rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-04-23
rok: 2021
data dokumentu: 2021-04-23
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 944/21
KIO 944/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 kwietnia 2021 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 marca 2021 r. przez wykonawcę
Gremedig Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny
im. J. Gromkowskiego
z siedzibą we Wrocławiu
przy udziale wykonawcy Luxury Medical Care
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 marca 2021 r. przez wykonawcę
Gremedig Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny
im. J. Gromkowskiego
z siedzibą we Wrocławiu
przy udziale wykonawcy Luxury Medical Care
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert,
w tym odrzucenie oferty wykonawcy Luxury Medical Care Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 3 i 8
) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny
im. J. Gromkowskiego
z siedzibą we Wrocławiu i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Gremedig
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie tytułem wpisu
od odwołania,
2.2.
zasądza
od
zamawiającego
Wojewódzkiego
Szpitala
Specjalistycznego
im. J. Gromkowskiego z siedzibą we Wrocławiu na rzecz wykonawcy Gremedig
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie kwotę
11 1
00 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w kwocie
7 5
00 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1
i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………………
Sygn. akt KIO 944/21
U z a s a d n i e n i e
Woje
wódzki Szpital Specjalistyczny im. J. Gromkowskiego z siedzibą we Wrocławiu,
dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na Świadczenie usług transportu sanitarnego P.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo z
amówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu
zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 31 grudnia 2020 r. pod
numerem 776263-N-2020.
W dniu 24 marca 2021 r. wykonawca
Gremedig Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 4)
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych,
dalej „ustawa nPzp” przez nieodrzucenie oferty Luxury Medical Care Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, dalej „Luxury”, pomimo
że oferta jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, tj. kodeksu cywilnego, gdyż
dotyczy świadczenia niemożliwego;
2. art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy nPzp przez nieodrzucenie oferty Luxury
, pomimo że oferta
została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
3. art. 16 pkt 11 ustawy nPzp i art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 2 pkt 1) ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji
przez pośrednie utrudnienie dostępu do rynku innym wykonawcom,
w tym Odwołującemu, z powodu zaakceptowania przez Zamawiającego na podstawie oferty
Luxury
prawidłowości zaoferowania świadczenia niemożliwego oraz zaakceptowanie
działania Luxury sprzecznego z dobrymi obyczajami, naruszającego interes innego
przeds
iębiorcy;
4. art. 16 pkt 1) ustawy nPzp
przez wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej
odrzuceniu i zaniechanie przeprowadzenia procedury badania ofert w sposób gwarantujący
zachowanie zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia wyboru oferty Luxury jako najkorzystniejszej, ponownego zbadania i oceny
złożonych ofert, w tym oferty Odwołującego, odrzucenia oferty Luxury na podstawie art. 226
ust, 1 pkt 4) i pkt 7) ustawy nPzp,
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący podnosił, że oferta wykonawcy Luxury jako przewidująca nierealny czas
realizacji umowy stanowi ofertę zawarcia umowy o świadczenie niemożliwe, która będzie
nieważna na podstawie Kodeksu cywilnego i tym samym wypełnia przesłankę obligującą
Zamawiającego do odrzucenia oferty. Zdaniem Odwołującego zaoferowany przez
w
ykonawcę Luxury czas dojazdu karetki do Zamawiającego - 0,01 minuty jest czasem
nierealnym i tym samym jego zaoferowanie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, ponieważ
jest działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami i zagraża oraz narusza interes
wykonawców, którzy podali realny czas realizacji zamówienia, jak to zrobił Odwołujący.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie
nie przystąpił wykonawca Luxury Medical Care Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, dalej „Przystępujący”.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron
oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty Przystępującego,
wyjaśnień złożonych przez Przystępującego, informacji Zamawiającego o wyborze
najkorzystniejszej oferty
. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu,
a
także oświadczenia i stanowiska, wraz z przedłożonymi dowodami stron, oraz uczestnika
postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu
21 kwietnia 2021 r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z
2019 poz. 2020) do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie,
wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia
wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września
2019
r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019). Z uwagi na powyższe,
Izba wydając wyrok w postępowaniu odwoławczym, wszczętym na skutek odwołania
wniesionego w dniu 24 marca
2021 r., zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września 2019
r. Prawo zamówień publicznych, dalej „ustawa nPzp”.
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
nPzp, skutk
ujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto, Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze
środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w
uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1ustawy nPzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym
postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym
samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy nPzp
, rozpoznawane odwołanie zasługiwało na
uwzględnienie.
Dalej,
dostrzeżenia wymagało, że czynności Zamawiającego podjęte w postępowaniu
oraz jego zaniechania czynności zostały przez Odwołującego błędnie zakwalifikowane jako
naruszenia ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r.
poz. 2019 ze zm.)
. Należało je zakwalifikować jako naruszenia ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), bowiem
ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
31 grudnia 2020 r. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020) do
postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89,
wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe.
Zatem z
uwagi na datę wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (31 grudnia 2020 r.) w niniejszej sprawie ma zastosowanie art. 90 ust. 1
ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019 poz. 2020).
Błędna kwalifikacja prawna nie przesądza jednak o niezasadności
zarzutu rozumianego jako przytocz
enie okoliczności faktycznych. Izba zbadała zatem czy
oferta P
rzystępującego podlegała odrzuceniu jako nieważna na podstawie odrębnych
przepisów, a dotycząca świadczenia niemożliwego i jako złożona w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji.
Oceniając w sprawie ustalony stan faktyczny Izba stwierdziła, że oferta
Przystępującego winna podlegać odrzuceniu, zarówno jako nieważna na podstawie
odrębnych przepisów, a dotycząca świadczenia niemożliwego, jak i jako złożona w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.
Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 3.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej
„SIWZ”, przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług transportu sanitarnego w zakresie:
1) przewozu pacjentów hospitalizowanych do innych placówek leczniczych lub ośrodków
diagnostycznych,
2) przewozu pacjentów do domu po zakończonej hospitalizacji. Usługa
obejmuje całodobowe – 24 godzinne, 7 dni w tygodniu, w tym również w dni wolne od pracy i
święta, zabezpieczenie świadczenia usług transportu sanitarnego, zgodnie z bieżącymi
potrzebami Zamawiającego. Ilość zrealizowanych transportów i ilość przejechanych
kilometrów wynikać będzie z bieżącego zapotrzebowania Zamawiającego. (pkt 3.2.3 SIWZ).
Usługa transportu sanitarnego realizowana będzie na podstawie pisemnego zlecenia
lekarskiego określającego informacje o stanie zdrowia pacjenta, miejsce rozpoczęcia
transportu, miejsce
przeznaczenia transportu, określenie rodzaju transportu, datę i godzinę
rozpoczęcia transportu, pozycję pacjenta podczas transportu i podpis lekarza kierującego.
Wykonawca zobowiązany będzie do informowania Zamawiającego o czasie realizacji
przyjętego zlecenia, przy czym czas dojazdu karetki do Zamawiającego nie może być
dłuższy niż 60 minut. Przy pilnych przewozach „cito” transport zostanie zapewniony
niezwłocznie, nie później jednak niż w ciągu 30 minut. (Rozdział 4 SIWZ).
W pkt 14 SIWZ Zamawia
jący wskazał kryteria, którymi będzie się kierował przy
wyborze oferty najkorzystniejszej, tj.: 1. cena oferty
– 60%; 2. czas dojazdu karetki do
Zamawiającego - 30% (największą liczbę punktów uzyska oferta wykonawcy z najkrótszym
terminem dojazdu).
Wykonawca poda termin dojazdu w minutach, przy czym długość
dojazdu karetki do Za
mawiającego nie może być dłuższa niż 30 minut; 3. odległość bazy
wyjazd
owej do siedziby zamawiającego - 10% - obliczana na podstawie danych z formularza
ofertowego wpisanych przez Wykonawcę - dane dotyczące odległości zostaną
zweryfikowane przez Zamawiającego za pomocą aplikacji google maps, max dopuszczalna
wartość to 30 km.
W formularzu ofertowym należało podać: wynagrodzenie brutto oraz złożyć
oświadczenie, że termin dojazdu karetki do Zamawiającego nie będzie dłuższy niż - ….. min.
(maksymalny termin nie może być dłuższy niż 60 minut), za wyjątkiem wyjazdów określonych
jako „cito” - maksymalny termin wynosi 30 min, a także oświadczenie, że baza wyjazdowa
dla pojazdów, które będą wykorzystywane do świadczenia usługi dla Zamawiającego
znajduje się … (proszę podać adres bazy).
Stosownie do §6 ust. 3 istotnych warunków umowy wykonawca informuje
Zamawiającego o czasie realizacji przyjętego zlecenia, przy czym czas dojazdu karetki do
Zamawiającego nie może być dłuższy niż : ..... (wartość będzie wpisana zgodnie z zapisem
oferty wybranej jako najkorzystniejsza), przy czym czas dojazdu karetki do Zamawiającego
nie będzie dłuższy niż 60 minut dla transportu P. (…) Do obowiązków Wykonawcy należy
odebranie pacjenta bezpośrednio z Oddziału, Izby Przyjęć, z którego zlecono transport oraz
dostarczenie z powrotem do ww. komórki organizacyjnej. Zgodnie z §12 ust. 1 lit. a) istotnych
warunków umowy wykonawca jest zobowiązany do zapłaty kar umownej za spóźnienie w
realiza
cji usługi transportu w wysokości 100,00 zł za każdą rozpoczętą godzinę zwłoki w
wykonaniu u
sługi w stosunku do czasu określonego w § 6 ust. 3 umowy.
Zamawiający zmodyfikował ogłoszenie o zamówieniu 17 stycznia 2021 r., gdzie
wskazał, że w ogłoszeniu jest: CENA 60,00 Czas dojazdu karetki 30,00 Odległość od
miejsca stacjonowania 10,00, a
powinno być: CENA 60,00 Czas dojazdu karetki 30,00
odległość bazy wyjazdowej do siedziby zamawiającego 10,00.
Do upływu terminu składania ofert, ofertę złożył m.in. wykonawca Luxury Medical
Care
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w
Warszawie
, dalej „Luxury”, który wskazał w formularzu ofertowym: kwotę wynagrodzenia w
wysokości 237.527,40 zł brutto; termin dojazdu karetki do Zamawiającego nie dłuższy niż:
0,01 min. Oraz
oświadczył, że baza wyjazdowa dla pojazdów, które będą wykorzystywane do
świadczenia usługi dla Zamawiającego znajduje się w Oleśnicy przy ul. Paderewskiego 7D -
27 km.
Pismem z dnia 15 lutego
2021 r. Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
wezwa
ł wykonawcę Luxury do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowania terminu dojazdu
w czasie 0,01 min.
z bazy znajdującej się 27 km od siedziby szpitala.
W odpowiedzi wykonawca Luxury wskazał, że zgodnie z SIWZ podaliśmy adres bazy
dla zespołów P, niemniej jednak przyjęliśmy, że jeden zespół P zawsze będzie w gotowości
dla Państwa potrzeb na terenie szpitala (stąd zadeklarowany przez nas czas dojazdu w
wysokości 0,01 minuty).
Izba ustaliła, że w dokumentacji postępowania znajduje się również wewnętrzna
korespondencja Zamawiającego prowadzona od 15 do 23 lutego 2021 r., z której wynika, iż
Kierownik Działu Zamówień Publicznych prosi o potwierdzenie możliwości technicznych i
prawnych stworzenia bazy wyjazdowej dla karetek
do przewozu pacjentów, krwi i
dokumentów na terenie szpitala. 23 lutego 2021 r. udzielono odpowiedzi, że bazy
wyjazdowej szpital nie posiada, lecz w ramach realizacji umowy na pewno deklaruje
możliwość parkowania 1, 2 pojazdów na terenie szpitala realizujących umowę.
W dniu 19 marca 2021 r.
Zamawiający poinformował o wyborze oferty wykonawcy
Luxury jako najkorzystniejszej.
Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że wykonawca Luxury złożył ofertę, która
jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów (dotyczy świadczenia niemożliwego do
zrealizowania), a
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiaj
ący
odrzuca ofert
ę wykonawcy, jeśli jest ona nieważna na podstawie odrębnych przepisów.
Przes
łanka ta dotyczy głownie nieważności na podstawie przepisów Kodeksu cywilnego, np.
świadczenia niemożliwego do zrealizowania. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
zama
wiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wykazał, że czas dojazdu karetki do siedziby Zamawiającego podany
przez Przystępującego jest niemożliwy do zrealizowania. Odwołujący podnosił, że teren
szpitala
to kilka budynków, w których znajdują się różne oddziały, a jak wskazano w SIWZ,
odbiór pacjentów będzie odbywał się z różnych miejsc i różne miejsca ich odbioru będą
przez Zamawiającego wskazywane. Natomiast pełnomocnik Zamawiającego oświadczył na
rozpraw
ie, że transport pacjenta zawsze odbywa się przez Izbę przyjęć. Powyższe
twierdzenie nie jest zgodne z postanowieniami umownymi, gdzie wskazano, że do
obowiązków wykonawcy należy odebranie pacjenta bezpośrednio z Oddziału, Izby Przyjęć, z
którego zlecono transport oraz dostarczenie z powrotem do ww. komórki organizacyjnej.
Zatem z dokumentacji postępowania wynika, że wykonawca winien odbierać pacjentów albo
z oddziału albo z izby przyjęć, a nie tylko i wyłącznie z izby przyjęć.
Niemniej nawet gdyby
uznać, że w przypadku niektórych zleceń możliwe było
zatrzymanie się na terenie szpitala, to i tak nie jest możliwe wykonanie dojazdu karetką w
czasie 0,01 minuty. Jest to tak
krótki czas, że można założyć, że dłużej trwa odpalenie silnika
pojazdu, nie
mówiąc o sytuacji, gdyby np. kierowca bądź inna osoba z zespołu była chwilowo
poza karetką. Jak słusznie zauważył Odwołujący, bazując na życiowym doświadczeniu i
zasadach logiki, nawet gdyby przyjąć, że kierowca siedziałby nieprzerwanie 8 godzin w
karetce
razem z całym zespołem, zaoferowany czas dojazdu nie jest możliwy do
zachowania, zważywszy na szereg możliwych czynników zewnętrznych, zwłaszcza że teren
szpitala
jest rozległy. Z powyższych względów wynika, że czas dojazdu w ciągu jednej setnej
minuty nie
jest możliwy.
Zamawiający nie przedstawił żadnych dowodów przeciwnych w stosunku do
twierdzeń Odwołującego. Zresztą w swoim wezwaniu z 15 lutego 2021 r. Zamawiający żądał
wyjaśnienia możliwości realizacji zaoferowanego czasu dojazdu w odniesieniu do wskazanej
bazy wyjazdowej w Oleśnicy. Potwierdza to, że jego intencją było skorelowanie startu z bazy
wyjazdowej z rzeczywistym czasem
dojazdu do Zamawiającego. Ponadto, dopiero po
udzielo
nej odpowiedzi przez Przystępującego na ww. wyjaśnienia Zamawiający podjął próbę
dowiedzenia się, czy jest możliwe stacjonowanie karetki na terenie szpitala, przy czym
możliwość ta nie została wyartykułowana w dokumentacji postępowania. Zamawiający
również podczas rozprawy powołał się na ustalenia z dyrektorem technicznym, niemniej cała
korespondencja
prowadzona drogą elektroniczną odbyła się już po otwarciu ofert.
Biorąc pod uwagę konstrukcję kryteriów oceny ofert w niniejszym postępowaniu i ich
wagę należy podzielić stanowisko Odwołującego, że zaoferowanie czasu dojazdu w ciągu
jednej setnej minuty
było spowodowane wyłącznie dążeniem do sztucznego zawyżania
punktacji przyznanej ofercie, a w konsekwencji do uzyskania zamówienia mimo braku realnej
możliwości wywiązania się ze swego zobowiązania. Czas dojazdu był niewątpliwie
elementem oferty, który wpływał na ostateczną ocenę ofert, zatem weryfikacja tego czasu
pod kątem ewentualnego czynu nieuczciwej konkurencji była istotnym obowiązkiem
Zamawiającego, z którego w ocenie Izby nie wywiązał się.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Dobre obyczaje są
wskazówką postępowania istniejącą obiektywnie; obecnie próbując wyjaśnić ten zwrot
ustawowy, wyrażany jest pogląd, że miarą pożądanych zachowań rynkowych jest rywalizacja
uwzględniająca kryteria ekonomiczno-funkcjonalne (Por. J. Szwaja, [w:] Ustawa o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Komentarz, red. J. Szwaja, Warszawa 2013, s. 159 i n.)
. Tak więc,
konkurencja powinna polegać na niezafałszowanym (współistnieniu) współzawodnictwie
rynkowym jakością, ceną i innymi, pożądanymi przez klientów cechami oferowanych
towarów i usług (Instytut Wymiaru Sprawiedliwości, E.Nowińska, Analiza postępowań
sądowych, w których podstawą roszczenia były przepisy ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
Kraków 2014, s. 3).
Z kolei zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 5 tej ustawy, czynem nieuczciwej konkurencji jest
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez działanie
mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego
przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie
zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy. Stosownie do art. 15 ust. 2 pkt 1 ww.
ustawy c
zyn ten może polegać w szczególności na ograniczeniu w istotny sposób lub
wyłączeniu możliwości dokonywania przez klienta zakupu u innego przedsiębiorcy. Zgodnie
z wyrokiem
Sądu Najwyższego z 16 kwietnia 2009 r., I CSK 24/09 W warunkach wolnej
gospodarki przedsiębiorca nie ma prawa do „zawłaszczania” rynku lub jego części, a
przeciwnie, prowadząc działalność musi liczyć się z dążeniem innych przedsiębiorców do
jego zdobycia. Warunkiem istnienia konkurencji jest bowiem funkcjonowanie wielu
prze
dsiębiorców oraz istnienie jak najszerszej rzeszy konsumentów zdolnych do nabywania
towarów i usług, dlatego ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zmierza do ustalenia
akceptowanych sposobów walki konkurencyjnej, przez działanie „uczciwe”, chroniące
konsumentów przed podejmowaniem decyzji pod wpływem błędu co do podstawowych cech
towaru, producenta lub dostawcy, mających rzeczywistą swobodę wyboru oraz chroniące
przedsiębiorców przed stratami w walce konkurencyjnej nieprzestrzegającej ustalonych
reguł. Różnorodność działań nie pozwala ich określić enumeratywnie, dlatego w art. 3 ust. 1
ZNKU ustawa wskazuje ogólnie istotne cechy czynów nieuczciwej konkurencji, tj.
sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami, co najmniej zagrażające interesom innych
prze
dsiębiorców lub klientów, a w ust. 2 zawiera przykłady typowych zachowań w ten sposób
kwalifikowanych. W dalszych przepisach rozdziału 2 ustawy zamieszczono katalog typowych
czynów nieuczciwej konkurencji.
W ocenie Izby złożenie przez Przystępującego oferty z czasem dojazdu w ciągu
jednej setnej minuty
wyczerpuje znamiona wskazanych w przywołanych wyżej przepisach
czynów nieuczciwej konkurencji. Złożenie oferty jedynie z pozoru najkorzystniejszej, o której
od początku wiadomo, że nie będzie mogła być wykonana na warunkach, które zdecydowały
o jej wyborze, bez wątpienia stanowi naruszenie dobrych obyczajów i prowadzi do
naruszenia interesu wykonawców oferujących realne warunki wykonania zamówienia,
pozbawiając ich de facto możliwości konkurowania w przetargu. Z drugiej strony uderza to w
interes Zamawiającego, ograniczając mu możliwość udzielenia zamówienia innym
wykonawcom, oferującym realnie korzystniejsze warunki wykonania zamówienia.
Uwzględniając dodatkowo okoliczność, że wspomniany czas dojazdu stanowił
kategorię wpływającą istotnie na wybór oferty – skoro zamawiający uczynił go elementem
składającym się na kryterium wyboru oferty, przyjąć należało, że zamiarem Przystępującego
jako wykonawcy ubiegającego się o zamówienie publiczne było uzyskanie tego zamówienia.
Skoro Z
amawiający w ramach kryteriów oceny oferty niejako zapremiował szybkość dojazdu,
to powyższe działanie zdaje się skłaniać wykonawców do wskazywania jak najkrótszych
parametrów w tym zakresie, nawet jeśli byłyby one nierealne do wykonania – tak jak miało to
miejsce w niniejszej sprawie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, powyższe działania nakierowane były na
uzyskanie przedmi
otowego zamówienia, zmierzały do wygrania za wszelką cenę przetargu
prowadzonego przez zamawiającego, nawet jeśli w tym celu podano nierealny czas dojazdu,
co w istocie stanowiło zachowanie sprzeczne z dobrymi obyczajami w działalności
gospodarczej, godzące w zasady uczciwej konkurencji. Takim zachowaniem z całą
pewnością jest oferowanie świadczenia w konkretnych warunkach niewykonalnego do
spełnienia po to tylko, by uzyskać zamówienie.
Należy więc zgodzić się z Odwołującym, że z uwagi na fakt, iż oferta złożona przez
Przystępującego stanowi ofertę zawarcia umowy o świadczenia obiektywnie niemożliwe do
wykonania, podstaw
ą jej odrzucenia jest także art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Zgodnie
bowiem z art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego, umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna.
Izba podzieliła ocenę Odwołującego co do nierealności przedmiotowego czasu dojazdu
karetki w podanym
przez Przystępującego w złożonej przez niego ofercie czasie. O
niemożliwości spełnienia świadczenia świadczy chociażby fakt, że nie ma takiej jednostki
czasowej jak jedna setna minuty.
Dodatkowo nie sposób stawiać znaku równości pomiędzy
czasem dojazdu do
szpitala a pozostawaniem w gotowości na terenie szpitala.
Wobec powyższego Izba uznała, że doszło do naruszenia przepisów wskazanych
przez Odwołującego w odwołaniu, a oferta Przystępującego podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 8 ustawy Pzp.
W konsekwencji Zamawiający naruszył także
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
gdyż z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców,
zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
na podstawie art. 575 ustawy nPzp oraz
w oparciu o przepisy §7 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny
ofert,
w tym odrzucenie oferty wykonawcy Luxury Medical Care Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 3 i 8
) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny
im. J. Gromkowskiego
z siedzibą we Wrocławiu i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Gremedig
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie tytułem wpisu
od odwołania,
2.2.
zasądza
od
zamawiającego
Wojewódzkiego
Szpitala
Specjalistycznego
im. J. Gromkowskiego z siedzibą we Wrocławiu na rzecz wykonawcy Gremedig
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie kwotę
11 1
00 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w kwocie
7 5
00 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1
i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………………
Sygn. akt KIO 944/21
U z a s a d n i e n i e
Woje
wódzki Szpital Specjalistyczny im. J. Gromkowskiego z siedzibą we Wrocławiu,
dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na Świadczenie usług transportu sanitarnego P.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo z
amówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu
zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 31 grudnia 2020 r. pod
numerem 776263-N-2020.
W dniu 24 marca 2021 r. wykonawca
Gremedig Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Częstochowie, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 226 ust. 1 pkt 4)
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych,
dalej „ustawa nPzp” przez nieodrzucenie oferty Luxury Medical Care Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, dalej „Luxury”, pomimo
że oferta jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów, tj. kodeksu cywilnego, gdyż
dotyczy świadczenia niemożliwego;
2. art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy nPzp przez nieodrzucenie oferty Luxury
, pomimo że oferta
została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
3. art. 16 pkt 11 ustawy nPzp i art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 2 pkt 1) ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji
przez pośrednie utrudnienie dostępu do rynku innym wykonawcom,
w tym Odwołującemu, z powodu zaakceptowania przez Zamawiającego na podstawie oferty
Luxury
prawidłowości zaoferowania świadczenia niemożliwego oraz zaakceptowanie
działania Luxury sprzecznego z dobrymi obyczajami, naruszającego interes innego
przeds
iębiorcy;
4. art. 16 pkt 1) ustawy nPzp
przez wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej
odrzuceniu i zaniechanie przeprowadzenia procedury badania ofert w sposób gwarantujący
zachowanie zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia wyboru oferty Luxury jako najkorzystniejszej, ponownego zbadania i oceny
złożonych ofert, w tym oferty Odwołującego, odrzucenia oferty Luxury na podstawie art. 226
ust, 1 pkt 4) i pkt 7) ustawy nPzp,
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący podnosił, że oferta wykonawcy Luxury jako przewidująca nierealny czas
realizacji umowy stanowi ofertę zawarcia umowy o świadczenie niemożliwe, która będzie
nieważna na podstawie Kodeksu cywilnego i tym samym wypełnia przesłankę obligującą
Zamawiającego do odrzucenia oferty. Zdaniem Odwołującego zaoferowany przez
w
ykonawcę Luxury czas dojazdu karetki do Zamawiającego - 0,01 minuty jest czasem
nierealnym i tym samym jego zaoferowanie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, ponieważ
jest działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami i zagraża oraz narusza interes
wykonawców, którzy podali realny czas realizacji zamówienia, jak to zrobił Odwołujący.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie
nie przystąpił wykonawca Luxury Medical Care Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, dalej „Przystępujący”.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron
oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty Przystępującego,
wyjaśnień złożonych przez Przystępującego, informacji Zamawiającego o wyborze
najkorzystniejszej oferty
. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu,
a
także oświadczenia i stanowiska, wraz z przedłożonymi dowodami stron, oraz uczestnika
postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu
21 kwietnia 2021 r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z
2019 poz. 2020) do postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie,
wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia
wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września
2019
r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019). Z uwagi na powyższe,
Izba wydając wyrok w postępowaniu odwoławczym, wszczętym na skutek odwołania
wniesionego w dniu 24 marca
2021 r., zastosowała przepisy ustawy z dnia 11 września 2019
r. Prawo zamówień publicznych, dalej „ustawa nPzp”.
Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy
nPzp, skutk
ujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto, Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze
środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w
uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1ustawy nPzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności.
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym
postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym
samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy nPzp
, rozpoznawane odwołanie zasługiwało na
uwzględnienie.
Dalej,
dostrzeżenia wymagało, że czynności Zamawiającego podjęte w postępowaniu
oraz jego zaniechania czynności zostały przez Odwołującego błędnie zakwalifikowane jako
naruszenia ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r.
poz. 2019 ze zm.)
. Należało je zakwalifikować jako naruszenia ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), bowiem
ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
31 grudnia 2020 r. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020) do
postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89,
wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe.
Zatem z
uwagi na datę wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (31 grudnia 2020 r.) w niniejszej sprawie ma zastosowanie art. 90 ust. 1
ustawy
z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019 poz. 2020).
Błędna kwalifikacja prawna nie przesądza jednak o niezasadności
zarzutu rozumianego jako przytocz
enie okoliczności faktycznych. Izba zbadała zatem czy
oferta P
rzystępującego podlegała odrzuceniu jako nieważna na podstawie odrębnych
przepisów, a dotycząca świadczenia niemożliwego i jako złożona w warunkach czynu
nieuczciwej konkurencji.
Oceniając w sprawie ustalony stan faktyczny Izba stwierdziła, że oferta
Przystępującego winna podlegać odrzuceniu, zarówno jako nieważna na podstawie
odrębnych przepisów, a dotycząca świadczenia niemożliwego, jak i jako złożona w
warunkach czynu nieuczciwej konkurencji.
Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 3.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej
„SIWZ”, przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług transportu sanitarnego w zakresie:
1) przewozu pacjentów hospitalizowanych do innych placówek leczniczych lub ośrodków
diagnostycznych,
2) przewozu pacjentów do domu po zakończonej hospitalizacji. Usługa
obejmuje całodobowe – 24 godzinne, 7 dni w tygodniu, w tym również w dni wolne od pracy i
święta, zabezpieczenie świadczenia usług transportu sanitarnego, zgodnie z bieżącymi
potrzebami Zamawiającego. Ilość zrealizowanych transportów i ilość przejechanych
kilometrów wynikać będzie z bieżącego zapotrzebowania Zamawiającego. (pkt 3.2.3 SIWZ).
Usługa transportu sanitarnego realizowana będzie na podstawie pisemnego zlecenia
lekarskiego określającego informacje o stanie zdrowia pacjenta, miejsce rozpoczęcia
transportu, miejsce
przeznaczenia transportu, określenie rodzaju transportu, datę i godzinę
rozpoczęcia transportu, pozycję pacjenta podczas transportu i podpis lekarza kierującego.
Wykonawca zobowiązany będzie do informowania Zamawiającego o czasie realizacji
przyjętego zlecenia, przy czym czas dojazdu karetki do Zamawiającego nie może być
dłuższy niż 60 minut. Przy pilnych przewozach „cito” transport zostanie zapewniony
niezwłocznie, nie później jednak niż w ciągu 30 minut. (Rozdział 4 SIWZ).
W pkt 14 SIWZ Zamawia
jący wskazał kryteria, którymi będzie się kierował przy
wyborze oferty najkorzystniejszej, tj.: 1. cena oferty
– 60%; 2. czas dojazdu karetki do
Zamawiającego - 30% (największą liczbę punktów uzyska oferta wykonawcy z najkrótszym
terminem dojazdu).
Wykonawca poda termin dojazdu w minutach, przy czym długość
dojazdu karetki do Za
mawiającego nie może być dłuższa niż 30 minut; 3. odległość bazy
wyjazd
owej do siedziby zamawiającego - 10% - obliczana na podstawie danych z formularza
ofertowego wpisanych przez Wykonawcę - dane dotyczące odległości zostaną
zweryfikowane przez Zamawiającego za pomocą aplikacji google maps, max dopuszczalna
wartość to 30 km.
W formularzu ofertowym należało podać: wynagrodzenie brutto oraz złożyć
oświadczenie, że termin dojazdu karetki do Zamawiającego nie będzie dłuższy niż - ….. min.
(maksymalny termin nie może być dłuższy niż 60 minut), za wyjątkiem wyjazdów określonych
jako „cito” - maksymalny termin wynosi 30 min, a także oświadczenie, że baza wyjazdowa
dla pojazdów, które będą wykorzystywane do świadczenia usługi dla Zamawiającego
znajduje się … (proszę podać adres bazy).
Stosownie do §6 ust. 3 istotnych warunków umowy wykonawca informuje
Zamawiającego o czasie realizacji przyjętego zlecenia, przy czym czas dojazdu karetki do
Zamawiającego nie może być dłuższy niż : ..... (wartość będzie wpisana zgodnie z zapisem
oferty wybranej jako najkorzystniejsza), przy czym czas dojazdu karetki do Zamawiającego
nie będzie dłuższy niż 60 minut dla transportu P. (…) Do obowiązków Wykonawcy należy
odebranie pacjenta bezpośrednio z Oddziału, Izby Przyjęć, z którego zlecono transport oraz
dostarczenie z powrotem do ww. komórki organizacyjnej. Zgodnie z §12 ust. 1 lit. a) istotnych
warunków umowy wykonawca jest zobowiązany do zapłaty kar umownej za spóźnienie w
realiza
cji usługi transportu w wysokości 100,00 zł za każdą rozpoczętą godzinę zwłoki w
wykonaniu u
sługi w stosunku do czasu określonego w § 6 ust. 3 umowy.
Zamawiający zmodyfikował ogłoszenie o zamówieniu 17 stycznia 2021 r., gdzie
wskazał, że w ogłoszeniu jest: CENA 60,00 Czas dojazdu karetki 30,00 Odległość od
miejsca stacjonowania 10,00, a
powinno być: CENA 60,00 Czas dojazdu karetki 30,00
odległość bazy wyjazdowej do siedziby zamawiającego 10,00.
Do upływu terminu składania ofert, ofertę złożył m.in. wykonawca Luxury Medical
Care
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w
Warszawie
, dalej „Luxury”, który wskazał w formularzu ofertowym: kwotę wynagrodzenia w
wysokości 237.527,40 zł brutto; termin dojazdu karetki do Zamawiającego nie dłuższy niż:
0,01 min. Oraz
oświadczył, że baza wyjazdowa dla pojazdów, które będą wykorzystywane do
świadczenia usługi dla Zamawiającego znajduje się w Oleśnicy przy ul. Paderewskiego 7D -
27 km.
Pismem z dnia 15 lutego
2021 r. Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
wezwa
ł wykonawcę Luxury do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowania terminu dojazdu
w czasie 0,01 min.
z bazy znajdującej się 27 km od siedziby szpitala.
W odpowiedzi wykonawca Luxury wskazał, że zgodnie z SIWZ podaliśmy adres bazy
dla zespołów P, niemniej jednak przyjęliśmy, że jeden zespół P zawsze będzie w gotowości
dla Państwa potrzeb na terenie szpitala (stąd zadeklarowany przez nas czas dojazdu w
wysokości 0,01 minuty).
Izba ustaliła, że w dokumentacji postępowania znajduje się również wewnętrzna
korespondencja Zamawiającego prowadzona od 15 do 23 lutego 2021 r., z której wynika, iż
Kierownik Działu Zamówień Publicznych prosi o potwierdzenie możliwości technicznych i
prawnych stworzenia bazy wyjazdowej dla karetek
do przewozu pacjentów, krwi i
dokumentów na terenie szpitala. 23 lutego 2021 r. udzielono odpowiedzi, że bazy
wyjazdowej szpital nie posiada, lecz w ramach realizacji umowy na pewno deklaruje
możliwość parkowania 1, 2 pojazdów na terenie szpitala realizujących umowę.
W dniu 19 marca 2021 r.
Zamawiający poinformował o wyborze oferty wykonawcy
Luxury jako najkorzystniejszej.
Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że wykonawca Luxury złożył ofertę, która
jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów (dotyczy świadczenia niemożliwego do
zrealizowania), a
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiaj
ący
odrzuca ofert
ę wykonawcy, jeśli jest ona nieważna na podstawie odrębnych przepisów.
Przes
łanka ta dotyczy głownie nieważności na podstawie przepisów Kodeksu cywilnego, np.
świadczenia niemożliwego do zrealizowania. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
zama
wiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wykazał, że czas dojazdu karetki do siedziby Zamawiającego podany
przez Przystępującego jest niemożliwy do zrealizowania. Odwołujący podnosił, że teren
szpitala
to kilka budynków, w których znajdują się różne oddziały, a jak wskazano w SIWZ,
odbiór pacjentów będzie odbywał się z różnych miejsc i różne miejsca ich odbioru będą
przez Zamawiającego wskazywane. Natomiast pełnomocnik Zamawiającego oświadczył na
rozpraw
ie, że transport pacjenta zawsze odbywa się przez Izbę przyjęć. Powyższe
twierdzenie nie jest zgodne z postanowieniami umownymi, gdzie wskazano, że do
obowiązków wykonawcy należy odebranie pacjenta bezpośrednio z Oddziału, Izby Przyjęć, z
którego zlecono transport oraz dostarczenie z powrotem do ww. komórki organizacyjnej.
Zatem z dokumentacji postępowania wynika, że wykonawca winien odbierać pacjentów albo
z oddziału albo z izby przyjęć, a nie tylko i wyłącznie z izby przyjęć.
Niemniej nawet gdyby
uznać, że w przypadku niektórych zleceń możliwe było
zatrzymanie się na terenie szpitala, to i tak nie jest możliwe wykonanie dojazdu karetką w
czasie 0,01 minuty. Jest to tak
krótki czas, że można założyć, że dłużej trwa odpalenie silnika
pojazdu, nie
mówiąc o sytuacji, gdyby np. kierowca bądź inna osoba z zespołu była chwilowo
poza karetką. Jak słusznie zauważył Odwołujący, bazując na życiowym doświadczeniu i
zasadach logiki, nawet gdyby przyjąć, że kierowca siedziałby nieprzerwanie 8 godzin w
karetce
razem z całym zespołem, zaoferowany czas dojazdu nie jest możliwy do
zachowania, zważywszy na szereg możliwych czynników zewnętrznych, zwłaszcza że teren
szpitala
jest rozległy. Z powyższych względów wynika, że czas dojazdu w ciągu jednej setnej
minuty nie
jest możliwy.
Zamawiający nie przedstawił żadnych dowodów przeciwnych w stosunku do
twierdzeń Odwołującego. Zresztą w swoim wezwaniu z 15 lutego 2021 r. Zamawiający żądał
wyjaśnienia możliwości realizacji zaoferowanego czasu dojazdu w odniesieniu do wskazanej
bazy wyjazdowej w Oleśnicy. Potwierdza to, że jego intencją było skorelowanie startu z bazy
wyjazdowej z rzeczywistym czasem
dojazdu do Zamawiającego. Ponadto, dopiero po
udzielo
nej odpowiedzi przez Przystępującego na ww. wyjaśnienia Zamawiający podjął próbę
dowiedzenia się, czy jest możliwe stacjonowanie karetki na terenie szpitala, przy czym
możliwość ta nie została wyartykułowana w dokumentacji postępowania. Zamawiający
również podczas rozprawy powołał się na ustalenia z dyrektorem technicznym, niemniej cała
korespondencja
prowadzona drogą elektroniczną odbyła się już po otwarciu ofert.
Biorąc pod uwagę konstrukcję kryteriów oceny ofert w niniejszym postępowaniu i ich
wagę należy podzielić stanowisko Odwołującego, że zaoferowanie czasu dojazdu w ciągu
jednej setnej minuty
było spowodowane wyłącznie dążeniem do sztucznego zawyżania
punktacji przyznanej ofercie, a w konsekwencji do uzyskania zamówienia mimo braku realnej
możliwości wywiązania się ze swego zobowiązania. Czas dojazdu był niewątpliwie
elementem oferty, który wpływał na ostateczną ocenę ofert, zatem weryfikacja tego czasu
pod kątem ewentualnego czynu nieuczciwej konkurencji była istotnym obowiązkiem
Zamawiającego, z którego w ocenie Izby nie wywiązał się.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Dobre obyczaje są
wskazówką postępowania istniejącą obiektywnie; obecnie próbując wyjaśnić ten zwrot
ustawowy, wyrażany jest pogląd, że miarą pożądanych zachowań rynkowych jest rywalizacja
uwzględniająca kryteria ekonomiczno-funkcjonalne (Por. J. Szwaja, [w:] Ustawa o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Komentarz, red. J. Szwaja, Warszawa 2013, s. 159 i n.)
. Tak więc,
konkurencja powinna polegać na niezafałszowanym (współistnieniu) współzawodnictwie
rynkowym jakością, ceną i innymi, pożądanymi przez klientów cechami oferowanych
towarów i usług (Instytut Wymiaru Sprawiedliwości, E.Nowińska, Analiza postępowań
sądowych, w których podstawą roszczenia były przepisy ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
Kraków 2014, s. 3).
Z kolei zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 5 tej ustawy, czynem nieuczciwej konkurencji jest
utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez działanie
mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego
przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie
zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy. Stosownie do art. 15 ust. 2 pkt 1 ww.
ustawy c
zyn ten może polegać w szczególności na ograniczeniu w istotny sposób lub
wyłączeniu możliwości dokonywania przez klienta zakupu u innego przedsiębiorcy. Zgodnie
z wyrokiem
Sądu Najwyższego z 16 kwietnia 2009 r., I CSK 24/09 W warunkach wolnej
gospodarki przedsiębiorca nie ma prawa do „zawłaszczania” rynku lub jego części, a
przeciwnie, prowadząc działalność musi liczyć się z dążeniem innych przedsiębiorców do
jego zdobycia. Warunkiem istnienia konkurencji jest bowiem funkcjonowanie wielu
prze
dsiębiorców oraz istnienie jak najszerszej rzeszy konsumentów zdolnych do nabywania
towarów i usług, dlatego ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zmierza do ustalenia
akceptowanych sposobów walki konkurencyjnej, przez działanie „uczciwe”, chroniące
konsumentów przed podejmowaniem decyzji pod wpływem błędu co do podstawowych cech
towaru, producenta lub dostawcy, mających rzeczywistą swobodę wyboru oraz chroniące
przedsiębiorców przed stratami w walce konkurencyjnej nieprzestrzegającej ustalonych
reguł. Różnorodność działań nie pozwala ich określić enumeratywnie, dlatego w art. 3 ust. 1
ZNKU ustawa wskazuje ogólnie istotne cechy czynów nieuczciwej konkurencji, tj.
sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami, co najmniej zagrażające interesom innych
prze
dsiębiorców lub klientów, a w ust. 2 zawiera przykłady typowych zachowań w ten sposób
kwalifikowanych. W dalszych przepisach rozdziału 2 ustawy zamieszczono katalog typowych
czynów nieuczciwej konkurencji.
W ocenie Izby złożenie przez Przystępującego oferty z czasem dojazdu w ciągu
jednej setnej minuty
wyczerpuje znamiona wskazanych w przywołanych wyżej przepisach
czynów nieuczciwej konkurencji. Złożenie oferty jedynie z pozoru najkorzystniejszej, o której
od początku wiadomo, że nie będzie mogła być wykonana na warunkach, które zdecydowały
o jej wyborze, bez wątpienia stanowi naruszenie dobrych obyczajów i prowadzi do
naruszenia interesu wykonawców oferujących realne warunki wykonania zamówienia,
pozbawiając ich de facto możliwości konkurowania w przetargu. Z drugiej strony uderza to w
interes Zamawiającego, ograniczając mu możliwość udzielenia zamówienia innym
wykonawcom, oferującym realnie korzystniejsze warunki wykonania zamówienia.
Uwzględniając dodatkowo okoliczność, że wspomniany czas dojazdu stanowił
kategorię wpływającą istotnie na wybór oferty – skoro zamawiający uczynił go elementem
składającym się na kryterium wyboru oferty, przyjąć należało, że zamiarem Przystępującego
jako wykonawcy ubiegającego się o zamówienie publiczne było uzyskanie tego zamówienia.
Skoro Z
amawiający w ramach kryteriów oceny oferty niejako zapremiował szybkość dojazdu,
to powyższe działanie zdaje się skłaniać wykonawców do wskazywania jak najkrótszych
parametrów w tym zakresie, nawet jeśli byłyby one nierealne do wykonania – tak jak miało to
miejsce w niniejszej sprawie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, powyższe działania nakierowane były na
uzyskanie przedmi
otowego zamówienia, zmierzały do wygrania za wszelką cenę przetargu
prowadzonego przez zamawiającego, nawet jeśli w tym celu podano nierealny czas dojazdu,
co w istocie stanowiło zachowanie sprzeczne z dobrymi obyczajami w działalności
gospodarczej, godzące w zasady uczciwej konkurencji. Takim zachowaniem z całą
pewnością jest oferowanie świadczenia w konkretnych warunkach niewykonalnego do
spełnienia po to tylko, by uzyskać zamówienie.
Należy więc zgodzić się z Odwołującym, że z uwagi na fakt, iż oferta złożona przez
Przystępującego stanowi ofertę zawarcia umowy o świadczenia obiektywnie niemożliwe do
wykonania, podstaw
ą jej odrzucenia jest także art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Zgodnie
bowiem z art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego, umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna.
Izba podzieliła ocenę Odwołującego co do nierealności przedmiotowego czasu dojazdu
karetki w podanym
przez Przystępującego w złożonej przez niego ofercie czasie. O
niemożliwości spełnienia świadczenia świadczy chociażby fakt, że nie ma takiej jednostki
czasowej jak jedna setna minuty.
Dodatkowo nie sposób stawiać znaku równości pomiędzy
czasem dojazdu do
szpitala a pozostawaniem w gotowości na terenie szpitala.
Wobec powyższego Izba uznała, że doszło do naruszenia przepisów wskazanych
przez Odwołującego w odwołaniu, a oferta Przystępującego podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 i 8 ustawy Pzp.
W konsekwencji Zamawiający naruszył także
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
gdyż z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców,
zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
na podstawie art. 575 ustawy nPzp oraz
w oparciu o przepisy §7 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
- Sygn. akt KIO 1755/21, KIO 1758/21 z dnia 2021-08-04
- Sygn. akt KIO 2028/21 z dnia 2021-07-27
- Sygn. akt KIO 1295/21, KIO 1296/21 z dnia 2021-07-14
- Sygn. akt KIO 1640/21 z dnia 2021-07-07
