)
wymóg klirens kreatyniny minimum170 ml/ min.;
4)
wymóg klirens fosforanów minimum 160 ml/ min.;
5)
wymóg współczynnika UF maksimum 20 ml/ h x mmHg.
podczas gdy łącznie wszystkie te parametry jest w stanie spełnić wyłącznie jedno istniejące
na rynku urządzenie − co w efekcie stanowił naruszenie przepisu art. 16 pkt 1), 2) i 3)
w związku z art. 99 ust. 4, 5 i 6 w związku z art. 266 ustawy Pzp.
b)
Jednym z wymogów postawionych przez zamawiającego jest klirens kreatyniny
minimum 170 ml/min. oraz pojemność dializatora maksimum 100 ml, podczas gdy
w ocenie Odwołującego parametry te określone zostały w sposób nadmierny, gdyż
faktycznie nie mają one wpływu na proces hemodializy.
Bowiem odchylenia wartości klirensów dializatorów firmy Baxter od wymaganych,
nie mają istotnego znaczenia klinicznego dla pacjenta. Dobór dializatora podlega
indywidualizacji w zależności od masy ciała pacjenta, wielkości diurezy resztkowej
oraz nasilenia katabolizmu, które to parametry mogą ulegać zmianie. Nie ma
jednoznacznej opinii w środowisku nefrologicznym, czy oceniając klirensy
dializatora większe znaczenie ma wielkość klirensu kreatyniny, będącej toksyną
mocznico
wą z grupy małych cząsteczek, a więc podlegających łatwiejszemu
usunięciu, czy fosforanów, będących przedstawicielem średnich cząsteczek,
odpowiedzialnych za stan zapalny i powikłania sercowo-naczyniowe. Tak więc
istotne jest wzięcie pod uwagę obydwu parametrów z większą tolerancją dla ich
wartości matematycznych, z umiarkowanie większym skupieniem się na
fosforanach.
− co w efekcie stanowił naruszenie przepisu art. 16 pkt 1), 2) i 3) w związku z art. 99 ust. 4, 5
i 6 w związku z art. 266 ustawy Pzp.
3. sfor
mułowanie przez zamawiającego w zakresie pakietu 2A postępowania wymogów
dotyczących przewodów do przeprowadzania dializ do dializy na dwie igły w sposób
naruszający i ograniczający uczciwą konkurencję oraz zasady równego traktowania
wykonawców. Zamawiający bowiem parametry te określił w sposób nadmierny oraz
w sposób charakterystyczny dla urządzeń wyłącznie jednego producenta,
a w konsekwencji
– wykluczył w sposób nieuzasadniony wyroby innych producentów,
faktycznie dopuszczając do realizacji zamówienia wyłącznie jednego wykonawcę.
Zamawiający sformułował zatem wymagania przewodów do przeprowadzania dializ –
Aparaty do HD Fresenius
– 4800 sztuk przewodów do dializy dwuigłowej w sposób
niezgodny z przepisami ustawy PZP poprzez określenie następujących wymogów:
1)
łącznik A-V jako obligatoryjny element kompletu będącego przedmiotem
zamówienia;
2)
wymóg jeziorka na linii żylnej o przekroju 22 mm;
3)
wpływ krwi do jeziorka tętniczego drenem doprowadzającym od dołu;
4)
wymóg odklejanej nalepki identyfikacyjnej na opakowaniu drenów
podczas gdy łącznie wszystkie te parametry jest w stanie spełnić wyłącznie jedno istniejące
na rynku urządzenie − co w efekcie stanowił naruszenie przepisu art. 16 pkt 1), 2) i 3)
w związku z art. 99 ust. 4, 5 i 6 w związku z art. 266 ustawy Pzp.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz
nakazanie z
amawiającemu:
1) dokonanie modyfikacji SWZ w zakresie wskazanym w o
dwołaniu, poprzez zmianę
zaskarżonych postanowień zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu;
2)
dokonanie odpowiednich zmian w treści ogłoszenia o zamówieniu dotyczącym
przedmiotowego postępowania, w takim zakresie, w jakim treść tego ogłoszenia będzie
stała w sprzeczności z treścią SWZ zmienioną w wyniku uwzględnienia tego
odwołania;
3) pr
zedłużenie terminu składania ofert o czas niezbędny na sporządzenie oferty;
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzanie następujących dowodów:
a) Broszura Dialysers and filters product range Fresenius Medical Care, strona 6
− w celu wykazania, że zamawiający skonstruował opis przedmiotu zamówienia
w zakresie Pakietu 1 punkt 1 i 2 w niniejszego p
ostępowania (załącznik nr 5 do SWZ)
w sposób ograniczający konkurencję pomiędzy wykonawcami, tj. dobierając poszczególne
parametry w taki sposób, że faktycznie jedynie wyłącznie jeden podmiot będzie mógł złożyć
ważną ofertę i uzyskać niniejsze zamówienie.
b) Broszura Fresenius Medical Care Bloodlines, Tubing systems, Accessories
– strona
6, strona 11
− w celu wykazania, że zamawiający skonstruował opis przedmiotu zamówienia
w zakresie Pakietu 2A niniejszego p
ostępowania (załącznik nr 5 do SWZ) w sposób
ograniczający konkurencję pomiędzy wykonawcami, tj. dobierając poszczególne parametry
w taki sposób, że faktycznie jedynie wyłącznie jeden podmiot będzie mógł złożyć ważną
ofertę i uzyskać niniejsze zamówienie.
c)
Dokumentacja postępowania „Dostawa dializatorów, przewodów, igieł oraz
koncentratów do dializy dla Powiatowego Zakładu Opieki Zdrowotnej z siedzibą
w Starachowicach
” P/01/02/2021/SD wraz z wniesionym przez Baxter odwołaniem
− w celu wykazania, że zamawiający uprzednio opisał przedmiot zamówienia w sposób
ograniczający uczciwą konkurencję, a Baxter wniósł odwołanie od tak ukształtowanego OPZ,
w wyniku którego zamawiający unieważnił postępowanie i w ograniczonym zakresie dokonał
zmiany, o którą wnosił odwołujący, co mimo wszystko nie doprowadziło do zachowania
konkurencyjności w postępowaniu.
d)
Dokumentacja postępowania „Dostawa dializatorów, przewodów, igieł oraz
koncentratów do dializy dla Powiatowego Zakładu Opieki Zdrowotnej z siedzibą
w Starachowicach
” z 2018 r., znak: P/09/03/2018/SD (ogłoszenie, SIWZ, OPZ, informacja
z otwarcia ofert)
− w celu wykazania, że zamawiający niezmiennie, od 2018 r. opisuje przedmiot
zamówienia w sposób wskazujący na jednego wykonawcę (Fresenius Medical Care S.A.)
oraz, że jedynie ten wykonawca przystępuje do postępowań realizowanych przez tego
zamawiającego.
e)
Dokumentacja postępowania „Dostawa dializatorów, przewodów, igieł oraz
koncentratów do dializy dla Powiatowego Zakładu Opieki Zdrowotnej z siedzibą
w Starachowicach
” z 2019 r., znak: P/28/05/2019/SD (ogłoszenie, SIWZ, OPZ, informacja
z otwarcia ofert)
− w celu wykazania, że zamawiający niezmiennie, od 2018 r. opisuje przedmiot
zamówienia w sposób wskazujący na jednego wykonawcę (Fresenius Medical Care S.A.)
oraz, że jedynie ten wykonawca przystępuje do postępowań realizowanych przez tego
zamawiającego.
f)
Broszura Nipro Elisio
– L Synthetic Hollow Fiber Dialyzer
− w celu wykazania, że zamawiający ukształtował opis przedmiotu zamówienia w sposób,
który uniemożliwia złożenie oferty nie tylko odwołującemu, ale również innym wykonawcom
funkcjonującym na rynku.
g)
Broszura Allmed’s combined catalogue Polypure
− w celu wykazania, że zamawiający ukształtował opis przedmiotu zamówienia w sposób,
który uniemożliwia złożenie oferty nie tylko odwołującemu, ale również innym wykonawcom
funkcjonującym na rynku.
h) Yamada -
PHOSPHATE OVERLOAD INDUCES MIA SYNDROME, artykuł
− w celu wykazania, że odchylenia wartości klirensów dializatorów firmy Baxter od
wymaganych, nie mają istotnego znaczenia klinicznego dla pacjenta, ponieważ fosforany są
głównym czynnikiem powodującym zaburzenia sercowo-naczyniowe i rozwój zespołu
niedożywienie-stan zapalny–ateroskleroza, co wskazuje że określony przez zamawiającego
parametr klirensa kreatyniny jest określony w sposób nadmierny, ponieważ brak jest prac
naukowych, które by udowadniały, iż dializator z niższym klirensem kreatyniny nie jest
w stanie zapewnić adekwatności dializy, względem dializatora o wyższej wartości w/w
klirensa.
Odwołujący wniósł również o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego
kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego
w postępowaniu.
Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia,
którego dotyczy postępowanie, a także interes w złożeniu odwołania w tym, że na skutek
wadliwie skonstruowanych dokumentów zamówienia, w tym SWZ wraz z załącznikiem nr 5
dla Pakietu 1 (punkt 1 oraz 2) oraz 2A p
ostępowania, wykonawca może ponieść szkodę
polegającą na braku możliwości złożenia ważnej oferty w postępowaniu, co stanowi
o naruszeniu przez z
amawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący wskazał,
że w następstwie ww. czynności i zaniechań czynności wymaganych przepisami Prawa
zamówień publicznych może ponieść rzeczywistą szkodę majątkową, polegającą na braku
możliwości złożenia oferty w postępowaniu, a następnie jej wyboru jako oferty
najkorzystniejszej, a w konsekwencji nieuzyskaniu zamówienia.
Zdaniem odwo
łującego przygotowanie OPZ w postępowaniu we wskazany sposób jest
niczym nieuzasadnione, a postanowienia wskazane przez o
dwołującego powinny ulec
zmianie zgodnie z treścią żądań odwołującego. W ocenie odwołującego takie sformułowanie
opisu przedmiotu zamówienia, w zakresie zestawienia parametrów i warunków wymaganych
w zakresie wyrobów medycznych będących przedmiotem zamówienia w zakresie pakietu 1
(punkt 1 i 2) oraz 2A p
ostępowania jest niezgodne z ustawą PZP w zakresie w jakim w art.
16 pkt 1), 2) oraz 3)
określono zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. Taki sposób ukształtowania warunków udziału w postepowaniu w sposób
istotny utrudnia bowiem o
dwołującemu dostęp do rynku zamówień publicznych.
Zamawiający jako jednostka sektora finansów publicznych zobowiązany jest kształtować
postanowienia prowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w zgodzie
z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wspomniane
postanowienia są nadmierne w stosunku do celu w jakim prowadzone jest postępowanie
oraz w nieuprawniony sposób ograniczyły uczciwą konkurencję oraz potwierdziły,
że zamawiający oczekuje złożenia oferty w zakresie pakietu 1 (punkt 1 i 2) oraz 2A
wyłącznie przez jeden podmiot – Fresenius Medical Care Polska S.A. W ten sposób
z
amawiający w sposób nieuzasadniony wskazał wymogi, które ograniczają konkurencję do
jednego producenta. Przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji jest określenie na
tyle rygorystycznych wymagań co do przedmiotu zamówienia, które nie są uzasadnione
obiektywnymi potrzebami z
amawiającego, i które uniemożliwiają udział niektórych
wykonawców w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do
wykonania zamówienia. Zamawiający dokonując takiego ustalenia brzmienia wymogów
w postępowaniu, tj. w sposób eliminujący niektórych wykonawców, winien udowodnić, że taki
opis jest uzasadniony jego rzeczywistymi potrzebami. O
pis przedmiotu zamówienia
określony w OPZ stanowi ewidentnie bezzasadne i sprzeczne z Prawem zamówień
publicznych uprzywilejowanie jednego wykonawcy, a tym samym nieuzasadnione
wyeliminowanie innych wykonawców (producentów). Takie działanie nosi znamiona
naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców - tj.
przepisów art. art. 16 pkt 1), 2) i 3) ustawy PZP w związku z art. 99 ust. 4, 5 i 6 ustawy PZP
w związku z art. 266 ustawy PZP. Odwołujący podkreślił, że obecne brzmienie OPZ
w zakresie pakietu 1 (pkt 1 i 2) oraz 2A p
ostępowania wskazuje na konkretne produkty
konkretnego
producenta, co z pewnością nie pozwala złożyć oferty większej liczbie
oferentów, a co z kolei ma oczywisty wpływ na nieuzyskanie atrakcyjnej ceny oferty
w ramach przetargu z uwagi na brak w nim konkurencji.
Stawiane przez z
amawiającego wymogi nie są w żaden sposób związane
z funkcjonalnością zamawianych wyrobów medycznych, nie przysłużą się również do
sprawniejszego/lepszego/bardziej wydajnego przeprowadzenia zabiegu hemodializy.
Dlatego też, zamawiający publiczny dokonując zakupu wyrobów medycznych winien
w taki sposób ustalić wymagania oraz kryteria oceny ofert aby uzyskać pożądaną przez
siebie
funkcjonalność
umożliwiającą
przeprowadzenie
wspomnianych
zabiegów.
Jednocześnie zaś wymagania te nie mogą zostać ustanowione w sposób nadmierny, tj.
poprzez
wymagania, które nie mają faktycznego znaczenia dla przeprowadzanych zabiegów.
Część wymagań zamawiającego jest właściwa i zgodna z celem w jakim ma być
wykorzystywany przedmiot zamówienia, natomiast część z wymagań w sposób
nieuzasadniony zawęża krąg potencjalnych oferentów do jedynie jednego producenta,
tj. Fresenius Medical Care Polska S.A. Zamawiający w ten sposób ukształtował warunki
udziału w postępowaniu, że zestawienie konkretnych parametrów w sposób jednoznacznie
wskazuje na konkretny, pożądany wyrób medyczny, jednakże takie zestawienie parametrów
pozostaje bez znaczenia dla sposobu przeprowadzenia zabiegu.
1. Argumentacja dotycząca OPZ w zakresie pakietu 1 punkt 1
a) dializatory typ 1 w zakresie łącznego zestawienia następujących parametrów:
1) w
ymóg pojemności dializatora o wielkości maksimum 100 ml;
2)
wymóg klirens mocznika minimum 180 ml/min.;
3)
wymóg klirens kreatyniny minimum 160 ml/min;
4)
wymóg klirens fosforanów minimum 150 ml/min.;
5)
wymóg współczynnika UF maksimum 15 ml/h x mmHg;
6)
wymóg sterylizacja parą wodną;
Zamawiający ukształtował zapisy OPZ w zakresie dializatorów typ 1 w następujący
sposób „Dializatory niskoprzepływowe, materiał błony - syntetyczna, sterylizowane parą
wodną, dane efektywności in vitro: pojemność maksymalnie 100 ml, powierzchnia 1,2 - 1,4
m2, klirens 200 (ml/min); mocznik minimum 180; kreatynina minimum 160; fosforany
minimum 150; współczynnik UF maksymalnie 15.”
W ocenie o
dwołującego wyspecyfikowany w SWZ opis narusza zasady uczciwej
konkurencji oraz ogr
anicza liczbę oferentów do jednego wykonawcy – poprzez łączne
zestawienie parametrów opisanych w pkt 1) – 6) powyżej. Odwołujący zweryfikował, w jaki
sposób niniejsze parametry są w stanie spełnić wiodący producenci dializatorów działający
na polskim rynku
. Wynikiem przeprowadzonej analizy jest wniosek, iż żaden z producentów
dializatorów, za wyjątkiem Fresenius Medical Care S.A., nie będzie w stanie złożyć ważnej
oferty w tym p
ostępowaniu, gdyż każdy z nich nie spełnia przynajmniej jednego parametru
określonego przez zamawiającego jako wymóg.
dowód:
1) - Broszura Dialysers and filters product range Fresenius Medical Care, strona 6.
2)
− Broszura Nipro Elisio – L Synthetic Hollo Fiber Dialyzer,
3)
− Broszura Allmed’s combined catalogue Polypure
Odwołujący wskazał, że sam fakt określenia wymaganych parametrów w zaproponowany
przez z
amawiającego sposób nie świadczy o opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób
konkurencyjny. Bowiem
– biorąc pod uwagę zestawienie wszystkich parametrów
określonych minimalnymi bądź maksymalnymi wartościami wraz z typem sterylizacji okazuje
się, że łącznie w podanych zakresach mieści się wyłącznie dializator FX8 produkcji
Fresenius Medical Care.
b) dializatory typ 1 w zakresie nadmiernego wymogu w zakresie klirens kreatyniny na
poziomie minimum 160 ml/min.
Odchylenie wartości klirens kreatyniny firmy Baxter od wymaganej, nie ma istotnego
znaczenia klinicznego dla pacjenta. Dobór dializatora podlega indywidualizacji w zależności
od masy ciała pacjenta, wielkości diurezy resztkowej oraz nasilenia katabolizmu, które to
parametry mogą ulegać zmianie. Nie ma jednoznacznej opinii w środowisku nefrologicznym,
czy oceniając klirens dializatora większe znaczenie ma wielkość klirens kreatyniny, będącej
toksyną mocznicową z grupy małych cząsteczek, a więc podlegających łatwiejszemu
usunięciu,
czy
fosforanów,
będących
przedstawicielem
średnich
cząsteczek,
odpowiedzialnych za stan zapalny i powikłania sercowo-naczyniowe. Tak więc istotne jest
wzięcie pod uwagę obydwu parametrów z większą tolerancją dla ich wartości
matematycznych, z umiarkowanie większym skupieniem się na fosforanach. Jak zauważono
w Yamada, American Journal of Physiology, 2014: „Przeładowanie [organizmu] fosforanami
w mocznicy bezpośrednio indukuje systemowy stan zapalny i niedożywienie, a także
kalcyf
ikację naczyń krwionośnych. (…). Innym istotnym zaburzeniem w PChN jest zespół
MIA -
niedożywienie-stan zapalny - miażdżyca naczyń krwionośnych, a ostatnio
zidentyfikowano brakujący element częściowo wyjaśniający wysoką śmiertelność sercowo-
n
aczyniową pacjentów z PChN. (…). W oparciu o powyższe podstawy stworzono hipotezę,
że przeładowanie fosforanami stanowi osiowy element zespołu MIA prowadząc do
zwiększonej śmiertelności.”
dowód: Yamada - PHOSPHATE OVERLOAD INDUCES MIA SYNDROME, artykuł
O
dwołujący wnosi o zmianę dotychczasowego brzmienia OPZ dla dializatorów typu 1
w Pakiecie 1 punkt 1 o treści:
„Dializatory niskoprzepływowe, materiał błony - syntetyczna, sterylizowane parą wodną,
dane efektywności in vitro: pojemność maksymalnie 100 ml, powierzchnia 1,2 - 1,4 m2,
klirens 200 (ml/min); mocznik minimum 180; kreatynina minimum 160; fosforany minimum
150; współczynnik UF maksymalnie 15.”
na zapis o następującej treści:
„Dializatory niskoprzepływowe, materiał błony - syntetyczna, sterylizowane parą wodną,
dane efektywności in vitro: pojemność maksymalnie 100 ml, powierzchnia 1,2 - 1,4 m2,
klirens 200 (ml/min); mocznik minimum 180; kreatynina minimum 150; fosforany minimum
150; współczynnik UF maksymalnie 15.”
W ocenie o
dwołującego pozwoli to na wzięcie udziału w postępowaniu większej liczbie
wykonawców, co się pozytywnie przełoży na konkurencyjność ofert oraz pozwoli
z
amawiającemu otrzymać najkorzystniejszą ofertę, rozumianą jako najkorzystniejszy
stosunek jakości do ceny.
2. Argumentacja
dotycząca OPZ w zakresie pakietu 1 punkt 2
a) dializatory typ 2 w zakresie łącznego zestawienia następujących parametrów:
1)
wymóg pojemności dializatora maksimum 100 ml;
2)
wymóg klirens mocznika minimum 190 ml/min.;
3)
wymóg klirens kreatyniny minimum170 ml/ min.;
4) wymóg klirens fosforanów minimum 160 ml/ min.;
5) wymóg współczynnika UF maksimum 20 ml/ h x mmHg.
Zamawiający ukształtował zapisy OPZ w zakresie dializatorów typ 2 w następujący
sposób: „Dializatory niskoprzepływowe, materiał błony - syntetyczna, sterylizowane parą
wodną, dane efektywności in vitro: pojemność maksymalnie 100 ml, powierzchnia 1,5 - 1,8
m2, klirens 200 (ml/min); mocznik minimum 190; kreatynina minimum 170; fosforany
minimum 160; współczynnik UF maksymalnie 20”
W ocenie o
dwołującego wyspecyfikowany w SWZ opis narusza zasady uczciwej
konkurencji oraz ogranicza liczbę oferentów do jednego wykonawcy – poprzez łączne
zestawienie parametrów opisanych w pkt 1) – 5). Odwołujący zweryfikował w jaki sposób
niniejsze parametry są w stanie spełnić wiodący producenci dializatorów działający na
polskim rynku. Wynikiem przeprowadzonej analizy jest wniosek, iż żaden z producentów
dializatorów, za wyjątkiem Fresenius Medical Care S.A., nie będzie w stanie złożyć ważnej
oferty w tym p
ostępowaniu, gdyż każdy z nich nie spełnia przynajmniej jednego parametru
określonego przez Zamawiającego jako wymóg.
dowód:
− Broszura Dialysers and filters product range Fresenius Medical Care, strona 6.,
− Broszura Nipro Elisio – L Synthetic Hollo Fiber Dialyzer,
− Broszura Allmed’s combined catalogue Polypure.
Odwołujący wskazał, że sam fakt określenia wymaganych parametrów w zaproponowany
przez z
amawiającego sposób nie świadczy o opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób
konkurencyjny. Bowiem
– biorąc pod uwagę zestawienie wszystkich parametrów
określonych minimalnymi bądź maksymalnymi wartościami wraz z typem sterylizacji okazuje
się, że łącznie w podanych zakresach mieści się wyłącznie dializator FX8 produkcji
Fresenius Medical Care.
b) dializatory typ 2 w zakresie nadmiernego wymogu w zakresie klirens kreatyniny na
poziomie minimum 170 ml/min. oraz pojemności min. 100 ml.
Wymagana przez z
amawiającego wartość objętości przedziału krwi jedynie w sposób
nieznaczny odbiega od wartości dializatorów, które oferuje Baxter (Polyflux17L) i wynosi 104
ml przy maksymalnie dopuszczonej objętości 100 ml/h x mmHg (odchylenie – 4%).
W przypadku osób dorosłych jest to różnica nie mająca znaczenia dla leczenia pacjentów, co
sprawia iż w/w dializatory mogą być traktowane jako równoważne. Mimo tego, że ofertowany
przez o
dwołującego sprzęt jedynie w sposób nieznaczny przekracza maksymalne wartości
określone przez zamawiającego, to wskazane w OPZ parametry oznaczają, że nie będzie on
w stanie złożyć ważnej oferty w tym postępowaniu. Wartym podkreślenia jest również fakt,
że opisując przedmiot zamówienia poprzez określenie maksymalnej objętości na poziomie
100 ml z
amawiający eliminuje z niniejszego postępowania nie tylko odwołującego, ale
również innych dostawców sprzętu medycznego, takich jak Nipro oraz Allmed. Jedynie
urządzenie FX 10 produkcji Fresenius Medical Care S.A. jest w stanie spełnić niniejszy
parametr.
dowód:
− Broszura Dialysers and filters product range Fresenius Medical Care, strona 6.,
− Broszura Nipro Elisio – L Synthetic Hollo Fiber Dialyzer,
− Broszura Allmed’s combined catalogue Polypure
Odchylenie wartości klirensu dializatora firmy Baxter od wymaganej, nie ma istotnego
znaczenia klinicznego dla pacjenta. Dobór dializatora podlega indywidualizacji w zależności
od masy ciała pacjenta, wielkości diurezy resztkowej oraz nasilenia katabolizmu, które to
parametry mogą ulegać zmianie. Nie ma jednoznacznej opinii w środowisku nefrologicznym,
czy oceniając klirensy dializatora większe znaczenie ma wielkość klirensu kreatyniny,
będącej toksyną mocznicową z grupy małych cząsteczek, a więc podlegających
łatwiejszemu usunięciu, czy fosforanów, będących przedstawicielem średnich cząsteczek,
odpowiedzialnych za stan zapalny i powikłania sercowo-naczyniowe. Tak więc istotne jest
wzięcie pod uwagę obydwu parametrów z większą tolerancją dla ich wartości
matematycznych, z umiarkowanie większym skupieniem się na fosforanach. Jak zauważono
w Yamada, American Journal of Physiology, 2014: „Przeładowanie [organizmu] fosforanami
w mocznicy bezpośrednio indukuje systemowy stan zapalny i niedożywienie, a także
kalcyf
ikację naczyń krwionośnych. (…). Innym istotnym zaburzeniem w PChN jest zespół
MIA -
niedożywienie-stan zapalny - miażdżyca naczyń krwionośnych, a ostatnio
zidenty
fikowano brakujący element częściowo wyjaśniający wysoką śmiertelność sercowo-
n
aczyniową pacjentów z PChN. (…). W oparciu o powyższe podstawy stworzono hipotezę,
że przeładowanie fosforanami stanowi osiowy element zespołu MIA prowadząc do
zwiększonej śmiertelności.”
dowód:
− Artykuł, Yamada, American Journal of Physiology wraz z tłumaczeniem na język polski
Odwołujący wnosi zmianę dotychczasowego brzmienia OPZ dla dializatorów typu 2
w pakiecie 2 p
unkt 2 o treści:
„Dializatory niskoprzepływowe, materiał błony - syntetyczna, sterylizowane parą wodną,
dane efektywności in vitro: pojemność maksymalnie 100 ml, powierzchnia 1,5 - 1,8 m2,
klirens 200 (ml/min); mocznik minimum 190; kreatynina minimum 170; fosforany minimum
160; współczynnik UF maksymalnie 20.”
na zapis o następującej treści:
„Dializatory niskoprzepływowe, materiał błony - syntetyczna, sterylizowane parą wodną,
dane efektywności in vitro: pojemność maksymalnie 105 ml, powierzchnia 1,5 - 1,8 m2,
klirens 200 (ml/min); mocznik minimum 190; kreatynina minimum 160; fosforany minimum
160; współczynnik UF maksymalnie 20.”
W ocenie o
dwołującego pozwoli to na wzięcie udziału w postępowaniu większej liczbie
wykonawców, co się pozytywnie przełoży na konkurencyjność ofert oraz pozwoli
z
amawiającemu otrzymać najkorzystniejszą ofertę, rozumianą jako najkorzystniejszy
stosunek jakości do ceny.
3. Argumentacja dotycząca OPZ w zakresie pakietu 2A – przewodów do przeprowadzania
dializy na dwie igły łącznego zestawienia następujących parametrów:
1)
łącznik A-V jako obligatoryjny element kompletu będącego przedmiotem zamówienia;
2)
wymóg jeziorka linii żylnej o przekroju 22 mm;
3)
wymóg odklejanej nalepki identyfikacyjnej na opakowaniu drenów;
4)
wymóg wpływu krwi do jeziorka tętniczego drenem doprowadzającym od dołu.
Zamawiający ukształtował zapisy OPZ w zakresie przewodów do przeprowadzania dializ
– Aparaty do HD Fresenius do dializy na dwie igły w zakresie w następujący sposób:
„Do dializy na dwie igły”
− duża biozgodność;
− elementy wchodzące w skład przewodów powinny być wykonane z surowców
dopuszczonych do długotrwałego kontaktu z krwią;
− linie nie zawierające w swoim składzie związków ftalanowych, bez ftalanów DEHP free;
− pełna elastyczność na całej długości;
− w skład kompletu powinny wchodzić:
• linia tętnicza;
• linia żylna;
• komplet zacisków (umożliwiających pracę bez dodatkowych narzędzi);
• łącznik A-V;
• igła plastikowa;
− linia żylna z jeziorkiem o przekroju 22mm;
− długość drenu od jeziorka żylnego do miejsca łączenia z igłą do HD większa niż 1,5mb;
− wpływ krwi do jeziorka tętniczego drenem doprowadzającym od dołu,
− końcówka linii tętniczej i początek linii żylnej ze sztywnego tworzywa, umożliwiające
mocne dokręcenie linii krwi do gwintów przedziału krwi w dializatorze;
− na opakowaniu drenów wymaga się odklejanej nalepki identyfikacyjnej.”
Zamawiający w pakiecie 2A, między innymi, wymaga łącznika A-V, aby wpływ krwi do
jeziorka tętniczego był zapewniany drenem doprowadzającym od dołu oraz odklejanej
nalepki identyf
ikacyjnej, a także określonej wielkości przekroju jeziorka żylnego (22mm), co
przejrzyście wskazuje na linie krwi oferowane przez firmę Fresenius:
1)
Łącznik A-V nie jest jedynym stosowanym na rynku rozwiązaniem umożliwiającym
czasowe odłączenie pacjenta w trakcie zabiegu. Rolę łącznika A-V, w przypadku
oferowanej przez o
dwołującego linii krwi Novaline, które go nie posiadają, pełni tzw.
Evaclean connector, który zapewnia możliwość czasowego odłączenia pacjenta
w trakcie zabiegu i jest pakowany osobno. W
związku z powyższymi okolicznościami
z
amawiający poprzez dobór parametrów wymaganych w OPZ uniemożliwił
o
dwołującemu złożenie oferty w niniejszym postępowaniu w zakresie pakietu 2A, gdyż
linie krwi Novaline spełniają wymóg co do terapii, ale przy tym są sprzeczne
z zawężonymi wymaganiami zamawiającego.
2)
Zamawiający w pakiecie 2A wymaga, aby linie zawierały odklejaną nalepkę, która służy
wygodzie sporządzania historii leczenia, lecz w żaden sposób nie przekłada się na
końcowy efekt terapeutyczny procedury.
3)
Jeżeli chodzi o wpływ krwi do jeziorka tętniczego, jest to również specyficzną cechą
linii krwi Fresenius. Linie krwi firmy Baxter zaprojektowane są w sposób, kiedy krew
wpływa do jeziorka od góry, a nie od dołu. W praktyce klinicznej obie metody są
traktowane jako równoważne. Zamawiający, kształtując zapis OPZ w taki sposób
wyraźnie wskazuje na firmę Fresenius, oraz spodziewa się złożenia oferty w pakiecie
2A tylko przez jednego oferenta.
4) Linie
produkowane przez firmę Baxter/Gambro są dopuszczone do stosowania
u pacjentów leczonych zabiegami HD i HDF, a pomimo różnic technologicznych linii od
różnych producentów nie było dużych wiarygodnych badań pokazujących wyższość
jednych bądź innych. Tym sposobem wskazywanie na to lub inne rozwiązanie
technol
ogiczne służy jedynie wskazaniu jednego oferenta i ograniczeniu prawa innych
oferentów.
5)
W praktyce klinicznej obie metody są traktowane jako równoważne. Zamawiający,
kształtując zapis OPZ w taki sposób wyraźnie wskazuje na firmę Fresenius, oraz
spodzie
wa się złożenia oferty w pakiecie 2 tylko przez jednego oferenta.
Zdaniem odwołującego, zamawiający poprzez specyficzne ukształtowanie warunków
udziału w postępowaniu w zakresie pakietu 2A faktycznie uniemożliwia złożenie oferty innym
producentom niż Fresenius.
dowód:
- Broszura Fresenius Medical Care Bloodlines, Tubing systems, Accessories
– strona 6,
strona 11.
Odwołujący wniósł o usunięcie następujących parametrów OPZ w zakresie pakietu 2A:
„Do dializy na dwie igły:
− w skład kompletu powinny wchodzić:
• łącznik A-V;
− linia żylna z jeziorkiem o przekroju 22mm;
− wpływ krwi do jeziorka tętniczego drenem doprowadzającym od dołu,
− na opakowaniu drenów wymaga się odklejanej nalepki identyfikacyjnej.”
oraz zmianę OPZ w zakresie pakietu 2A na opis o następującej treści:
„Do dializy na dwie igły:
− elementy wchodzące w skład przewodów powinny być wykonane z surowców
dopuszczonych do długotrwałego kontaktu z krwią;
− linie nie zawierające w swoim składzie związków ftalanowych, bez ftalanów DEHP
free;
− pełna elastyczność na całej długości;
− w skład kompletu powinny wchodzić:
• linia tętnicza;
• linia żylna;
• komplet zacisków (umożliwiających pracę bez dodatkowych narzędzi);
• igła plastikowa;
− linia żylna z jeziorkiem;
− długość drenu od jeziorka żylnego do miejsca łączenia z igłą do HD większa niż
1,5mb;
− końcówka linii tętniczej i początek linii żylnej ze sztywnego tworzywa, umożliwiające
mocne dokręcenie linii krwi do gwintów przedziału krwi w dializatorze.”
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Przystępujący do postępowania złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie
odwołania.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 nPzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych
w przepisach wydanych na podstawie art. 3 nPzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1nPzp,
co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron,
oraz
uczestnika
po
stępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na
uwzględnienie. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych
przez odwołującego wraz z odwołaniem i na rozprawie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne.
Zgodnie z przepisem art. 16 nPzp, z
amawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Przepis art. 99 nPzp stanowi, iż:
ust.
4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać
uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
poch
odzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarczane przez konkretnego wyko
nawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do
uprzywilejowania lub wy
eliminowania niektórych wykonawców lub produktów.
ust.
5. Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych,
patentów lub po-chodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty
lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać
przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu
takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”.
ust.
6. Jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w ust. 5,
zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny
równoważności.
Jak wynika z wyżej powołanych przepisów, zamawiający ma obowiązek opisania
przedmiotu zamówienia w sposób, który zapewni zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców, zachowując jednocześnie zasadę przejrzystości
i proporcjonalności. Jak wynika z dotychczasowego orzecznictwa Krajowej Izby
Odwoławczej oraz Sądów Okręgowych sposób opisania przedmiotu zamówienia ma na celu
takie ukształtowanie przez zamawiającego zamawianego produktu, który z jednej strony
wypełni potrzeby zamawiającego dla zrealizowania zamierzonego celu, z drugiej zaś strony
ma zagwarantować szeroko rozumianą konkurencyjność postępowania. Oczywiście
konkurencyjność postępowania nie musi gwarantować udziału w postępowaniu wszystkim
wykonawcom ofe
rującym opisany przez zamawiającego produkt lub produkty zbliżone, tzw.
rozwiązania równoważne. Jednakże istotnym jest, że aby zamawiający zagwarantował
konkurencyjność postępowania, wymagane jest zagwarantowanie udziału w postępowaniu
minimum dwóm wykonawcom. Najlepszym rozwiązaniem jest oczywiście zagwarantowanie
jak najszerszego kręgu wykonawców, tak aby istota konkurencyjności postępowania
o udzielenie zamówienia została wypełniona. Niemniej w ocenie Izby wystarczającym, gdy
opis przedmiotu zamówienia gwarantuje udział chociaż dwóm wykonawcom, z tym
zastrzeżeniem, że nie chodzi o to aby jeden, ten sam produkt oferowało dwóch wykonawców
ale aby dwóch wykonawców oferowało dwa różne produkty, funkcjonalnie spełniające
wymagania zamawiającego.
Izba oceniaj
ąc przedmiotowe odwołanie stwierdziła, że zamawiający dokonując opisu
przedmiotu zamówienia w pakiecie 1 pkt 1 i 2 oraz w pakiecie 2A, naruszył przepis art. 16
pkt 1, 2 i 3 nPzp, gdyż opis ten de facto dopuszczał rozwiązanie oferowane tylko przez
jednego p
roducenta/wykonawcę. Potwierdzeniem powyższego twierdzenia jest dowód
złożony na rozprawie przez odwołującego, stanowiący jego własne opracowanie dostępnych
na rynku produktów z uwzględnieniem wymagań opisanych przez zamawiającego w SWZ.
Z zestawienia tab
elarycznego dotyczącego pakietu 1 pkt 1 i 2 wprost wynika, że jedynym
produktem, który może zostać zaoferowany zamawiającemu jest produkt przystępującego.
Okoliczności powyższej zaprzeczył zamawiający i przystępujący wskazując, iż wymagania
zamawiającego poza produktem przystępującego spełnia jeszcze produkt oferowany przez
firmę Allmed Poland. Faktycznie z zestawienia przedstawionego przez odwołującego taka
okoliczność wynika, jednakże odwołujący w ramach postepowania dowodowego, zgodnie
z przepisem art.
534 ust. 1 nPzp, który stanowi, iż strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne, przedstawił dowód w postaci oświadczenia złożonego przez
głównego specjalistę ds. logistyki i zaopatrzenia firmy Allmed Poland, który oświadczył,
iż „Na chwilę obecną Allmed Polska sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie przystępuje do
przetargów Zamówień Publicznych. Dlatego ww. spółka od czerwca 2020 roku nie oferuje
w Zamówieniach Publicznych produkty ze swojej oferty, między innymi: Polypure 13S,
Polypure 16S (dializatory sterylizowane parą wodną) i nie planuje ich oferować w 2021 r.
w Polsce
”.
Izba stwierdzając, iż przedmiotowe dowody potwierdzają fakty mające dla rozstrzygnięcia
sprawy istotne znaczenie
(art. 531 nPzp), uznała, że zamawiający nie dokonał prawidłowego
opisu przedmiotu zamówienia, który sankcjonowałby zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Zdaniem Izby, zamawiający nie dokonał właściwego rozeznania
rynku, przez co uniemożliwił racjonalne konkurowanie podmiotów oferujących przedmiot
zamówienia, który swoją funkcjonalnością spełnia oczekiwania zamawiającego.
Zamawiający nie wykazał, iż produkty oferowane przez odwołującego są produktami, które
nie re
alizują celu terapeutycznego wymaganego przez zamawiającego, argumentując
jedynie, że dotychczasowa praktyka i doświadczenie zamawiającego ułatwiają korzystanie
z produktów, które od lat funkcjonują u zamawiającego. Jednakże takie twierdzenia
zamawiającego nie mogą wykluczać udział innych wykonawców w postępowaniu, gdyż nie
realizują zasady konkurencyjności postępowania, która stoi u podstaw zamówień
publicznych.
Dlatego też, Izba nakazała zamawiającemu modyfikację treści SWZ i odpowiednio
Ogłoszenia o zamówieniu, która odpowiadała będzie żądaniom odwołującego, umożliwiając
złożenie odwołującemu oferty w przedmiotowym postępowaniu.
Odnosząc się do zarzutów dotyczących pakietu 2A, Izba stwierdziła, że zamawiający
analogicznie, jak w odniesieniu do pakietu 1
pkt 1 i 2 nie wykazał zwiększonej wartości
medycznej opisanego przez siebie przedmiotu zamówienia, podając jedynie, jako
uzasadnienie znajomość produktu i łatwość jego obsługi. Podnoszone przez zamawiającego
okoliczności o zwiększonej „awaryjności” produktu oferowanego przez odwołującego,
związane z trudnościami m.in. związanymi z możliwością zapowietrzenia urządzenia nie
zostały w żaden sposób potwierdzone, tym bardziej, że co najmniej od 5 lat zamawiający nie
pracuje na produktach odwołującego, a wyłącznie na produktach przystępującego. Stąd
trudno uznać, że zamawiający ma podstawy do takiego twierdzenia, skoro de facto nie zna
przedmiotu oferty możliwego do zaoferowania przez odwołującego.
Dlatego też, Izba nakazała zamawiającemu modyfikację treści SWZ i odpowiednio
Ogłoszenia o zamówieniu, która odpowiadała będzie żądaniom odwołującego, umożliwiając
złożenie odwołującemu oferty w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący na rozprawie oświadczył, iż zarzuty odwołania nie dotyczą OPZ w zakresie
pakietu 2A - pkt 2
– wymóg dotyczący jeziorka linii żylnej o przekroju 22 mm, dlatego też
w tym zakresie zamawiający nie jest zobligowany do modyfikacji SWZ. Nadto, wobec
oświadczenia odwołującego, iż w ramach pakietu 2A możliwe jest dołączenie do kompletu
łącznika A-V, zamawiający winien w modyfikacji SWZ uwzględnić obowiązek złożenia
kompletu zawierającego w sobie łącznik A-V lub kompletu z dodatkowym elementem,
tj. łącznikiem A-V.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.)
oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz.
2437).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
- Sygn. akt KIO 1755/21, KIO 1758/21 z dnia 2021-08-04
- Sygn. akt KIO 2028/21 z dnia 2021-07-27
- Sygn. akt KIO 1295/21, KIO 1296/21 z dnia 2021-07-14
- Sygn. akt KIO 1640/21 z dnia 2021-07-07
