rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-04-30
rok: 2021

sygnatury akt.:

KIO 946/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Monika Szymanowska Protokolant: Adam Sk

owroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 kwietnia 2021 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 marca 2021 r. przez
wykonawc
ę COLAS Polska Sp. z o. o., ul. Nowa 49, 62-070 Palędzie w postępowaniu
prowadzonym przez
Skarb Państwa, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad,
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa
prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Zielonej Górze, ul. Bohaterów Westerplatte 31, 65-950 Zielona Góra

przy udziale wykonawcy
STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o., Wysoka,
ul. Lipowa 5A, 52-
200 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:


1. oddala od
wołanie



2. k
osztami postępowania obciąża COLAS Polska Sp. z o. o., ul. Nowa 49, 62-070
Palędzie i:


2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 00 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
COLAS Polska Sp. z o. o., ul. Nowa 49, 62-
070 Palędzie tytułem wpisu od
o
dwołania;

2.2.
zasądza od wykonawcy COLAS Polska Sp. z o. o., ul. Nowa 49, 62-070
Palędzie na rzecz Skarbu Państwa, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych
i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53,
00-
874 Warszawa prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze, ul. Bohaterów
Westerplatte 31, 65-
950 Zielona Góra kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 wr
ześnia 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w
terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Prz
ewodniczący:

………………………………
Członkowie:

………………………………

………………………………



Sygn. akt: KIO 946/21



U z a s a d n i e n i e


Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na:
„Rozbudowa drogi krajowej nr 92 polegająca na budowie ronda na
skrzyżowaniu z drogą powiatową nr 1339F w m. Trzciel” (nr referencyjny: O.ZG.D-
3.2411.14.2020)
zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie
Zamówień Publicznych Nr 612464-N-2020, data zamieszczenia 19.11.2020 r. przez: Skarb
Państwa, Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-
874 Warszawa prowadzący postępowanie
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze, ul. Bohaterów
Westerplatte 31, 65-
950 Zielona Góra zwaną dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania
o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., zwanej dalej: „Pzp”).
W dniu 19.03.2021 r. (e-mailem)
Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejsze
: STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o., Wysoka, ul. Lipowa 5A,
52-
200 Wrocław zwana dalej: STRABAG Infrastruktura Południe Sp. z o.o.” albo
„Przystępującym”. Dodatkowo poinformował o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust.1
pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp - COLAS Polska Sp. z o. o., ul. Nowa 49, 62-
070 Palędzie
zwanej dalej: „COLAS Polska Sp. z o. o.” albo „Odwołującym”.
Zamawiający ze względu na fakt, że cena oferty ww. Wykonawcy (8 422 274,39 PLN)
jest niższa o ponad 30% od kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia (wartości
zamówienia podstawowego powiększonej o należny podatek od towarów i usług), działając
na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a Pzp, pismem z dnia 17.02.2021 r. (znak O.ZG.D-
3.2411.14.12,mg-g.2020 -
przekazanym w dniu 18.02.2021 r. pośrednictwem poczty
elektronicznej) zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny, w celu ustalenia, czy zaoferowana cena, istotne składowe ceny nie są
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający szczegółowo określił
elementy i zakres, co do których należało złożyć wyczerpujące i szczegółowe wyjaśnienia.
Wykonawca, w odpowiedzi na w/w wezwanie, złożył w dniu 26.02.2021 r. pismo
z 23.02.2021 r., tj. wyjaśnienia wraz z załącznikami. Złożone wyjaśnienia potwierdziły
słuszność i wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wszystkimi wymaganiami określonymi i zawartymi w OPISIE PRZEDMIOTU

ZAMÓWIENIA (OPZ), ISTOTNYCH DLA STRON POSTANOWIENIEŃ UMOWY (IPU) oraz
w przekazanych przez Zamawiającego w toku prowadzonego postępowania
WYJAŚNIENIACH TREŚCI SIWZ. Z treści wyjaśnień wynika, że Wykonawca nie uwzględnił
w wycenie wszystkich elementów składowych ceny jednostkowej zgodnie z przyjętymi
w dokumentach zamówienia założeniami. COLAS Polska Sp. z o.o. zastrzegł treść
przedstawionych wyjaśnień wraz z załącznikami, W związku z powyższym, iż ww.
dokumenty stanowią TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA, Zamawiający nie może
udostępnić szczegółowego uzasadnienia powodów odrzucenia niniejszej oferty. W związku
z czym Zamawi
ający przedstawia uzasadnienie w taki sposób, aby nie naruszyć tajemnicy.
W ramach odwołania zostało upublicznione – „(…)nie uwzględnił kosztów wymiany
gruntu nie przedstawił wartości materiału koniecznego do wbudowania, ani nie określił
robocizny z tym z
wiązanie (…)”.
W dniu 24.03.2021 r.
(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane
podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej – ePUAP) COLAS
Polska Sp. z o. o. wniosła odwołanie na czynności z 19.03.2021 r. Kopie odwołania
Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Zarzucił naruszenie:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1-3 oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez bezprawne
przyjęcie, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę i w konsekwencji jej
odrzucenie
; ewentualnie (w przypadku nieuwzględnienia powyższego)
2. Art. 90 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie
wezwania Odwołującego do złożenia dalszych wyjaśnień dotyczących budzącej wątpliwości
Zamawiającego pozycji kosztorysowej;
3. Art. 87 ust. 2 pkt 2 lub 3 Pzp w zw. z art. 87 ust.1 Pzp poprzez zaniechanie poprawienia
w ofercie Colas omyłki w zakresie kosztów wymiany gruntu lub zażądania wyjaśnień w tym
zakresie. W związku z powyższym wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Strabag jako najkorzystniejszej,
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, dokonania ponownego badania
i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz nakazanie wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej, ewentualnie nakazanie wezwania Odwołującego do
złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie pozycji kosztorysowej budzącej wątpliwości
Zamawiającego lub poprawienie omyłki w tym zakresie. Wnosił również o dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodów, w tym dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach
postępowania, a także przedłożonych przez Odwołującego w toku postępowania
odwoławczego - na okoliczności przytoczone w odwołaniu oraz w toku postępowania
odwoławczego. Pismem z 17.02.21 r. (przekazanym 18.02.2021 r.), Zamawiający zwrócił się
do Odwołującego na podstawie art. 90 ust. 1 i ust. 1a Pzp o udzielenie wyjaśnień

dotyczących wyliczenia ceny zaoferowanej przez Odwołującego, na które Odwołujący udzielił
szczegółowej odpowiedzi popartej dowodami 26.02.2021 r. (dalej: „Wyjaśnienia”).
W dniu 19.03.2021 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej - oferty
Strabag - oraz o odrzuceniu ofe
rty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp
w związku z art. 90 ust. 3 Pzp (dalej: „Odrzucenie”). Odwołujący nie zgodził się z takim
rozstrzygnięciem postępowania, wskazując na bezprawność czynności odrzucenia jego
oferty ze
względów wskazanych poniżej.
Odnośnie braku rażąco niskiej ceny w ofercie Odwołującego. Zgodnie z treścią
uzasadnienia odrzucenia oferty, z treści Wyjaśnień wynika, że Colas rzekomo nie uwzględnił
w wycenie wszystkich elementów składowych ceny jednostkowej zgodnie z przyjętymi
w dokumentach zamówienia założeniami. Zamawiający odniósł się przy tym jedynie do
jednej pozycji w kosztorysie ofertowym: BRANŻA DROGOWA RONDO - DK92 poz. 7.
Według Zamawiającego COLAS „ ...nie uwzględnił w tej pozycji kosztów wymiany gruntu -
nie przedstawił wartości materiału koniecznego do wbudowania, ani nie określił robocizny
z tym związanej...” Uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego wskazuje zatem powód
nieuwzględnienia wyjaśnień, a co za tym idzie wyznacza zakres zaskarżenia. Decyzja
Zamawiającego jest bezprawna i stanowi przejaw skrajnego formalizmu. Podkreślił, iż
wezwanie z art. 90 ust. 1 Pzp zostało oparte na okoliczności, iż oferta Colas jest niższa
o ponad
30 % niższa od wartości zamówienia powiększonej o VAT. Tymczasem gdyby
przyjąć średnią wszystkich złożonych ofert (których w postępowaniu były cztery) to różnica
wynosi jedynie 16 % i w żadnym stopniu nie odbiega rynkowo od cen oferowanych na rynku.
Co więcej, wszystkie oferty złożone w postępowaniu były niższe od budżetu Zamawiającego,
a zatem to średnia arytmetyczna ofert jest lepszym wykładnikiem rynkowego charakteru cen.
lp

nazwa firmy

cena brutto [PLN]

[%] budżetu

BUDŻET INWESTORA

13 S50 933,30

1
.

COLAS Polska

8 422 274,39

62,15%

2.

P. D. KONTRAKT

9 394 881,33

69,33%

3.

STRABAG

11 047 909,31

81,53%

4.

DRÓG BUD Świebodzin

11 142 805,34

82,23%

Różnice istniejące w tym postępowaniu w żaden sposób nie odbiegają też od innych
postępowań tego typu - wręcz przeciwnie, w praktyce można spotkać znacznie większe
różnice, akceptowane dotąd przez Zamawiającego. Tymczasem Zamawiający z nieznanych
powodów, odnosząc się do tylko jednej pozycji kosztorysowej, nie mającej wpływu na ocenę
ceny jako całości, w sposób całkowicie nieproporcjonalny i skrajnie formalistyczny, odrzucił
ofertę Odwołującego i wybrał ofertę o ponad 2,6 mln zł droższą, godząc tym samym
w zasady Pzp oraz wbrew zasadzie efektywności i uczciwej konkurencji.
Podkreślił, że odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp może stanowić
jedynie sytuacja, gdy to „cena” jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia
(W niniejszym postępowaniu nie ma przy tym ustanowionego kryterium kosztowego).

Pon
adto, zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie
udzielił wyjaśnień lub jeśli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską „cenę” lub koszt - jednak w niniejszym
postępowaniu brak kryterium kosztowego) w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W jednolitym orzecznictwie KIO, cena rażąco niska „jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną
do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą
wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną
rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in.
poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym,
postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji
podmiotów racjonalnie na nim działających... etc” (Wyrok KIO z 16.01.2017 r., sygn. akt: KIO
2465/16; wyrok KIO z 19.01.2017 r.,

sygn. akt: KIO 22/17, wyrok KIO z 07.12.2016 r., sygn.
akt: KIO 2115/16, KIO 2116/16, wyrok KIO z 12.09.2016 r., sygn. akt: KIO 1575/16, wyrok
KIO z 23.03.2017 r., sygn. akt: KIO 416/17, wyrok KIO z 03.07.2016 r. KIO 184/16, wyrok
KIO z 28.04.2017 r., sygn. akt: KIO 685/17, wyrok KIO z 04.05.2016 r., sygn. akt: KIO
557/16, wyrok KIO z 30.05.2016 r. KIO 728/16.) Ponadto, według powszechnie
przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu wyroku SO
w Krakowie z 30.01.2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07:
"o cenie rażąco niskiej można mówić
wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna,
oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów
poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę".
Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23.04.2009 r., sygn. akt: XII
Ga 88/09 wskazał następujące kryteria określające cenę rażąco niską: "odbieganie
całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma
możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której
realizacja nie pozwala na utrz
ymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu;
niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych".
Zatem bezprawne jest odrzucenie oferty z powodu nawet niskiej wartości pojedynczej
pozycji kosztorysowej, w sytuacji gdy te pozycje nie wpływają na cenę ofertową w taki
sposób by w konsekwencji uczynić ją rażąco niską. Wynika to z literalnej treści powołanych
przepisów i dotychczasowego orzecznictwa, a także zasad celowościowych i funkcjonalnych
(gdyby z powodu niskiej wartości jednej z setek pozycji kosztorysowych odrzucano oferty
wykonawców, w zasadzie każdy przetarg na roboty budowlane kończyłby się
unieważnieniem). Ponadto, art. 90 ust. 1 Pzp jedynie jako przesłankę do wszczęcia
postępowania wyjaśniającego wskazuje sytuację, w której zaoferowana cena lub koszt lub
ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie. Istotna część składowa ceny może

stanowić zatem podstawę do wszczęcia postępowania wyjaśniającego, natomiast podstawą
odrzucenia oferty może być tylko rażąco niska cena. Cena jest zdefiniowana w art. 2 pkt 1
Pzp poprzez odesłanie do art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy o informowaniu o cenach towarów
i usług. Podkreślała to wielokrotnie KIO, wskazując, że zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp,
zamawiający ma możliwość badania istotnych części składowych ceny oferty, jednak przepis
art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp należy odnosić do ceny za cały przedmiot zamówienia, a zatem
w przypadku zaniżenia istotnego kosztu składowego oferty konieczne jest wykazanie, że ma
ono istotny wpływ na cenę oferty i uniemożliwia wykonanie danego przedmiotu zamówienia,
zgodnie z określonymi w danym postępowaniu wymaganiami (np. wyrok KIO z 05.06.2017 r.,
sygn. akt: KIO 966/17, wyrok KIO z 07.01.2019 r., sygn. akt: KIO 2640/18, wyrok
z 22.02.2017 r., sygn. akt: KIO 271/17.
także np. wyrok KIO z 15.09.2017 r.,

sygn. akt: KIO
1805/17. Podobnie, wyrok KIO z 24.10.2017 r., sygn. akt: KIO 2098/17:
„Wspomnieć należy,
że kosztorysy ofertowe są obszerne i z całą pewnością w kosztorysach obu wykonawców
znajdują się ceny jednostkowe wyższe lub niższe od konkurencji. Stwierdzenie jednak tego
rodzaju okoliczności nie dowodzi tego, że mamy do czynienia z ceną rażąco niską.”).
Tymczasem kwestionowana przez Zamawiającego pozycja kosztorysowa nie stanowi ani
ceny ani nawet istotnej części składowej ceny - zarówno w aspekcie rzeczowym jak
i ekonomicznym. Jej łączna wartość jest niewielka w stosunku wartości całej oferty.
Zamawiający, zarzuciwszy Colas nieprawidłową wycenę w poz. 7 formularza ofertowego,
w żaden sposób nie odniósł się do tego jak rzekomo miałby to wpłynąć na całkowitą cenę
oferty. Nadmienił, ze wycena odwołującego w poz. 7 nie jest najniższa spośród złożonych
ofert.
1
.
COLAS Polska
14,03
2.
P. D. KONTRAKT
5,00
3.
STRABAG
90,42
4.
OROGBUD Świebodzin
25,00
Zamawiający skupił się na jednej kwestii, pomijając całkowicie fakt złożenia na prawie
50 stronach obszernych wyjaśnień wraz z licznymi dowodami, obrazujących, iż zaoferowana
przez Colas cena
skalkulowana została w sposób rzetelny, realny i rynkowo, z powołaniem
się na konkretne czynniki cenotwórcze, założenia i wyliczenia kosztorysowe, oferty
podwykonawców, czy potencjał sprzętowo - wytwórczy. Cena obejmuje wszystkie składniki
cenotwórcze, a Wykonawca szczegółowo odniósł się do wszystkich pozycji wskazanych
przez Zamawiającego w Wezwaniu, dołączając odpowiednie dowody. Wyjaśnienia dowodzą
niezbicie, z cena za całość zamówienia została oszacowana zgodnie z zasadami
wynikającymi z zasad kosztorysowania, wiedzy profesjonalnej, na podstawie ceny rynkowych
produkcji. Cena uwzględnia też wszystkie wymagania zawarte w SIWZ.
Odnośnie prawidłowego wypełnienia poz. 7 kosztorysu ofertowego. Niezależnie od
powyższego, wskazał, że Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia niektórych tylko

pozycji kosztorysowych, a Wykonawca przedstawił wyjaśnienia na każdą z nich z podaniem
kosztów materiału, sprzętu, robocizny i zakładanej marży. Jak wynika z Wyjaśnień,
zaoferowana cena Colas obejmuje wszystkie niezbędne składniki cenowe, w tym wszystkie
składniki cenowe, które powinny zostać uwzględnione w pozycji kosztorysowej BRANŻA
DROGOWA RONDO -
DK92 poz. 7. Zamawiający nie uznał Wyjaśnień jedynie z zakresie
pozycji nr 7, kwestionując brak w tej pozycji kosztów wymiany gruntu, uznając, że w cenie 12
155m
3

wykopów Wykonawca powinien uwzględnić dodatkowo 9 753 m
3
gruntu do
zasypania. Z twierdzeniem Zamawiającego nie sposób się zgodzić, a konieczność ta nie
wynika w żaden sposób z dokumentacji postępowania, w szczególności z: - z głównego
dokumentu opisującego podstawę rozliczeń pomiędzy Wykonawcą i Zamawiającym tj.
szczegółowej specyfikacji technicznej D 02.01.01 opartej na dokumencie wzorcowym ze
strony Zamawiającego https://www.gddkia.gov.pl/pl/1118/dokumenty-techniczne, czyli
WWIORB D-
02.01.01 Roboty ziemne. Wykonanie Wykopów, - przedmiaru, - opisu pozycji nr
7 w kosztorysie ofertowym, -
odpowiedzi na pytania do SIWZ z 21.1.2021, na które powołuje
się Zamawiający, - zasad kosztorysowania.
Poniżej Odwołujący przedstawia szereg argumentów przemawiających za
powyższym stanowiskiem. Opis pozycji w kosztorysie ofertowym. Opis poz. 7
w kosztorysie odnosi się do „Wykonania wykopów z transportem gruntu na odkład” -
jednoznacznie zatem dotyczy wykopów a nie ich zasypania.
7

D.02.01.01.14

Wykonanie wykopów z transportem gruntu na
odkład

m
3

12 155

14,03

170 534,65

Odpowiedź Zamawiającego na pytanie do SIWZ. Z odpowiedzi Zamawiającego (na którą
powołuje się w uzasadnieniu Odrzucenia) w wyjaśnieniach treści SIWZ nr 3 na pytanie nr 26
nie wynika, że oferent w tej pozycji powinien uwzględnić koszt zakupu i wbudowania
materiału w ilości 9753m
3
. Odpowiedź wskazuje, że wyceniane w tej pozycji roboty
w zakresie wymiany gruntu polegają na „wykonaniu wykopów z transportem gruntu na
odkład’, do czego odwołał się w szczegółach Odwołujący. Powyższe potwierdza treść
przedmiaru (uszczegółowienie kosztorysu ofertowego). Pozycja ta bowiem typowo dotyczy
„wykonania wykopów” (a nie nasypów), co jest potwierdzone aż dwukrotnie w jej treści.
2

D.02 00.00 ROBOTY ZIEMNE

2.1

45111000-8

D.02.01.01 Wykonanie wykopow w gruntach kat. III CPV: Roboty w zakresie burzenia, roboty
ziemne

6

d.2. 1

D.02.01.01.

14

Scalona

Wykonane wykopów z transportem gontu na odkład

m
3

- wymiana gruntu 9753

m
3

9753,00

-
tabela robót ziemnych
1835
536

m
3

m3

1835.00
536,00

- zjazdy
31

m
3

31,00

RAZEM

12155 00

Szczegółowa specyfikacja techniczna. Podstawowym dokumentem opisującym przedmiot
zamówienia i określającym sposób rozliczenia pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym jest
szczegółowa specyfikacja techniczna, na którą powołuje się poz. 7 kosztorysu ofertowego.
Jest to SST D.02.01.01. W zakresie robót, który specyfikacja opisuje, rodzaju materiałów
i technologii wykonania, a przede wszystkim w podstawie płatności powyższa SST nie
wspomina o konieczności uwzględnienia kosztów zakupu i wbudowania gruntu w tym
miejscu. Szczegółowa specyfikacja techniczna jednoznacznie opisuje jakie czynności należy
uwzględnić w wycenie tej pozycji kosztorysowej. Poniżej fragment przytoczonej SST.
9 PODSTAWA PŁATNOŚCI
9.1. Ogólne ustalenia dotyczące podstawy płatności
Ogólne ustalenia dotyczące podstawy płatności podano w SST 002.00.01 pkt 9.
9.2. Cena jednostki obmiarowej
Cena wykonania 1 m: wykopów w gruntach nieskalistych obejmuję:
• prace pomiarowe i roboty przygotowawcze,
• oznakowanie robót,
• wykonanie wykopu z transportem urobku na nasyp lub odkład, obejmujące: odspojenie,
przemieszczenie, załadunek, przewiezienie i wyładunek,
• odwodnienie wykopu na czas jego wykonywania.
• profilowanie dna wykopu, rowów, skarp.
• zagęszczenie powierzchni wykopu
• przeprowadzenie pomiarów i badań laboratoryjnych, wymaganych w specyfikacji
technicznej,
• rozplantowanie urobku na odkładzie.
• wykonanie, a następnie rozebranie dróg dojazdowych
• rekultywację terenu.
10 PRZEPISY ZWIĄZANE
Spis przepisów związanych podano w SST D-02.00.01 pkt 10
Przedmiar robót. Przedmiar robót jest uszczegółowieniem kosztorysu ofertowego.
Poz. nr 7 z kosztorysu ofertowego odpowiada w nim pozycja 6 d.2.1. Przedmiar ten
jednoznacznie opisuje poprzez Katalogi norm nakładów rzeczowych jakie roboty powinna
zawierać powyższa pozycja przedmiarowa określona specyfikacją D.02.02.01 jako scalona.
Jest to
wykonanie wykopu koparką z transportem urobku (poz. 6.1 d.2.1 i) i dodatek za każdy
dalszy kilometr odwozu gruntu (poz. 6.2 d.2.1.). W tej przytaczanej pozycji scalonej nie ma
mowy o pozycjach dotyczących pozyskania, przywozu materiału i jego wbudowania.

Poniżej fragment przytaczanego przedmiaru:
2

D.02.00.00 ROBOTY ZIEMNE

2.1

45111000-8

D.02.01.01 Wykonanie wykopów w gruntach kat. III CPV: Roboty w zakresie burzenia, roboty
ziemne

6

d.2.1

D.02.01.01.

14

Scalona

Wykonanie wykopów z transportem gruntu na odkład

m
3

'- wymiana gruntu 9753

'-
tabela robót ziemnych

1835

536

’- zjazdy 31

m
3

m
3

m
3

m
3

9753.00

1835.0

536,00

31,00

RAZEM

12155.00

6.1

d.2.1

KNNR 1 0202-
07 Kalkulacja
kosztów

Roboty ziemne wykonywane koparkami podsiębiernymi o
poj.łyźki 0.60 m3 w gr.kat. I-II z transp. urobku na odl.do 1
km sam. samowyład.

m
3


poz. 6
m
3

12155,00

RAZEM

12155,00

6.2

d.2.1

KNNR 1 0208-
02 Kalkulacja
kosztów

Dodatek za każdy rozp. 1 km transportu ziemi samocho-
dami samowyładowczymi po drogach o nawierzchni
utwar- dzonejjkat.gr. I-IV)

Krotność = 9

m
3

poz. 6

m
3

12155,00

RAZEM

12155.00

Należy też dodać, że pozycje zawierające koszty pozyskania i wbudowania gruntu
znajdują się w innych pozycjach tego kosztorysu (poz. 8-10) i są także rozbite jako pozycje
scalone przedmiaru (7 d.2.2, 8 d.2. 2 i 9 d.2.2). Zatem tam, gdzie należało te koszty
uwzględnić, tam było to wyraźnie określone w poszczególnych pozycjach. Podkreślenia
wymaga, że zwrot „wymiana gruntu” po myślniku w przedmiarze nie oznacza rodzaju robót
do wykonania. Poz. 6 d.2.1 wskazuje, że opisem robót jest tylko „Wykonanie wykopów
z transportem gruntu na odkład” i szczegółowy zakres czynności niezbędnych do wykonania
tych prac określa specyfikacja D.02.01.01.
Poszczególne myślniki: [- wymiana gruntu 9753; - tabela robót ziemnych 1835, 536; -
zjazdy 31] wskazują informacyjnie jakie wykopy składają się na ilość łączną 12 155m3
(poprzez rozbicie na wymianę gruntu, roboty ziemne i zjazdy). Wykopy z transportem gruntu
na odk
ład, jako element wymiany gruntu w ilości 9753 m3, zostały odpowiednio
uwzględnione w wycenie. Przeciwne twierdzenie byłoby nie tylko niezgodne z treścią ww.
dokumentów oraz powszechnie przyjętymi zasadami kosztorysowania, ale także prowadziłby
do absurdal
nego wniosku, że w ramach tej pozycji należałoby przykładowo uwzględnić
wykonanie jakiekolwiek innych robót związanych z wykonaniem zjazdów, a nie jedynie
wykopy pod ww. zjazdy („zjazdy” po myślniku). Zamawiający nic takiego nawet nie sugeruje,
bowiem do w
ykonania innych prac związanych z budową zjazdów służą inne pozycje ww.
przedmiaru.
Zasady rozliczeń kontraktów obmiarowych. Przyjęte przez Zamawiającego
stanowisko jest niezgodne z logicznymi zasadami rozliczeń kontraktów obmiarowych
(wynagrodzenie koszto
rysowe w postępowaniu wynika m.in. z §10 wzoru umowy). Jeśli
przyjmiemy założenia Zamawiającego, że w ramach opisywanej poz. 7 należało uwzględnić
koszty pozyskania i wbudowania (robocizny) materiału dla wymiany gruntu, musimy stworzyć

cenę jednostkową na podstawie średniej ważonej. Dla powyższego przypadku cena powinna
zostać zbudowana w następujący sposób:
Całkowita ilość pozycji (wykopu) to 12 155m
3
, w tym 9 753m3 wymiany gruntu,
zatem: dla ilości 2 402m
3

Wykonawca musiałby wyliczyć koszt samego wykopu, a dla ilości 9 753m
3
koszt
wykopu oraz koszt budowy w tym miejscu „nasypu” z gruntu pozyskanego. Taka konstrukcja
ceny w formie średniej ważonej jest prawdziwa i adekwatna jedynie przy zachowaniu
proporcji wykopu do wymiany gruntu 2402/9753. W każdym innym przypadku cena nie
oddaje ponoszonych kosztów na te roboty. Ponieważ jest to kontrakt obmiarowy, dokładne
ilości robót ziemnych są szczególnie trudne do określenia na etapie przedmiarowania, co
wynika wprost z odpowiedzi nr 19 z 11.12.2020 r. („w kosztorysie ofertowym z uwagi na
złożony charakter procesu nie da się przewidzieć wszystkich możliwych robót’).
Interpretacja Zamawiającego odrzucenia oferty Colas jest zatem nie tylko niezgodna
z treścią pozycji i jej powszechnym rozumieniem, ale doprowadziłaby do absurdalnej
sytuacji, że jeżeli ilość wymiany gruntu proporcjonalnie spadłaby w ilości całkowitej,
a w szczególności kiedy ilość zwykłego wykopu wzrosłaby, Zamawiający płacąc
Odwołującemu za wykop z poz. 7, zapłaciłby za dodatkowy materiał, który nie został
wbudowany. W odwrotnej sytuacji, Odwołujący rozliczając się z Zamawiającym, ponosiłby
stratę. To niezbicie dowodzi, że przy kontrakcie z rozliczeniem obmiarowym, konstrukcja
pozycji jako średniej ważonej jest logicznie nieuzasadniona.
Wykonanie nasypów. Zgodnie z wymogami Zamawiającego, Wykonawca w poz. 10
kosztorysu ofertowego wycenił Wykonanie nasypów z pozyskaniem i transportem gruntów
(cena jednostkowa: 33,30 zł/m
3

netto). Zamawiający nie miał żadnych uwag do Wyjaśnień
i szczegółowych kalkulacji Colas w tym zakresie. Nawet gdyby uznać (z czym Odwołujący
się stanowczo nie zgadza), że wymiana gruntu w zakresie zasypania wykopów została
niedoszacowana co do ilości, to nie może być jakiejkolwiek mowy o rażąco niskiej cenie,
skoro koszt dostarczenia i wbudowania tego gruntu, biorąc pod uwagę koszty jednostkowe
wyliczone w poz. 10 przez Colas (wskazane na str. 10 Wyjaśnień - tajemnica
przedsiębiorstwa), wyniosłyby znacznie mniej niż przykładowo wysokość marży Colas na
je
dnej tylko poz. 14 (wskazanej na str. 17 Wyjaśnień - tajemnica przedsiębiorstwa)
/Dodatkowo wskazał, że z dokumentacji projektowej wynika dużo mniejsza ilość wymiany
gruntu (przekroje poprzeczne - rysunki 8.3 i 8.4)/.
Analizując wyceny wszystkich oferentów w postępowaniu, stwierdził, że 3
z 4 firm (w tym Colas) zaproponowały zbliżone koszty. Wycena Colas w omawianej pozycji
jest nieco wyższa od ceny jednostkowej firmy, która złożyła drugą wartościowo ofertę
w postępowaniu i nieco niższa niż przedsiębiorstwo oferujące najwyższą cenę. Jedyną firmą,

której cena odbiega od reszty, jest Strabag. Powyższe potwierdza dodatkowo argumentację
Odwołującego.
„Rozbudowa drogi krajowej nr 92 polegająca na budowie ronda na skrzyżowaniu z drogą powiatową nr 1339F w m. Trzciel"

Porówanie cen jednostkowych z pozycji nr 7
KOSZTORYSU OFERTOWEGO - RONDO - DK 92

COLAS Polska Sp.
z o. o.

PD
KONTRAKT
Sp. z o. o.

STRABAG

INFRASTRUKTURA
POŁUDNIE

Sp. z o. o.

DROGBUD

Świebodzin

lp.

nr SST

opis pozycji

jedn.

cena jedn.

[PLN netto]

cena jedn.

[PLN netto]

cena jedn.

[PLN netto]

cena jedn.

[PLN netto]

7

D.02.01.01.
14

Wykonanie wykopów z transportem
gruntu na odkład

m3

14,03

5,00

90,42

25,00

Obowiązek rozstrzygania wątpliwości na korzyść wykonawcy. W orzecznictwie Izby
panuje ugruntowana wieloletnia zasada, zgodnie z którą ewentualne wątpliwości odnoszące
się do dokumentacji postępowania należy rozstrzygać na korzyść wykonawcy, a jeżeli
możliwe jest ich zlikwidowanie w drodze wykładni, to nie może ona zostać dokonana
z negatywnym skutkiem dla wykonawcy. Tytułem przykładu można tutaj wskazać wyrok
z 24.10.2018 r., sygn. akt: KIO 2100/18, zgodnie z którym „w przypadku możliwości
inte
rpretacji zapisów SIWZ w różny sposób, wszelkie niejasności, które mogą odnosić się do
złożonych w postępowaniu ofert, odczytywać należy na korzyść wykonawców” (Tak również,
m.in. w uchwale z 03.08.2017 r., sygn. akt KIO/KD 38/17 oraz wyroku SO w Szczecinie
z 07.03.2018 r., sygn. akt: VIII Ga 102/18).
Odwołujący przy kalkulacji spornej pozycji opierał
się na treści dokumentacji postępowania oraz powszechnych zasadach kalkulacji. Nawet
gdyby jednak uznać, że dopuszczalna jest także taka wykładnia dokumentacji postępowania
-
zdaniem Odwołującego całkowicie bezzasadna - że w poz. 7 należało także wskazać
koszty gruntu i jego wbudowania, to w świetle przedstawionej argumentacji nie jest to
oczywiste ani jednoznaczne. Przyjęcie przez Odwołującego wskazanych założeń do
kalkulacji wyceny tej pozycji powinno zostać zaakceptowane, jako że znajdowało swoje
bezpośrednie oparcie w treści dokumentacji, w związku z czym Zamawiający nie powinien
wyciągać wobec Odwołującego negatywnych konsekwencji w tym zakresie. Twierdzenie to
urealnia fakt, który należy raz jeszcze podkreślić - że z analizy cen kosztorysowych
pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu, wynika, iż większość biorących
udział w postępowaniu wykonawców analogicznie zrozumiało wymogi dokumentacji
postępowania co do pozycji kosztorysowej nr 7.
Podkreślił, że sporna poz. 7 nie (i) wpływa na cenę ofertową w sposób uzasadniający
uznanie jej za rażąco niską (Zamawiający nawet nie próbował tego wywieźć), (ii) nie mogłaby
wprowadzić jakichkolwiek zmian w rankingu ofert (nawet gdyby uwzględnić dodatkowy koszt
w tym zakresie po wskazanej w poz. 10 stawce jednostkowej, nie miałby to wpływu na wynik
postępowania, (iii) biorąc pod uwagę obmiarowy charakter rozliczeń wynikający

z dokumentów postępowania, rzeczywiste ilości gruntu i jego wbudowania będą odpowiednio
rozliczone.
Zaniechanie wezwania do złożenia dalszych wyjaśnień. Zgodnie z orzecznictwem
Izby przyjmującym racjonalne podejście do wymogów art. 90 i nast. Pzp, wykonawca
obowiązany jest rozwiać wątpliwości Zamawiającego w zakresie, jaki wynika z wezwania do
tychże wyjaśnień, nie musi więc przedstawiać szczegółowo każdego nawet najdrobniejszego
czynnika (wyrok KIO z 30.04.2018 r., KIO 710/18, wyrok z 11.10.2016 r., KIO 1756/16, wyrok
z 27.04.2018 r., KIO 718/18, wyrok z 03.09.2018 r., KIO 1589/18, wyrok z 25.01.2019 r., KIO
63/19 oraz wyrok z 10.04.2019 r., KIO 530/19). Odwołujący w Wyjaśnieniach odniósł się
szczegółowo do wszystkich aspektów wymaganych przez Zamawiającego, jednoznacznie
dowodząc możliwość należytego wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę, wskazując
przy tym koszty realizacji i rozsądną marżę, a także składając liczne dowody na poparcie
kalkulacji. Zamawiający, posiadając wątpliwość w zakresie tylko jednej spośród prawie 200
pozycji kosztorysowych nie podjął jednak próby dalszego wyjaśnienia, dlaczego kalkulacja
nie zawierała, zdaniem Zamawiającego, w ramach tej pozycji, kosztów dostawy (pozyskania,
zakupu) i wbudowania gruntu. Przepisy Pzp oraz praw
a unijnego nie tylko nie zawierają
regulacji zakazującej kontunuowania wyjaśnień w razie takiej potrzeby, a wręcz
w piśmiennictwie podkreśla się, że wystąpienie o ponowne konkretyzujące wyjaśnienia jest
dopuszczalne, a nawet konieczne (E. Wiktorowska [w:] I. Skubiszak-Kalinowska, E.
Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2020, art. 90;
J. E. Nowicki [w:] M. Kołecki, J. E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd.
IV, Warszawa 2019, ar
t. 90). Jeżeli bowiem wyjaśnienia są skrupulatne - a taki charakter
mają wyjaśnienia złożone przez Odwołującego - ale należałoby je doprecyzować, to należy
kontynuować procedurę wyjaśnień.
Zaniechanie poprawienia omyłki. Z daleko posuniętej ostrożności procesowej, na
wypadek niepodzielenia przez skład orzekający powyżej wyłożonego stanowiska,
Odwołujący podnosi ewentualny zarzut zaniechania poprawienia omyłki na podstawie art. 87
ust. 2 pkt 2 lub 3 Pzp (ewentualnie z uprzednimi wyjaśnieniami w tym zakresie). Nawet
gdyby bowiem przyjąć nieprawidłowość wcześniejszych wywodów Odwołującego
(i w konsekwencji konieczność interpretacji kosztorysu w poz. 7 jako nakazującego
uwzględnienie kosztów gruntu i jego wbudowania, a nadto realny tego wpływ na cenę oferty)
-
z czym Odwołujący stanowczo się nie zgadza - to w takiej sytuacji zachodziłyby podstawy
do zastosowania procedury poprawy omyłki. Dopuszczalność i oczywistość poprawienia
takiej omyłki o charakterze matematycznym nie budzi wątpliwości. W celu bowiem
oszacowania w tej pozycji wymiany gruntu konieczne byłoby poza wykonaniem wykopów
(uwzględnionych w spornej pozycji kosztorysowej przez Odwołującego i czego Zamawiający
w uzasadnieniu Odrzucenia nie kwestionuje), doszacowanie w zakre
sie nasypów. W takim

wypadku ilość gruntu ustaloną przez Zamawiającego w oparciu o treść SIWZ (przyjmując za
uzasadnieniem Odrzucenia - 9 753 m
3
) należałoby przemnożyć przez cenę jednostkową
wykonania nasypów (wskazaną w poz. w poz. 10 kosztorysu Odwołującego). Zamawiający
dysponował zatem wszystkimi danymi niezbędnymi do samodzielnej poprawy
kwestionowanej przez niego pozycji w kosztorysie Odwołującego. Uwzględnienie takiej
korekty nie miałby żadnego wpływu na wynik postępowania, ponieważ nadal oferta Colas
byłaby najkorzystniejsza. Podkreślił, że Odwołujący przygotował kosztorys zgodnie ze
wszelkimi wymogami.
Zamawiający w dniu 26.03.2021 r. (e-mailem) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie
art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału
w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 29.03.2021 r.
(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) STRABAG Infrastruktura
Południe Sp. z o.o. zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została
przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 28.04.2021 r. (e-
mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do
Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której
oddala w całości odwołanie. Odnosząc się do zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 4 w zw.
z art. 90 ust. 1-
3 oraz art. 7 ust.1 Pzp poprzez bezprawne przyjęcie, że oferta zawiera rażąco
niską cenę i w konsekwencji jej odrzucenie. Jak sam Odwołujący wskazuje (str. 6 odwołania,
akapit pierwszy) zakres zaskarżenia czynności Zamawiającego wyznaczony jest przez
decyzję Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego z uzasadnieniem wskazania
rażąco niskiej ceny przez "...nie uwzględnienie ( w kosztorysie ofertowym: Branża drogowa
rondo -
dk 97 poz. 7) w tej pozycji kosztów wymiany gruntu - nie przedstawił wartości
materiału koniecznego do wbudowania ani nie określił robocizny z tym związanej. Procedura
wyjaśniania poziomu ceny w przypadku zaistnienia podejrzenia, że może być ona ceną
rażąco niską została opisana w przepisach art. 90 Pzp.: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub
koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi
z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wy konania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki

godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagro
dzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177):
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4
) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
1a. W przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej
z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności
istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień,
o których mowa w ust. 1.
2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na
wykonawcy.
3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z treścią komentowanego przepisu, Zamawiający w każdym przypadku kiedy
oferowana przez wy
konawcę cena lub proponowany koszt lub ich istotne części składowe
wydają mu się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia (czyli wartości tego
zamówienia) i poweźmie wątpliwość, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
w opa
rciu o określone przez niego - lub wynikające z odrębnych przepisów - wymagania,
zobowiązany jest o zwrócenie się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu. Ww. przepis wyraża zasadę, że podstawowym kryterium oceny,
czy ofert
a zawiera rażąco niską cenę lub koszt, jest stosunek ceny oferty- lub kosztu lub ich
istotnych części składowych do przedmiotu zamówienia (inaczej jego wartości).
Ustawodawca zobowiązał zamawiającego do zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny w sytuacji, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej
30% od wartości zamówienia powiększonej o VAT lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert (chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie
wymagają wyjaśnienia). Zamawiający uzyskał również uprawnienie do zwrócenia się

o złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, gdy cena całkowita oferty jest niższa
o co najmniej 30% od war
tości zamówienia powiększonej o VAT, zaktualizowanej
z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania (np. istotnej
zmiany cen rynkowych). Oferta z rażąco niską ceną, kosztem lub częścią składową podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Nie można jednak odrzucić z tego powodu
oferty bez przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego. I w tym właśnie sensie należy
traktować obligatoryjność tego postępowania: każde odrzucenie oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 Pzp musi być poprzedzone postępowaniem wyjaśniającym. W świetle
ugruntowanego orzecznictwa i dorobku doktryny uznaje się, że ceną rażąco niską jest cena
nierealistyczna, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która
wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów' własnych wykonawcy,
niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. W orzecznictwie wskazuje się, iż
o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco
niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych.
W przedmiotowej sprawie zaistniały przesłanki do wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny i Zamawiający postępowanie przeprowadził, wzywając Odwołującego do
wyjaśnień w zakresie przez siebie wskazanym, w tym w zakresie kalkulacji ceny poz. 7
Branża drogowa - rondo DK 92. Odwołujący złożył obszerne wyjaśnienia kalkulacji ceny
poszczególnych pozycji, jednak z przedłożonych wyjaśnień w sposób oczywisty wynikało, iż
Odwołujący nie uwzględnił w swojej ofercie i kalkulacji ceny wszystkich elementów
składowych ceny jednostkowej zgodnie z przyjętymi w dokumentach założeniami.
Przedłożone wyjaśnienia potwierdziły rażąco niską cenę i zgodnie z art. 90 ust 4 Pzp -
Zamawiający odrzucił ofertę. Odwołujący dokonując kalkulacji ceny zupełnie pominął
odpowiedzi na pytania zadane przez oferentów i wyjaśnienia treści SIWZ, w którym
Zamawiający wyjaśnił, i z których jasno wynika, iż w poz. 7 kosztorysu branży drogowej
należało uwzględnić wymianę gruntu (a więc pozyskania nowego materiału i jego
wbudowania) w ilości 9 753 m
3
. Przekazane przez Zamawiającego wyjaśnienia treści SIWZ
są częścią SIWZ a więc zarzut nie uwzględnienia przez Odwołującego części przyjętych
założeń - jest oczywisty - i zasadny.
W wyjaśnieniach Odwołującego z 23.02.2021 r. dotyczących poz. 7 - branży drogowej
rondo DK92 (str. 2-
3 zał. nr 1) brak jest pozycji wskazujących na wkalkulowanie w cenę 9
753 m
3

wymianu gruntu, a więc pozyskania materiału, jego transportu, wbudowania,
robocizny. Brak ten jasno wskazuje, iż Odwołujący nie uwzględnił w swej kalkulacji wymianu
gruntu a więc pominął istotny element kalkulacji ceny. W konsekwencji cena wskazana przez
Odwołującego w poz. 7, która nie uwzględniała istotnego elementu - wymiany gruntu - jest
rażąco niska . Nierealnym bowiem jest w obecnych warunkach rynkowych aby w cenie

jednostkowej zap
roponowanej przez odwołującego wy konać zarówno wywóz 12 155 m
3

gruntu oraz dokonać wymiany 9 753 m
3

gruntu. Zgodnie z Instrukcją dla Wykonawców cena
oferty winna obejmować całkowity koszt wykonania zamówienia. Z przedstawionych wyżej
okoliczności wynika, iż oferta odwołującego nic zawiera całkowitego kosztu wykonania
zamówienia, gdyż nie uwzględniła w jednej z pozycji kosztorysowych wszystkich jej
elementów.
Odnośnie zarzut naruszenia art. 90 ust 1-3 Pzp w zw. z art. 89 ust 1 pkt 4 i art. 7 ust.
1 Pzp popr
zez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia dalszych wyjaśnień
dotyczących budzącej wątpliwości Zamawiającego pozycji kosztorysowej; Odnosząc się do
zarzutu, iż Zamawiający winien wezwać ponownie Odwołującego do złożenia wyjaśnień.
Zamawiający wyjaśnia i podnosi, iż zarzut taki nie znajduje podstaw prawnych a ponadto jest
sprzeczny z zasadami zamówień publicznych oraz ugruntowanym orzecznictwem. Nie ma
bowiem podstaw czynność zamawiającego polegająca na ponownym wezwaniu do
wyjaśnień tego samego elementu oferty. Zamawiający raz bowiem wezwał do złożenia
wyjaśnień (w tym dowodów dotyczących wyliczenia ceny) w zakresie poz. 7 i Odwołujący
takie wyjaśnienia złożył. Z wyjaśnień tych jasno wynika, iż odwołujący nie uwzględnił
istotnego elementu ceny jednostkowej - wymiany 9753 m
3

gruntu. Możliwość czy
konieczność ponownego wzywania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny była przedmiotem orzekania przez KIO w wyroku – wskazał na wyrok KIO
z 26.06.2020 r., sygn. akt:

KIO 758/20. W rozpoznawanej sprawie żadna z powyższych
przesłanek pozytywnych nie zaistniała. Pierwotne wezwanie Zamawiającego było
wystarczająco szczegółowe a odwołujący przedłożył bardzo szczegółowe i rzetelne
wyjaśnienia we wszystkich wskazanych przez Zamawiającego zakresach. Z tak
szczegółowych wyjaśnień wynikało jednak, iż tak jak Zamawiający przypuszczał - odwołujący
pominął w swej kalkulacji wszystkie elementy ceny pozycji 7 branży drogowej. Na skutek
wyjaśnień Odwołującego - wcześniejsze wątpliwości Zamawiającego zostaną rozwiane. Po
zapoznaniu się z wyjaśnieniami Zamawiający miał pewność, iż brak w poz. 7 kosztu wymiany
gruntu w ilości 9753 m
3
-
a więc oferta dowołującego jako nie budząca wątpliwości
w zakresie rażąco niskiej ceny lub kosztu - podlegała odrzuceniu. We wskazanej w ofercie
cenie 170 534,65 zł Odwołujący nie mógłby w żadnej mierze wywieźć 12 155 m
3
gruntu oraz
wymienić 9 753 m
3

gruntu. W tej sytuacji ponowne wzywanie o złożenie wyjaśnień nie
znajdowała uzasadnienia. Zamawiający nie miał wątpliwości co do nieuwzględnienia w poz.
7 wszystkich elementów ceny zgodnie z założeniami. Wywody odwołującego, iż bezprawne
jest odrzucenie oferty z powodu nawet rażąco niskiej wartości pojedynczej pozycji
kosztorysowej w sytu
acji, gdy te pozycje nie wpływają na cenę ofertową w taki sposób by
w konsekwencji uczynić ją rażąco niską - są zdaniem zamawiającego nadużyciem

w okolicznościach sprawy. Zamawiający dokonał oceny wpływu rażąco niskiej ceny pozycji
kosztorysu ofertowego branży drogowej - rondo DK92 nr 7 na całość ceny. W ocenie
Zamawiającego brak wyceny wszystkich elementów poz. 7 spowodował obniżenie ceny
ofertowej o kilkanaście %. W rozpoznawanej sprawie oferta odwołującego zawierała więc
rażąco niską cenę, gdyż w realiach rynkowych Odwołujący nie tylko nic osiągnąłby zysku ale
wręcz musiałby wykonać zadanie poniżej kosztów jego wykonania. Taka oferta podlega
odrzuceniu przez Zamawiającego.
Odnośnie zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 lub 3 Pzp w zw. z art. 87 ust 1 Pzp
poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie omyłki w zakresie kosztów wymiany gruntu lub
zażądania wyjaśnień w tym zakresie; Odnosząc się do zarzutu Odwołującego, iż brak
uwzględnienia w wycenie oferty jednego z elementów cenotwórczych winien być przez
Zamawiającego poprawiony w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 lub 3 Zamawiający podnosi, iż takie
działanie Zamawiającego byłoby sprzeczne z cytowanym artykułem. Katalog omyłek zawarty
w przepisie je
st katalogiem zamknięty m. Nieuwzględnienie w pozycji kosztorysowej
wszystkich elementów cenotwórczych nie jest omyłką pisarską ani rachunkową - jest
niedopatrzeniem oferenta (a właściwie kosztorysanta). Przypuszczenie, iż Zamawiający
miałby wpisać sam cenę jednostkową za 1 m
3
wymiany gruntu budzi oczywisty sprzeciw,
gdyż byłoby niedopuszczalne jako zmieniające istotnie treść oferty. Niemniej Zamawiający
zwraca uwagę, iż stawiając niniejszy zarzut Odwołujący sam przyznał się do popełnienia
omyłki - nieuwzględnienia w treści kosztorysu ceny wymiany gruntu.


Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi
poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co
następuje.

W związku z brzmieniem art. 90 ust. 1 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo
zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie
z którym do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej
w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 01.01.2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe. Uwzględniając okoliczność, iż postępowanie wszczęte zostało 19.11.
2020 r., ilekroć w treści uzasadnienia mowa o przepisach materialnych ustawy Pzp należy
przez to rozumieć ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (zwana
dalej:
„Pzp”)
Jednocześnie, z uwagi na treść art. 92 ust. 2 Przepisów wprowadzających ustawę -

Prawo zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020),
zgodnie z którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek
wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po
dniu 31.12.2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed
dniem 01.01.2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, odwołanie czyni
zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych. (zwana dalej: „NPzp”)

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący
odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia.
Odwołujący, którego oferta została odrzucona, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma
szanse na uzyskanie zamówienia.
Skład orzekający Izby , działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z:
dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem oraz w formie
elektronicznej.
Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego załączone przez
Odwołującego na rozprawie:
1) wydruk ze Szczegółowej Specyfikacji Technicznej (SST) – dla D-02.00.00 Roboty ziemne
/str.1, od str.27 do 45) (D-
02.00.01 Roboty ziemne. Wymagania ogólne, D-02.01.01
Wykonanie wykopów w gruntach nieskalistych, D-02.03.01 Wykonanie nasypów);
2)
wyciągi ze specyfikacji Zamawiającego różne oddziały na okoliczność opisywania
w praktyce czynności wymiany gruntu. (pierwszy - w wypadku stworzenia jednej pozycji -
szczegółowo opisywana w specyfikacji technicznej w ramach płatności; drugi - z rozbiciem
na dwie pozycje z dalszym rozbiciem na pozycję).
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
stanowisko
wynikające z odpowiedzi na odwołanie, stanowiska i oświadczenia stron oraz
Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić
należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1-3 oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez bezprawne
przyjęcie, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę i w konsekwencji jej
odrzucenie; ewentualnie (w przypadku nieuwzględnienia powyższego);

2. Art. 90 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie
wezwania Odwołującego do złożenia dalszych wyjaśnień dotyczących budzącej wątpliwości
Zamawiającego pozycji kosztorysowej;
3. Art. 87 ust. 2 pkt 2 lub 3 Pzp w zw. z art. 87 ust.1 Pzp poprzez zaniechanie poprawienia
w ofercie Colas omyłki w zakresie kosztów wymiany gruntu lub zażądania wyjaśnień w tym
zakresie.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania:
W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania
oraz
odpowiedzi na odwołanie, w szczególności postanowienia SIWZ, wyjaśnień treści SIWZ
nr 3 i zmiany treści SIWZ nr 6 (pismo z 21.02.2021 r.), przedmiarów robót, Szczegółowej
Specyfikacji Technicznej, kosztorysu ofertowego.
W wezwaniu z 17.02.2021 r. w trybie art. art. 90 ust. 1 i 1a Pzp skierowanym do
Odwołującego Zamawiający stwierdził, że: „(…)zwracam się o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny. Zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień w celu ustalenia, czy zaoferowana cena, istotne składowe ceny nie są rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Cena Państwa oferty, w tym Istotne części składowe ceny wydają się rażąco niskie
w stosunku do prz
edmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Pon
adto cena oferty jest niższa o ponad 30% od kwoty przeznaczonej na realizację
zamówienia (wartości zamówienia podstawowego powiększonej o należny podatek od
towarów i usług).
Cena Państwa oferty wynosi: 8 422 274,39 zł.
Kwota przeznaczona na realizację zamówienia (wartość zamówienia podstawowego
powiększona o należny podatek od towarów i usług) wynosi: 13 550 933,30 zł.
Jak wynika z powyższego cena Państwa oferty jest niższa o ponad 37 % od wartości
zamówienia podstawowego powiększonej o wartość należnego Dodatku VAT.
W związku z powyższym prosimy o wyjaśnienie, czy Państwa oferta uwzględnia
wszystkie wymagania zawarte w OPISIE PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA (OPZ), ISTOTNYCH
DLA STRON POSTANOWIENIEŃ UMOWY (IPU) oraz uwzględnia przekazane przez
Zamawiającego wyjaśnienia treści SIWZ, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt
wykonania przedmiotu zamówienia w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej
wykonaniu.
Zamawiający wzywa więc Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących treści
złożonej oferty.

W związku z powyższym prosimy o przedłożenie szczegółowej kalkulacji ceny netto
(poz. cena jednostkowa) następujących pozycji wymienionych poniżej w poszczególnych
kosztorysach ofertowych:
1) Kosztorys ofertowy -
BRANŻA DROGOWA - RONDO - DK92: (...)
/poz. 3, 5, 7, 10, 14, 20, 23, 35
– dopisek autora/ (…)
2) Kosztorys ofertowy -
INŻYNIERIA RUCHU - RONDO - DK92 (…)
3) Kosztorys ofertowy -
BRANŻA DROGOWA - DP 1358F: (…)
4) Kosztorys ofertowy -
INŻYNIERIA RUCHU - DP 1358F: (…)
Szczegółowa kalkulacja ceny netto w/w pozycji winna być sporządzona
z uwzględnieniem rozbicia ceny na niżej wymienione składowe:
- robocizna
-
sprzęt
-
wynagrodzenie wraz z narzutami zakładany zysk
-
koszty ogólne
- koszty transportu
- koszty utylizacji
-
inne niż powyższe, istotne w Państwa ocenie, czynniki mające wpływ na poziom oferowanej
ceny (zgodnie z założeniami OPZ i IPU).
Prosimy o wyczerpującą i szczegółową informację w odniesieniu do przedstawionych
powyżej pytań. Powyższe wyjaśnienia powinny być przedłożone w sposób jasny
i wyczerpujący w celu kompleksowej oceny przez Zamawiającego złożonej przez
Wykonawcę oferty.
Oceniając przedłożone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami na ich
potwierdzenie, Zamawiający będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki, a w szczególności
czynniki określone w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Jednocześnie wskazujemy, że zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązek
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy. Oznacza to,
że Wykonawca jeżeli nie zamierza narazić się na ryzyko odrzucenia oferty, nie może
ograniczyć się w swoich wyjaśnieniach do ogólnikowych stwierdzeń o uwzględnieniu
w wycenie wszystkich elementów oraz dochowaniu należytej staranności podczas ustalania
kosztu realizacji zadania. Tak sformułowane wyjaśnienia, zgodnie z licznymi wyrokami
Krajowej Izby Odwoławczej, będą w konsekwencji prowadzić do odrzucenia oferty.”.
W odpowiedzi w dniu 26.02.2021 r.
Odwołujący udzielił szczegółowych wyjaśnień
wraz załącznikami, tj. dowodami, które zastrzegł jako tajemnica przedsiębiorstwa.

Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego
stanu faktycznego
, ale dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego
w kontekście takich a nie innych postanowień SIWZ oraz takich a nie innych

przedmiarów
robót, Szczegółowej Specyfikacji Technicznej, jak i kosztorysu ofertowego, tudzież wyjaśnień
treści SIWZ nr 3 i zmiany treści SIWZ nr 6 (pismo z 21.02.2021 r.).
W ramach tych ostatnich stwierdził:
„Pytanie nr 26
Na rysunkach prze
krojów poprzecznych dołączonych do Projektu Wykonawczego
zaznaczona jest wymiana gruntu (rys. 8.3 i 8.4). Wykonawca prosi o uzupełnienie informacji
w zakresie robót ziemnych o pozycje kosztorysowe dotyczące powyższych robót, zapisu
w projekcie
oraz dołączenie odpowiedniej specyfikacji (jeśli wymiana faktycznie ma być
wykonywana).
Odpowiedź:
Roboty w zakresie wymiany gruntu zostały ujęte KO cz. 1 „BRANŻA DROGOWA –
RONDO DK92” w poz. 7 „Wykonanie wykopów z transportem gruntu na odkład”
Zgodnie z PR poz 6 d. 2.1:
2

D.02 00.00 ROBOTY ZIEMNE

2.1

45111000-8

D.02.01.01 Wykonanie wykopow w gruntach kat. III CPV: Roboty w zakresie burzenia, roboty
ziemne

6

d.2. 1

D.02.01.01.

14

Scalona

Wykonane wykopów z transportem gontu na odkład

m
3

- wymiana gruntu 9753

m
3

9753,00

-
tabela robót ziemnych
1835
536

m
3

m3

1835.00
536,00

- zjazdy
31

m
3

31,00

RAZEM

12155 00

(…)
II. Działając w trybie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, Zamawiający informuje o dokonaniu
następujących zmian treści SIWZ:
Zamawiający dokonuje zmiany SIWZ, poprzez zmianę zapisów Tomu I SIWZ - IDW
Rozdział 2, Formularz 2.2. „Kosztorys ofertowy” oraz zapisów Tomu III SIWZ - OPIS
PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA, Przedmiar robót, Projekt wykonawczy, ST, PSOR.
1. W związku z udzieloną odpowiedzią na pytanie nr 21 pismem nr O.ZG.D3.2411.14.2.mg-
g.2020 z dnia 03.12.2020r. załącza się poprawioną STWiORB M.21.15.09.21
2. W związku z udzieloną odpowiedzią na pytania nr 1, 2, 3, 22, 29, 30, 32, 35, 37 i 38
załącza się poprawione dokumenty.
3.
Dokumenty w których wprowadzono zmiany wskazane w pkt. 1, i 2. powyżej zastępuje się
nowymi/zmienionymi, stanowiącymi załącznik do niniejszego pisma;
1. W Kosztorysie Ofertowym cz. 1
Zmieniono poz. 14 i poz. 15

2. W Kosztorysie Ofertowym cz.6
Zmieniono poz. 8 d. 3, 1
3.
W Przedmiarze Robót (PK922
Zmieniono poz. 13 d. 23
Zmieniono poz. 13,1 d.2.3
Zmieniono poz. 13.2 d.2.3
Zmieniono poz. 14 d.3.1
4. W Przedmiarze Robót (1339F)
Zmieniono poz. 8 d.3.1
5. W projekcie Wykonawczym -
Wzmocnienie podłoża
Zmieniono w opisie technicznym - pkt.9 ppkt. 5
Zmieniono legendę na rys. G-01
6. W ST
– D.21.15.09.01 „Wzmocnienie podłoża"
Zmieniono pkt. 7.2 i pkt. 9,2
7. W ST
– D.07.05.01 „Bariery Ochronne”
Zmieniono pkt. 1.3
8. W ST
„Oznakowanie poziome"
Zmieniono pkt. 1,1
Zmieniono pkt. 1,3
9. W PSOR
Zmieniono w opisie technicznym pkt 8.2
10. STWiORB M.21.15.09.21
(…)”.
W ramach kompletu wymienionych dokumentów w pkt. II. 3 znajdował się również
przedmiar robót – załącznik nr 4.0 - wzmocnienie podłoża RONDO. W jego ramach element
wzmocnienia podłoża w pkt 1.2 (materac z kruszywa z geosiatce) m.in. pozycja konstrukcji
piąta w kolejności wykop i nasyp jako przedmiar wskazano – ujęte w tabeli robót ziemnych.
Z kolei w zupełnie oddzielnym pkt 1.3 wymiana gruntu – jako przedmiar – wskazano 9752, 7
m
3
.

Jednocześnie w ramach pisma procesowego Przystępującego złożonego na
posiedzeniu
stwierdził: „Przystępujący po stronie Zamawiającego podnosi, że zarzuty
Odwołującego są oczywiście nieuprawnione. Przede wszystkim w zakresie konstrukcji
zarzutów Odwołujący już w zarzutach potwierdza nieuwzględnienie w zakresie skalkulowania
ceny zakresu robót opisanego w odpowiedziach na pytania do SIWZ. Opis miejsca
skalkulowania w poz. 7 Kosztorysu ofertowego („KO”) tzw. wymian gruntów był jednoznaczny
w odpowiedziach do SIWZ. Przystępujący wskazuje, że Colas potwierdza treścią odwołania
fakt, nieuwzględnienia w kalkulacji tego zakresu w cenie oferty, a jednocześnie też nie

wskazał i nie udowodnił Zamawiającemu, w jaki sposób skalkulował koszty obejmujące
zakres przypisany do tej pozycji kosztorysowej w odpowiedzi na pytania nr 26 do SIWZ.
Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje na badanie części składowych ceny oraz
kosztu, wynika z niego, że Zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień
w przedmiocie wyliczenia ceny, lub kosztu gdy cena lub koszt "lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego". Taka redakcja przepisu w ocenie
Przystępującego jednoznacznie przesądza o tym, że Zamawiający jest uprawniony
i zobowiązany do badania tego, czy części składowe ceny (kosztu) nie są rażąco niskie,
w przypadku, gdy wpływają one na wartość całej oferty. Skoro nie jest sporne, że Colas nie
uwzględnił w wycenie wykonania wymiany gruntów w poz. 7 KO, co do zakresu i sposobu
wyceny w ogóle, to dowodzi to, że ceny i kosztów tych w ogóle nie ma w łącznej cenie oferty,
a zakres robót i sposób skalkulowania ceny jednostkowej opisany w odpowiedziach na
pytania do SIWZ przez Zamawiającego w ogóle nie został wyceniony. Bez znaczenia przy
tym pozostają prezentowane dysproporcje pomiędzy częściami składowymi ceny/kosztu
i odwołanie do ofert pozostałych oferentów, bowiem rażąco niska cena oferty Colas referuje
do zakresu robót, których w ogóle nie wycenił w pozycji 7 KO do wykonania Odwołujący,
a
jest oczywistym, że realizacja zamówień publicznych i zawierane umowy nie mają
charakteru nieodpłatnego. Oznacza to, że cena jednostkowa z poz. 7 KO w wysokości 14,03
zł/m3 nie obejmuje wykonania opisanej w SIWZ, spornej części zamówienia na zasadach
rynkowych
i koszt tej pozycji jest nie tylko nierealny i nierzeczywisty, ale w ogóle nie został
uwzględniony. Ten fakt niewątpliwe wpływa na całą cenę (i koszty), jak i możliwość
porównywania ofert i szeroko rozumianą konkurencyjność w przedmiotowym postępowaniu.
Powyższe sprawia, że oferta Colas jest nieporównywalna z innymi ofertami w zakresie
w jakim nie uwzględnia wyceny tego zakresu przed datą jej złożenia Zamawiającemu, a nie
po tej dacie.
Bezspornie Zamawiający zażądał wyjaśnień od Colas w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp dotyczących kalkulacji cen i kosztów. Powyższa okoliczność zaktualizowała zatem
domniemanie rażąco niskiej ceny oferty Colas i przeniosła na niego ciężar dowodu
wykaz
ania Zamawiającemu a nie przed Izbą, że cena oferty nie jest rażąco niska.
W wyjaśnieniach jak i w samym odwołaniu Colas potwierdził, że nie dokonał skalkulowania
w pozycji 7 KO zakresu robót opisanych i wymaganych do uwzględnienia w odpowiedziach
na pytania do SIWZ nr 26. Prawidłowo zatem Zamawiający zastosował przepis art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei w myśl art. 90 ust. 1 i 1 a ustawy Pzp,
jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi

wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami okre
ślonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
w szczególności jest niższa o 30 % od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie
art. 2 ust. 3-
5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę
(Dz.U. Nr 200, poz. 1679, z 2004 r. Nr 240, poz. 2407 oraz z 2005 r. Nr 157, poz. 1314);
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
Z kolei stosownie do art. 90 ust. 2 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, a nie Zamawiającym. W myśl art. 90
ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub
jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jak wskazała KIO
w wyroku z dnia 20 listopada 2020 r. KIO 2788/20: „Wyjaśnienia wykonawcy, udzielone
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 200
4 r. Prawo zamówień publicznych, nie
mogą mieć charakteru ogólnego, nie mogą ograniczać się do zapewnienia, że wykonawca
będzie w stanie zrealizować zamówienie za podaną w ofercie cenę. Wykonawca, wezwany
do udzielenia wyjaśnień, jest zobowiązany szczegółowo wskazać konkretne, dające się
zweryfikować czynniki umożliwiające mu skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie.
Tym bardziej, że na mocy art. 90 ust. 3 ustawy zamawiający jest zobowiązany odrzucić
ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień, lub jeżeli dokonana ocena złożonych przez
wykonawcę wyjaśnień oraz dostarczonych dowodów potwierdzi, że oferta zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.(...)". Tak też postąpił
w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający.
W odpowiedzi na argument Odwołującego, że cena zakwestionowanej pozycji nie ma
znaczącego wpływu na całą cenę oferty, Przystępujący podnosi, że jest to twierdzenie
nieprawdziwe i spóźnione bowiem ta okoliczność winna zostać udowodniona
w Wyjaśnieniach, co nie miało miejsca.
Zgodnie z odpowiedzią Zamawiający odniósł się precyzyjnie do miejsca
skalkulowania ceny jednostkowej za wykonanie wymiany gruntów i wskazał, że cena
jednostkowa dla tej pozycji powinny być ujęte w poz. 7 KO. W związku z tym Zamawiający
nakazał w odpowiedzi do SIWZ na pytanie nr 26 w zakresie sposobu kalkulacji ceny

jednostkowej ujęcie w niej także kosztów wymiany gruntów i bez znaczenia pozostają
okoliczności co do wątpliwości opisu w ST, w której nie ma opisu zakresu wymian tj.
dowiezienia materiału zamiennego i jego wbudowania. Literalna treść udzielonej przez
Zamawiającego odpowiedzi wskazuje bowiem wprost, że opisane w SIWZ roboty mają być
ujęte w cenie jednostkowej w poz. 7 KO. W przypadku realizacji opisanych
i przyporządkowanych do tej pozycji wymian Zamawiający w zakresie tak opisanego
sposobu wykonania robót odwołałby się w trakcie realizacji do jednoznacznie udzielonej
odpowiedzi zawartej w ww. o
dpowiedzi na pytanie wykonawców.
Odwołujący nie mógł również założyć, że nasypy w ramach wymian gruntu (zasypkę
wymiany) rozliczy obmiarowo z tej pozycji kosztorysowej dotyczącej nasypów. Takie
podejście spowodowałoby nieporównywalność ofert, ponieważ ilość nasypów w przedmiarze
nie obejmuje ilości w zakresie wymiany gruntu.
Podsumowując opisywane powyżej okoliczności cena oferty Colas nie odzwierciedla
rzeczywistych i realnych cen jednostkowych i kosztów dla zakresu robót, które Zamawiający
nakazał skalkulować w odpowiedzi na pytanie nr 26 w poz. nr 7 KO. W sposób oczywisty
cena oferty Odwołującego nie może stanowić podstawy do stawianej na podstawie tych
twierdzeń tezy i porównań, że różnica w cenie całej oferty, to jedynie 16% i w żaden sposób
tak ukształtowana cena nie odbiega od cen oferowanych na rynku, a co za tym idzie, że cena
oferty Colas nie jest rażąco niska. Podobnie cena oferty Kontrakt, która także jest nierealna
i nierzeczywista z punktu widzenia wymagań i sposobu obliczenia ceny oferty
z uwzględnieniem robót opisanych i przypisanych do poz. nr 7 KO. Trzeba mieć na uwadze
utrwalony w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej pogląd, że wezwanie do wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny może nastąpić tylko jednokrotnie w odniesieniu do Wykonawcy, a ciężar
dowodu wykazania, że cena nie jest nierealna i nierzeczywista obciąża w powyższym
zakresie wykonawcę, odpowiednio do treści przepisu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Colas nie
sprostał w powyższym zakresie ciężarowi dowodu.
Ponadto w odniesieniu do zarzutów Colas, wskazuje, że jego kalkulacja bazowała na
treści dokumentacji postępowania i wskazuje na swoje wątpliwości co do treści dokumentacji
przetargowej i wyciąga stąd wniosek, że wątpliwości w zakresie opisu sposobu
skalkulowania ceny jednostkowej Zamawiający powinien rozstrzygać na korzyść tego
wykonawcy. Przystępujący podnosi, że Zamawiający jednoznacznie opisał zakres wymagań
związanych z wykonaniem spornego zakresu robót w dokumentacji przetargowej i co więcej
jednoznacznie także wskazał na sposób wyceny tego zakresu w odpowiedzi na SIWZ.
Tym samym Przystępujący oświadcza, że teza Colas, że wszyscy wykonawcy biorący
udział w postępowaniu analogicznie rozumieli wymogi dokumentacji jak Colas, jest
nieuprawniona
i nieudowodniona. Przystępujący zaprzecza takim twierdzeniom. Ponadto,
Przystępujący podnosi, że skoro po stronie Odwołującego zrodziła się wątpliwość

interpretacyjna do treści dokumentacji przetargowej, w części dotyczącej kalkulacji, to w pkt
15.4. SIWZ,
Zamawiający wyraźnie wyartykułował, że wszystkie błędy ujawnione na
rysunkach, w Specyfikacjach Technicznych oraz w Kosztorysach ofertowych/Przedmiarach
r
obót Wykonawca powinien zgłosić Zamawiającemu przed terminem składania ofert. To
oznacza, że Colas miał prawo zaskarżyć sporną część SIWZ i w tym zakresie skorzystać ze
środków ochrony prawnej, czego nie uczynił. Oznacza to, że zastrzeżenia do treści SIWZ
podnoszone na obecnym etapie winny ulec oddaleniu w całości jako spóźnione
i nieuprawnione na tym etapie. (…)
W ocenie Przystępującego odpowiedzi na pytanie nr 26 do SIWZ są jednoznaczne
i nie budziły wątpliwości. Zarzuty i próby zaskarżania SIWZ przez Colas, po dacie złożenia
oferty w odwołaniu jest oczywiście spóźnione, a zarzuty odwołania skojarzone z jego treścią
nieuprawnione. Przeciwne stanowisko zorientowane na modyfikacje, czy uzupełnienie treści
oferty, w sposób który proponuje Odwołujący w konstrukcji zarzutów stanowiłoby negocjacje
treści oferty i próby dostosowania jej (zmiany), po upływie terminu składania ofert.
Powyższe oczekiwania Odwołującego skutkowałby naruszeniem przepisu art. 87
ust.1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Co więcej, to na Odwołującym spoczywa
obowiązek dochowania należytej staranności w przygotowaniu oferty i przedstawieniu
Zamawiającemu kompletnych i rzetelnych informacji w zakresie skalkulowania przedmiotu
zamówienia w sposób zgodny z opisanym w odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 26 do
SIWZ, obejmującej sporny i nieuwzględniony w cenie jednostkowej istotny element
cenotwórczy całej oferty. Aby wykazać, że brak skalkulowania przez Odwołującego zakresu
wymiany gruntu według określenia Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie nr 26 stanowi
istotny element cenotwórczy wystarczy porównać ceny oferty Colas z ofertą Przystępującego
w przedmiotowym zakresie.
Nie jest też dopuszczalne poprawianie oferty Colas na podstawie przepisu art. 87 ust.
2 pkt 2 lub 3 ustawy Pzp. Celem żądania zawartego w odwołaniu Colas jest bowiem
dostosowan
ie treści, wadliwie sporządzonej oferty, nie odpowiadającej wymogom SIWZ
i „doszacowanie” nieskalkulowanego zakresu robót z propozycją zastosowania do jej
obliczenia ceny jednostkowej z poz. 10 KO Colas, choć wyjaśnienia w tym zakresie było
jednoznaczne i nie dawało do tego żadnych podstaw, a Odwołujący nie wykazał, że cena
oferty nie jest rażąco niska z powodu jej niedoszacowana w spornym zakresie. Cena
jednostkowa dla pozycji nr 7 KO stanowi przedmiotowo istotny element zawieranej umowy,
biorąc pod uwagę kosztorysowy charakter wynagrodzenia. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 2 lub 3
ustawy Pzp nie może prowadzić do dostosowania treści oferty do wymagań Zamawiającego,
wyartykułowanych jednoznacznie w SIWZ. O istotności proponowanej zmiany i dostosowaniu
treści oferty Colas do SIWZ świadczy złożona do odwołania propozycja "dokalkulowania" do
ceny jednostkowej z poz. 7 KO z ceną jednostkową w wysokości 14,03 zł netto/m3

(wykonania wykopów z transportem na odkład), z propozycją zastosowania ceny
jedn
ostkowej z pozycji 10 KO Colas, gdzie wykonawca skalkulował wykonanie nasypów
z pozyskaniem i transportem gruntów w cenie 33,30 zł/m3. Przystępujący podnosi
oczywiście, że Colas znając obecnie oferty i ceny swoich konkurentów może podejmować
wszelkie działania stanowiące swego rodzaju Inżynierię cenową” celem dostosowywania
odwołania do zaistniałego stanu faktycznego i takiego ukształtowania rankingu ofert, który
jest dla niego korzystny. W świetle powyższego nie sposób uznać za prawidłowe zarzutów
i twierdzeń Odwołującego, które zmierzają do sanacji popełnionych błędów przy braku
wykazania, że zaoferowana cena za wykonanie zamówienia nie jest rażąco niska
i prowadzenia
z Zamawiającym niedopuszczalnych negocjacji treści oferty, po dacie jej
złożenia (art. 87 ust. 1 ustawy Pzp). Dopuszczenie w postępowaniu na etapie wyjaśnienia
ceny złożonej ofert uzupełniania jej i wytworzenia jej nowej treści, w rażąco niedoszacowanej
części zakresu robót w ogóle w niej nieuwzględnionych jest niedopuszczalne i naruszałoby
równe traktowanie wykonawców oraz przejrzystość zasad kalkulowania ceny oferty na
warunkach opisanych w SIWZ. Podobnie dopuszczenie do niezgodnego z zapisami SIWZ
przenoszenia cen jednostkowych pomiędzy pozycjami kosztorysu (elementami
niewycenionymi) celem dostosowania oferty do wymagań SIWZ, pozwalałoby na
niedopuszczalną zmianę treści oferty wykonawcy i co istotne, kształtowanie jej w sposób
niezgodny z już wyartykułowanymi wymogami SIWZ, a finalnie doszacowanie rażąco niskiej
ceny poszczególnych elementów kosztem innych i manipulowanie nimi w ten sposób, aby
uzyskać zamierzony przez Odwołującego rezultat. Powyższe potwierdza również treść
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym oferta podlega odrzuceniu, jeśli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odrzucenie
wynika z faktów, gdy wykonawca nie udzielił żadnych wyjaśnień lub z faktu, że dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Za cenę rażąco niską uznaje się
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej także taką cenę, która nie pozwala wykonawcy
na wykonanie zamówienia, nie pokrywając kosztów jego realizacji. Cena oferty Colas
w wysokości 14.03 zł/m3 nie pokrywa i nie daje możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego wyartykułowanymi
w odpowiedzi na pytanie nr 26 do
SIWZ bez konieczności ponoszenia strat, poniżej
rzeczywistych kosztów ich wykonania. Co do zasady wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej
ceny jest jednokrotne, i tylko w szczególnych przypadkach Zamawiający może wystąpić
o dodatkowe wyjaśnienia. Jednakże ponawianie wezwań nie może stanowić tzw. ratowania
oferty wówczas gdy wykonawca nie wyjaśnia i nie udowadnia rzetelnie, precyzyjnie wraz ze
złożeniem dowodów okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny jego oferty. Także
postępowanie odwoławcze nie służy i nie zastępuje braku wyjaśnień w zakresie rażąco

niskiej ceny z etapu wyjaśnień i jej nie może zastępować, ponieważ nie taki jest cel tego
postępowania. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza m.in. w wyroku z dnia 8 marca 2018
r. KIO 361/18:
Podstawowym celem oceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny jest
sprawdzenie, czy za żądaną przez wykonawcę kwotę możliwe jest prawidłowe spełnienie
świadczenia, tj. zgodne z wymogami SIWZ i wzoru umowy oraz normalnymi warunkami
realizacji podobnego rodz
aju zamówień. Tymczasem w przedmiotowym postępowaniu
zamawiający, mając wątpliwości, co do ceny zaproponowanej przez odwołującego, w toku jej
wyjaśniania uzyskał informacje, które zamiast rozwiać wątpliwości potwierdziły, że cena ta
jest nierealna. Z powyższych względów Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych także działał prawidłowo.
Podobnie w wyroku KIO z dnia 26-07-
2019 KIO wskazała, że: Wyjaśnienia w zakresie ceny
oferty lub kosztu, lub ic
h istotnych części składowych, powinny zostać rzetelnie opracowane,
powinny być konkretne i wyczerpujące. Stanowią one bowiem podstawę oceny w zakresie
prawidłowości ceny oferty, a zatem powinny rozwiewać wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ
lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Tym bardziej, że oferta podlega odrzuceniu
zarówno wówczas, gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia
wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle nie złożył wyjaśnień,
jak też wówczas, gdy wykonawca wprawdzie złożył wyjaśnienia, ale są one niepełne,
nierzetelne, nie odpowiadają żądaniu zamawiającego i nie wykazują, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, bowiem także zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca
ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do pr
zedmiotu zamówienia. Za cenę rażąco niską uważana jest cena nierealistyczna,
niewiarygodna
w porównaniu z cenami rynkowymi, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu
reguł rynkowych i uczciwości kupieckiej, że wykonanie umowy przez wykonawcę Colas za
podaną cenę byłoby nieopłacalne bowiem cena w stosunku do przedmiotu zamówienia
będzie ceną odbiegającą od rzeczywiście podlegającemu skalkulowaniu zakresowi robót
opisanych
w SIWZ. W szczególności różnica w cenie oferty Colas nie uzasadniają
obiektywne względy pozwalające wykonawcy zrealizować to zamówienie bez strat
i dodatkowego finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł, niż wynagrodzenie
umowne.
Budżet Zamawiającego przewidziany na sfinansowanie zamówienia wynosił
13.550.933,30
zł brutto. Przyjmując również do porównania budżet Zamawiającego
powiększony o podatek VAT wartość oferty Przystępującego jest zdecydowanie bliższa
wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego z zachowaniem należytej
staranności, ustalonej przed wszczęciem postępowania na podstawie art. 35 ust.1 i 2 ustawy

Pzp, niż niedoszacowana kalkulacja Odwołującego i nie obejmująca rzeczywistych kosztów
wykonania zamówienia. Do określenia ceny oferty może być brana wartości zamówienia lub
średniej arytmetycznej innych ofert, ale cena (koszt) jednego lub kilku istotnych składników
ceny (kosztu) oferty, ale gdy cena sprawia wrażenie rażąco niskiej, to Zamawiający ma
obowiązek zażądać od wykonawcy stosownych wyjaśnień. Takie uprawnienie zamawiający
posiada niezależnie od tego czy mówimy o wynagrodzeniu kosztorysowym gdzie wszak ceny
jednostkowe finalnie determinują wysokość ustalonego dla wykonawcy, czy też
ryczałtowego. Ustalenie czy poszczególne roboty składające się na przedmiot zamówienia (a
niemające istotnego znaczenia) zostały wycenione na poziomie rynkowym może być
niezbędne do ustalenia realności całej oferty - jeśli bowiem roboty zostały niedoszacowane,
to oznacza, że niedoszacowana jest też cena całej oferty, a przy różnicach cenowych
pomiędzy poszczególnymi wykonawcami, ma to istotny wpływ na końcowy wynik
postępowania z uwzględnieniem także pozostałych pozycji kosztorysowych.”.
Jednocześnie, Zamawiający oświadczył na posiedzeniu, że Odwołujący ujawniając
określone okoliczności w swoim odwołaniu de facto zrzekł się tajemnicy przedsiębiorstwa
w zakresie, w jakim upublicznił informacje zawarte w odwołaniu. Odwołujący nie zgłaszał
żadnych uwag ani zastrzeżeń w tym zakresie. W konsekwencji Izba przy sporządzaniu
uzasadnienia kierowała się niniejszym jako wytycznymi. Uznając tajemnice przedsiębiorstwa
w zakresie udzielonych wyjaśnień, tj. odpowiedzi z 26.02.2021 r. Odwołującego wraz
załącznikami, tj. dowodami. Nadto, nie upubliczniając pełnego uzasadnienia odrzucenia
oferty Odwołującego skierowanego w dniu 19.03.2021 r.
W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu poszczególnych
zarzutów.
Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp),
oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego
materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje.

Izba z uwagi na charakter sformułowanych zarzutów odniesie się do nich łącznie,
uznając, ze podlegają one oddaleniu.
Skład orzekający wskazuje, że w całości zgadza się z merytorycznym stanowiskiem
Z
amawiającego o konieczności odrzucenia oferty Odwołującego, a dodatkowo należy
wskazać, że w ocenie Izby przedmiar robót – załącznik nr 4.0 dołączony do wyjaśnień treści
SIWZ nr 3 i zmiany treści SIWZ nr 6 (pismo z 21.02.2021 r. – w ramach tego samego pisma
udzielono odpowiedzi na pytanie 26) w ramach „Wzmocnienia podłoża” przewidywał pkt 1.2
materac z kruszywa w geosiatce
– konstrukcja – wykop i nasyp – vide – przedmiar ujęte
w tabeli robót ziemnych. Z kolei wymiana gruntu (pkt 1.3 – przedmiar – 9752, 7 m
3
) stanowił

osobną pozycję w tym załączniku nr 4.0 w odróżnieniu od wykopu i nasypu. W konsekwencji
w wymianie gruntu należało ująć całość wszystkich czynności związanych z tą wymianą
gruntu z poz. 7 kos
ztorysu ofertowego. Niewątpliwie bowiem wykopy z poz. 7 ujęte były jako
tabela robót ziemnych (-1835,-536) m
3
, a więc była to zupełnie inna pozycja od pozycji
wymienionej, tj. pozycji wymiana gruntu. Obie pozycje były oddzielnymi pozycjami i obie
trzeba by
ło wycenić w pełnym zakresie prac koniecznych do wykonania. Z tych też względów
udzielając odpowiedzi na pytanie 26 Zamawiający nie zmienił opisu tej pozycji wskazując na
poz. 7 jako taką, gdyż konieczność dokonania takiej wyceny była w dokumentacji od
poc
zątku, zaś odpowiedź na pytanie nr 26 jedynie doprecyzuje, w której pozycji należy ją
ująć.
Izba nie widzi także możliwości poprawienia poz. 7 w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 lub
3
Pzp, gdyż wykonanie nasypów stanowiło oddzielną pozycje w kosztorysie ofertowym (poz.
10). Jednocześnie, poz. 10 należało skalkulować również z uwzględnieniem tabeli robót
ziemnych vide
załącznik nr 4.0. Natomiast takiego odesłania Zamawiający nie uczynił dla
wymiany gruntu, stąd nie można uznać ceny z poz. 10, jako cen porównywalnych
z cenami jakie Wykonawca powinien był przedstawić za wymianę gruntu.

Wszelkie dodatkowe wyjaśnienia w tym zakresie, czy też w zakresie innej dodatkowej
pozycji (co było elementem dodatkowej polemiki między Odwołującym, a Zamawiającym na
koniec rozprawy -
Zamawiający podkreślił, że nie można wykorzystać ceny z poz. 10
(wykonanie nasypów – w tej pozycji ponad 3912 m
3
, a wymiana gruntu to 9753

m
3
) na
poczet ceny wymiany gruntu wskazanej w poz. 7, albowiem mamy w do czynienia
z odzyskiem ziemi, a nie zakupem nowego materiału na potrzeby wymiany gruntu -
Odwołujący stwierdził z kolei, że grunt z odzysku jest zakupywany z dokopu za cenę z innej
pozycji dotychczas nie wskazanej
) byłoby działaniem bezprzedmiotowym, gdyż de facto
cena za wymianę gruntu nie została skalkulowana, co wynika bezpośrednio z wyjaśnień
Odwołującego, a ściślej jest nierealna w poz. 7 kosztorysu ofertowego, tzn. nie zawiera
wszystkich koniecznych elementów wskazanych w dokumentacji do wyceny, stąd jej rażąco
niski charakter.
Brak jest możliwości aby w cenie 14,03 PLN znajdowało się wywiezienie
gruntu i zasypanie wykopu nowym gruntem.
Inaczej mówiąc zakres koniecznych czynności
nie został uwzględniony w całości. Niedopuszczalna byłaby praktyka, gdyby na obecnym
etapie Zamawiający miał przyjąć pewną możliwość wyceny, która nie wynikała
z postanowień SIWZ, ani z wyjaśnień Odwołującego. Tego typu działanie mogłoby naruszyć
art. 87 ust. 1 Pzp
i prowadzić negocjacji poprzez wskazanie kolejnych pozycji, w których
miałby znajdować się brakujący element, co doprowadziłoby do działania Odwołującego
mogącego mieć także znamiona inżynierii cenowej. Tym bardziej, że Odwołujący de facto
przyznał (okoliczność przyznana – art. 533 ust. 1 Pzp), że nie wycenił w poz. 7 wymiany
gruntu,
co także wynika z jego wyjaśnień złożonych Zamawiającemu, gdyż inaczej

zinterpretował postanowienia SIWZ, jak i odpowiedź na pytanie 26. W rezultacie powyższego
trudno jest ocenić, jaką cenę zaoferowałby Odwołujący w zakresie wymiany gruntu i jaka
byłaby cena za całą ofertę, a takie „uzupełnianie” treści oferty po terminie na jej złożenie jest
nieuprawnione na gruncie Pzp.
Bez skalkulowania tej pozycji nie doszłoby do jej
prawidłowego wykonania tak, jak wymagał tego i oczekiwał Zamawiający w SIWZ. Brak tej
ceny uniemożliwia ustalenie jej samodzielnie także przez Zamawiającego. Nadto, jeśli
Odwołujący nie uważał za istotne, zakwestionowane w wezwaniu wystosowanym przez
Zamawiającego, pozycje (wszystkie, czy też niektóre z nich, np. poz. 7) powinien
samodzielnie zakwestionować samo wezwanie w stosownym zakresie na etapie wyjaśnień,
a nie w obecnym odwołaniu po odrzuceniu jego oferty.

W ocenie Izby, nie ma także możliwości rozpatrywania ewentualnych wątpliwości na
korzyść Wykonawcy. Najpierw takie wątpliwości musiałyby się pojawić i zostać przez
Odwołującego wykazane, zaś w rozpoznawanym stanie faktycznym nie było możliwości
dwutorowej interpretacji postanowień SIWZ. Wydaje się, że Odwołujący nie zauważył
p
rzedmiaru robót – vide załącznik nr 4.0. W ocenie Izby, ten załącznik ma charakter
rozstrzygający w przedmiotowej sprawie. Nadto, jeśli Odwołujący miał jakiekolwiek
wątpliwości co do postanowień SIWZ winien je zgłosić Zamawiającemu także zgodnie
z postanowieniem pkt 15. 4 SIWZ. Zasadne jest także przytoczenie orzecznictwa Sądu
Najwyższego gdzie przyjęto, że nie zwrócenie się przez Wykonawcę do Zamawiającego
-
w razie uzasadnionych wątpliwości - o wyjaśnienie treści SIWZ na podstawie art. 38 Pzp
w zw. z art. 355 § 2 k.c. może uzasadniać zarzut niedochowania należytej staranności
zawodowej (wyroki Sądu Najwyższego z dnia 5 czerwca 2014 r., IV CSK 626/13, OSNC-ZD
2015, nr 3, poz. 46, z dnia 18 lutego 2016 r., II CSK 197/15, nie publ., z dnia 17 czerwca
2016 r., IV CSK 674/15).

Izba także chciałaby zauważyć (nawet mimo braku tej podstawy odrzucenia), że
oferta Odwołującego z uwagi na brak prawidłowej wyceny i tak podlegałby odrzuceniu,
jeśliby nie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, to na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, powyższe także nie pozostało bez wpływu na ostateczną oceny
spornej kwestii przez Izbę.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

W tym stan
ie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze
i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp
oraz art. 575 Pzp, z u
względnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U.
z 2020 r. poz. 2437) w oparciu o
§ 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia wskazanego powyżej
obciążając kosztami Odwołującego. Izba uznała wniosek Zamawiającego w sprawie
o zasądzenie kwoty 3.600,00 zł, tj. kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, w maksymalnej
kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 5 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia).

Przewodniczący:

………………………………
Członkowie:

………………………………

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
• Sygn. akt KIO 1755/21, KIO 1758/21 z dnia 2021-08-04
• Sygn. akt KIO 2028/21 z dnia 2021-07-27
• Sygn. akt KIO 1295/21, KIO 1296/21 z dnia 2021-07-14
• Sygn. akt KIO 1640/21 z dnia 2021-07-07