rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-04-23
rok: 2021
data dokumentu: 2021-04-23
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 961/21
KIO 961/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 kwietnia 2021 r. w Warszawie
odwołania
wniesioneg
o do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 marca 2021 r. przez
odwołującego: wykonawcę Sweco Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Miejską
Kraków – Urząd Miasta Krakowa
odwołania
wniesioneg
o do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 marca 2021 r. przez
odwołującego: wykonawcę Sweco Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Miejską
Kraków – Urząd Miasta Krakowa
orzeka:
1. U
względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 19 364 zł 01 gr (słownie:
dziewiętnaście tysięcy trzysta sześćdziesiąt cztery złote jeden grosz) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 r. poz. 2020, ze zm.) na niniejszy wyrok - w t
erminie 14 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ….……………………………
Sygn. akt: KIO 961/21
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Miejska Kraków – Urząd Miasta Krakowa prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Wielowariantowa koncepcja
budowy linii tramwajowej wraz z pętlą tramwajową oraz parkingiem P+R i rozbudowy ulicy
Domagały w obszarze Rybitw – powtórzenie (nr referencyjny: OR-10.271.114.2020).
Wartość ww. zamówienia przekracza kwotę, od której uzależniony jest obowiązek
przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej zgodnie z przepisami
wydanymi na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o
zamówieniu zostało opublikowane w dniu 16 grudnia 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2020/S 245-607879
. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia,
zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę
-
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020 ze zm.), jako wszczętego
i
niezakończonego przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy dotychczasowe, tj.
przepisy ustawy Pzp.
I. W dniu 26 marca 2021 r. wykonawca
Sweco Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu i odrzuceniem oferty
o
dwołującego z postępowania z uwagi na brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie wymagania z
amawiającego określonego w pkt 5.1.1.3 Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”), dla którego wymagano dokumentów wymienionych
w pkt 6.2.2. SIWZ - a w tym: a)
nieprawidłowego zastosowania instytucji wezwania
o
dwołującego do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy
Pzp
, tj. bez zakreślenia w ww. wezwaniu, która z instytucji ma zastosowanie do konkretnego
elementu wezwania; b) zaniechania
prawidłowego przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp dla ewentualnie budzącego wątpliwości
z
amawiającego elementu naliczenia kar umownych za opóźnienie w wykonaniu części
czynności usługi opisanej w Poświadczeniu GDDKiA z dnia 7 lutego 2019 r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
a. art. 24 ust. 12 ustawy Pzp i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez
nieprawidłowe
zastosowanie ww. przepisów dla stanu faktycznego, w którym odwołujący spełnia
warunki udziału w postępowaniu, a zatem jego oferta nie podlega także odrzuceniu;
b. art. 26 ust. 3 i 4 ustawy
Pzp poprzez nadmiarowe wezwanie do uzupełnienia wykazu
usług wraz z dowodami dla wymagania zawartego w pkt 5.1.1.3 SIWZ i pkt. 6.2.2
SIWZ;
c. art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp poprzez brak wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie
ewentualnie budzącego wątpliwości zamawiającego elementu dot. naliczenia kar
umownych opisanych w dokumencie -
Poświadczeniu GDDKIA z dnia 7 lutego
2019 r.
d. ewentualnie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy
Pzp poprzez niezgodne z treścią przepisów
jednoczesne zastosowanie wezwania do wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów dla
tej samej okoliczności, tego samego dokumentu w powiązaniu z art. 7 ustawy Pzp
i
wyrażoną w nim zasadą przejrzystości w prowadzeniu postępowania.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie zamawiającemu unieważnienia decyzji z dnia 18 marca 2021 r. wykluczającej
o
dwołującego z postępowania i odrzucającej jego ofertę.
II. Pismem wniesionym w dniu 21 kwietnia 2021 r.
zamawiający udzielił odpowiedzi na
odwołanie.
Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania. Zamawiający wskazał, że informację
o odmowie uznania przez z
amawiającego opracowania dla mostu w Kurowie za usługę
wykonaną należycie odwołujący powziął w dniu 8 marca 2021 r., kiedy to zamawiający
wystosował do zamawiającego wezwanie do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów.
W ocenie zamawia
jącego odwołujący winien był wnieść odwołanie w terminie liczonym od
dnia doręczenia odwołującemu ww. wezwania. Odwołanie wniesione w dniu 26 marca
2021
r. jest zdaniem zamawiającego odwołaniem wniesionym z uchybieniem terminu
określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp z
2019 r.
”.
W przypadku nieuwzględnienia przez Izbę wniosku o odrzucenie odwołania zamawiający
wniósł o jego oddalenie jako bezzasadnego.
III. D
o postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Mając na uwadze, że odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 26 marca 2021 r.,
do postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019 poz. 2020 ze zm.), mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp z 2019 r.
Izba
nie uwzględniła wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania. Odwołujący podniósł
zarzuty wobec czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu go z postępowania
i
uznaniu jego oferty za odrzuconą. Ponadto w odwołaniu zostały również podniesione
zarzuty wobec czynności zamawiającego wezwania odwołującego do uzupełnienia
oświadczeń i dokumentów, pozostającej w ścisłym związku z pierwszą z wymienionych
czynności. Jest to czynność składająca się na procedurę badania i oceny oferty wykonawcy,
zakończonej w niniejszej sprawie uznaniem przez zamawiającego, że wykonawca
(odwołujący) nie spełnił warunku udziału w postępowaniu i w związku z tym podlega
wykluczeniu z postępowania, a złożoną przez niego ofertę należy uznać za odrzuconą.
Mając to na uwadze Izba uznała za dopuszczalne podniesienie zarzutów wobec czynności
wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów na etapie odwołania wobec czynności
wykluczenia wykonawcy z post
ępowania i w konsekwencji uznała, że odwołanie nie zostało
wniesione z uchybieniem terminu
określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp
z 2019 r.
(informacja o czynności wykluczenia z postępowania została doręczona
odwołującemu w dniu 18 marca 2021 r.)
Izba uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu.
Jak wynika z dokumentacji postępowania zamawiający podjął decyzję o wykluczeniu
odwołującego z postępowania z uwagi na niewykazanie przez odwołującego spełniania
warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1.1.3 SIWZ dotyczącego wykonania
opracowania (KT
– Koncepcja Techniczna lub PB – Projekt budowlany) w zakresie
projektowania mostów o długości co najmniej 50m. Zamawiający uznał, że żadna z usług
przedstawiona
przez odwołującego nie potwierdza spełniania ww. warunku, tj. zarówno
pierwotnie przedstawiona
usługa (Wykonanie dokumentacji projektowej dla przedsięwzięcia
pn. Budowa mostu przez rzekę Dunajec w miejscowości Kurów, w ciągu drogi krajowej nr 75
wraz z dojazdami oraz rozbiórką istniejącego mostu), jak i usługa przedstawiona
w odpowiedzi na wezwanie z dnia 8 marca 2021 r.
Okoliczność, że usługa przedstawiona
w odpowiedzi na wezwanie z dnia 8 marca 2021 r
. nie potwierdza spełniania warunku
udziału w postępowaniu nie jest pomiędzy stronami sporna. Odwołujący nie zgodził się
natomiast ze stanowiskiem zamawiającego, że także pierwotnie przedstawiona usługa
spełnienia tego warunku nie potwierdza, czemu dał wyraz udzielając odpowiedzi na
wezwanie z dnia 8 marca 2021 r. (pismo z dnia 10 marca 2021 r.). W odniesieniu do tej
usługi zamawiający w uzasadnieniu czynności wykluczenia odwołującego z postępowania
wskazał, że: „Z dołączonego poświadczenia dla tego opracowania wynika, iż usługa „została
wykonana należycie” oraz, że „z tytułu zwłoki w przekazaniu części opracowań
geologicznych naliczone zostały kary umowne w łącznej wysokości 38 074,56 zł”. Kwota ta
stanowi ok. 7% całości wynagrodzenia. Z powodu zwłoki (tj. okoliczności zawinionej przez
Wykonawcę) i naliczonej z jej powodu kary, usługi tej nie można uznać za należycie
wykonaną. Integralnym elementem usługi polegającej na wykonaniu koncepcji technicznej
lub projektu budowlanego jest bowiem wykonanie odpowiednich opracowań geologiczno-
inżynierskich, a nienależyte (nieterminowe) wykonanie tej części oznacza, iż nie całe
zamówienie zostało wykonane zgodnie z umową, nawet jeśli ostatecznie wykonano zakres
rzeczowy poprawnie merytorycznie.
”
Odnosząc się do powyższego, jak i stanowisk stron przedstawionych w toku postępowania
odwoławczego, należy stwierdzić, że należyte wykonania usługi niewątpliwie należy oceniać
nie tylko pod względem merytorycznym, ale także pod względem dochowania terminu jej
realizacji.
Jednakże naliczenie kar umownych nie zawsze będzie oznaczało, że mamy do
czynienia z n
ienależytym wykonaniem usługi na gruncie przepisów ustawy Pzp oraz
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba podziela pogląd, że oceny w tym
zakresie należy dokonywać w odniesieniu do konkretnych okoliczności danej sprawy.
Przyjęcie poglądu, że obciążenie wykonawcy karami umownymi automatycznie oznacza
nienależyte wykonanie usługi na gruncie prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia nie odpowiadałoby realiom wykonywania kontraktów i prowadziło do
niekorzystnej dla zamawiających sytuacji, w których wykonawcy w znaczącej ilości
przypadków obciążenia ich karami umownymi przez zamawiającego, bez względu na
okoliczności naliczenia tych kar jak i ich wysokość, występowaliby na drogę postępowania
sądowego lub pozasądowego.
W niniejszej sprawie odwołujący przedstawił poświadczenie (Poświadczeniu GDDKiA z dnia
7 lutego 2019 r.)
, w którym podmiot, na rzecz którego usługa referencyjna została
zrealizowana, potwierdził fakt jej należytego wykonania. W poświadczeniu tym została
również zawarta informacja, że
z tytułu zwłoki w przekazaniu części opracowań
geologicznych naliczone zostały kary umownych w łącznej wysokości 38 074,56 zł.
Z
powyższego wynika, że pomimo naliczenia kar umownych ww. podmiot uznał usługę za
należycie wykonaną. Ocena wyrażona przez podmiot, na rzecz którego usługa została
zrealizowana, nie odbiera zamawiającemu prawa do dokonania samodzielnej oceny.
Jednakże mając na uwadze treść ww. poświadczenia, tj. potwierdzenie należytego
wykonania
usługi, w przypadku gdy zamawiający wyraża odmienną ocenę od oceny
należytego wykonania umowy przez podmiot, na rzecz którego usługa została wykonana,
powinien
umożliwić wykonawcy przedstawienie wyjaśnień poprzez wystosowanie do niego
wezwania do złożenia wyjaśnień na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp. Po
przedstawieniu
wyjaśnień przez wykonawcę zamawiający powinien zbadać spełnianie
warunku udziału w postępowaniu uwzględniając konkretne okoliczności sprawy. Mając na
uwadze powyższe Izba za zasadny uznała zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
poprzez brak wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie ewentualnie budzącego
wątpliwości zamawiającego elementu dot. naliczenia kar umownych opisanych
w dokumencie -
Poświadczeniu GDDKIA z dnia 7 lutego 2019 r, jak i zarzut naruszenia art.
26 ust. 3 i 4 ustawy
Pzp poprzez nadmiarowe wezwanie do uzupełnienia wykazu usług wraz
z dowodami dla wymagania zawartego w pkt. 5.1.1.3 SIWZ i pkt. 6.2.2. SIWZ
, przyjmując, że
poprzez „nadmiarowe” wezwanie należy rozumieć wezwanie przedwczesne, bez
uprzedniego zwrócenia się do odwołującego o złożenie wyjaśnień.
Jak wynika z uzasadnienia
czynności wykluczenia odwołującego z postępowania
zamawiający oparł swą decyzję o stwierdzenie faktu obciążenia wykonawcy karami
umownymi z tytułu zwłoki oraz wysokość procentową tych kar w stosunku do całkowitej
wartości zamówienia. W odniesieniu do pierwszej okoliczności należy w ocenie Izby wziąć
pod uwagę konkretne przyczyny obciążenia wykonawcy karami umownymi. Nawet
w
przypadku naliczenia kar za zwłokę, a nie za opóźnienie, mogą występować okoliczności,
które powodują, że okoliczność naliczenia kar umownych nie stoi naprzeciwko możliwości
uznania usługi za należycie wykonaną, w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Jeżeli zaś chodzi o wysokość kar umownych w stosunku do całkowitej wartości
wynagrodzenia, to należy zauważyć, że kary te są określane w umowach na bardzo różnym
poziomie. Wysokość kar umownych ustalają zamawiający, a wpływ wykonawców jest tu
bardzo ograniczony. Przyjmowanie do oceny w tym zakresie jakiegokolwiek automatyzmu
jest zatem nieuzasadnione.
W ocenie Izby
wyjaśnienia i dowody przedstawione przez odwołującego w ramach odwołania
przemawiają za uznaniem, że pomimo okoliczności naliczenia kar umownych przedstawiona
przez niego usługa „Wykonanie dokumentacji projektowej dla przedsięwzięcia pn. Budowa
mostu przez rzekę Dunajec w miejscowości Kurów, w ciągu drogi krajowej nr 75 wraz
z
dojazdami oraz rozbiórką istniejącego mostu” może zostać uznana za potwierdzającą
spełnianie postawionego warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący przedstawił
okoliczności mające wpływ na przekroczenie terminu wykonania opracowania geologiczno-
inżynierskiego (zalanie terenu zbiornika tak, że nie było możliwe wjechanie sprzętem
niezbędnym dla wykonania odwiertów, które są potrzebne do opracowania dokumentacji
geologiczno-
inżynierskiej), na co przedstawił dowody w postaci pisma Sweco z dnia
12
października 2016 r. - Załącznik A; pisma GDDKiA z dnia 24 października 2016 r. dot.
wysokiego stanu
wody w Jez. Rożnowskim i braku możliwości wykonania badań
geologicznych -
Załącznik B; polecenia zmiany z dnia 15 listopada 2016 r. dot. wyłączenia
opracowań geologicznych z Etapu I do Etapu II - Załącznik C. Dowody na okoliczności
przeciwne
nie zostały przedstawione. W ocenie Izby istotna jest podnoszona przez
odwołującego okoliczność, że przekroczenie terminu w przekazaniu opracowania
geologiczno-
inżynierskiego nie wpłynęło na zakłócenie pozostałych terminów realizacji usługi
- wszystkie terminy
zostały dotrzymane, a w konsekwencji przekroczenie terminu
w przekazaniu opracowania geologiczno-
inżynierskiego nie spowodowało negatywnych
skutków dla całości zamówienia, czy szkody po stronie GDDKIA. Podmiot ten ponownie
potwierdził należyte wykonanie usługi referencyjnej w piśmie z dnia 26 marca 2021 r. (dowód
złożony przez odwołującego na rozprawie).
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że nie zostało przez zamawiającego wykazane
zaistnienie postawy do
wykluczenia odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za
odrzuconą i w konsekwencji tego powzięta w tym przedmiocie decyzja zamawiającego winna
zostać unieważniona. W związku z tym zarzut naruszenia art. 24 ust. 12 ustawy Pzp i art. 24
ust. 4 ustawy Pzp
Izba uznała za zasadny.
Wobec tego
, że dotychczas nie było w tym zakresie przeprowadzone postępowanie
wyjaśniające w ramach postępowania o udzielenie zamówienia, należy wskazać, że
zamawiający jest uprawniony do przeprowadzenia takiego postępowania po unieważnieniu
ww. decyzji. Ocena Izby wyrażana jest bowiem w oparciu o materiał zgromadzony w toku
postępowania odwoławczego. Wymaga również podkreślenia, że ocena dokonywana w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i postępowania odwoławczego, nie
stanowi o
zasadności bądź nie naliczenia kar umownych, a jedynie stanowi ocenę
należytego wykonania usługi w ramach potwierdzenia spełniania warunku udziału
w
postępowaniu na gruncie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba p
ozostawiła bez rozpoznania zarzut naruszenia „ewentualnie” art. 26 ust. 3 i 4 ustawy
Pzp poprzez niezgodne z treścią przepisów jednoczesne zastosowanie wezwania do
wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów dla tej samej okoliczności, tego samego dokumentu
w po
wiązaniu z art. 7 ustawy Pzp i wyrażoną w nim zasadą przejrzystości w prowadzeniu
p
ostępowania, albowiem zarzuty odwołania winny być podnoszone w sposób konkretny
i
jednoznaczny, tak aby nie było wątpliwości co do zakresu sprawy poddanego pod
rozpoznanie Izby. Wprawdzie dopuszcza
się stawianie zarzutów ewentualnych, jednakże ze
wskazaniem w przypadku uznania braku
zasadności których zarzutów, zarzuty ewentualne
podlegają rozpoznaniu, co w tym przypadku nie miało miejsca. Izba nie może podejmować
za odwołującego decyzji co do tego czy dany zarzut ma czy nie zostać rozpoznany
w post
ępowaniu odwoławczym.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie
art. 553, art. 554 ust. 1 pkt 1) oraz ust. 3 pkt 1) lit. b) ustawy Pzp z 2019 r.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575
ustawy Pzp z 2019 r. oraz
§ 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.
poz. 2437).
Przewodniczący: …..……………………………
1. U
względnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 19 364 zł 01 gr (słownie:
dziewiętnaście tysięcy trzysta sześćdziesiąt cztery złote jeden grosz) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 r. poz. 2020, ze zm.) na niniejszy wyrok - w t
erminie 14 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ….……………………………
Sygn. akt: KIO 961/21
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Miejska Kraków – Urząd Miasta Krakowa prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Wielowariantowa koncepcja
budowy linii tramwajowej wraz z pętlą tramwajową oraz parkingiem P+R i rozbudowy ulicy
Domagały w obszarze Rybitw – powtórzenie (nr referencyjny: OR-10.271.114.2020).
Wartość ww. zamówienia przekracza kwotę, od której uzależniony jest obowiązek
przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej zgodnie z przepisami
wydanymi na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o
zamówieniu zostało opublikowane w dniu 16 grudnia 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod nr 2020/S 245-607879
. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia,
zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę
-
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020 ze zm.), jako wszczętego
i
niezakończonego przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy dotychczasowe, tj.
przepisy ustawy Pzp.
I. W dniu 26 marca 2021 r. wykonawca
Sweco Polska spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu i odrzuceniem oferty
o
dwołującego z postępowania z uwagi na brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie wymagania z
amawiającego określonego w pkt 5.1.1.3 Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”), dla którego wymagano dokumentów wymienionych
w pkt 6.2.2. SIWZ - a w tym: a)
nieprawidłowego zastosowania instytucji wezwania
o
dwołującego do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy
Pzp
, tj. bez zakreślenia w ww. wezwaniu, która z instytucji ma zastosowanie do konkretnego
elementu wezwania; b) zaniechania
prawidłowego przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp dla ewentualnie budzącego wątpliwości
z
amawiającego elementu naliczenia kar umownych za opóźnienie w wykonaniu części
czynności usługi opisanej w Poświadczeniu GDDKiA z dnia 7 lutego 2019 r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
a. art. 24 ust. 12 ustawy Pzp i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez
nieprawidłowe
zastosowanie ww. przepisów dla stanu faktycznego, w którym odwołujący spełnia
warunki udziału w postępowaniu, a zatem jego oferta nie podlega także odrzuceniu;
b. art. 26 ust. 3 i 4 ustawy
Pzp poprzez nadmiarowe wezwanie do uzupełnienia wykazu
usług wraz z dowodami dla wymagania zawartego w pkt 5.1.1.3 SIWZ i pkt. 6.2.2
SIWZ;
c. art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp poprzez brak wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie
ewentualnie budzącego wątpliwości zamawiającego elementu dot. naliczenia kar
umownych opisanych w dokumencie -
Poświadczeniu GDDKIA z dnia 7 lutego
2019 r.
d. ewentualnie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy
Pzp poprzez niezgodne z treścią przepisów
jednoczesne zastosowanie wezwania do wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów dla
tej samej okoliczności, tego samego dokumentu w powiązaniu z art. 7 ustawy Pzp
i
wyrażoną w nim zasadą przejrzystości w prowadzeniu postępowania.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie zamawiającemu unieważnienia decyzji z dnia 18 marca 2021 r. wykluczającej
o
dwołującego z postępowania i odrzucającej jego ofertę.
II. Pismem wniesionym w dniu 21 kwietnia 2021 r.
zamawiający udzielił odpowiedzi na
odwołanie.
Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania. Zamawiający wskazał, że informację
o odmowie uznania przez z
amawiającego opracowania dla mostu w Kurowie za usługę
wykonaną należycie odwołujący powziął w dniu 8 marca 2021 r., kiedy to zamawiający
wystosował do zamawiającego wezwanie do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów.
W ocenie zamawia
jącego odwołujący winien był wnieść odwołanie w terminie liczonym od
dnia doręczenia odwołującemu ww. wezwania. Odwołanie wniesione w dniu 26 marca
2021
r. jest zdaniem zamawiającego odwołaniem wniesionym z uchybieniem terminu
określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp z
2019 r.
”.
W przypadku nieuwzględnienia przez Izbę wniosku o odrzucenie odwołania zamawiający
wniósł o jego oddalenie jako bezzasadnego.
III. D
o postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Mając na uwadze, że odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 26 marca 2021 r.,
do postępowania odwoławczego, zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019 poz. 2020 ze zm.), mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp z 2019 r.
Izba
nie uwzględniła wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania. Odwołujący podniósł
zarzuty wobec czynności zamawiającego polegającej na wykluczeniu go z postępowania
i
uznaniu jego oferty za odrzuconą. Ponadto w odwołaniu zostały również podniesione
zarzuty wobec czynności zamawiającego wezwania odwołującego do uzupełnienia
oświadczeń i dokumentów, pozostającej w ścisłym związku z pierwszą z wymienionych
czynności. Jest to czynność składająca się na procedurę badania i oceny oferty wykonawcy,
zakończonej w niniejszej sprawie uznaniem przez zamawiającego, że wykonawca
(odwołujący) nie spełnił warunku udziału w postępowaniu i w związku z tym podlega
wykluczeniu z postępowania, a złożoną przez niego ofertę należy uznać za odrzuconą.
Mając to na uwadze Izba uznała za dopuszczalne podniesienie zarzutów wobec czynności
wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów na etapie odwołania wobec czynności
wykluczenia wykonawcy z post
ępowania i w konsekwencji uznała, że odwołanie nie zostało
wniesione z uchybieniem terminu
określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp
z 2019 r.
(informacja o czynności wykluczenia z postępowania została doręczona
odwołującemu w dniu 18 marca 2021 r.)
Izba uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu.
Jak wynika z dokumentacji postępowania zamawiający podjął decyzję o wykluczeniu
odwołującego z postępowania z uwagi na niewykazanie przez odwołującego spełniania
warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1.1.3 SIWZ dotyczącego wykonania
opracowania (KT
– Koncepcja Techniczna lub PB – Projekt budowlany) w zakresie
projektowania mostów o długości co najmniej 50m. Zamawiający uznał, że żadna z usług
przedstawiona
przez odwołującego nie potwierdza spełniania ww. warunku, tj. zarówno
pierwotnie przedstawiona
usługa (Wykonanie dokumentacji projektowej dla przedsięwzięcia
pn. Budowa mostu przez rzekę Dunajec w miejscowości Kurów, w ciągu drogi krajowej nr 75
wraz z dojazdami oraz rozbiórką istniejącego mostu), jak i usługa przedstawiona
w odpowiedzi na wezwanie z dnia 8 marca 2021 r.
Okoliczność, że usługa przedstawiona
w odpowiedzi na wezwanie z dnia 8 marca 2021 r
. nie potwierdza spełniania warunku
udziału w postępowaniu nie jest pomiędzy stronami sporna. Odwołujący nie zgodził się
natomiast ze stanowiskiem zamawiającego, że także pierwotnie przedstawiona usługa
spełnienia tego warunku nie potwierdza, czemu dał wyraz udzielając odpowiedzi na
wezwanie z dnia 8 marca 2021 r. (pismo z dnia 10 marca 2021 r.). W odniesieniu do tej
usługi zamawiający w uzasadnieniu czynności wykluczenia odwołującego z postępowania
wskazał, że: „Z dołączonego poświadczenia dla tego opracowania wynika, iż usługa „została
wykonana należycie” oraz, że „z tytułu zwłoki w przekazaniu części opracowań
geologicznych naliczone zostały kary umowne w łącznej wysokości 38 074,56 zł”. Kwota ta
stanowi ok. 7% całości wynagrodzenia. Z powodu zwłoki (tj. okoliczności zawinionej przez
Wykonawcę) i naliczonej z jej powodu kary, usługi tej nie można uznać za należycie
wykonaną. Integralnym elementem usługi polegającej na wykonaniu koncepcji technicznej
lub projektu budowlanego jest bowiem wykonanie odpowiednich opracowań geologiczno-
inżynierskich, a nienależyte (nieterminowe) wykonanie tej części oznacza, iż nie całe
zamówienie zostało wykonane zgodnie z umową, nawet jeśli ostatecznie wykonano zakres
rzeczowy poprawnie merytorycznie.
”
Odnosząc się do powyższego, jak i stanowisk stron przedstawionych w toku postępowania
odwoławczego, należy stwierdzić, że należyte wykonania usługi niewątpliwie należy oceniać
nie tylko pod względem merytorycznym, ale także pod względem dochowania terminu jej
realizacji.
Jednakże naliczenie kar umownych nie zawsze będzie oznaczało, że mamy do
czynienia z n
ienależytym wykonaniem usługi na gruncie przepisów ustawy Pzp oraz
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba podziela pogląd, że oceny w tym
zakresie należy dokonywać w odniesieniu do konkretnych okoliczności danej sprawy.
Przyjęcie poglądu, że obciążenie wykonawcy karami umownymi automatycznie oznacza
nienależyte wykonanie usługi na gruncie prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia nie odpowiadałoby realiom wykonywania kontraktów i prowadziło do
niekorzystnej dla zamawiających sytuacji, w których wykonawcy w znaczącej ilości
przypadków obciążenia ich karami umownymi przez zamawiającego, bez względu na
okoliczności naliczenia tych kar jak i ich wysokość, występowaliby na drogę postępowania
sądowego lub pozasądowego.
W niniejszej sprawie odwołujący przedstawił poświadczenie (Poświadczeniu GDDKiA z dnia
7 lutego 2019 r.)
, w którym podmiot, na rzecz którego usługa referencyjna została
zrealizowana, potwierdził fakt jej należytego wykonania. W poświadczeniu tym została
również zawarta informacja, że
z tytułu zwłoki w przekazaniu części opracowań
geologicznych naliczone zostały kary umownych w łącznej wysokości 38 074,56 zł.
Z
powyższego wynika, że pomimo naliczenia kar umownych ww. podmiot uznał usługę za
należycie wykonaną. Ocena wyrażona przez podmiot, na rzecz którego usługa została
zrealizowana, nie odbiera zamawiającemu prawa do dokonania samodzielnej oceny.
Jednakże mając na uwadze treść ww. poświadczenia, tj. potwierdzenie należytego
wykonania
usługi, w przypadku gdy zamawiający wyraża odmienną ocenę od oceny
należytego wykonania umowy przez podmiot, na rzecz którego usługa została wykonana,
powinien
umożliwić wykonawcy przedstawienie wyjaśnień poprzez wystosowanie do niego
wezwania do złożenia wyjaśnień na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp. Po
przedstawieniu
wyjaśnień przez wykonawcę zamawiający powinien zbadać spełnianie
warunku udziału w postępowaniu uwzględniając konkretne okoliczności sprawy. Mając na
uwadze powyższe Izba za zasadny uznała zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
poprzez brak wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie ewentualnie budzącego
wątpliwości zamawiającego elementu dot. naliczenia kar umownych opisanych
w dokumencie -
Poświadczeniu GDDKIA z dnia 7 lutego 2019 r, jak i zarzut naruszenia art.
26 ust. 3 i 4 ustawy
Pzp poprzez nadmiarowe wezwanie do uzupełnienia wykazu usług wraz
z dowodami dla wymagania zawartego w pkt. 5.1.1.3 SIWZ i pkt. 6.2.2. SIWZ
, przyjmując, że
poprzez „nadmiarowe” wezwanie należy rozumieć wezwanie przedwczesne, bez
uprzedniego zwrócenia się do odwołującego o złożenie wyjaśnień.
Jak wynika z uzasadnienia
czynności wykluczenia odwołującego z postępowania
zamawiający oparł swą decyzję o stwierdzenie faktu obciążenia wykonawcy karami
umownymi z tytułu zwłoki oraz wysokość procentową tych kar w stosunku do całkowitej
wartości zamówienia. W odniesieniu do pierwszej okoliczności należy w ocenie Izby wziąć
pod uwagę konkretne przyczyny obciążenia wykonawcy karami umownymi. Nawet
w
przypadku naliczenia kar za zwłokę, a nie za opóźnienie, mogą występować okoliczności,
które powodują, że okoliczność naliczenia kar umownych nie stoi naprzeciwko możliwości
uznania usługi za należycie wykonaną, w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Jeżeli zaś chodzi o wysokość kar umownych w stosunku do całkowitej wartości
wynagrodzenia, to należy zauważyć, że kary te są określane w umowach na bardzo różnym
poziomie. Wysokość kar umownych ustalają zamawiający, a wpływ wykonawców jest tu
bardzo ograniczony. Przyjmowanie do oceny w tym zakresie jakiegokolwiek automatyzmu
jest zatem nieuzasadnione.
W ocenie Izby
wyjaśnienia i dowody przedstawione przez odwołującego w ramach odwołania
przemawiają za uznaniem, że pomimo okoliczności naliczenia kar umownych przedstawiona
przez niego usługa „Wykonanie dokumentacji projektowej dla przedsięwzięcia pn. Budowa
mostu przez rzekę Dunajec w miejscowości Kurów, w ciągu drogi krajowej nr 75 wraz
z
dojazdami oraz rozbiórką istniejącego mostu” może zostać uznana za potwierdzającą
spełnianie postawionego warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący przedstawił
okoliczności mające wpływ na przekroczenie terminu wykonania opracowania geologiczno-
inżynierskiego (zalanie terenu zbiornika tak, że nie było możliwe wjechanie sprzętem
niezbędnym dla wykonania odwiertów, które są potrzebne do opracowania dokumentacji
geologiczno-
inżynierskiej), na co przedstawił dowody w postaci pisma Sweco z dnia
12
października 2016 r. - Załącznik A; pisma GDDKiA z dnia 24 października 2016 r. dot.
wysokiego stanu
wody w Jez. Rożnowskim i braku możliwości wykonania badań
geologicznych -
Załącznik B; polecenia zmiany z dnia 15 listopada 2016 r. dot. wyłączenia
opracowań geologicznych z Etapu I do Etapu II - Załącznik C. Dowody na okoliczności
przeciwne
nie zostały przedstawione. W ocenie Izby istotna jest podnoszona przez
odwołującego okoliczność, że przekroczenie terminu w przekazaniu opracowania
geologiczno-
inżynierskiego nie wpłynęło na zakłócenie pozostałych terminów realizacji usługi
- wszystkie terminy
zostały dotrzymane, a w konsekwencji przekroczenie terminu
w przekazaniu opracowania geologiczno-
inżynierskiego nie spowodowało negatywnych
skutków dla całości zamówienia, czy szkody po stronie GDDKIA. Podmiot ten ponownie
potwierdził należyte wykonanie usługi referencyjnej w piśmie z dnia 26 marca 2021 r. (dowód
złożony przez odwołującego na rozprawie).
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że nie zostało przez zamawiającego wykazane
zaistnienie postawy do
wykluczenia odwołującego z postępowania i uznania jego oferty za
odrzuconą i w konsekwencji tego powzięta w tym przedmiocie decyzja zamawiającego winna
zostać unieważniona. W związku z tym zarzut naruszenia art. 24 ust. 12 ustawy Pzp i art. 24
ust. 4 ustawy Pzp
Izba uznała za zasadny.
Wobec tego
, że dotychczas nie było w tym zakresie przeprowadzone postępowanie
wyjaśniające w ramach postępowania o udzielenie zamówienia, należy wskazać, że
zamawiający jest uprawniony do przeprowadzenia takiego postępowania po unieważnieniu
ww. decyzji. Ocena Izby wyrażana jest bowiem w oparciu o materiał zgromadzony w toku
postępowania odwoławczego. Wymaga również podkreślenia, że ocena dokonywana w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i postępowania odwoławczego, nie
stanowi o
zasadności bądź nie naliczenia kar umownych, a jedynie stanowi ocenę
należytego wykonania usługi w ramach potwierdzenia spełniania warunku udziału
w
postępowaniu na gruncie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba p
ozostawiła bez rozpoznania zarzut naruszenia „ewentualnie” art. 26 ust. 3 i 4 ustawy
Pzp poprzez niezgodne z treścią przepisów jednoczesne zastosowanie wezwania do
wyjaśnienia i uzupełnienia dokumentów dla tej samej okoliczności, tego samego dokumentu
w po
wiązaniu z art. 7 ustawy Pzp i wyrażoną w nim zasadą przejrzystości w prowadzeniu
p
ostępowania, albowiem zarzuty odwołania winny być podnoszone w sposób konkretny
i
jednoznaczny, tak aby nie było wątpliwości co do zakresu sprawy poddanego pod
rozpoznanie Izby. Wprawdzie dopuszcza
się stawianie zarzutów ewentualnych, jednakże ze
wskazaniem w przypadku uznania braku
zasadności których zarzutów, zarzuty ewentualne
podlegają rozpoznaniu, co w tym przypadku nie miało miejsca. Izba nie może podejmować
za odwołującego decyzji co do tego czy dany zarzut ma czy nie zostać rozpoznany
w post
ępowaniu odwoławczym.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie
art. 553, art. 554 ust. 1 pkt 1) oraz ust. 3 pkt 1) lit. b) ustawy Pzp z 2019 r.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575
ustawy Pzp z 2019 r. oraz
§ 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r.
poz. 2437).
Przewodniczący: …..……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
- Sygn. akt KIO 1755/21, KIO 1758/21 z dnia 2021-08-04
- Sygn. akt KIO 2028/21 z dnia 2021-07-27
- Sygn. akt KIO 1295/21, KIO 1296/21 z dnia 2021-07-14
- Sygn. akt KIO 1640/21 z dnia 2021-07-07
