rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-06-01
rok: 2021
data dokumentu: 2021-06-01
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 965/21
KIO 965/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Mikołaj Kraska
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Agnieszka Trojanowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 maja 2021 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 marca 2021 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie: 1) Roden Road Design Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie (Lider) oraz 2) Roden Mernóki Iroda Kft z siedzibą
w Budapeszcie, Węgry (Partner) (Odwołujący)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Województwo Podkarpackie,
w imieniu którego postępowanie prowadzi Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich
z siedzibą w Rzeszowie
przy udziale wykonawcy
Promost Consulting Spółka z ograniczona odpowiedzialnością
Spółka komandytowa z siedzibą w Rzeszowie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 marca 2021 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie: 1) Roden Road Design Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie (Lider) oraz 2) Roden Mernóki Iroda Kft z siedzibą
w Budapeszcie, Węgry (Partner) (Odwołujący)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Województwo Podkarpackie,
w imieniu którego postępowanie prowadzi Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich
z siedzibą w Rzeszowie
przy udziale wykonawcy
Promost Consulting Spółka z ograniczona odpowiedzialnością
Spółka komandytowa z siedzibą w Rzeszowie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej
oraz
nakazuje
wykonanie
czynności
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
w związku z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, ponieważ postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Województwo Podkarpackie,
w imie
niu którego postępowanie prowadzi Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich
z siedzibą w Rzeszowie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie:
1) Roden Road Design Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie (Lider) oraz 2) Roden Mernóki Iroda Kft z siedzibą
w Budapeszcie, Węgry (Partner) tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Zamawiającego – Województwa Podkarpackie, w imieniu którego
postępowanie prowadzi Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą
w Rzeszowie na rzecz
Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: 1) Roden Road Design
Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
(Lider) oraz 2) Roden Mernóki Iroda Kft z siedzibą w Budapeszcie, Węgry
(Partner)
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych
00/100
groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
Sygn. akt KIO 965/21
UZASADNIENIE
Dnia 26 marca 2021 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art.
505 ust. 1 i art. 513 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 z
e zm.; dalej: „Pzp2019"), odwołanie złożyli
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie: 1) Roden Road Design Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie (Lider) oraz 2) Roden Mernóki Iroda Kft z siedzibą
w Budapeszcie, Węgry (Partner) (dalej jako: „Odwołujący” lub „Roden”).
Zamawiający: Województwo Podkarpackie, w imieniu którego postępowanie prowadzi
Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: <<Opracowanie dokumentacji
projektowej i innej, uzyskanie decyzji o
zezwoleniu na realizacją inwestycji drogowych oraz
pełnienie nadzoru autorskiego dla zadania pn.: „Przebudowa /rozbudowa drogi wojewódzkiej
Nr 896 Ustrzyki Dolne -
Ustrzyki Górne”>>. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 20 listopada 2020 r., pod numerem 2020/S
227-558058.
O
dwołanie złożono od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności
Zamawiającego, podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których
Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”).
Przedmiotem zamówienia jest opracowanie dokumentacji projektowej, obejmującej
m.in.:
-
uzyskanie wszelkich niezbędnych do realizacji zadania uzgodnień, opinii, warunków
technicznych i decyzji administracyjnych,
-
opracowanie projektu budowlanego i pozostałej dokumentacji,
-
uzyskanie decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej z rygorem
natychmiastowej wykonalności.
Wykonawca udzieli gwarancji i rękojmi za wady na wykonany przedmiot zamówienia na
okres min. 36 miesięcy. Przedmiot i zakres opracowania oraz wymagania w odniesieniu do
realizacji zamówienia zostały zawarte w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia -
rozdział III SIWZ.
O okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania Odwołujący powziął
wiadomość w dniu 16.03.2021 r., w którym Lider konsorcjum otrzymał maila z informacją
o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Odwołanie wniesiono w ustawowym terminie, kopia
odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu, a Odwołujący uiścił wpis
w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
Odwołujący stawia Zamawiającemu zarzuty naruszenia:
1.
art. 7 u
st. 1 i ust 3 ustawy Pzp, związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, w związku art. 25
u
st. 2 ustawy Pzp, w związku z § 2 ust. 4 pkt 9 i 10 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia
26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wy
konawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej: „rozporządzenie
ws. dokumentów"), oraz w związku z art. 18 zd. pierwsze Traktatu o funkcjonowaniu Unii
Europejskiej (dalej: „TFUE") i art. 56 zdanie pierwsze TFUE, a także w związku z art. 18 ust.
1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r.
w sprawie
zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (dalej: „Dyrektywa
klasyczna”), poprzez błędne przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku dla
otrzym
ania 20 pkt w kryterium pozacenowym: doświadczenie projektanta - branża drogowa,
z uwagi na błędne przyjęcie przez Zamawiającego, że punktowane może być wyłącznie
doświadczenie zdobyte na terenie Rzeczypospolitej Polskiej;
2.
naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
błędne przyjęcie, że to oferta wykonawcy Promost Consulting sp. z o.o. sp.k. z siedzibą
w Rzeszo
wie (dalej: „Promost”) powinna otrzymać wyższą ilość punktów w ramach
wskazanych w SIWZ
kryteriów oceny ofert, niż oferta Odwołującego, skutkiem czego to
oferta Promost została sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu ofert, a następnie
została wybrana ofertą najkorzystniejszą, z uwagi na błędne przyjęcie przez Zamawiającego,
że punktowane może być wyłącznie doświadczenie zdobyte na terenie Rzeczypospolitej
Polskiej;
alternatywnie, z ostrożności:
3.
naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp,
w związku z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, w związku z art. 18 zd. pierwsze TFUE i art. 56
zdanie pierwsze TFUE, a także w związku z art. 18 ust. 1 Dyrektywy klasycznej, poprzez
błędne przyjęcie, że Zamawiający uprawniony jest do dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej pomimo sformułowania kryteriów oceny ofert w sposób dyskryminujący
przedsiębiorców zagranicznych, przez co nie jest możliwe udzielenie zamówienia wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Odwołujący na podstawie art. 516 ust. 1 pkt 9 oraz art. 544 ust. 3 ustawy Pzp2019
w zw. z art. 92
ust. 2 ustawy z dnia 11.09.2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo
zamówień publicznych wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
dokonanie ponownego badania i oceny ofert z u
względnieniem przyznania
Odwołującemu 20 należnych mu punktów,
3.
dokonanie
wyboru oferty Odwołującego, w ramach powtórzonej czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej,
alternatywnie:
4.
unieważnienia postępowania z uwagi na fakt, że postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył
ofertę, której treść odpowiada treści SIWZ, wykazał spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, ubiega się o udzielenie mu zamówienia. Ponadto Odwołujący w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może ponieść szkodę, bowiem
w świetle przyjętych kryteriów oceny ofert oferta Odwołującego znajduje się na drugim
miejscu w rankingu ofert, za ofertą Promost. Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych
czynności Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę
na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć
w wyniku jego realizacji (lucrum cessans).
A. NARUSZENIE ART. 7 UST. 1 I UST 3 USTAWY PZP, ZWIĄZKU Z ART. 91 UST. 1
USTAWY PZP, W ZWIĄZKU ART. 25 UST. 2 USTAWY PZP, W ZWIĄZKU Z § 2 UST. 4
PKT 9 I 10 ROZPORZĄDZENIA WS. DOKUMENTÓW”, ORAZ W ZWIĄZKU Z ART. 18 ZD.
PIERWSZE TFUE I ART. 56 ZDANIE PIERWSZE TFUE, A TAKŻE W ZWIĄZKU Z ART. 18
UST. 1 DYREKTYWA KLASYCZNA, POPRZEZ BŁĘDNE PRZYJĘCIE, ŻE ODWOŁUJĄCY
NIE WYKAZAŁ SPEŁNIENIE WARUNKU DLA OTRZYMANIA 20 PKT W KRYTERIUM
POZACENOWYM: DOŚWIADCZENIE PROJEKTANTA - BRANŻA DROGOWA
W ocenie Odwołującego spór dotyczy legalności zaniechania przyznania przez
Zamawiającego 20 pkt za wykazane doświadczenie projektanta w branży drogowej - Pana S.
T. . Warunek SIWZ brzmi
ał:
Kryteria oceny ofert:
1.
Cena - 46%
-
cena brutto za wykonanie dokumentacji projektowej - 40% ,
-
cena brutto za pełnienie nadzoru autorskiego (suma cen jednostkowych) - 5%
2.
Podział ceny ofertowej netto - 15%
3.
Doświadczenie projektanta - branża drogowa
20%
4.
Doświadczenie projektanta - brania mostowa
15%
5.
Długość okresu gwarancji i rękojmi za wady
5 %
Dalsza część ust. 15.2. SIWZ, dotycząca zasad przyznawania punktów za doświadczenie
projektanta w branży drogowej brzmiała:
Ad. 3. W kryterium „doświadczenie projektanta - brania drogowa” — zostanie zastosowany
wzór:
WARIANT 1:
0 pkt -
jeżeli wykazane zostanie doświadczenie w postaci opracowania jednej dokumentacji
projektowej (zaw
ierającej w szczególności projekt budowlany) obejmującej rozbudowę /lub
budowę drogi klasy min. G i uzyskanie w ramach tej dokumentacji decyzji o zezwoleniu na
realizację inwestycji drogowej zgodnie z ustawą o szczególnych zasadach przygotowania
i realiza
cji inwestycji w zakresie dróg publicznych (Dz. U. 2018, poz. 1474 ze zm.);
WARIANT 2:
10 pkt -
jeżeli wykazane zostanie doświadczenie w postaci opracowania dwóch dokumentacji
projektowych (zawierających w szczególności projekt budowlany) obejmujących rozbudowę
/lub budowę drogi klasy min. G i uzyskanie w ramach tych dokumentacji decyzji o zezwoleniu
na realizację inwestycji drogowej zgodnie z ustawą o szczególnych zasadach przygotowania
i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych (Dz. U. 2018, poz. 1474 ze zm.)
WARIANT 3:
20 pkt -
jeżeli wykazane zostanie doświadczenie w postaci opracowania trzech dokumentacji
projektowych (zawierających w szczególności projekt budowlany) obejmujących rozbudowę
i/lub budowę drogi klasy min. G i uzyskanie w ramach tych dokumentacji decyzji
o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej zgodnie z ustawą o szczególnych zasadach
przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych (Dz. U. 2018, poz. 1474 ze
zm.).
W dniu 11 lutego 2021 roku
Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z wnioskiem
o wyjaśnienie m.in. kwestii doświadczenia wykazanego projektanta drogowego:
„a) w załączniku nr 2 do oferty wykazaliście Państwo;
-
dla projektanta branży drogowej doświadczenie polegające na opracowaniu projektów
budowlanych i
uzyskanie pozwoleń na budowę dla dróg szybkiego ruchu zlokalizowanych na
terytorium Węgier, tj. poza granicami RP, podczas gdy Zamawiający w pkt 15.2.3) IDW
wskazał, iż Wykonawca winien wykazać doświadczenie w opracowaniu min. jednej
dokumentacji
projektowej (zawierającej w szczególności projekt budowlany) obejmującej
rozbudowę i/lub budowę drogi klasy G lub wyższej i uzyskanie w ramach tej dokumentacji
decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej.
W związku z powyższym brak jest możliwości określenia czy dla wskazanych zadań
z pewnością uzyskano decyzje o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej, zgodnie
z ustawą o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg
publicznych (Dz. U. 2018 poz. 1474 ze zm.)
.”
Na tak sformułowane zapytanie, Odwołujący udzielił wyjaśnień, które jednak nie
zostały uwzględnione przez Zamawiającego. Choć Odwołujący potwierdził, że wykazane
doświadczenie projektanta branży drogowej polegało na opracowaniu projektów
budowlanych obe
jmującej rozbudowę i/lub budowę drogi klasy G lub wyższej i uzyskanie w
ramach tej dokumentacji decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej,
Zamawiający uznał, że z uwagi na lokalizację inwestycji na terytorium Węgier, nie przyznaje
punktów za 3 wykazane inwestycje:
Zamawiający napisał, że: <<W/w Wykonawca w Załączniku Nr 2 do oferty wykazał
doświadczenie Projektanta branży drogowej polegające na opracowaniu projektów
budowlanych i uzyskani
u pozwoleń/zezwoleń na budowę dla dróg szybkiego ruchu: dróg
ekspresowych i autostrady zlokalizowanych
na terytorium Węgier, poza granicami RP,
tj.
niezgodnie z wymaganiami SIWZ. Ze względu na brak wykazania wymaganego
doświadczenia w procedowaniu decyzji ZRID w oparciu o zapisy ustawy o szczególnych
zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w
zakresie dróg publicznych ((Dz. U. 2018
poz. 1474 ze zm.)
Zamawiający przyznaje w kryterium oceny ofert „doświadczenie
projektanta -
branża drogowa” 0 pkt. Zamawiający w kryteriach określonych w SIWZ nie
dopuścił możliwości wykazania doświadczenia w oparciu o przepisy zagraniczne
równoważne przepisom polskim, w szczególności specustawie drogowej przepisom
szczegółowym w zakresie dróg publicznych.>>
Zdaniem Odwołującego w ramach udzielonych wyjaśnień udowodnił On, że jego
twierdzenia, iż w toku realizacji wykazanych zadań uzyskano decyzję o zezwoleniu na
realizację inwestycji drogowej, zgodnie z odnośną ustawą o szczególnych zasadach
przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych, polegającą na prawdzie.
W
raz z wyjaśnieniami Odwołujący złożył Zamawiającemu następujące dowody:
- do inwestycji z poz. 1 pn.: Wykonanie projektu budowlanego, uzyskanie prawomocnych
pozwoleń na budowę oraz wykonanie projektu wykonawczego dla odcinka \/ásárosnamény –
Z
áhony drogi szybkiego ruchu nr M34 Odwołujący złożył referencje wraz z tłumaczeniem -
potwierdzające zgodność wykonanych składników prac z wymaganiami zawartymi w pkt. a)
oraz pkt. b) ust. (1) § 2 Rozporządzenia nr 19/1994.(V.31.), Warunkach Technicznych
„Projektowanie Dróg Publicznych” (KTSZ) nr e-UT 03.01.11 (UT 2-1.201), w Rozporządzeniu
nr 15/2000.(XI.26.) Ministerstwa Komunikacji i Gospodarki Wodnej oraz w pkt. 4 § 2.
Rozporządzenia Rządu nr 93/2012.(V.10.);
- do inwestycji z poz. 2 pn.:
Sporządzenie projektów budowlanych i uzyskanie pozwoleń na
budowę odcinka między Miskolc a Tornyosnémeti drogi szybkiego ruchu nr M30 Odwołujący
złożył referencje wraz z tłumaczeniem - potwierdzające zgodność wykonanych składników
prac z wymaganiami zawartymi w pkt. a) ust. (1)
art. 2 Rozporządzenia nr 19/1994.(V.31.),
w Warunkach T
echnicznych „Projektowanie Dróg Publicznych" (KTSZ) nr e-UT 03.01.11
i
Rozporządzeniu nr 15/2000.(XI.26.) Ministerstwa Komunikacji i Gospodarki Wodnej;
- do inwestycji z poz. 3 pn.: Wykonanie projektu budowlanego odcinka Kondoros
(z
połączeniem do wcześniejszego odcinka drogi M44) - Békéscsaba (z połączeniem do
drogi krajowej nr 47) drogi ekspresowej M44 i powiązanych obiektów budowlanych
Odwołujący złożył referencje wraz z tłumaczeniem - potwierdzające zgodność wykonanych
składników prac z wymaganiami zawartymi w pkt. a) ust. (1) art. 2 Rozporządzenia nr
19/1994.(V.31.) , w Warunkach Technicznych „Projektowanie Dróg Publicznych" (KTSZ) nr
e-UT 03.01.11 i
Rozporządzeniu nr 5/2000.(XI.26.) Ministerstwa Komunikacji i Gospodarki
Wodnej;
-
do inwestycji z poz. 4 pn.: Sporządzenie studium oddziaływania na środowisko i uzyskanie
zezwolenia środowiskowego odcinka między Kaposvár a Szekszárd drogi ekspresowej M9,
oraz sporządzenie projektu budowlanego drogi ekspresowej M9 odcinka między Kaposvár a
Bonyh
ád Odwołujący złożył i referencje wraz z tłumaczeniem - potwierdzające zgodność
wykonanych składników prac z wymaganiami zawartymi w pkt. a) ust. (1) art. 2
Rozporządzenia nr 19/1994.(V.31.), w Rozporządzeniu Rządu nr 314/2005.(XII.25.) oraz
w Warunkach Technicznych „Projektowanie Dróg Publicznych" (KTSZ) nr e-UT 03.01.11
i Rozporządzeniu nr 15/2000.(XI.26.) Ministerstwa Komunikacji i Gospodarki Wodnej;
•
do inwestycji z poz. 5 pn.: Projekt budowlany i wykonawczy drogi szybkiego ruchu M4
na odcinku Abony -
Fegyvernek z nowy mostem nad rzeką Cisą Odwołujący złożył referencje
wraz z tłumaczeniem, potwierdzające zgodność wykonanych składników prac
z wymaganiami Rozporządzenia Rządu nr 314/2005.(XII.25.) z oceną oddziaływania na
środowisko NATURA 2000 oraz Rozporządzenia nr 15/2000.(XI.26.) Ministerstwa
Komunikacji i Gospodarki Wodnej.
Odwołujący wyjaśnił również, że uznaje, że wprowadzone do SIWZ odesłanie do
decyzji ZRID i specustawy drogowej traktuje jako opisanie
rangi dokumentu, który powinien
być zdobyty w ramach wykazywanego doświadczenia.
Odwołujący wyjaśnił, że ustawą o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji
inwestycji w zakresie dróg publicznych na Węgrzech jest Ustawa z 2006 r. nr LIII
o przyspie
szeniu i uproszczeniu inwestycji o wyjątkowym znaczeniu dla gospodarki
narodowej oraz m.in. Rozporządzenie nr 19/1994.(V.31.) Ministerstwa Komunikacji,
Telekomunikacji i Gospodarki Wodnej o zarządzaniu drogami publicznymi, Rozporządzenie
Rządu nr 93/2012 (V. 10.) o pozwoleniach na budowę, na przekazanie do użytkowania i na
likwidację dróg, Rozporządzenie Rządu nr 382/2016. (XII. 2.) o wyznaczeniu organów
wykonujących zadania urzędowe związane z zadaniami zarządzania komunikacją,
Rozporządzenie nr 15/2000.(XI.26.) Ministerstwa Komunikacji, Telekomunikacji i Gospodarki
Wodnej o współpracy w procedurach urzędowych związanych z uzyskaniem pozwolenia na
budowę (w tym: udziale w procedurach obejmujących wykonanie dokumentacji niezbędnej
do uzyskania pozwolenia na
budowę), a także Rozporządzenie Rządu nr 314/2005.(XI.25.)
dot. warunków oceny oddziaływania na środowisko oraz oceny z oszacowaniem
oddziaływania na środowisko Natura 2000.
W celu wykazania
, że jest to dokument adekwatny i że złożone wraz z wyjaśnieniami
dowody faktycznie potwierdzają, że wykazany projektant opracował projekty budowlane
i uzyskał prawomocne pozwolenie na budowę dla dróg szybkiego ruchu zlokalizowanych na
Węgrzech, co odpowiada decyzji ZRID w polskim prawodawstwie, Odwołujący przedstawił w
swoim odwołaniu porównanie powołanych wyżej regulacji prawna węgierskiego z polską
ustawą o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg
publicznych, uznając, że są to akty tej samej rangi.
Z przedstawionych
fragmentów obu ustaw wyraźnie zdaniem Odwołującego wynika,
że z uwagi na tożsamą rangę aktu prawnego (ustawa) oraz zbieżny zakres regulacji, a także
z uwagi na sam zakres decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej oraz działań,
które mogą być podjęte na podstawie tejże decyzji, przedmiotowa regulacja prawna
i uzyskiwana na jej podstawie decyzja odpowiada w swej randze decyzji ZRID, a zatem
stanowi dokument, który powinien być zdobyty w ramach wykazywanego doświadczenia.
Tym samym, Odwołujący należycie wykazał, że Pan S. T. posiada doświadczenie
zobowiązujące Zamawiającego do przyznania Odwołującemu 20 pkt. w kryterium
doświadczenie projektanta - branża drogowa, opisanym ust. 15.2. SIWZ.
Odwołujący podkreślił również, że powoływanie się przez Zamawiającego w ust. 6.3
SIWZ na konieczność równego traktowania wykonawców, poprzez odwołanie się do
odnośnej dyrektywy i wyroku TS UE wskazuje, że intencją Zamawiającego nie było
wprowadzanie do SIWZ regulacji, które godziłyby w równe traktowanie wykonawców.
Mian
owicie, choć w innym kontekście (tj. doświadczenia uzyskanego w ramach konsorcjum),
Zamawiający powołuje w ust. 6.3 SIWZ wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 4 maja
2017r., w sprawie C-387/14,
podkreślając prymat zasady równego traktowania. Odwołanie
się przez Zamawiającego do decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej
wskazuje na rangę dokumentu, który w toku realizacji inwestycji ma być uzyskany, gdyż nie
można wykładać tej treści SIWZ w sposób, który godziłby w prymarną zasadą równego
tr
aktowania wykonawców.
W przedmiotowych wyjaśnieniach Odwołujący wskazał, że nie jest możliwa odmienna
interpretacja przepisów SIWZ, w których Zamawiający odwołuje się do specustawy drogowej
niż tylko traktowanie tego odniesienia właśnie jako opisania rangi dokumentu, gdyż
traktowanie tego odniesienia jako
zawężenie przyznawania punktów wyłącznie do
doświadczenia zdobytego na terenie RP, nie obowiązywałyby wykonawców, gdyż
bezwzględnie obowiązujące przepisy o zakazie dyskryminacji nie ulegają zmianie poprzez
wadliwe sformułowanie SIWZ. Również fakt, że Zamawiający powołuje się na tekst jednolity
już nieobowiązujący, gdyż wersja ustawy o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji
inwestycji w zakresie dróg publicznych ogłoszona obwieszczeniem z dnia 29 czerwca 2018 r.
w Dz.U. z 2018 r. poz. 1474, stanowi tekst historyczny, świadczy, że odesłanie w SIWZ do
treści tego aktu prawnego stanowi właśnie opis rangi dokumentu, który ma zostać zdobyty w
toku realizacji inwestycji, wykonanej na podstawie opracowanej dokumentacji projektowej.
Obecnie i
dniu ogłoszenia postępowania ostatnią wersją jednolitą przedmiotowej ustawy jest
tekst z dnia 15 lipca 2020 r. ogłoszony w Dz.U. z 2020 r. poz. 1363, do którego zresztą
również są już wprowadzone kolejne zmiany.
Odwołujący zwrócił uwagę, że wykładnia dokonana przez Krajową Izbę Odwoławczą
w zakresie kryteriów oceny ofert (tj. ust. 15.2 SIWZ) będzie w drodze analogii stosowana
przez Zamawiającego również do wykładni warunku udziału w postępowaniu w zakresie
kwalifikacji z
awodowych, gdyż warunek ten został sformułowany identycznie jak kryterium
oceny ofert.
Jeżeli więc Izba uzna, że przywołane w kryterium oceny ofert odniesienie do
decyzji ZRID i specustawy drogowej należy traktować jako opisanie rangi dokumentu, który
powi
nien być zdobyty w ramach wykazywanego doświadczenia, to analogicznie,
sformułowany identycznie warunek udziału w postępowaniu, gdzie Zamawiający również
odnosi się do decyzji ZRID i specustawy drogowej należy traktować jako opisanie rangi
dokumentu, który powinien być zdobyty w ramach wykazywanego doświadczenia. Jeżeli zaś
Izba uzna, że wprowadzanie w kryterium oceny ofert odniesienie do decyzji ZRID
i specustawy drogow
ej należy traktować jako legalną dyskryminację wykonawców z innych
państw członkowskich UE (a także tych spoza UE), to analogicznie, sformułowany
identycznie warunek udziału w postępowaniu, gdzie Zamawiający również odnosi się do
decyzji ZRID i specustawy drogowej, należy traktować jako legalne wykluczenie
z p
ostępowania wykonawców z innych państw członkowskich UE (a także tych spoza UE).
Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie podzielił
stanowiska Odwołującego i zaniechał przyznania punktów w zakresie doświadczenia
projektanta branży drogowej. Wobec powyższego, powstaje pytanie, czy jeżeli przepisy
zawarte w SIWZ dot. doświadczenia projektanta drogowego mają charakter dyskryminujący
ze względu na przynależność państwową - z czym Odwołujący się nie zgadza, gdyż uważa,
że odniesienie do specustawy opisuje rangę dokumentu, który powinien być zdobyty
w ramach wykazywanego doświadczenia - to czy przepisy dot. kryteriów oceny ofert mają
charakter bezwzględnie obowiązujący czy względnie obowiązujący. Innymi słowy, czy
odnośne przepisy unijne i krajowe dopuszczają udzielenie zamówienia publicznego
z pogwałceniem zakazu dyskryminacji wykonawców z innych państw członkowskich, czy też
odnośne przepisy stanowią bezwarunkowy zakaz i nie dopuszczają wyjątków.
Odwołujący
podtrzymał
stanowisko
zaprezentowane
w
przywoływanych
wyjaśnieniach, iż zakaz dyskryminacji ze względu na przynależność państwową zawarty jest
w normach bezwzględnie obowiązujących. Wspomniany zakaz dyskryminacji z uwagi na
przynależność państwową wynika art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, w związku art. 25 ust. 2
ustaw
y Pzp, w związku z § 2 ust 4 pkt 10 rozporządzenia ws. dokumentów, oraz w związku z
art. 18 zd. pierwsze TFUE i art. 56 zdanie pierwsze TFUE, a także w związku z art. 18 ust. 1
Dyrektywy klasycznej.
Prawo zamówień publicznych Unii Europejskiej uregulowane jest w prawie wtórnym
(czyli dyrektywach zamówieniowych), lecz jego fundamenty wynikają z prawa pierwotnego.
Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej jest podstawowym źródłem regulacji
odnoszących się generalnie do funkcjonowania rynku wewnętrznego w Unii Europejskiej,
które z kolei obowiązują również na gruncie zamówień publicznych. W konsekwencji
w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej nie znajdziemy przepisów odnoszących się
expressis verbis do zamówień publicznych, jednakże uważna lektura przepisów dotyczących
prawa gospodarczego, a także katalogu fundamentalnych zasad, na których opiera się
integracja w ramach UE wskazuje, że znakomita część obecnych instytucji prawa zamówień
publicznych wywodzi się właśnie z norm traktatowych.
Zamówienia publiczne stanowią obecnie istotny aspekt systemu prawa i gospodarki
Unii Europejskiej. Mają one poważny wpływ na funkcjonowanie rynku wewnętrznego, na
obszarze którego znoszenie granic między państwami członkowskimi, odzwierciedlające
jego wewnętrzny charakter, ma gwarantować realizację fundamentalnych swobód przepływu
towarów, osób, usług i kapitału. Zapewniają one wolność przemieszczania, świadczenia
i korzystania z pracy oraz usług, przedsiębiorczości i inwestowania na całym tym obszarze
UE. Przyjęta i realizowana w ramach odnośnych dyrektyw zamówieniowych strategia
zmierza do osiągnięcia wzrostu konkurencyjności poprzez wymuszenie reform zamówień
publicznych w systemach krajowych. We wszystkich państwach członkowskich sfera
publiczna jest bowiem dysponente
m środków finansowych, które w skali UE sięgają setek
miliardów euro.
Regulacja zamówień publicznych w prawie UE okazała się koniecznością, jako
gwarancja niedyskryminacji oraz istotny instrument realizacji swobody przedsiębiorczości.
Zamówienia publiczne mają więc dzisiaj ogromne znaczenie dla prawidłowego
funkcjonowania niezliczonych podmiotów, zarówno tych, które wydają środki finansowe
pochodzące ze źródeł publicznych (państwowych, samorządowych), jak i tych, które z nich
korzystają. Nie sposób nie zauważyć, że poprzez zamówienia publiczne oczekuje się
realizacji reguł uczciwej konkurencji, najtrafniejszego wyboru oferty, racjonalnego
wydatkowania środków finansowych itd., a w szczególności upatruje się w rozwiązaniach
prawnych panaceum na zwalczenie kor
upcji. Dlatego też Unia Europejska wymaga od
państw członkowskich zharmonizowania swoich przepisów z przepisami unijnymi,
w szczególności z dyrektywami zamówieniowymi.
Z problematyką zamówień publicznych jest przede wszystkim związany zakaz
dyskryminacji
ustanowiony w art. 18 ust. 1 TFUE, którego treść zakłada, że w zakresie
zastosowania postanowień Traktatów i bez uszczerbków dla postanowień szczególnych,
które on przewiduje, zakazana jest wszelka dyskryminacja ze względu na przynależność
państwową. Zastosowanie zatem tej zasady jest możliwe wyłącznie w sytuacji, kiedy
w danym stanie faktycznym nie mają zastosowania szczególne zasady dyskryminacji,
uregulowane kolejno w art. 45 TFUE (art. 39 TWE), art. 49 TFUE (art. 43 TWE), art.
56TFUE.
Zauważyć należy, że działalność gospodarcza w UE jest prowadzona, co do zasady,
przez podmioty na podstawie przepisów obowiązujących w poszczególnych państwach
członkowskich. Państwa te mają obowiązek traktowania obywateli innych państw
członkowskich oraz towary pochodzące z innych państw w taki sam sposób, w jaki traktują
własnych obywateli oraz własne towary (zasada traktowania narodowego). W odniesieniu do
świadczenia usług zakaz dyskryminacji ze względu na obywatelstwo powinien być
interpretowany jako zakaz dyskryminacj
i ze względu na miejsce zamieszkania (siedziby)
usługodawcy lub usługobiorcy. Dyskryminacja polega na niejednakowym traktowaniu
jednakowych sytuacji bez obiektywnego uzasadnienia.
W orzecznictwie T
SUE (ETS) utrwalił się pogląd, że przepis art. 18 TFUE (12 TWE)
jest
szczególnym ukształtowaniem ogólnym wspólnotowej zasady równości (równego
traktowania). Tymczasem zakaz dyskryminacji i zasada równości są ujmowane jako
pozytywne i negatywne sformułowanie tej samej zasady. Należy przyjąć, że zakaz
dyskryminacji
ogranicza się, w aspekcie podmiotowym i przedmiotowym do określonego
zakresu ogólnej zasady równości.
Stosunek przepisu art. 18 zdanie 1 TFUE (12 ust. 1
) do innych przepisów
traktatowych wynika z jego dyspozycji określających zakres zastosowania tego przepisu.
Oznacza to, że przepis ma autonomiczne zastosowanie w przypadkach regulowanych przez
prawo wspólnotowe i tylko wówczas, gdy przepis Traktatu nie przewiduje szczegółowego
zakazu dyskryminacji. Przepis art. 18 pełni w takiej sytuacji funkcję wypełniania luk (ang. gap
filling function). Zaakcentować trzeba, że przepis art. 18 ma szerszy zakres zastosowania niż
przepisy szczególne. Tym samym, nawet jeżeli uznamy, że w odniesieniu do badania i oceny
ofert w przetargach publicznych nie ma zastosowania przepis art. 56 TFUE, ani przepis art.
18 ust. 1 Dyrektywy klasycznej, to wówczas zastosowanie znajduje art. 18 TFUE.
Generalnie ocena oferenta opiera się na trzech podstawowych przesłankach
określonych w dyrektywach. Wiążą się one z wiarygodnością, sytuacją finansową
i ekonomiczną oraz zdolnościami technicznymi i zawodowymi. Ich potwierdzenie odbywa się
na podstawie dokumentów wybranych przez zamawiającego, o ile zostaną wskazane
w ogłoszeniu lub w zaproszeniu do składania ofert. W orzecznictwie nie wyklucza się jednak
wprowadzenia w prawie krajowym dodatkowych kryteriów, które nie naruszają norm
wspólnotowych, zwłaszcza zaś nie mają charakteru dyskryminującego przedsiębiorstwa
zagraniczne (Trybunał w odniesieniu do zamówień publicznych stosuje wykładnię
funkc
jonalną (tak Wyrok ETS z 20.09.1988 r. w sprawie 31/87 Gebroders Beentjes BV v.
Holandia opublikowany w: D. Piasta: Zamówienia publiczne w UE. Orzecznictwo
Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, część I, Warszawa 1999, s. 30-31).
O zakazie dyskryminacji
w zamówienia publicznych wykonawców mających siedzibę
w innym państwie członkowskim szeroko pisała prof. n. dr hab. Maria Królikowska-Olczak
w rozdziale „Zasada niedyskryminacji w Prawie zamówień publicznych Unii Europejskiej”,
zawartym w publikacji Urzędu Zamówień Publicznych pt.: „Zasada niedyskryminacji
w Prawie zamówień publicznych Unii Europejskiej" (publikacja wydana po Międzynarodowej
konferencji naukowej, która odbyła się w dniach 21-22 czerwca 2010 r. w Łodzi). W świetle
prawa Unii Europejskiej p
aństwa członkowskie są zobowiązane do wzajemnego uznawania
za równorzędne towarów oraz usług z innych państw członkowskich. Tym samym wszystkie
rozwiązania, które godzą w te zasady, są niedopuszczalne.
Z uwagi na podstawowe znaczenie zasady niedyskryminacj
i ze względu na
przynależność państwową dla funkcjonowania UE, zasada ta przenika do innych przepisów
TFUE, a przez to obejmuje cały system prawa unijnego, stanowiąc między innymi
normatywną i aksjologiczną podstawę swobód wspólnotowych, w których treści zakaz
dyskryminacji ze względu na przynależność państwową ma swój niezwykle istotny udział
i specjalne znaczenie. Podkreślić należy, że zasada niedyskryminacji, analogicznie jak
pozostałe zasady prawa wspólnotowego, stanowią wskazówkę interpretacyjną przy wykładni
pochodnego prawa UE, stosownie do reguły, że w razie wątpliwości co do znaczenia
przepisu niższej rangi należy nadać temu przepisowi znaczenie zgodne z przepisami traktatu
i zasadami ogólnymi.
Przepis art. 18 ust. 1
TFUE jako bezpośrednio skuteczny przepis prawa UE ma
pierwszeństwo w stosowaniu przed sprzecznymi z nim przepisami prawa państw
członkowskich. Wszystkie organy państwa członkowskiego są zatem zobowiązane do
odmowy stosowania przepisu prawa krajowego, gdy ustalą bezspornie, że dany przepis jest
sprzeczny z treścią wskazanego przepisu unijnego. Trzeba też zaakcentować powiązania
między obowiązkiem prowspólnotowej wykładni prawa krajowego a zasadą pierwszeństwa
prawa wspólnotowego.
Zasada
zachowania
konkurencyjności
postępowania
przetargowego
jest
nierozerwalnie związana z zasadą równości, która zakazuje nierównego traktowania,
dyskryminowania czy też faworyzowania uczestników postępowania ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego. Na zamawiającym spoczywa więc obowiązek
prowadze
nia postępowania w sposób bezstronny. Bezstronność wymaga m.in. formułowanie
warunków postępowania i kryteriów oceny ofert w sposób, który nie prowadzi do pośredniej
dyskryminacji wykonawców ze względu na przynależność państwową. Zasada równego
traktowania
dotyczy wszystkich faz postępowania, od postępowania przygotowawczego do
wyboru oferty najkorzystniejszej i podpisania umowy włącznie. Zakaz dyskryminacji jest
bezwarunkowy i nie dopuszcza wyjątków. Dotyczy wszystkich zamówień publicznych
udzielanych prze
z państwa członkowskie, także o mniejszej wartości niż wartości progowe,
od których mają zastosowanie regulacje dyrektyw, jak również zamówień szczególnych,
które są wyłączone spod działania dyrektyw.
K
ażdorazowo dokonując wykładni treści prawa czy SIWZ, organy orzekające powinny
uwzględniać powyższe okoliczności. Zasady te stanowią bowiem wskazówki interpretacyjne
dla sądów i innych organów orzekających państw członkowskich w zakresie wykładni
przepisów prawa wewnętrznego tych państw stosujących przepisy prawa Unii Europejskiej.
Innymi słowy, przedstawione zasady wiążą organy państw członkowskich w procesie
stanowienia, stosowania i wykładania prawa. Dlatego też, mając na uwadze, że obecnie to
Krajowa Izba Odwoławcza dokonuje wykładni treści SIWZ (w zakresie ust. 15 ust. 2 - kryteria
oceny, a faktycznie, z uwagi na koniczną analogię, również w zakresie ust. 6.2.3 lit a) pkt 1) -
warunek udziału), lub ewentualnie wykładni przepisów krajowego i unijnego prawa
pierwotnego i wtórnego, to na Krajowej Izbie Odwoławczej spoczywa obowiązek i przywilej
wskazywania zamawiającym i wykonawcom - zarówno tym krajowym jak i zagranicznym -
właściwych (legalnych) form działania na polskim rynku zamówień publicznych.
B. NARUSZENIE ART. 7 UST. 11 UST. 3 USTAWY PZP W ZW. Z ART. 91 UST. 11 ART. 91
UST. 2 PKT 5 USTAWY PZP, POPRZEZ BŁĘDNE PRZYJĘCIE, ŻE TO OFERTA
WYKONAWCY PROMOST POWINNA OTRZYMAĆ WYŻSZĄ ILOŚĆ PUNKTÓW,
W RAMACH WSKAZANYCH W SIWZ KRYTERIÓW OCENY OFERT, NIŻ OFERTA
ODWOŁUJĄCEGO
Zam
awiający, w piśmie z dnia 16 marca 2021 roku wskazuje, jaką ilość punktów
otrzymują obie oferty złożone w postępowaniu. W odniesieniu do oferty Odwołującego
Zamawiający wskazał, że przyznał następującą ilość punktów w poszczególnych kryteriach
oceny ofert:
Po dokonaniu oceny złożonych ofert, w poszczególnych kryteriach została przyznana
następująca liczba punktów:
1. Konsorcjum Roden:
a)
Cena brutto:
- Wykonanie dokumentacji projektowej - 7 156 164,60 PLN - 40,00 pkt
-
Pełnienie nadzoru autorskiego - 2 829,00 PLN -1,48 pkt
b)
Podział ceny ofertowej netto -15,00 pkt
c)
doświadczenie projektanta - branża drogowa - 0,00 pkt
-
WARIANT III -
trzech dokumentacji projektowych o których mowa w pkt. 15,2.3 IDW
d)
doświadczenie projektanta - branża mostowa -15,00 pkt
-
WARIANT III - trzech dokumentacji p
rojektowych o których mowa w pkt. 15.2.4. IDW
e)
Długość okresu gwarancji i rękojmi za wady - 5,00 pkt, Wariant lII - 5 lat
Łączna ilość punktów -76,48 pkt.
2.
Promost Consulting:
a)
Cena brutto:
-
Wykonanie dokumentacji projektowej - 8 979 000,00 PLN - 31,88 pkt
-
Pełnienie nadzoru autorskiego - 836,40 PLN - 5,00 pkt
b)
Podział ceny ofertowej netto - 15,00 pkt
c)
doświadczenie projektanta - branża drogowa - 20,00 pkt
-
WARIANT III -
trzech dokumentacji projektowych o których mowa w pkt. 15.2.3 IDW
d)
doświadczenie projektanta - branża mostowa - 15,00 pkt
-
WARIANT III -
trzech dokumentacji projektowych o których mowa w pkt. 15.2.3 IDW
e)
Długość okresu gwarancji i rękojmi za wady - 5,00 pkt, Wariant III - 5 lat
Łączną ilość punktów – 91,88 pkt.
Z powyższego wynika, że gdyby Zamawiający działał z poszanowaniem art. 91 ust. 1
i 91 ust 2 pkt 5 ustawy Pzp, to przyznałby Odwołującemu 20 punktów w kryterium c) -
doświadczenie projektanta - branża drogowa. Tym samym oferta Odwołującego uzyskałaby
w sumie 96,48 pkt.
, czyli uplasowałaby się na pierwszym miejscu w rankingu ofert.
Bezprawne zaniechanie przyznania punktów wypaczyło ranking ofert, co skutkowało
uznaniem oferty Promost ofertą najkorzystniejszą.
C. NARUSZENIE ART. 7 UST. 11 UST. 3 USTAWY PZP W ZW. Z ART. 93 UST. 1 PKT 7)
USTAWY PZP, W
ZWIĄZKU Z ART. 18 ZD. PIERWSZE TFUE I ART. 56 ZDANIE
PIERWSZE TFUE, A TAKŻE W ZWIĄZKU Z ART. 18 UST. 1 DYREKTYWY
KLASYCZNEJ"), POPRZEZ BŁĘDNE PRZYJĘCIE, ŻE ZAMAWIAJĄCY UPRAWNIONY
JEST
DO
DOKONANIA
WYBORU
OFERTY
NAJKORZYSTNIEJSZEJ
POMIMO
SFORMUŁOWANIA KRYTERIÓW OCENY OFERT W SPOSÓB DYSKRYMINUJĄCY
PRZEDSIĘBIORCÓW ZAGRANICZNYCH,
Odwołujący uważa, że treść SIWZ wskazuje na wykładnię odniesienia do decyzji
ZRID i specustawy drogowej, wskazuje na rangę dokumentu, który w toku realizacji
inwestycji ma być uzyskany. Nawet jeżeli jednak właściwa byłaby wykładnia SIWZ forsowana
przez Zamawiającego, która skutkuje złamaniem zakazu dyskryminacji ze wzglądu na
przynależność państwową wykonawcy, to i wówczas - z uwagi na konieczność
bezpośredniego stosowania art. 18 TFUE o zakazie dyskryminacji - podczas badania i oceny
konieczne byłoby pominięcie tego ustępu, jako nieobowiązującego. Zdaniem Odwołującego,
powyższe działania są legalne i wystarczające dla wyegzekwowania legalności
p
ostępowania. Jeżeli jednak Krajowa Izba Odwoławcza uznaje, że bezpośrednie stosowanie
art. 18 TFUE, tj. nakaz by wszystkie organy państwa członkowskiego odmawiały stosowania
przepisu, gdy jest on sprzeczny z treścią wskazanego przepisu unijnego, skutkuje
powstaniem nieusuwalnej wady p
ostępowania, to wówczas - z ostrożności podnosząc
przedmiotowy zarzut jako alternatywny -
Odwołujący wnosił o unieważnienie postępowania,
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp oznacza to, że Zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przy czym, niemożliwa do usunięcia wada
uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, jest związana z zaistnieniem przesłanek unieważnienia umowy określonych
w art. 146 ust. 1 oraz ust. 6 ustawy Pzp. Przepis art. 146 ust. ust. 1 ustawy Pzp wymienia
enumeratywnie przypadku, w których umowa podlega unieważnieniu. Zaś przepis art. 146
ust 6 ustawy Pzp zawiera klauzulę generalną stanowiącą, że Prezes Urzędu Zamówień
Publicznych uprawniony jest do wyst
ąpienia do sądu o unieważnienie umowy w sprawie
zamówienia publicznego, w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub
zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło
mieć wpływ na wynik postępowania. Z uwagi na fakt, że zarówno przypadki określone
dyspozycją normy z art. 146 ust. 1 jak i z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp dotyczą podstaw do
unieważnienia umowy o realizację zamówienia publicznego, przepis art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp obejmuje dyspozycje obu tych norm (tak KIO w wyroku
z dnia 19 września 2012
r., KIO 1900/12).
Jeżeli uznać, że forsowana przez Zamawiającego treść SIWZ jest prawem
bezwzględnie obowiązującym w postępowaniu, i nie ma do niej zastosowania reżim unijny
dot. wyłączania ze stosowania przepisów dyskryminujących wykonawców z innych krajów
Unii Europejskiej (oraz z poza UE), to wówczas stwierdzić należy, że postępowanie jest
obarczone wadą, którą z uwagi na jego etap - tj. już po upływie terminu składania i otwarcia
ofert -
nie można konwalidować w inny sposób niż poprzez unieważnienie postępowania.
Kontynuowanie p
ostępowania w obecnej formie narusza bowiem zasady prawa krajowego
i unijnego dot. równego traktowania i zakazu dyskryminacji, co ma przesądzający wpływ na
wynik postępowania (zamiast uznać, że to oferta Odwołującego zdobyła największą ilość
punktów, Zamawiający uznał, że to oferta Promost plasuje się na pierwszym miejsc
u rankingu ofert, to ten wykonawca został wezwany do złożenia dokumentów podmiotowych,
a następnie oferta tego wykonawcy została wybrana ofertą najkorzystniejszą).
Konsekwentnie wskazanie kryterium pozacenowego oraz warunku udziału dot. kwalifikacji
zawodowych w sposób dyskryminujący podmioty zagraniczne, skutkować musi
unieważnieniem postępowania, w celu przerwania łańcucha wadliwych czynności
Zamawiającego.
Zasady udzielania zamówień publicznych nie tylko warunkują treść przepisów
szczegółowych, ale także konkretne prawa i obowiązki wszystkich uczestników
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przepis art. 7 ustawy Pzp stanowi, że
postępowanie o udzielenie zamówienia jest przygotowywane i przeprowadzane przez
zamawiającego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców. Znajduje się w nim także bezwzględna dyspozycja udzielania
zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Przepis
ten kreuje zasadę równego traktowania wszystkich wykonawców w sposób jednakowy, bez
stosowania przywilejów czy też dyskryminowania (wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach
z dnia 5 kwietnia 2007 r. XIX Ga 91/07).
Wskazane zasady, będące podstawą systemu zamówień publicznych, określają
również cele dalszych regulacji szczegółowych. Przy czym, cele zamówień publicznych
pozostają niezmienne i wynikają w pierwszej kolejności właśnie z prawa pierwotnego UE.
Zakres celów dla których wprowadzono zamówienia publiczne jest konsekwencją przyjęcie
wspólnego rynku wewnętrznego w ramach UE. Postanowienia Traktatu Ustanawiającego
Wspólnotę Europejską (obecnie, po zmianach wprowadzonych przez Traktat z Lizbony,
nazwa tego aktu to TFUE
) wprowadzają podstawowe zasady dotyczące funkcjonowania
wspólnego rynku jak konkurencyjność; równość (zakaz dyskryminacji); swoboda przepływu
towarów, osób, usług i kapitału. Analiza postanowień Traktatu wskazuje na dalsze zasady,
które mają również znaczenie dla wspólnego rynku i funkcjonujących na nim jego
uczestników. Oczywiste jest, że zamówienia publiczne są częścią tego rynku, które
z bezwzględny sposób podlegają reżimowi wymienionych zasad głównych. Skoro więc
Zamawiający, nie uznaje powołania decyzji ZRID oraz specustawy drogowej jako opisania
rangi dokumentu, który powinien być zdobyty w ramach wykazywanego doświadczenia
(zarówno na spełnienie warunku udziału w postępowaniu jak i w celu uzyskania
dodatkowych punktów), oraz jeżeli Izba nie widzi możliwości wyłączania na podstawie art. 18
TFUE stosowania w p
ostępowaniu przepisów wprost sprzecznych z zakazem dyskryminacji,
to wówczas koniecznym staje się wyrugowanie wadliwego postępowania ze strefy
pu
blicznej. Na obecnym etapie jedynym środkiem zaradczym pozostaje unieważnienie
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ust. 6
ustawy Pzp.
Odwołujący jedynie na marginesie zauważył, że zgodnie z pkt. II.2.13) Ogłoszenia o
zamówieniu, zamówienie dotyczy projektu/programu finansowanego ze środków Unii
Europejskiej. Z
amówienie jest objęte wsparciem w ramach formuły „project pipeline" ze
środków pomocy technicznej Regionalnego programu operacyjnego województwa
podkarpackiego na lata 2014-
2020. Odwołujący rozważa zatem ewentualne zgłoszenie
sprawy do Europejskiego Urzędu ds. Zwalczania Nadużyć Finansowych (dalej: „OLAF").
OLAF prowadzi dochodzenia w sprawie nadużyć na szkodę budżetu UE, korupcji oraz
poważnych uchybień wewnątrz instytucji europejskich i opracowuje politykę zwalczania
nadużyć finansowych na potrzeby Komisji Europejskiej. Przy czym, zgodnie z przyjętą przez
OLAF terminologią:
•
nadużycie finansowe jest umyślnym oszustwem popełnionym dla własnej korzyści lub
w celu przyniesienia strat drugiej stronie (vide: art. 3 ust. 2 dyrektywy (UE) 2017/1371),
•
nieprawidłowość jest działaniem niezgodnym z przepisami UE, mającym potencjalnie
negatywny wpływ na interesy finansowe UE, które jednak może być wynikiem faktycznych
błędów zarówno ze strony beneficjentów ubiegających się o fundusze, jak i organów
odpowiedzialnych za ich wypłacenie. Jeśli jednak nieprawidłowość została popełniona
umyślnie, jest ona nadużyciem finansowym ( vide: art. 1 rozporządzenia Rady 2988/95).
Zdan
iem Odwołującego, zarzuty nr 1 i 2 wskazują na poważne uchybienia
Zamawiającego, które są jednak konwalidowane, dlatego też uwzględnienie tych zarzutów
pozwala na dalsze prowadzenie p
ostępowania z poszanowaniem odnośnych przepisów
prawa krajowego i unijnego.
Zdaniem Odwołującego rozważania, czynione na marginesie są
nie tylko przedwczesne lecz zupełnie zbędne. Wyłącznie zatem dla celów porządkowych
OLAF może badać zarzuty dotyczące:
•
nadużyć lub innych poważnych nieprawidłowości mających potencjalnie negatywne
skutki dla środków publicznych UE, takich jak dochody, wydatki albo aktywa posiadane przez
instytucje UE,
•
przypadków poważnego przekroczenia uprawnień przez członków lub pracowników
instytucji i organów UE.
Tym samym, OLAF byłby kompetentny w sprawie, gdyby konieczne stało się weryfikowanie
legalności postępowania pod kątem nadużyć oraz poważnych nieprawidłowości mających
faktyczne negatywne skutki dla środków publicznych UE.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości
i zasądzenie kosztów według norm przepisanych.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, ogłoszeniu o zamówieniu,
wyjaśnieniach zamieszczonych na stronie internetowej Zamawiającego, ofertach,
złożonych przez Wykonawców, wyjaśnieniach Wykonawców, odwołaniu, pismach
procesowych, a
także wyrażone ustnie i pisemnie na rozprawie i odnotowane
w prot
okole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Niniejsze
postępowanie o udzielenie zamówienia zostało wszczęte przed 1 stycznia
2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej jako „ustawa Pzp” lub
„Pzp”), więc stosownie do art. 92 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 ze zm.),
do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89,
wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe.
Jednocześnie przepisy ustawy z Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r.
(tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019
ze zmianami, dalej jako „Pzp2019”) znajdują
zastosowanie do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie. Zgodnie bowiem
z art. 92 ust. 2
ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo
zamówień publicznych, do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się
wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89,
wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia
wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 roku stosuje się przepisy ustawy, o której mowa
w art. 1.
Następnie ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w całości w trybie art. 528 ustawy Pzp2019 i nie stwierdziwszy ich,
Izba skierowała odwołanie na rozprawę.
Ustalono
dalej,
że Wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku potencjalnego
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których
mowa w art. 505 ustawy Pzp2019.
Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy czynności
badania i oceny ofert, w tym nieprzyznanie Odwołującemu punktów w ramach ustalonego
kryterium pozacenowego w postępowaniu, pozbawia Wykonawcę możliwości uzyskania
zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania
odwołań.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, zgłoszenie
przystąpienia złożył wykonawca Promost Consulting Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Rzeszowie. Izba potwierdziła
skuteczność zgłoszonego przystąpienia.
Odwołujący prawidłowo przytoczył w odwołaniu brzmienie ustalonych kryteriów oceny
ofert
, uzasadnienie Zamawiającego o nieprzyznaniu punktów w kryterium pozacenowym
w branży drogowej i w ocenie Izby nie zachodziła potrzeba ich ponownego cytowania.
Na podstawie dokumentacji przekazanej w formie elektronicznej Izba ustaliła, że
Zamawiający w dniu 11 lutego 2021 roku, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zwrócił się
do Odwołującego o wyjaśnienie treści oferty w zakresie załącznika nr 2, gdzie dla projektanta
branży mostowej Odwołujący wskazał doświadczenie polegające na opracowaniu projektów
budowlanych i uzyskaniu pozwoleń na budowę dla dróg szybkiego ruchu zlokalizowanych na
terenie Węgier, tj. poza granicami RP, podczas gdy Zamawiający w pkt 15. 2.3 IDW wskazał,
że Wykonawca powinien wykazać się doświadczeniem w opracowaniu minimum jednej
dokumentacji projektowej (zawierającej w szczególności projekt budowlany) obejmującej
rozbudowę i/lub budowę drogi klasy G lub wyższej i uzyskanie w ramach dokumentacji
decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej. W związku z powyższym w ocenie
Zamawiającego brak jest możliwości określenia czy dla wskazanych zadań z pewnością
uzyskano takie decyzje.
Odwołujący złożył wyjaśnienia, w których potwierdził, że wykazane doświadczenie
projektanta branży drogowej polegało na opracowaniu projektów budowlanych obejmującej
rozbudowę i/lub budowę drogi klasy G lub wyższej i uzyskanie w ramach tej dokumentacji
decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej. Z uwagi na lokalizację inwestycji na
terytorium Węgier, w toku realizacji wykazanych zadań uzyskano decyzje o zezwoleniu na
realizację inwestycji drogowej, zgodnie z odnośną ustawą o szczególnych zasadach
przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych.
Na potwierdzenie informacji Wykonawca załączył:
1. Referencję dot. zadania nr 1 w Załączniku Nr 2 do oferty – „Kryteria pozacenowe”,
potwierdzające wykonanie projektu budowlanego i uzyskanie decyzji pozwolenia na budowę
drogi ekspresowej nr M 34 na nowym szlaku wraz z tłumaczeniem na język polski,
wystawioną przez Nemzeti Infrastruktúra fejlesztő Zrt. (odpowiednik GDDKiA w zakresie
inwestycji drogowych) (załącznik nr 1),
2. Refere
ncję dot. zadania nr 2 w Załączniku Nr 2 do oferty – „Kryteria pozacenowe”,
potwierdzające wykonanie projektu budowlanego i uzyskanie decyzji pozwolenia na budowę
drogi ekspresowej nr M 30
na nowym szlaku wraz z tłumaczeniem na język polski,
wystawioną przez Nemzeti Infrastruktúra fejlesztő Zrt. (odpowiednik GDDKiA w zakresie
inwestycji drogowych) (załącznik nr 2),
3. Referencję dot. zadania nr 3 w Załączniku Nr 2 do oferty – „Kryteria pozacenowe”,
potwierdzające wykonanie projektu budowlanego i uzyskanie decyzji pozwolenia na budowę
drogi ekspresowej nr M 44 na nowym szlaku wraz z tłumaczeniem na język polski,
wystawioną przez Nemzeti Infrastruktúra fejlesztő Zrt. (odpowiednik GDDKiA w zakresie
inwestycji drogowych) (załącznik nr 3),
4. Referencję dot. zadania nr 4 w Załączniku Nr 2 do oferty – „Kryteria pozacenowe”,
potwierdzające wykonanie projektu budowlanego i uzyskanie decyzji pozwolenia na budowę
drogi ekspresowej nr M 9 na nowym szlaku wraz z tłumaczeniem na język polski,
wystawioną przez Nemzeti Infrastruktúra fejlesztő Zrt. (odpowiednik GDDKiA w zakresie
inwestycji drogowych) (załacznik nr 4),
5. Referencję dot. zadania nr 5 w Załączniku Nr 2 do oferty – „Kryteria pozacenowe”,
potwierdzające wykonanie projektu budowlanego i uzyskanie decyzji pozwolenia na budowę
drogi ekspresowej nr M 4 na nowym szlaku wraz z tłumaczeniem na język polski,
wystawioną przez Nemzeti Infrastruktúra fejlesztő Zrt. (odpowiednik GDDKiA w zakresie
inwestycji drogowych) (załącznik nr 5).
Wykonawca
zaznaczył również, że zdaje sobie sprawę, że ustawa Pzp zawiera
przepisy względnie obowiązujące oraz bezwzględnie obowiązujące. O ile prawem
i obowiązkiem Zamawiającego jest np. precyzyjne określenie opisu przedmiotu zamówienia,
a w przypadku wskazania znaków towarowych, czy patentów – określenie zasad
równoważności, o tyle nie leży w gestii Zamawiającego np. wybór form zabezpieczenia
wadialnego. Jeżeli Zamawiający uznałby za stosowne wprowadzenie do SIWZ przepisów
zawężających ustawowe formy zabezpieczenia wadialnego, to takie przepisy SIWZ nie
obowiązywałyby wykonawców, gdyż bezwzględnie obowiązujące przepisy nie ulegają
zmianie poprzez wadliwe sformułowanie SIWZ. Z ostrożności zatem Wykonawca wskazał, że
jeżeli odniesienie się do ustawy o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji
inwestycji w zakresie dróg publicznych (Dz. U. 2018 poz. 1474 z późn. zm.) Zamawiający
traktowałby nie jako opisanie rangi dokumentu, który powinien być zdobyty w ramach
wykazywanego doświadczenia, lecz jako zawężenie przyznawania punktów wyłącznie do
doświadczenia zdobytego na terenie RP, to takie przepisy SIWZ nie obowiązywałyby
wykonawców, gdyż bezwzględnie obowiązujące przepisy nie ulegają zmianie poprzez
wadliwe sformułowanie SIWZ.
Złożone do wyjaśnień referencje wraz z tłumaczeniami szczegółowo opisywały
wykonany przez wykonawcę przedmiot zamówienia, zakres prac wykonanych przez danego
Wykonawcę, procedurę uzyskania pozwoleń oraz parametry dróg.
Zamawiający nie uznał wyjaśnień Wykonawcy i podczas oceny ofert w ramach
ustalonych kryteriów oceny nie przyznał mu dodatkowych punktów za doświadczenie
projektanta w branży drogowej.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której podtrzymał
stanowisko prezentowane w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
i wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Biorąc poczynione ustalenia pod uwagę, skład orzekający Izby doszedł do
przekonania, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w zakresie zarzutu naruszenia art.
art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp,
w związku z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, w związku z art. 18 zdanie pierwsze TFUE i art.
56 zdanie pierwsze TFUE, a także w związku z art. 18 ust. 1 Dyrektywy klasycznej,
poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający uprawniony jest do dokonania wyboru
of
erty najkorzystniejszej pomimo sformułowania kryteriów oceny ofert w sposób
dyskryminujący przedsiębiorców zagranicznych, przez co nie jest możliwe udzielenie
zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp
W pierwszej kolejności zauważyć należy, iż nie podlegały uwzględnieniu zarzuty
oznaczone w odwołaniu kolejno jako 1. i 2. przez Odwołującego.
Bez wątpienia Zamawiający w warunku udziału w postępowaniu oraz nawiązujących
do warunku pozacenowych kryteriach oceny ofert odnosił się do opracowania dokumentacji
projektowej
(zawierającej w szczególności projekt budowlany) obejmującej rozbudowę /lub
budowę drogi klasy min. G i uzyskanie w ramach tej dokumentacji decyzji o zezwoleniu na
realizację inwestycji drogowej zgodnie z ustawą o szczególnych zasadach przygotowania
i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych (Dz. U. 2018, poz. 1474 ze zm.).
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wielokrotnie podkreślał, że ustalone przez
niego kryteria są obiektywne, związane z przedmiotem zamówienia, ich merytoryczny zakres
zgodny jest z tym, co będzie w ramach umowy przez wybranego wykonawcę realizowane,
kryteria
nie godzą w zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. Następnie
Zamawiający zaznaczał, że celowo, świadomie w ustalonych kryteriach posługiwał się
odniesieniem do
decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej i ustawy
o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych
wraz z przywołaniem publikatora tego aktu prawnego funkcjonujących w polskim porządku
prawnym. W żadnym miejscu SIWZ i innych dokumentów w postępowaniu nie określono,
że przywołane elementy określają jedynie rangę dokumentu, czy też nie wskazano,
że możliwe jest posługiwanie się innymi, równoważnymi dokumentami i regulacjami.
Zamawiający argumentował, że cechy i przebieg procedury wydania decyzji w ramach
specustawy drogowej są dla niego na tyle istotne, że nie określał żadnych cech
równoważności dla tych elementów warunków i kryteriów. Zamawiający wyszedł z założenia,
że skoro inwestycja ma być realizowana na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,
to Wykonawcy powinni znać regulacje obowiązujące w prawie polskim i tylko przebycie
procedury uzyskania takiej decyzji pozwala legitymować się określonym doświadczeniem
zawodowym
oraz gwarantuje należyte wykonanie zobowiązania umownego.
Tak przedstawione stanowisko oznacza, że Zamawiający w sposób wąski i dosłowny,
zgodnie z literalnym brzmieniem
, interpretował zapisy SIWZ i ustalonych kryteriów, nie
dopuszczając, że inna interpretacja zapisów jest możliwa. Odwołujący nie przedstawił
doświadczenia projektanta w branży drogowej, z którego wynikałoby, że posiada on
określone w kryteriach w SIWZ doświadczenie, wskazał bowiem inwestycje realizowane
w innym państwie europejskim (Węgry) w ramach obowiązujących tam procedur.
Tym samym nie można zarzucić Zamawiającemu, że nieprawidłowo ocenił ofertę
Odwołującego w stosunku do wykładni autentycznej SIWZ. Skoro nie przedstawiono
doświadczenia, z którego wynikałoby, że projektant uczestniczył w realizacjach inwestycji
w Polsce, gdzie wydano decyzję o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej,
to Odwołujący nie mógł otrzymać dodatkowych punktów. W świetle jednoznaczne
stanowiska Zamawiającego, Izba uznała, że zarzuty nie potwierdziły się, a Odwołujący nie
mógł otrzymać dodatkowych punktów w ramach obowiązującego w postępowaniu kryterium
pozacenowego.
Tym niemniej odwołanie podlegało uwzględnieniu, ponieważ skład orzekający Izby
doszedł do przekonania, że naruszone zostały zasady prowadzenia postępowania określone
w przepisach rangi krajowej i unijnej
przez ustalenie warunków i kryteriów oceny ofert
w sposób dyskryminujący przedsiębiorców zagranicznych, przez co nie jest możliwe
udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Jak słusznie zauważano w opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wydanej
w sprawie interpretacji przepisów ustawy Pzp, przedstawionej na rozprawie przez
Odwołującego, zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie
wykonawców na każdym etapie postępowania, bez względu na ich właściwości, w tym
choćby miejsce prowadzenia działalności, czy kraj pochodzenia. Zasada ujęta w art. 7
ustawy Pzp jest odzwierciedleniem regulacji wynikających z motywu 1 i art. 18 dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 roku w sprawie
zamówień publicznych (dalej jako „dyrektywa klasyczna”). Zgodnie z pierwszym motywem
dyrektywy klasycznej
, udzielanie zamówień publicznych przez instytucje publiczne powinno
być prowadzone zgodnie z zasadami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej,
w szczególności z zasadami swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości
oraz swobody świadczenia usług, a także zasadami równego traktowania, zasady
niedy
skryminacji, zasady wzajemnego uznawania, zasady proporcjonalności oraz zasady
przejrzystości (art. 18 dyrektywy). Dalej dostrzeżenia wymaga, iż warunki ubiegania się
o zamówienie powinny być dostępne dla wykonawców i sformułowane w sposób jasny,
pozwalaj
ący na obiektywną ocenę ich spełnienia, w tym kryteria kwalifikacji powinny być
proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Jak podkreślono w orzeczeniu Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej jako „TSUE”) z dnia 10 maja 2012 r., w sprawie
C-368/1
0 Komisja Europejska przeciwko Królestwu Niderlandów (ECLI:EU:C:2012:284)
„na gruncie prawa unijnego reguły rządzące kryteriami udzielania zamówień publicznych
stanowią, że zasady równego traktowania, niedyskryminacji i przejrzystości wymagają, by
kryteri
a udzielania zamówień były obiektywne i gwarantowały obiektywne porównanie
i ocenę ofert w warunkach konkurencji, nie przyznając instytucji zamawiającej
nieograniczonej swobody” oraz „kryteria udzielania zamówień powinny być sformułowane
w sposób umożliwiający wszystkim odpowiednio poinformowanym i dochowującym należytej
staranności wykonawcom zapoznanie się z ich dokładnym zakresem i rozumienie ich w ten
sam sposób”.
Analiza przywołanych przepisów rangi krajowej i unijnej dotyczących zamówień
publicznych w zestawieniu z postanowieniami SIWZ
prowadzi do wniosku, że Zamawiający
określając w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kryteria
oceny ofert związane ze zdobytym przez określony podmiot doświadczeniem, powinien
uznawać zarówno wykształcenie, kwalifikacje zawodowe czy doświadczenie zdobyte
w innym państwie członkowskim. Zgodnie ze wspomnianą opinią Prezesa UZP, powyższe
ustalenia zachowują aktualność także w sytuacji, gdy Zamawiający w SIWZ wprost nie
dopuścił możliwości posługiwania się uprawnieniami zagranicznymi lub zagranicznym
doświadczeniem zawodowym. Celnie podkreślono w opinii, że brak pewnych zapisów
w SIWZ nie uchyla mocy wiążącej przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Zdaniem
Izby ustalone przez Zamawiającego kryterium naruszało reguły tworzenia kryteriów
pozacenowych wynikające z orzecznictwa TSUE. Jak wskazano w orzeczeniu TSUE z dnia
17 września 2002 roku w sprawie C-513/99 Concordia Bus Finland Oy Ab, pozacenowe
„kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia, nie mogą przyznawać
zamawiającemu bezwzględnej swobody wyboru, być wyraźnie wskazane w dokumentacji
zamówienia lub ogłoszeniu o zamówieniu i być zgodne z zasadami podstawowymi prawa
wspólnotowego, a w szczególności z zasadą niedyskryminacji”. Orzeczenie to dotyczyło
wprawdzie kryteriów oceny ofert o charakterze środowiskowym, ale zasady dotyczące
pozacenowych kryteriów oceny ofert, jakie sformułował Trybunał, można uznać za
uniwersalne.
Jeżeli Zamawiający konsekwentnie uznaje kwalifikacje zdobyte w innych krajach,
czemu ani Zamawiający, ani zapisy SIWZ, nie przeczą, to w ocenie składu orzekającego
Izby
powinien również uznawać doświadczenie zdobyte na podstawie posiadanych
kwalifikacji. Zdobyte doświadczenie jest bowiem konsekwencją posiadanych (uzyskanych)
kwalifikacji zawodowych.
Innymi słowy, doświadczenie to suma wiedzy i umiejętności
nabytych przy realizacji zamówień związanych z przedmiotem zamówienia publicznego.
Gdyby dany podmiot nie posiadał określonych kwalifikacji zawodowych, które na podstawie
odpowiednich przepisów podlegają weryfikacji w ramach regulacji krajowych danego
państwa określających zasady uznawania kwalifikacji zawodowych z innych państw
członkowskich, niemożliwe byłoby nabycie doświadczenia zawodowego w ramach
wykonywania działalności zawodowej.
W dalszej kolejności zauważyć należało, że fundamenty zasad określonych w prawie
zamówień publicznych Unii Europejskiej (czyli prawie wtórnym) wynikają z prawa
pierwotnego, czyli Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej
będącego podstawowym
źródłem regulacji odnoszących się do funkcjonowania rynku wewnętrznego w Unii
Europejskiej.
W konsekwencji Izba uważa, że ustalone w prowadzonym przez Zamawiającego
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kryteria oceny ofert należało uznać za
naruszające zasady nie tylko dyrektyw dotyczących zamówień ale również, a może przede
wszystkim,
za naruszające zasady traktatowe. Kryteria te w ocenie Izby ustalone zostały
w sposób dyskryminujący wykonawców spoza terytorium RP. Jedną z naczelnych zasad
traktatowych funkcjonowania Unii Europejskiej
jest zasada swobodnego przepływu usług.
Jest to zasada prawa pierwotnego, bezwzględnie obowiązująca państwa członkowskie UE,
powinna być stosowana w sposób nadrzędny nad innymi przepisami. Zgodnie z przywołaną
zasadą zakazane są ograniczenia w swobodnym świadczeniu usług wewnątrz Unii
w odniesieniu do obywateli państw członkowskich mających swe przedsiębiorstwo
w państwie członkowskim innym niż państwo usługobiorcy. Jak wynika z orzecznictwa
„Głównym celem uregulowań wspólnotowych w zakresie zamówień publicznych jest
swobodny przepływ towarów i usług, jak również otwarcie na niezakłóconą konkurencję we
wszystkich państwach członkowskich” (orzeczenie z dnia 11 maja 2006 r. w sprawie
C-340/04 Carbotermo
). Dyrektywy wspólnotowe będące uszczegółowieniem prawa
pierwotnego
dążą do zniesienia ograniczeń swobody przedsiębiorczości i swobody
świadczenia usług w stosunku do zamówień publicznych w celu otwarcia tych rynków na
rzeczywistą konkurencję.
Zamawiający przyznał na rozprawie, że w ramach wyznaczonych kryteriów oceny
ofert
nie przeprowadził analizy porównawczej prawodawstwa państw co najmniej na
poziomie Wspólnoty Europejskiej w zakresie obowiązywania regulacji prawnych związanych
z procesem
inwestycyjnym. Nie ustalono, że procedura uzyskania decyzji podobnych do
decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej jest porównywalna bądź też znacząco
różna w innych krajach Wspólnoty. Zamawiający choć twierdzi, że ustalone przez niego
kryter
ia nie mają charakteru dyskryminującego, to nie wykazał w żaden sposób,
że procedura obowiązująca w Polsce w ramach specustawy drogowej jest tak znacząco
specyficzna, że konieczne jest w ramach opisu kryteriów oceny ofert punktowanie
doświadczenia projektowego zdobytego tylko na terenie Polski. Zdaniem Izby to na
Zamawiającym spoczywa obowiązek uzasadnienia, że wyznaczone kryteria są na tyle
istotne dla jakości wykonania przyszłego zobowiązania umownego, że muszą zostać
ukształtowane w określony sposób, z powołaniem się jedynie na regulacje prawa
o charakterze krajowym.
Z wyroku TSUE
z dnia 27 października 2005 r. w sprawie C-234/03 z dnia 27
października 2005 r. Contse SA i in. przeciwko Instituto Nacional de Gestión Sanitaria
(Ingesa), dawniej Instituto Nacional de la Salud (Insalud
), z którego wynika, że artykuł 49 WE
sprzeciwia się temu, aby instytucja zamawiająca zawarła w dokumentacji zamówienia na
świadczenie usług zdrowotnych terapii oddechowej w miejscu zamieszkania i innych technik
wspomagających oddychanie, po pierwsze, przesłankę dopuszczenia, która zobowiązuje
przedsiębiorstwo oferenta do posiadania w chwili składania oferty biura dostępnego dla
klientów w stolicy prowincji, w której mają być świadczone te usługi, i, po drugie, kryteria
oceny o
fert, które uwzględniają, poprzez przyznanie dodatkowych punktów, istnienie w chwili
złożenia
oferty
zakładów
produkcyjnych
wytwarzających
tlen,
uzdatniających
i napełniających butle tlenem, usytuowanych w odległości mniejszej niż 1000 km od tej
prowincji
lub biur dostępnych dla klientów w innych miejscowościach tam określonych oraz
które w przypadku otrzymania równej ilości punktów przez kilka ofert faworyzują
przedsiębiorstwo, które wcześniej świadczyło daną usługę, wyprowadzić należało wniosek,
że „kryteria stosowane są w sposób dyskryminujący, jeśli nie są uzasadnione względami
interesu publicznego, nie są odpowiednie dla zagwarantowania realizacji celu, któremu służą
lub wykraczają poza to, co jest konieczne dla jego osiągnięcia, które to okoliczności powinny
zostać zbadane przez sąd krajowy”.
Przyjęte do oceny ofert kryteria powinny być zawsze
w określony sposób związane z przedmiotem zamówienia, sposobem jego wykonania,
proporcjonalnie do stopnia trudności i wyzwań stawianych przed ocenianymi elementami
charakteryzującymi danego Wykonawcę w celu należytego wykonania zamówienia.
Warto zdaniem Izby podkreślić, że w każdym kraju procedura uzyskania stosownego
zezwolenia na realizację określonej inwestycji może charakteryzować się pewną
odmiennością czy też uwzględniać uwarunkowania (rozwiązania) specyficzne dla danego
porządku prawnego. Jednakże w ramach funkcjonowania wspólnych zasad traktatowych
i wspólnego rynku oraz swobodnego przepływu towarów i świadczenia usług, a także
regulacji warunkujących respektowanie kwalifikacji zawodowych nabytych w innym kraju,
obawy Zamawiającego, że wykonawca, który przedstawia doświadczenie zawodowe nabyte
w innym kraju wydają się nadmierne i nieuzasadnione. Z dużym prawdopodobieństwem
graniczącym z pewnością jest wiele inwestycji drogowych, które zrealizowane zostały przy
udziale wykonawców pochodzących spoza Polski, legitymujących się doświadczeniem
nabytym poza RP.
Ma
także rację Odwołujący, że projektant wiodący, nawet jeżeli nie posiada
doświadczenia w pozyskaniu dokumentów urzędowych w systemie prawnym danego kraju,
nie działa, czy też nie pracuje samodzielnie. Praca projektanta odbywa się zazwyczaj
w zespole projektowym,
w otoczeniu służb prawnych, administracyjnych, pomocniczych
Wykonawcy, które mogą uczestniczyć w przygotowaniu odpowiednich wniosków składanych
w ramach procedury administracyjnej związanej z pozyskaniem wymaganych decyzji
i posiadają odpowiednie doświadczenie na tym polu oraz wymaganą wiedzę o procedurach
administracyjnych koniecznych do uzysk
ania stosownych dokumentów. Głównym
obowiązkiem projektanta wiodącego jest natomiast wykonanie projektu budowlanego jako
załącznika do wniosku o wydanie decyzji, a więc przede wszystkim koordynacja branżowa
umożliwiająca przyjęcie określonych rozwiązań koncepcyjnych dla rozwiązań inżynieryjnych
stosownie do prowadzonej inwestycji.
Nie umniejsza jego doświadczenia niepełne
uczestnictwo w obowiązujących w danym kraju procedurach administracyjnych.
Nie można również pominąć jeszcze jednego aspektu, na który uwagę zwracał
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie. Mianowicie realizowane przez
Zamawiającego zamówienie jest dofinansowane ze środków Unii Europejskiej. Oznacza to,
że postępowania o udzielenie zamówień publicznych realizowane w ramach środków
zewnętrznych podlegały będą kontroli instytucji odpowiedzialnych za przydzielenie
i rozliczenie wykorzystania tych środków. Faktem notoryjnym jest, że instytucje te odnoszą
się w ramach prowadzonych działań kontrolnych do przestrzegania przepisów prawa
krajowego zamówień publicznych ale również oceniają zgodność działań Zamawiającego
z przepisami prawa unijnego. Nieprzestrzeganie zasad wskazanych w niniejszym orzeczeniu
mogłoby tym samym w przyszłości narazić Zamawiającego na korekty finansowe lub
całkowitą utratę środków.
W tej sytuacji należało dojść do wniosku, że postępowanie obarczone jest poważną,
istotną i nieodwracalną wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Stosownie do tego przepisu, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Regulacja ta
odsyła do art. 146 ustawy Pzp, w którym wymienione zostały
przypadki naruszenia ustawy powodujące konieczność unieważnienia umowy. Według
art.
146 ust. 6 ustawy Pzp, umowa w sprawie zamówienia podlega unieważnieniu,
w przypadku dokonania przez
zamawiającego czynności lub zaniechania czynności
z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Próba zastosowania kryteriów oceny ofert opisanych z naruszeniem wymienionych
w niniejszym
uzasadnieniu przepisów oraz zasad zamówień publicznych prowadzi do
wniosku, że w postępowaniu nie można wykonać prawidłowo czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, a więc otrzymać wyniku postępowania zgodnego z prawem. Z uwagi na
okoliczność, że modyfikacja SIWZ, a więc także w zakresie dotyczącym kryteriów oceny
ofert, możliwa jest tylko do upływu terminu składania ofert, biorąc pod uwagę etap, na którym
znajduje się obecnie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, wadę
postępowania należało uznać nie tylko za istotną w stopniu, który mógł wywrzeć wpływ na
wynik postępowania, ale i za nieusuwalną. W tej sytuacji jednym sposobem na przywrócenie
postępowania do stanu zgodnego z prawem, jest unieważnienie postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pk
t 7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Jak jednolicie
wskazuje się w orzecznictwie Izby, w celu doprowadzenia postępowania do stanu zgodnego
z prawem Izba
uprawniona jest nakazać Zamawiającemu wykonanie takiej czynności
w postępowaniu, która będzie zgodna z prawem.
Z wyrok TSUE z dnia 4 grudnia 2003 r. (C-448/01)
wynika, że „kryteria oceny ofert
wymienione w dyrektywach mają wyłącznie charakter przykładowy, zamawiający może
przyjąć również inne kryteria dla wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. Przyjęte
kryteria powinny gwarantować przejrzystość i obiektywność procedury udzielania
zamówienia, oraz powinny gwarantować zasadę równego traktowania; Zamawiający
dysponuje nie tylko swobodą określenia kryteriów oceny ofert, lecz również swobodą
określenia ich wagi (znaczenia), pod warunkiem, że wagi przypisane poszczególnym
kryteriom służą identyfikacji (wyborowi) oferty najkorzystniejszej w świetle przyjętych
kryteriów. Odnośnie każdego kryterium zamawiający musi określić (i podać do wiadomości
oferentom w dokumentacji przetargowej) w jaki sposób będzie weryfikował prawdziwość
informacji zawartych w ofercie w tym zakresie przyjęte kryteria powinny gwarantować
przejrzystość i obiektywność procedury udzielania zamówienia oraz zasadę równego
traktowania (powinny być stosowane jednakowo do wszystkich oferentów)”.
W ocenie Izby oznacza to, że przyjęte kryteria nie mogą ograniczać konkurencji
i wprowadzać nieuzasadnionych preferencji dla określonych grup dostawców
(np. dla dużych firm). Ponadto przyjęte przez zamawiającego kryteria nie muszą koniecznie
odnosić się wyłącznie do bezpośrednio ekonomicznie wymiernych (finansowych) aspektów
ofert,
pod warunkiem jednak, że są związane z przedmiotem zamówienia, nie przyznają
zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru oferty (nie zakładają arbitralnego
wyboru),
są wskazane w dokumentacji przetargowej i w ogłoszeniu o przetargu,
są zgodne z całością prawa europejskiego, w szczególności z zasadą niedyskryminacji.
Z przywołanego orzeczenia płynie również wniosek, że zamawiający dysponuje nie tylko
swobodą określenia kryteriów oceny ofert, lecz również swobodą określenia ich wagi
(znaczenia), pod warunkiem że wagi przypisane poszczególnym kryteriom służą identyfikacji
(wyborowi) oferty najkorzystniejszej
w świetle przyjętych kryteriów. Odnośnie do każdego
kryterium zamawiający musi określić (i podać do wiadomości oferentom w dokumentacji
przetargowej), w jaki sposób będzie weryfikował prawdziwość informacji zawartych w ofercie,
inaczej mówiąc – odnośnie do każdego wprowadzonego kryterium zamawiający musi być
w stanie i musi mieć zamiar sprawdzać, na ile poszczególne oferty rzeczywiście spełniają
wymagania, do których odnosi się dane kryterium (na ile oferty są wiarygodne pod tym
względem). Każde kryterium (i opis jego stosowania) musi być sformułowane jednoznacznie
i precyzyjnie, tak żeby każdy poprawnie/należycie poinformowany oferent, który dołoży
nale
żytej staranności, mógł interpretować je w jednakowy sposób. Kryteria oceny ofert
powinny być interpretowane przez zamawiającego w jednakowy sposób. Jeżeli w toku
procedury odwoławczej któreś z kryteriów zostaje uchylone jako bezprawne, to złożone
oferty nie mogą być ocenianie tylko pod względem pozostałych kryteriów i wtedy całość
procedury musi być unieważniona.
Dodatkowego stanowiska Izby w ramach uzasadnienia orzeczenia wymaga kwestia
wydanego w zbliżonym stanie faktycznym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 maja
2021 roku (sygn. akt KIO 983/21). Skład orzekający wydając niniejsze orzeczenie pragnie
podkreślić, iż kwestie związane z zarzutem alternatywnym nie podlegały szczegółowej
analizie w przywołanym orzeczeniu.
Izba oddaliła wniosek Odwołującego złożony w dniu 28 maja 2021 roku o ponowne
otwarcie rozprawy. Z racji stwierdzenia konieczności unieważnienia całego postępowania,
nowe fakty i dowody przedstawione przez Odwołującego we wniosku, były powieleniem
stanowiska zaprezentowanego na rozprawie, więc ich przeprowadzenie zmierzałoby do
przedłużenia postępowania odwoławczego.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy P
zp 2019, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2
lit. a i b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze
zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od
odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący:
……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej
oraz
nakazuje
wykonanie
czynności
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp
w związku z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, ponieważ postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego: Województwo Podkarpackie,
w imie
niu którego postępowanie prowadzi Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich
z siedzibą w Rzeszowie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie:
1) Roden Road Design Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie (Lider) oraz 2) Roden Mernóki Iroda Kft z siedzibą
w Budapeszcie, Węgry (Partner) tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Zamawiającego – Województwa Podkarpackie, w imieniu którego
postępowanie prowadzi Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą
w Rzeszowie na rzecz
Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: 1) Roden Road Design
Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
(Lider) oraz 2) Roden Mernóki Iroda Kft z siedzibą w Budapeszcie, Węgry
(Partner)
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych
00/100
groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019 ze zmianami) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
Sygn. akt KIO 965/21
UZASADNIENIE
Dnia 26 marca 2021 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art.
505 ust. 1 i art. 513 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 z
e zm.; dalej: „Pzp2019"), odwołanie złożyli
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
w składzie: 1) Roden Road Design Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie (Lider) oraz 2) Roden Mernóki Iroda Kft z siedzibą
w Budapeszcie, Węgry (Partner) (dalej jako: „Odwołujący” lub „Roden”).
Zamawiający: Województwo Podkarpackie, w imieniu którego postępowanie prowadzi
Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: <<Opracowanie dokumentacji
projektowej i innej, uzyskanie decyzji o
zezwoleniu na realizacją inwestycji drogowych oraz
pełnienie nadzoru autorskiego dla zadania pn.: „Przebudowa /rozbudowa drogi wojewódzkiej
Nr 896 Ustrzyki Dolne -
Ustrzyki Górne”>>. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 20 listopada 2020 r., pod numerem 2020/S
227-558058.
O
dwołanie złożono od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności
Zamawiającego, podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których
Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”).
Przedmiotem zamówienia jest opracowanie dokumentacji projektowej, obejmującej
m.in.:
-
uzyskanie wszelkich niezbędnych do realizacji zadania uzgodnień, opinii, warunków
technicznych i decyzji administracyjnych,
-
opracowanie projektu budowlanego i pozostałej dokumentacji,
-
uzyskanie decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej z rygorem
natychmiastowej wykonalności.
Wykonawca udzieli gwarancji i rękojmi za wady na wykonany przedmiot zamówienia na
okres min. 36 miesięcy. Przedmiot i zakres opracowania oraz wymagania w odniesieniu do
realizacji zamówienia zostały zawarte w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia -
rozdział III SIWZ.
O okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania Odwołujący powziął
wiadomość w dniu 16.03.2021 r., w którym Lider konsorcjum otrzymał maila z informacją
o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Odwołanie wniesiono w ustawowym terminie, kopia
odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu, a Odwołujący uiścił wpis
w wymaganej wysokości na rachunek UZP.
Odwołujący stawia Zamawiającemu zarzuty naruszenia:
1.
art. 7 u
st. 1 i ust 3 ustawy Pzp, związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, w związku art. 25
u
st. 2 ustawy Pzp, w związku z § 2 ust. 4 pkt 9 i 10 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia
26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wy
konawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej: „rozporządzenie
ws. dokumentów"), oraz w związku z art. 18 zd. pierwsze Traktatu o funkcjonowaniu Unii
Europejskiej (dalej: „TFUE") i art. 56 zdanie pierwsze TFUE, a także w związku z art. 18 ust.
1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r.
w sprawie
zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (dalej: „Dyrektywa
klasyczna”), poprzez błędne przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku dla
otrzym
ania 20 pkt w kryterium pozacenowym: doświadczenie projektanta - branża drogowa,
z uwagi na błędne przyjęcie przez Zamawiającego, że punktowane może być wyłącznie
doświadczenie zdobyte na terenie Rzeczypospolitej Polskiej;
2.
naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez
błędne przyjęcie, że to oferta wykonawcy Promost Consulting sp. z o.o. sp.k. z siedzibą
w Rzeszo
wie (dalej: „Promost”) powinna otrzymać wyższą ilość punktów w ramach
wskazanych w SIWZ
kryteriów oceny ofert, niż oferta Odwołującego, skutkiem czego to
oferta Promost została sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu ofert, a następnie
została wybrana ofertą najkorzystniejszą, z uwagi na błędne przyjęcie przez Zamawiającego,
że punktowane może być wyłącznie doświadczenie zdobyte na terenie Rzeczypospolitej
Polskiej;
alternatywnie, z ostrożności:
3.
naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp,
w związku z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, w związku z art. 18 zd. pierwsze TFUE i art. 56
zdanie pierwsze TFUE, a także w związku z art. 18 ust. 1 Dyrektywy klasycznej, poprzez
błędne przyjęcie, że Zamawiający uprawniony jest do dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej pomimo sformułowania kryteriów oceny ofert w sposób dyskryminujący
przedsiębiorców zagranicznych, przez co nie jest możliwe udzielenie zamówienia wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Odwołujący na podstawie art. 516 ust. 1 pkt 9 oraz art. 544 ust. 3 ustawy Pzp2019
w zw. z art. 92
ust. 2 ustawy z dnia 11.09.2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo
zamówień publicznych wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
dokonanie ponownego badania i oceny ofert z u
względnieniem przyznania
Odwołującemu 20 należnych mu punktów,
3.
dokonanie
wyboru oferty Odwołującego, w ramach powtórzonej czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej,
alternatywnie:
4.
unieważnienia postępowania z uwagi na fakt, że postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył
ofertę, której treść odpowiada treści SIWZ, wykazał spełnianie warunków udziału
w postępowaniu, ubiega się o udzielenie mu zamówienia. Ponadto Odwołujący w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może ponieść szkodę, bowiem
w świetle przyjętych kryteriów oceny ofert oferta Odwołującego znajduje się na drugim
miejscu w rankingu ofert, za ofertą Promost. Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych
czynności Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę
na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć
w wyniku jego realizacji (lucrum cessans).
A. NARUSZENIE ART. 7 UST. 1 I UST 3 USTAWY PZP, ZWIĄZKU Z ART. 91 UST. 1
USTAWY PZP, W ZWIĄZKU ART. 25 UST. 2 USTAWY PZP, W ZWIĄZKU Z § 2 UST. 4
PKT 9 I 10 ROZPORZĄDZENIA WS. DOKUMENTÓW”, ORAZ W ZWIĄZKU Z ART. 18 ZD.
PIERWSZE TFUE I ART. 56 ZDANIE PIERWSZE TFUE, A TAKŻE W ZWIĄZKU Z ART. 18
UST. 1 DYREKTYWA KLASYCZNA, POPRZEZ BŁĘDNE PRZYJĘCIE, ŻE ODWOŁUJĄCY
NIE WYKAZAŁ SPEŁNIENIE WARUNKU DLA OTRZYMANIA 20 PKT W KRYTERIUM
POZACENOWYM: DOŚWIADCZENIE PROJEKTANTA - BRANŻA DROGOWA
W ocenie Odwołującego spór dotyczy legalności zaniechania przyznania przez
Zamawiającego 20 pkt za wykazane doświadczenie projektanta w branży drogowej - Pana S.
T. . Warunek SIWZ brzmi
ał:
Kryteria oceny ofert:
1.
Cena - 46%
-
cena brutto za wykonanie dokumentacji projektowej - 40% ,
-
cena brutto za pełnienie nadzoru autorskiego (suma cen jednostkowych) - 5%
2.
Podział ceny ofertowej netto - 15%
3.
Doświadczenie projektanta - branża drogowa
20%
4.
Doświadczenie projektanta - brania mostowa
15%
5.
Długość okresu gwarancji i rękojmi za wady
5 %
Dalsza część ust. 15.2. SIWZ, dotycząca zasad przyznawania punktów za doświadczenie
projektanta w branży drogowej brzmiała:
Ad. 3. W kryterium „doświadczenie projektanta - brania drogowa” — zostanie zastosowany
wzór:
WARIANT 1:
0 pkt -
jeżeli wykazane zostanie doświadczenie w postaci opracowania jednej dokumentacji
projektowej (zaw
ierającej w szczególności projekt budowlany) obejmującej rozbudowę /lub
budowę drogi klasy min. G i uzyskanie w ramach tej dokumentacji decyzji o zezwoleniu na
realizację inwestycji drogowej zgodnie z ustawą o szczególnych zasadach przygotowania
i realiza
cji inwestycji w zakresie dróg publicznych (Dz. U. 2018, poz. 1474 ze zm.);
WARIANT 2:
10 pkt -
jeżeli wykazane zostanie doświadczenie w postaci opracowania dwóch dokumentacji
projektowych (zawierających w szczególności projekt budowlany) obejmujących rozbudowę
/lub budowę drogi klasy min. G i uzyskanie w ramach tych dokumentacji decyzji o zezwoleniu
na realizację inwestycji drogowej zgodnie z ustawą o szczególnych zasadach przygotowania
i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych (Dz. U. 2018, poz. 1474 ze zm.)
WARIANT 3:
20 pkt -
jeżeli wykazane zostanie doświadczenie w postaci opracowania trzech dokumentacji
projektowych (zawierających w szczególności projekt budowlany) obejmujących rozbudowę
i/lub budowę drogi klasy min. G i uzyskanie w ramach tych dokumentacji decyzji
o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej zgodnie z ustawą o szczególnych zasadach
przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych (Dz. U. 2018, poz. 1474 ze
zm.).
W dniu 11 lutego 2021 roku
Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z wnioskiem
o wyjaśnienie m.in. kwestii doświadczenia wykazanego projektanta drogowego:
„a) w załączniku nr 2 do oferty wykazaliście Państwo;
-
dla projektanta branży drogowej doświadczenie polegające na opracowaniu projektów
budowlanych i
uzyskanie pozwoleń na budowę dla dróg szybkiego ruchu zlokalizowanych na
terytorium Węgier, tj. poza granicami RP, podczas gdy Zamawiający w pkt 15.2.3) IDW
wskazał, iż Wykonawca winien wykazać doświadczenie w opracowaniu min. jednej
dokumentacji
projektowej (zawierającej w szczególności projekt budowlany) obejmującej
rozbudowę i/lub budowę drogi klasy G lub wyższej i uzyskanie w ramach tej dokumentacji
decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej.
W związku z powyższym brak jest możliwości określenia czy dla wskazanych zadań
z pewnością uzyskano decyzje o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej, zgodnie
z ustawą o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg
publicznych (Dz. U. 2018 poz. 1474 ze zm.)
.”
Na tak sformułowane zapytanie, Odwołujący udzielił wyjaśnień, które jednak nie
zostały uwzględnione przez Zamawiającego. Choć Odwołujący potwierdził, że wykazane
doświadczenie projektanta branży drogowej polegało na opracowaniu projektów
budowlanych obe
jmującej rozbudowę i/lub budowę drogi klasy G lub wyższej i uzyskanie w
ramach tej dokumentacji decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej,
Zamawiający uznał, że z uwagi na lokalizację inwestycji na terytorium Węgier, nie przyznaje
punktów za 3 wykazane inwestycje:
Zamawiający napisał, że: <<W/w Wykonawca w Załączniku Nr 2 do oferty wykazał
doświadczenie Projektanta branży drogowej polegające na opracowaniu projektów
budowlanych i uzyskani
u pozwoleń/zezwoleń na budowę dla dróg szybkiego ruchu: dróg
ekspresowych i autostrady zlokalizowanych
na terytorium Węgier, poza granicami RP,
tj.
niezgodnie z wymaganiami SIWZ. Ze względu na brak wykazania wymaganego
doświadczenia w procedowaniu decyzji ZRID w oparciu o zapisy ustawy o szczególnych
zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w
zakresie dróg publicznych ((Dz. U. 2018
poz. 1474 ze zm.)
Zamawiający przyznaje w kryterium oceny ofert „doświadczenie
projektanta -
branża drogowa” 0 pkt. Zamawiający w kryteriach określonych w SIWZ nie
dopuścił możliwości wykazania doświadczenia w oparciu o przepisy zagraniczne
równoważne przepisom polskim, w szczególności specustawie drogowej przepisom
szczegółowym w zakresie dróg publicznych.>>
Zdaniem Odwołującego w ramach udzielonych wyjaśnień udowodnił On, że jego
twierdzenia, iż w toku realizacji wykazanych zadań uzyskano decyzję o zezwoleniu na
realizację inwestycji drogowej, zgodnie z odnośną ustawą o szczególnych zasadach
przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych, polegającą na prawdzie.
W
raz z wyjaśnieniami Odwołujący złożył Zamawiającemu następujące dowody:
- do inwestycji z poz. 1 pn.: Wykonanie projektu budowlanego, uzyskanie prawomocnych
pozwoleń na budowę oraz wykonanie projektu wykonawczego dla odcinka \/ásárosnamény –
Z
áhony drogi szybkiego ruchu nr M34 Odwołujący złożył referencje wraz z tłumaczeniem -
potwierdzające zgodność wykonanych składników prac z wymaganiami zawartymi w pkt. a)
oraz pkt. b) ust. (1) § 2 Rozporządzenia nr 19/1994.(V.31.), Warunkach Technicznych
„Projektowanie Dróg Publicznych” (KTSZ) nr e-UT 03.01.11 (UT 2-1.201), w Rozporządzeniu
nr 15/2000.(XI.26.) Ministerstwa Komunikacji i Gospodarki Wodnej oraz w pkt. 4 § 2.
Rozporządzenia Rządu nr 93/2012.(V.10.);
- do inwestycji z poz. 2 pn.:
Sporządzenie projektów budowlanych i uzyskanie pozwoleń na
budowę odcinka między Miskolc a Tornyosnémeti drogi szybkiego ruchu nr M30 Odwołujący
złożył referencje wraz z tłumaczeniem - potwierdzające zgodność wykonanych składników
prac z wymaganiami zawartymi w pkt. a) ust. (1)
art. 2 Rozporządzenia nr 19/1994.(V.31.),
w Warunkach T
echnicznych „Projektowanie Dróg Publicznych" (KTSZ) nr e-UT 03.01.11
i
Rozporządzeniu nr 15/2000.(XI.26.) Ministerstwa Komunikacji i Gospodarki Wodnej;
- do inwestycji z poz. 3 pn.: Wykonanie projektu budowlanego odcinka Kondoros
(z
połączeniem do wcześniejszego odcinka drogi M44) - Békéscsaba (z połączeniem do
drogi krajowej nr 47) drogi ekspresowej M44 i powiązanych obiektów budowlanych
Odwołujący złożył referencje wraz z tłumaczeniem - potwierdzające zgodność wykonanych
składników prac z wymaganiami zawartymi w pkt. a) ust. (1) art. 2 Rozporządzenia nr
19/1994.(V.31.) , w Warunkach Technicznych „Projektowanie Dróg Publicznych" (KTSZ) nr
e-UT 03.01.11 i
Rozporządzeniu nr 5/2000.(XI.26.) Ministerstwa Komunikacji i Gospodarki
Wodnej;
-
do inwestycji z poz. 4 pn.: Sporządzenie studium oddziaływania na środowisko i uzyskanie
zezwolenia środowiskowego odcinka między Kaposvár a Szekszárd drogi ekspresowej M9,
oraz sporządzenie projektu budowlanego drogi ekspresowej M9 odcinka między Kaposvár a
Bonyh
ád Odwołujący złożył i referencje wraz z tłumaczeniem - potwierdzające zgodność
wykonanych składników prac z wymaganiami zawartymi w pkt. a) ust. (1) art. 2
Rozporządzenia nr 19/1994.(V.31.), w Rozporządzeniu Rządu nr 314/2005.(XII.25.) oraz
w Warunkach Technicznych „Projektowanie Dróg Publicznych" (KTSZ) nr e-UT 03.01.11
i Rozporządzeniu nr 15/2000.(XI.26.) Ministerstwa Komunikacji i Gospodarki Wodnej;
•
do inwestycji z poz. 5 pn.: Projekt budowlany i wykonawczy drogi szybkiego ruchu M4
na odcinku Abony -
Fegyvernek z nowy mostem nad rzeką Cisą Odwołujący złożył referencje
wraz z tłumaczeniem, potwierdzające zgodność wykonanych składników prac
z wymaganiami Rozporządzenia Rządu nr 314/2005.(XII.25.) z oceną oddziaływania na
środowisko NATURA 2000 oraz Rozporządzenia nr 15/2000.(XI.26.) Ministerstwa
Komunikacji i Gospodarki Wodnej.
Odwołujący wyjaśnił również, że uznaje, że wprowadzone do SIWZ odesłanie do
decyzji ZRID i specustawy drogowej traktuje jako opisanie
rangi dokumentu, który powinien
być zdobyty w ramach wykazywanego doświadczenia.
Odwołujący wyjaśnił, że ustawą o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji
inwestycji w zakresie dróg publicznych na Węgrzech jest Ustawa z 2006 r. nr LIII
o przyspie
szeniu i uproszczeniu inwestycji o wyjątkowym znaczeniu dla gospodarki
narodowej oraz m.in. Rozporządzenie nr 19/1994.(V.31.) Ministerstwa Komunikacji,
Telekomunikacji i Gospodarki Wodnej o zarządzaniu drogami publicznymi, Rozporządzenie
Rządu nr 93/2012 (V. 10.) o pozwoleniach na budowę, na przekazanie do użytkowania i na
likwidację dróg, Rozporządzenie Rządu nr 382/2016. (XII. 2.) o wyznaczeniu organów
wykonujących zadania urzędowe związane z zadaniami zarządzania komunikacją,
Rozporządzenie nr 15/2000.(XI.26.) Ministerstwa Komunikacji, Telekomunikacji i Gospodarki
Wodnej o współpracy w procedurach urzędowych związanych z uzyskaniem pozwolenia na
budowę (w tym: udziale w procedurach obejmujących wykonanie dokumentacji niezbędnej
do uzyskania pozwolenia na
budowę), a także Rozporządzenie Rządu nr 314/2005.(XI.25.)
dot. warunków oceny oddziaływania na środowisko oraz oceny z oszacowaniem
oddziaływania na środowisko Natura 2000.
W celu wykazania
, że jest to dokument adekwatny i że złożone wraz z wyjaśnieniami
dowody faktycznie potwierdzają, że wykazany projektant opracował projekty budowlane
i uzyskał prawomocne pozwolenie na budowę dla dróg szybkiego ruchu zlokalizowanych na
Węgrzech, co odpowiada decyzji ZRID w polskim prawodawstwie, Odwołujący przedstawił w
swoim odwołaniu porównanie powołanych wyżej regulacji prawna węgierskiego z polską
ustawą o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg
publicznych, uznając, że są to akty tej samej rangi.
Z przedstawionych
fragmentów obu ustaw wyraźnie zdaniem Odwołującego wynika,
że z uwagi na tożsamą rangę aktu prawnego (ustawa) oraz zbieżny zakres regulacji, a także
z uwagi na sam zakres decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej oraz działań,
które mogą być podjęte na podstawie tejże decyzji, przedmiotowa regulacja prawna
i uzyskiwana na jej podstawie decyzja odpowiada w swej randze decyzji ZRID, a zatem
stanowi dokument, który powinien być zdobyty w ramach wykazywanego doświadczenia.
Tym samym, Odwołujący należycie wykazał, że Pan S. T. posiada doświadczenie
zobowiązujące Zamawiającego do przyznania Odwołującemu 20 pkt. w kryterium
doświadczenie projektanta - branża drogowa, opisanym ust. 15.2. SIWZ.
Odwołujący podkreślił również, że powoływanie się przez Zamawiającego w ust. 6.3
SIWZ na konieczność równego traktowania wykonawców, poprzez odwołanie się do
odnośnej dyrektywy i wyroku TS UE wskazuje, że intencją Zamawiającego nie było
wprowadzanie do SIWZ regulacji, które godziłyby w równe traktowanie wykonawców.
Mian
owicie, choć w innym kontekście (tj. doświadczenia uzyskanego w ramach konsorcjum),
Zamawiający powołuje w ust. 6.3 SIWZ wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 4 maja
2017r., w sprawie C-387/14,
podkreślając prymat zasady równego traktowania. Odwołanie
się przez Zamawiającego do decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej
wskazuje na rangę dokumentu, który w toku realizacji inwestycji ma być uzyskany, gdyż nie
można wykładać tej treści SIWZ w sposób, który godziłby w prymarną zasadą równego
tr
aktowania wykonawców.
W przedmiotowych wyjaśnieniach Odwołujący wskazał, że nie jest możliwa odmienna
interpretacja przepisów SIWZ, w których Zamawiający odwołuje się do specustawy drogowej
niż tylko traktowanie tego odniesienia właśnie jako opisania rangi dokumentu, gdyż
traktowanie tego odniesienia jako
zawężenie przyznawania punktów wyłącznie do
doświadczenia zdobytego na terenie RP, nie obowiązywałyby wykonawców, gdyż
bezwzględnie obowiązujące przepisy o zakazie dyskryminacji nie ulegają zmianie poprzez
wadliwe sformułowanie SIWZ. Również fakt, że Zamawiający powołuje się na tekst jednolity
już nieobowiązujący, gdyż wersja ustawy o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji
inwestycji w zakresie dróg publicznych ogłoszona obwieszczeniem z dnia 29 czerwca 2018 r.
w Dz.U. z 2018 r. poz. 1474, stanowi tekst historyczny, świadczy, że odesłanie w SIWZ do
treści tego aktu prawnego stanowi właśnie opis rangi dokumentu, który ma zostać zdobyty w
toku realizacji inwestycji, wykonanej na podstawie opracowanej dokumentacji projektowej.
Obecnie i
dniu ogłoszenia postępowania ostatnią wersją jednolitą przedmiotowej ustawy jest
tekst z dnia 15 lipca 2020 r. ogłoszony w Dz.U. z 2020 r. poz. 1363, do którego zresztą
również są już wprowadzone kolejne zmiany.
Odwołujący zwrócił uwagę, że wykładnia dokonana przez Krajową Izbę Odwoławczą
w zakresie kryteriów oceny ofert (tj. ust. 15.2 SIWZ) będzie w drodze analogii stosowana
przez Zamawiającego również do wykładni warunku udziału w postępowaniu w zakresie
kwalifikacji z
awodowych, gdyż warunek ten został sformułowany identycznie jak kryterium
oceny ofert.
Jeżeli więc Izba uzna, że przywołane w kryterium oceny ofert odniesienie do
decyzji ZRID i specustawy drogowej należy traktować jako opisanie rangi dokumentu, który
powi
nien być zdobyty w ramach wykazywanego doświadczenia, to analogicznie,
sformułowany identycznie warunek udziału w postępowaniu, gdzie Zamawiający również
odnosi się do decyzji ZRID i specustawy drogowej należy traktować jako opisanie rangi
dokumentu, który powinien być zdobyty w ramach wykazywanego doświadczenia. Jeżeli zaś
Izba uzna, że wprowadzanie w kryterium oceny ofert odniesienie do decyzji ZRID
i specustawy drogow
ej należy traktować jako legalną dyskryminację wykonawców z innych
państw członkowskich UE (a także tych spoza UE), to analogicznie, sformułowany
identycznie warunek udziału w postępowaniu, gdzie Zamawiający również odnosi się do
decyzji ZRID i specustawy drogowej, należy traktować jako legalne wykluczenie
z p
ostępowania wykonawców z innych państw członkowskich UE (a także tych spoza UE).
Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie podzielił
stanowiska Odwołującego i zaniechał przyznania punktów w zakresie doświadczenia
projektanta branży drogowej. Wobec powyższego, powstaje pytanie, czy jeżeli przepisy
zawarte w SIWZ dot. doświadczenia projektanta drogowego mają charakter dyskryminujący
ze względu na przynależność państwową - z czym Odwołujący się nie zgadza, gdyż uważa,
że odniesienie do specustawy opisuje rangę dokumentu, który powinien być zdobyty
w ramach wykazywanego doświadczenia - to czy przepisy dot. kryteriów oceny ofert mają
charakter bezwzględnie obowiązujący czy względnie obowiązujący. Innymi słowy, czy
odnośne przepisy unijne i krajowe dopuszczają udzielenie zamówienia publicznego
z pogwałceniem zakazu dyskryminacji wykonawców z innych państw członkowskich, czy też
odnośne przepisy stanowią bezwarunkowy zakaz i nie dopuszczają wyjątków.
Odwołujący
podtrzymał
stanowisko
zaprezentowane
w
przywoływanych
wyjaśnieniach, iż zakaz dyskryminacji ze względu na przynależność państwową zawarty jest
w normach bezwzględnie obowiązujących. Wspomniany zakaz dyskryminacji z uwagi na
przynależność państwową wynika art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, w związku art. 25 ust. 2
ustaw
y Pzp, w związku z § 2 ust 4 pkt 10 rozporządzenia ws. dokumentów, oraz w związku z
art. 18 zd. pierwsze TFUE i art. 56 zdanie pierwsze TFUE, a także w związku z art. 18 ust. 1
Dyrektywy klasycznej.
Prawo zamówień publicznych Unii Europejskiej uregulowane jest w prawie wtórnym
(czyli dyrektywach zamówieniowych), lecz jego fundamenty wynikają z prawa pierwotnego.
Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej jest podstawowym źródłem regulacji
odnoszących się generalnie do funkcjonowania rynku wewnętrznego w Unii Europejskiej,
które z kolei obowiązują również na gruncie zamówień publicznych. W konsekwencji
w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej nie znajdziemy przepisów odnoszących się
expressis verbis do zamówień publicznych, jednakże uważna lektura przepisów dotyczących
prawa gospodarczego, a także katalogu fundamentalnych zasad, na których opiera się
integracja w ramach UE wskazuje, że znakomita część obecnych instytucji prawa zamówień
publicznych wywodzi się właśnie z norm traktatowych.
Zamówienia publiczne stanowią obecnie istotny aspekt systemu prawa i gospodarki
Unii Europejskiej. Mają one poważny wpływ na funkcjonowanie rynku wewnętrznego, na
obszarze którego znoszenie granic między państwami członkowskimi, odzwierciedlające
jego wewnętrzny charakter, ma gwarantować realizację fundamentalnych swobód przepływu
towarów, osób, usług i kapitału. Zapewniają one wolność przemieszczania, świadczenia
i korzystania z pracy oraz usług, przedsiębiorczości i inwestowania na całym tym obszarze
UE. Przyjęta i realizowana w ramach odnośnych dyrektyw zamówieniowych strategia
zmierza do osiągnięcia wzrostu konkurencyjności poprzez wymuszenie reform zamówień
publicznych w systemach krajowych. We wszystkich państwach członkowskich sfera
publiczna jest bowiem dysponente
m środków finansowych, które w skali UE sięgają setek
miliardów euro.
Regulacja zamówień publicznych w prawie UE okazała się koniecznością, jako
gwarancja niedyskryminacji oraz istotny instrument realizacji swobody przedsiębiorczości.
Zamówienia publiczne mają więc dzisiaj ogromne znaczenie dla prawidłowego
funkcjonowania niezliczonych podmiotów, zarówno tych, które wydają środki finansowe
pochodzące ze źródeł publicznych (państwowych, samorządowych), jak i tych, które z nich
korzystają. Nie sposób nie zauważyć, że poprzez zamówienia publiczne oczekuje się
realizacji reguł uczciwej konkurencji, najtrafniejszego wyboru oferty, racjonalnego
wydatkowania środków finansowych itd., a w szczególności upatruje się w rozwiązaniach
prawnych panaceum na zwalczenie kor
upcji. Dlatego też Unia Europejska wymaga od
państw członkowskich zharmonizowania swoich przepisów z przepisami unijnymi,
w szczególności z dyrektywami zamówieniowymi.
Z problematyką zamówień publicznych jest przede wszystkim związany zakaz
dyskryminacji
ustanowiony w art. 18 ust. 1 TFUE, którego treść zakłada, że w zakresie
zastosowania postanowień Traktatów i bez uszczerbków dla postanowień szczególnych,
które on przewiduje, zakazana jest wszelka dyskryminacja ze względu na przynależność
państwową. Zastosowanie zatem tej zasady jest możliwe wyłącznie w sytuacji, kiedy
w danym stanie faktycznym nie mają zastosowania szczególne zasady dyskryminacji,
uregulowane kolejno w art. 45 TFUE (art. 39 TWE), art. 49 TFUE (art. 43 TWE), art.
56TFUE.
Zauważyć należy, że działalność gospodarcza w UE jest prowadzona, co do zasady,
przez podmioty na podstawie przepisów obowiązujących w poszczególnych państwach
członkowskich. Państwa te mają obowiązek traktowania obywateli innych państw
członkowskich oraz towary pochodzące z innych państw w taki sam sposób, w jaki traktują
własnych obywateli oraz własne towary (zasada traktowania narodowego). W odniesieniu do
świadczenia usług zakaz dyskryminacji ze względu na obywatelstwo powinien być
interpretowany jako zakaz dyskryminacj
i ze względu na miejsce zamieszkania (siedziby)
usługodawcy lub usługobiorcy. Dyskryminacja polega na niejednakowym traktowaniu
jednakowych sytuacji bez obiektywnego uzasadnienia.
W orzecznictwie T
SUE (ETS) utrwalił się pogląd, że przepis art. 18 TFUE (12 TWE)
jest
szczególnym ukształtowaniem ogólnym wspólnotowej zasady równości (równego
traktowania). Tymczasem zakaz dyskryminacji i zasada równości są ujmowane jako
pozytywne i negatywne sformułowanie tej samej zasady. Należy przyjąć, że zakaz
dyskryminacji
ogranicza się, w aspekcie podmiotowym i przedmiotowym do określonego
zakresu ogólnej zasady równości.
Stosunek przepisu art. 18 zdanie 1 TFUE (12 ust. 1
) do innych przepisów
traktatowych wynika z jego dyspozycji określających zakres zastosowania tego przepisu.
Oznacza to, że przepis ma autonomiczne zastosowanie w przypadkach regulowanych przez
prawo wspólnotowe i tylko wówczas, gdy przepis Traktatu nie przewiduje szczegółowego
zakazu dyskryminacji. Przepis art. 18 pełni w takiej sytuacji funkcję wypełniania luk (ang. gap
filling function). Zaakcentować trzeba, że przepis art. 18 ma szerszy zakres zastosowania niż
przepisy szczególne. Tym samym, nawet jeżeli uznamy, że w odniesieniu do badania i oceny
ofert w przetargach publicznych nie ma zastosowania przepis art. 56 TFUE, ani przepis art.
18 ust. 1 Dyrektywy klasycznej, to wówczas zastosowanie znajduje art. 18 TFUE.
Generalnie ocena oferenta opiera się na trzech podstawowych przesłankach
określonych w dyrektywach. Wiążą się one z wiarygodnością, sytuacją finansową
i ekonomiczną oraz zdolnościami technicznymi i zawodowymi. Ich potwierdzenie odbywa się
na podstawie dokumentów wybranych przez zamawiającego, o ile zostaną wskazane
w ogłoszeniu lub w zaproszeniu do składania ofert. W orzecznictwie nie wyklucza się jednak
wprowadzenia w prawie krajowym dodatkowych kryteriów, które nie naruszają norm
wspólnotowych, zwłaszcza zaś nie mają charakteru dyskryminującego przedsiębiorstwa
zagraniczne (Trybunał w odniesieniu do zamówień publicznych stosuje wykładnię
funkc
jonalną (tak Wyrok ETS z 20.09.1988 r. w sprawie 31/87 Gebroders Beentjes BV v.
Holandia opublikowany w: D. Piasta: Zamówienia publiczne w UE. Orzecznictwo
Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, część I, Warszawa 1999, s. 30-31).
O zakazie dyskryminacji
w zamówienia publicznych wykonawców mających siedzibę
w innym państwie członkowskim szeroko pisała prof. n. dr hab. Maria Królikowska-Olczak
w rozdziale „Zasada niedyskryminacji w Prawie zamówień publicznych Unii Europejskiej”,
zawartym w publikacji Urzędu Zamówień Publicznych pt.: „Zasada niedyskryminacji
w Prawie zamówień publicznych Unii Europejskiej" (publikacja wydana po Międzynarodowej
konferencji naukowej, która odbyła się w dniach 21-22 czerwca 2010 r. w Łodzi). W świetle
prawa Unii Europejskiej p
aństwa członkowskie są zobowiązane do wzajemnego uznawania
za równorzędne towarów oraz usług z innych państw członkowskich. Tym samym wszystkie
rozwiązania, które godzą w te zasady, są niedopuszczalne.
Z uwagi na podstawowe znaczenie zasady niedyskryminacj
i ze względu na
przynależność państwową dla funkcjonowania UE, zasada ta przenika do innych przepisów
TFUE, a przez to obejmuje cały system prawa unijnego, stanowiąc między innymi
normatywną i aksjologiczną podstawę swobód wspólnotowych, w których treści zakaz
dyskryminacji ze względu na przynależność państwową ma swój niezwykle istotny udział
i specjalne znaczenie. Podkreślić należy, że zasada niedyskryminacji, analogicznie jak
pozostałe zasady prawa wspólnotowego, stanowią wskazówkę interpretacyjną przy wykładni
pochodnego prawa UE, stosownie do reguły, że w razie wątpliwości co do znaczenia
przepisu niższej rangi należy nadać temu przepisowi znaczenie zgodne z przepisami traktatu
i zasadami ogólnymi.
Przepis art. 18 ust. 1
TFUE jako bezpośrednio skuteczny przepis prawa UE ma
pierwszeństwo w stosowaniu przed sprzecznymi z nim przepisami prawa państw
członkowskich. Wszystkie organy państwa członkowskiego są zatem zobowiązane do
odmowy stosowania przepisu prawa krajowego, gdy ustalą bezspornie, że dany przepis jest
sprzeczny z treścią wskazanego przepisu unijnego. Trzeba też zaakcentować powiązania
między obowiązkiem prowspólnotowej wykładni prawa krajowego a zasadą pierwszeństwa
prawa wspólnotowego.
Zasada
zachowania
konkurencyjności
postępowania
przetargowego
jest
nierozerwalnie związana z zasadą równości, która zakazuje nierównego traktowania,
dyskryminowania czy też faworyzowania uczestników postępowania ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego. Na zamawiającym spoczywa więc obowiązek
prowadze
nia postępowania w sposób bezstronny. Bezstronność wymaga m.in. formułowanie
warunków postępowania i kryteriów oceny ofert w sposób, który nie prowadzi do pośredniej
dyskryminacji wykonawców ze względu na przynależność państwową. Zasada równego
traktowania
dotyczy wszystkich faz postępowania, od postępowania przygotowawczego do
wyboru oferty najkorzystniejszej i podpisania umowy włącznie. Zakaz dyskryminacji jest
bezwarunkowy i nie dopuszcza wyjątków. Dotyczy wszystkich zamówień publicznych
udzielanych prze
z państwa członkowskie, także o mniejszej wartości niż wartości progowe,
od których mają zastosowanie regulacje dyrektyw, jak również zamówień szczególnych,
które są wyłączone spod działania dyrektyw.
K
ażdorazowo dokonując wykładni treści prawa czy SIWZ, organy orzekające powinny
uwzględniać powyższe okoliczności. Zasady te stanowią bowiem wskazówki interpretacyjne
dla sądów i innych organów orzekających państw członkowskich w zakresie wykładni
przepisów prawa wewnętrznego tych państw stosujących przepisy prawa Unii Europejskiej.
Innymi słowy, przedstawione zasady wiążą organy państw członkowskich w procesie
stanowienia, stosowania i wykładania prawa. Dlatego też, mając na uwadze, że obecnie to
Krajowa Izba Odwoławcza dokonuje wykładni treści SIWZ (w zakresie ust. 15 ust. 2 - kryteria
oceny, a faktycznie, z uwagi na koniczną analogię, również w zakresie ust. 6.2.3 lit a) pkt 1) -
warunek udziału), lub ewentualnie wykładni przepisów krajowego i unijnego prawa
pierwotnego i wtórnego, to na Krajowej Izbie Odwoławczej spoczywa obowiązek i przywilej
wskazywania zamawiającym i wykonawcom - zarówno tym krajowym jak i zagranicznym -
właściwych (legalnych) form działania na polskim rynku zamówień publicznych.
B. NARUSZENIE ART. 7 UST. 11 UST. 3 USTAWY PZP W ZW. Z ART. 91 UST. 11 ART. 91
UST. 2 PKT 5 USTAWY PZP, POPRZEZ BŁĘDNE PRZYJĘCIE, ŻE TO OFERTA
WYKONAWCY PROMOST POWINNA OTRZYMAĆ WYŻSZĄ ILOŚĆ PUNKTÓW,
W RAMACH WSKAZANYCH W SIWZ KRYTERIÓW OCENY OFERT, NIŻ OFERTA
ODWOŁUJĄCEGO
Zam
awiający, w piśmie z dnia 16 marca 2021 roku wskazuje, jaką ilość punktów
otrzymują obie oferty złożone w postępowaniu. W odniesieniu do oferty Odwołującego
Zamawiający wskazał, że przyznał następującą ilość punktów w poszczególnych kryteriach
oceny ofert:
Po dokonaniu oceny złożonych ofert, w poszczególnych kryteriach została przyznana
następująca liczba punktów:
1. Konsorcjum Roden:
a)
Cena brutto:
- Wykonanie dokumentacji projektowej - 7 156 164,60 PLN - 40,00 pkt
-
Pełnienie nadzoru autorskiego - 2 829,00 PLN -1,48 pkt
b)
Podział ceny ofertowej netto -15,00 pkt
c)
doświadczenie projektanta - branża drogowa - 0,00 pkt
-
WARIANT III -
trzech dokumentacji projektowych o których mowa w pkt. 15,2.3 IDW
d)
doświadczenie projektanta - branża mostowa -15,00 pkt
-
WARIANT III - trzech dokumentacji p
rojektowych o których mowa w pkt. 15.2.4. IDW
e)
Długość okresu gwarancji i rękojmi za wady - 5,00 pkt, Wariant lII - 5 lat
Łączna ilość punktów -76,48 pkt.
2.
Promost Consulting:
a)
Cena brutto:
-
Wykonanie dokumentacji projektowej - 8 979 000,00 PLN - 31,88 pkt
-
Pełnienie nadzoru autorskiego - 836,40 PLN - 5,00 pkt
b)
Podział ceny ofertowej netto - 15,00 pkt
c)
doświadczenie projektanta - branża drogowa - 20,00 pkt
-
WARIANT III -
trzech dokumentacji projektowych o których mowa w pkt. 15.2.3 IDW
d)
doświadczenie projektanta - branża mostowa - 15,00 pkt
-
WARIANT III -
trzech dokumentacji projektowych o których mowa w pkt. 15.2.3 IDW
e)
Długość okresu gwarancji i rękojmi za wady - 5,00 pkt, Wariant III - 5 lat
Łączną ilość punktów – 91,88 pkt.
Z powyższego wynika, że gdyby Zamawiający działał z poszanowaniem art. 91 ust. 1
i 91 ust 2 pkt 5 ustawy Pzp, to przyznałby Odwołującemu 20 punktów w kryterium c) -
doświadczenie projektanta - branża drogowa. Tym samym oferta Odwołującego uzyskałaby
w sumie 96,48 pkt.
, czyli uplasowałaby się na pierwszym miejscu w rankingu ofert.
Bezprawne zaniechanie przyznania punktów wypaczyło ranking ofert, co skutkowało
uznaniem oferty Promost ofertą najkorzystniejszą.
C. NARUSZENIE ART. 7 UST. 11 UST. 3 USTAWY PZP W ZW. Z ART. 93 UST. 1 PKT 7)
USTAWY PZP, W
ZWIĄZKU Z ART. 18 ZD. PIERWSZE TFUE I ART. 56 ZDANIE
PIERWSZE TFUE, A TAKŻE W ZWIĄZKU Z ART. 18 UST. 1 DYREKTYWY
KLASYCZNEJ"), POPRZEZ BŁĘDNE PRZYJĘCIE, ŻE ZAMAWIAJĄCY UPRAWNIONY
JEST
DO
DOKONANIA
WYBORU
OFERTY
NAJKORZYSTNIEJSZEJ
POMIMO
SFORMUŁOWANIA KRYTERIÓW OCENY OFERT W SPOSÓB DYSKRYMINUJĄCY
PRZEDSIĘBIORCÓW ZAGRANICZNYCH,
Odwołujący uważa, że treść SIWZ wskazuje na wykładnię odniesienia do decyzji
ZRID i specustawy drogowej, wskazuje na rangę dokumentu, który w toku realizacji
inwestycji ma być uzyskany. Nawet jeżeli jednak właściwa byłaby wykładnia SIWZ forsowana
przez Zamawiającego, która skutkuje złamaniem zakazu dyskryminacji ze wzglądu na
przynależność państwową wykonawcy, to i wówczas - z uwagi na konieczność
bezpośredniego stosowania art. 18 TFUE o zakazie dyskryminacji - podczas badania i oceny
konieczne byłoby pominięcie tego ustępu, jako nieobowiązującego. Zdaniem Odwołującego,
powyższe działania są legalne i wystarczające dla wyegzekwowania legalności
p
ostępowania. Jeżeli jednak Krajowa Izba Odwoławcza uznaje, że bezpośrednie stosowanie
art. 18 TFUE, tj. nakaz by wszystkie organy państwa członkowskiego odmawiały stosowania
przepisu, gdy jest on sprzeczny z treścią wskazanego przepisu unijnego, skutkuje
powstaniem nieusuwalnej wady p
ostępowania, to wówczas - z ostrożności podnosząc
przedmiotowy zarzut jako alternatywny -
Odwołujący wnosił o unieważnienie postępowania,
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp oznacza to, że Zamawiający
unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przy czym, niemożliwa do usunięcia wada
uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, jest związana z zaistnieniem przesłanek unieważnienia umowy określonych
w art. 146 ust. 1 oraz ust. 6 ustawy Pzp. Przepis art. 146 ust. ust. 1 ustawy Pzp wymienia
enumeratywnie przypadku, w których umowa podlega unieważnieniu. Zaś przepis art. 146
ust 6 ustawy Pzp zawiera klauzulę generalną stanowiącą, że Prezes Urzędu Zamówień
Publicznych uprawniony jest do wyst
ąpienia do sądu o unieważnienie umowy w sprawie
zamówienia publicznego, w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub
zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło
mieć wpływ na wynik postępowania. Z uwagi na fakt, że zarówno przypadki określone
dyspozycją normy z art. 146 ust. 1 jak i z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp dotyczą podstaw do
unieważnienia umowy o realizację zamówienia publicznego, przepis art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp obejmuje dyspozycje obu tych norm (tak KIO w wyroku
z dnia 19 września 2012
r., KIO 1900/12).
Jeżeli uznać, że forsowana przez Zamawiającego treść SIWZ jest prawem
bezwzględnie obowiązującym w postępowaniu, i nie ma do niej zastosowania reżim unijny
dot. wyłączania ze stosowania przepisów dyskryminujących wykonawców z innych krajów
Unii Europejskiej (oraz z poza UE), to wówczas stwierdzić należy, że postępowanie jest
obarczone wadą, którą z uwagi na jego etap - tj. już po upływie terminu składania i otwarcia
ofert -
nie można konwalidować w inny sposób niż poprzez unieważnienie postępowania.
Kontynuowanie p
ostępowania w obecnej formie narusza bowiem zasady prawa krajowego
i unijnego dot. równego traktowania i zakazu dyskryminacji, co ma przesądzający wpływ na
wynik postępowania (zamiast uznać, że to oferta Odwołującego zdobyła największą ilość
punktów, Zamawiający uznał, że to oferta Promost plasuje się na pierwszym miejsc
u rankingu ofert, to ten wykonawca został wezwany do złożenia dokumentów podmiotowych,
a następnie oferta tego wykonawcy została wybrana ofertą najkorzystniejszą).
Konsekwentnie wskazanie kryterium pozacenowego oraz warunku udziału dot. kwalifikacji
zawodowych w sposób dyskryminujący podmioty zagraniczne, skutkować musi
unieważnieniem postępowania, w celu przerwania łańcucha wadliwych czynności
Zamawiającego.
Zasady udzielania zamówień publicznych nie tylko warunkują treść przepisów
szczegółowych, ale także konkretne prawa i obowiązki wszystkich uczestników
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przepis art. 7 ustawy Pzp stanowi, że
postępowanie o udzielenie zamówienia jest przygotowywane i przeprowadzane przez
zamawiającego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców. Znajduje się w nim także bezwzględna dyspozycja udzielania
zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Przepis
ten kreuje zasadę równego traktowania wszystkich wykonawców w sposób jednakowy, bez
stosowania przywilejów czy też dyskryminowania (wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach
z dnia 5 kwietnia 2007 r. XIX Ga 91/07).
Wskazane zasady, będące podstawą systemu zamówień publicznych, określają
również cele dalszych regulacji szczegółowych. Przy czym, cele zamówień publicznych
pozostają niezmienne i wynikają w pierwszej kolejności właśnie z prawa pierwotnego UE.
Zakres celów dla których wprowadzono zamówienia publiczne jest konsekwencją przyjęcie
wspólnego rynku wewnętrznego w ramach UE. Postanowienia Traktatu Ustanawiającego
Wspólnotę Europejską (obecnie, po zmianach wprowadzonych przez Traktat z Lizbony,
nazwa tego aktu to TFUE
) wprowadzają podstawowe zasady dotyczące funkcjonowania
wspólnego rynku jak konkurencyjność; równość (zakaz dyskryminacji); swoboda przepływu
towarów, osób, usług i kapitału. Analiza postanowień Traktatu wskazuje na dalsze zasady,
które mają również znaczenie dla wspólnego rynku i funkcjonujących na nim jego
uczestników. Oczywiste jest, że zamówienia publiczne są częścią tego rynku, które
z bezwzględny sposób podlegają reżimowi wymienionych zasad głównych. Skoro więc
Zamawiający, nie uznaje powołania decyzji ZRID oraz specustawy drogowej jako opisania
rangi dokumentu, który powinien być zdobyty w ramach wykazywanego doświadczenia
(zarówno na spełnienie warunku udziału w postępowaniu jak i w celu uzyskania
dodatkowych punktów), oraz jeżeli Izba nie widzi możliwości wyłączania na podstawie art. 18
TFUE stosowania w p
ostępowaniu przepisów wprost sprzecznych z zakazem dyskryminacji,
to wówczas koniecznym staje się wyrugowanie wadliwego postępowania ze strefy
pu
blicznej. Na obecnym etapie jedynym środkiem zaradczym pozostaje unieważnienie
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ust. 6
ustawy Pzp.
Odwołujący jedynie na marginesie zauważył, że zgodnie z pkt. II.2.13) Ogłoszenia o
zamówieniu, zamówienie dotyczy projektu/programu finansowanego ze środków Unii
Europejskiej. Z
amówienie jest objęte wsparciem w ramach formuły „project pipeline" ze
środków pomocy technicznej Regionalnego programu operacyjnego województwa
podkarpackiego na lata 2014-
2020. Odwołujący rozważa zatem ewentualne zgłoszenie
sprawy do Europejskiego Urzędu ds. Zwalczania Nadużyć Finansowych (dalej: „OLAF").
OLAF prowadzi dochodzenia w sprawie nadużyć na szkodę budżetu UE, korupcji oraz
poważnych uchybień wewnątrz instytucji europejskich i opracowuje politykę zwalczania
nadużyć finansowych na potrzeby Komisji Europejskiej. Przy czym, zgodnie z przyjętą przez
OLAF terminologią:
•
nadużycie finansowe jest umyślnym oszustwem popełnionym dla własnej korzyści lub
w celu przyniesienia strat drugiej stronie (vide: art. 3 ust. 2 dyrektywy (UE) 2017/1371),
•
nieprawidłowość jest działaniem niezgodnym z przepisami UE, mającym potencjalnie
negatywny wpływ na interesy finansowe UE, które jednak może być wynikiem faktycznych
błędów zarówno ze strony beneficjentów ubiegających się o fundusze, jak i organów
odpowiedzialnych za ich wypłacenie. Jeśli jednak nieprawidłowość została popełniona
umyślnie, jest ona nadużyciem finansowym ( vide: art. 1 rozporządzenia Rady 2988/95).
Zdan
iem Odwołującego, zarzuty nr 1 i 2 wskazują na poważne uchybienia
Zamawiającego, które są jednak konwalidowane, dlatego też uwzględnienie tych zarzutów
pozwala na dalsze prowadzenie p
ostępowania z poszanowaniem odnośnych przepisów
prawa krajowego i unijnego.
Zdaniem Odwołującego rozważania, czynione na marginesie są
nie tylko przedwczesne lecz zupełnie zbędne. Wyłącznie zatem dla celów porządkowych
OLAF może badać zarzuty dotyczące:
•
nadużyć lub innych poważnych nieprawidłowości mających potencjalnie negatywne
skutki dla środków publicznych UE, takich jak dochody, wydatki albo aktywa posiadane przez
instytucje UE,
•
przypadków poważnego przekroczenia uprawnień przez członków lub pracowników
instytucji i organów UE.
Tym samym, OLAF byłby kompetentny w sprawie, gdyby konieczne stało się weryfikowanie
legalności postępowania pod kątem nadużyć oraz poważnych nieprawidłowości mających
faktyczne negatywne skutki dla środków publicznych UE.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości
i zasądzenie kosztów według norm przepisanych.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, ogłoszeniu o zamówieniu,
wyjaśnieniach zamieszczonych na stronie internetowej Zamawiającego, ofertach,
złożonych przez Wykonawców, wyjaśnieniach Wykonawców, odwołaniu, pismach
procesowych, a
także wyrażone ustnie i pisemnie na rozprawie i odnotowane
w prot
okole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Niniejsze
postępowanie o udzielenie zamówienia zostało wszczęte przed 1 stycznia
2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej jako „ustawa Pzp” lub
„Pzp”), więc stosownie do art. 92 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy
wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 ze zm.),
do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89,
wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe.
Jednocześnie przepisy ustawy z Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r.
(tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019
ze zmianami, dalej jako „Pzp2019”) znajdują
zastosowanie do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie. Zgodnie bowiem
z art. 92 ust. 2
ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo
zamówień publicznych, do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się
wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89,
wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia
wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 roku stosuje się przepisy ustawy, o której mowa
w art. 1.
Następnie ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w całości w trybie art. 528 ustawy Pzp2019 i nie stwierdziwszy ich,
Izba skierowała odwołanie na rozprawę.
Ustalono
dalej,
że Wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku potencjalnego
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których
mowa w art. 505 ustawy Pzp2019.
Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy czynności
badania i oceny ofert, w tym nieprzyznanie Odwołującemu punktów w ramach ustalonego
kryterium pozacenowego w postępowaniu, pozbawia Wykonawcę możliwości uzyskania
zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania
odwołań.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, zgłoszenie
przystąpienia złożył wykonawca Promost Consulting Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Rzeszowie. Izba potwierdziła
skuteczność zgłoszonego przystąpienia.
Odwołujący prawidłowo przytoczył w odwołaniu brzmienie ustalonych kryteriów oceny
ofert
, uzasadnienie Zamawiającego o nieprzyznaniu punktów w kryterium pozacenowym
w branży drogowej i w ocenie Izby nie zachodziła potrzeba ich ponownego cytowania.
Na podstawie dokumentacji przekazanej w formie elektronicznej Izba ustaliła, że
Zamawiający w dniu 11 lutego 2021 roku, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zwrócił się
do Odwołującego o wyjaśnienie treści oferty w zakresie załącznika nr 2, gdzie dla projektanta
branży mostowej Odwołujący wskazał doświadczenie polegające na opracowaniu projektów
budowlanych i uzyskaniu pozwoleń na budowę dla dróg szybkiego ruchu zlokalizowanych na
terenie Węgier, tj. poza granicami RP, podczas gdy Zamawiający w pkt 15. 2.3 IDW wskazał,
że Wykonawca powinien wykazać się doświadczeniem w opracowaniu minimum jednej
dokumentacji projektowej (zawierającej w szczególności projekt budowlany) obejmującej
rozbudowę i/lub budowę drogi klasy G lub wyższej i uzyskanie w ramach dokumentacji
decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej. W związku z powyższym w ocenie
Zamawiającego brak jest możliwości określenia czy dla wskazanych zadań z pewnością
uzyskano takie decyzje.
Odwołujący złożył wyjaśnienia, w których potwierdził, że wykazane doświadczenie
projektanta branży drogowej polegało na opracowaniu projektów budowlanych obejmującej
rozbudowę i/lub budowę drogi klasy G lub wyższej i uzyskanie w ramach tej dokumentacji
decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej. Z uwagi na lokalizację inwestycji na
terytorium Węgier, w toku realizacji wykazanych zadań uzyskano decyzje o zezwoleniu na
realizację inwestycji drogowej, zgodnie z odnośną ustawą o szczególnych zasadach
przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych.
Na potwierdzenie informacji Wykonawca załączył:
1. Referencję dot. zadania nr 1 w Załączniku Nr 2 do oferty – „Kryteria pozacenowe”,
potwierdzające wykonanie projektu budowlanego i uzyskanie decyzji pozwolenia na budowę
drogi ekspresowej nr M 34 na nowym szlaku wraz z tłumaczeniem na język polski,
wystawioną przez Nemzeti Infrastruktúra fejlesztő Zrt. (odpowiednik GDDKiA w zakresie
inwestycji drogowych) (załącznik nr 1),
2. Refere
ncję dot. zadania nr 2 w Załączniku Nr 2 do oferty – „Kryteria pozacenowe”,
potwierdzające wykonanie projektu budowlanego i uzyskanie decyzji pozwolenia na budowę
drogi ekspresowej nr M 30
na nowym szlaku wraz z tłumaczeniem na język polski,
wystawioną przez Nemzeti Infrastruktúra fejlesztő Zrt. (odpowiednik GDDKiA w zakresie
inwestycji drogowych) (załącznik nr 2),
3. Referencję dot. zadania nr 3 w Załączniku Nr 2 do oferty – „Kryteria pozacenowe”,
potwierdzające wykonanie projektu budowlanego i uzyskanie decyzji pozwolenia na budowę
drogi ekspresowej nr M 44 na nowym szlaku wraz z tłumaczeniem na język polski,
wystawioną przez Nemzeti Infrastruktúra fejlesztő Zrt. (odpowiednik GDDKiA w zakresie
inwestycji drogowych) (załącznik nr 3),
4. Referencję dot. zadania nr 4 w Załączniku Nr 2 do oferty – „Kryteria pozacenowe”,
potwierdzające wykonanie projektu budowlanego i uzyskanie decyzji pozwolenia na budowę
drogi ekspresowej nr M 9 na nowym szlaku wraz z tłumaczeniem na język polski,
wystawioną przez Nemzeti Infrastruktúra fejlesztő Zrt. (odpowiednik GDDKiA w zakresie
inwestycji drogowych) (załacznik nr 4),
5. Referencję dot. zadania nr 5 w Załączniku Nr 2 do oferty – „Kryteria pozacenowe”,
potwierdzające wykonanie projektu budowlanego i uzyskanie decyzji pozwolenia na budowę
drogi ekspresowej nr M 4 na nowym szlaku wraz z tłumaczeniem na język polski,
wystawioną przez Nemzeti Infrastruktúra fejlesztő Zrt. (odpowiednik GDDKiA w zakresie
inwestycji drogowych) (załącznik nr 5).
Wykonawca
zaznaczył również, że zdaje sobie sprawę, że ustawa Pzp zawiera
przepisy względnie obowiązujące oraz bezwzględnie obowiązujące. O ile prawem
i obowiązkiem Zamawiającego jest np. precyzyjne określenie opisu przedmiotu zamówienia,
a w przypadku wskazania znaków towarowych, czy patentów – określenie zasad
równoważności, o tyle nie leży w gestii Zamawiającego np. wybór form zabezpieczenia
wadialnego. Jeżeli Zamawiający uznałby za stosowne wprowadzenie do SIWZ przepisów
zawężających ustawowe formy zabezpieczenia wadialnego, to takie przepisy SIWZ nie
obowiązywałyby wykonawców, gdyż bezwzględnie obowiązujące przepisy nie ulegają
zmianie poprzez wadliwe sformułowanie SIWZ. Z ostrożności zatem Wykonawca wskazał, że
jeżeli odniesienie się do ustawy o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji
inwestycji w zakresie dróg publicznych (Dz. U. 2018 poz. 1474 z późn. zm.) Zamawiający
traktowałby nie jako opisanie rangi dokumentu, który powinien być zdobyty w ramach
wykazywanego doświadczenia, lecz jako zawężenie przyznawania punktów wyłącznie do
doświadczenia zdobytego na terenie RP, to takie przepisy SIWZ nie obowiązywałyby
wykonawców, gdyż bezwzględnie obowiązujące przepisy nie ulegają zmianie poprzez
wadliwe sformułowanie SIWZ.
Złożone do wyjaśnień referencje wraz z tłumaczeniami szczegółowo opisywały
wykonany przez wykonawcę przedmiot zamówienia, zakres prac wykonanych przez danego
Wykonawcę, procedurę uzyskania pozwoleń oraz parametry dróg.
Zamawiający nie uznał wyjaśnień Wykonawcy i podczas oceny ofert w ramach
ustalonych kryteriów oceny nie przyznał mu dodatkowych punktów za doświadczenie
projektanta w branży drogowej.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której podtrzymał
stanowisko prezentowane w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
i wnosił o oddalenie odwołania w całości.
Biorąc poczynione ustalenia pod uwagę, skład orzekający Izby doszedł do
przekonania, że odwołanie podlegało uwzględnieniu w zakresie zarzutu naruszenia art.
art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp,
w związku z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, w związku z art. 18 zdanie pierwsze TFUE i art.
56 zdanie pierwsze TFUE, a także w związku z art. 18 ust. 1 Dyrektywy klasycznej,
poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający uprawniony jest do dokonania wyboru
of
erty najkorzystniejszej pomimo sformułowania kryteriów oceny ofert w sposób
dyskryminujący przedsiębiorców zagranicznych, przez co nie jest możliwe udzielenie
zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp
W pierwszej kolejności zauważyć należy, iż nie podlegały uwzględnieniu zarzuty
oznaczone w odwołaniu kolejno jako 1. i 2. przez Odwołującego.
Bez wątpienia Zamawiający w warunku udziału w postępowaniu oraz nawiązujących
do warunku pozacenowych kryteriach oceny ofert odnosił się do opracowania dokumentacji
projektowej
(zawierającej w szczególności projekt budowlany) obejmującej rozbudowę /lub
budowę drogi klasy min. G i uzyskanie w ramach tej dokumentacji decyzji o zezwoleniu na
realizację inwestycji drogowej zgodnie z ustawą o szczególnych zasadach przygotowania
i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych (Dz. U. 2018, poz. 1474 ze zm.).
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wielokrotnie podkreślał, że ustalone przez
niego kryteria są obiektywne, związane z przedmiotem zamówienia, ich merytoryczny zakres
zgodny jest z tym, co będzie w ramach umowy przez wybranego wykonawcę realizowane,
kryteria
nie godzą w zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. Następnie
Zamawiający zaznaczał, że celowo, świadomie w ustalonych kryteriach posługiwał się
odniesieniem do
decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej i ustawy
o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych
wraz z przywołaniem publikatora tego aktu prawnego funkcjonujących w polskim porządku
prawnym. W żadnym miejscu SIWZ i innych dokumentów w postępowaniu nie określono,
że przywołane elementy określają jedynie rangę dokumentu, czy też nie wskazano,
że możliwe jest posługiwanie się innymi, równoważnymi dokumentami i regulacjami.
Zamawiający argumentował, że cechy i przebieg procedury wydania decyzji w ramach
specustawy drogowej są dla niego na tyle istotne, że nie określał żadnych cech
równoważności dla tych elementów warunków i kryteriów. Zamawiający wyszedł z założenia,
że skoro inwestycja ma być realizowana na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej,
to Wykonawcy powinni znać regulacje obowiązujące w prawie polskim i tylko przebycie
procedury uzyskania takiej decyzji pozwala legitymować się określonym doświadczeniem
zawodowym
oraz gwarantuje należyte wykonanie zobowiązania umownego.
Tak przedstawione stanowisko oznacza, że Zamawiający w sposób wąski i dosłowny,
zgodnie z literalnym brzmieniem
, interpretował zapisy SIWZ i ustalonych kryteriów, nie
dopuszczając, że inna interpretacja zapisów jest możliwa. Odwołujący nie przedstawił
doświadczenia projektanta w branży drogowej, z którego wynikałoby, że posiada on
określone w kryteriach w SIWZ doświadczenie, wskazał bowiem inwestycje realizowane
w innym państwie europejskim (Węgry) w ramach obowiązujących tam procedur.
Tym samym nie można zarzucić Zamawiającemu, że nieprawidłowo ocenił ofertę
Odwołującego w stosunku do wykładni autentycznej SIWZ. Skoro nie przedstawiono
doświadczenia, z którego wynikałoby, że projektant uczestniczył w realizacjach inwestycji
w Polsce, gdzie wydano decyzję o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej,
to Odwołujący nie mógł otrzymać dodatkowych punktów. W świetle jednoznaczne
stanowiska Zamawiającego, Izba uznała, że zarzuty nie potwierdziły się, a Odwołujący nie
mógł otrzymać dodatkowych punktów w ramach obowiązującego w postępowaniu kryterium
pozacenowego.
Tym niemniej odwołanie podlegało uwzględnieniu, ponieważ skład orzekający Izby
doszedł do przekonania, że naruszone zostały zasady prowadzenia postępowania określone
w przepisach rangi krajowej i unijnej
przez ustalenie warunków i kryteriów oceny ofert
w sposób dyskryminujący przedsiębiorców zagranicznych, przez co nie jest możliwe
udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Jak słusznie zauważano w opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wydanej
w sprawie interpretacji przepisów ustawy Pzp, przedstawionej na rozprawie przez
Odwołującego, zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie
wykonawców na każdym etapie postępowania, bez względu na ich właściwości, w tym
choćby miejsce prowadzenia działalności, czy kraj pochodzenia. Zasada ujęta w art. 7
ustawy Pzp jest odzwierciedleniem regulacji wynikających z motywu 1 i art. 18 dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 roku w sprawie
zamówień publicznych (dalej jako „dyrektywa klasyczna”). Zgodnie z pierwszym motywem
dyrektywy klasycznej
, udzielanie zamówień publicznych przez instytucje publiczne powinno
być prowadzone zgodnie z zasadami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej,
w szczególności z zasadami swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości
oraz swobody świadczenia usług, a także zasadami równego traktowania, zasady
niedy
skryminacji, zasady wzajemnego uznawania, zasady proporcjonalności oraz zasady
przejrzystości (art. 18 dyrektywy). Dalej dostrzeżenia wymaga, iż warunki ubiegania się
o zamówienie powinny być dostępne dla wykonawców i sformułowane w sposób jasny,
pozwalaj
ący na obiektywną ocenę ich spełnienia, w tym kryteria kwalifikacji powinny być
proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Jak podkreślono w orzeczeniu Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej jako „TSUE”) z dnia 10 maja 2012 r., w sprawie
C-368/1
0 Komisja Europejska przeciwko Królestwu Niderlandów (ECLI:EU:C:2012:284)
„na gruncie prawa unijnego reguły rządzące kryteriami udzielania zamówień publicznych
stanowią, że zasady równego traktowania, niedyskryminacji i przejrzystości wymagają, by
kryteri
a udzielania zamówień były obiektywne i gwarantowały obiektywne porównanie
i ocenę ofert w warunkach konkurencji, nie przyznając instytucji zamawiającej
nieograniczonej swobody” oraz „kryteria udzielania zamówień powinny być sformułowane
w sposób umożliwiający wszystkim odpowiednio poinformowanym i dochowującym należytej
staranności wykonawcom zapoznanie się z ich dokładnym zakresem i rozumienie ich w ten
sam sposób”.
Analiza przywołanych przepisów rangi krajowej i unijnej dotyczących zamówień
publicznych w zestawieniu z postanowieniami SIWZ
prowadzi do wniosku, że Zamawiający
określając w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kryteria
oceny ofert związane ze zdobytym przez określony podmiot doświadczeniem, powinien
uznawać zarówno wykształcenie, kwalifikacje zawodowe czy doświadczenie zdobyte
w innym państwie członkowskim. Zgodnie ze wspomnianą opinią Prezesa UZP, powyższe
ustalenia zachowują aktualność także w sytuacji, gdy Zamawiający w SIWZ wprost nie
dopuścił możliwości posługiwania się uprawnieniami zagranicznymi lub zagranicznym
doświadczeniem zawodowym. Celnie podkreślono w opinii, że brak pewnych zapisów
w SIWZ nie uchyla mocy wiążącej przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Zdaniem
Izby ustalone przez Zamawiającego kryterium naruszało reguły tworzenia kryteriów
pozacenowych wynikające z orzecznictwa TSUE. Jak wskazano w orzeczeniu TSUE z dnia
17 września 2002 roku w sprawie C-513/99 Concordia Bus Finland Oy Ab, pozacenowe
„kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia, nie mogą przyznawać
zamawiającemu bezwzględnej swobody wyboru, być wyraźnie wskazane w dokumentacji
zamówienia lub ogłoszeniu o zamówieniu i być zgodne z zasadami podstawowymi prawa
wspólnotowego, a w szczególności z zasadą niedyskryminacji”. Orzeczenie to dotyczyło
wprawdzie kryteriów oceny ofert o charakterze środowiskowym, ale zasady dotyczące
pozacenowych kryteriów oceny ofert, jakie sformułował Trybunał, można uznać za
uniwersalne.
Jeżeli Zamawiający konsekwentnie uznaje kwalifikacje zdobyte w innych krajach,
czemu ani Zamawiający, ani zapisy SIWZ, nie przeczą, to w ocenie składu orzekającego
Izby
powinien również uznawać doświadczenie zdobyte na podstawie posiadanych
kwalifikacji. Zdobyte doświadczenie jest bowiem konsekwencją posiadanych (uzyskanych)
kwalifikacji zawodowych.
Innymi słowy, doświadczenie to suma wiedzy i umiejętności
nabytych przy realizacji zamówień związanych z przedmiotem zamówienia publicznego.
Gdyby dany podmiot nie posiadał określonych kwalifikacji zawodowych, które na podstawie
odpowiednich przepisów podlegają weryfikacji w ramach regulacji krajowych danego
państwa określających zasady uznawania kwalifikacji zawodowych z innych państw
członkowskich, niemożliwe byłoby nabycie doświadczenia zawodowego w ramach
wykonywania działalności zawodowej.
W dalszej kolejności zauważyć należało, że fundamenty zasad określonych w prawie
zamówień publicznych Unii Europejskiej (czyli prawie wtórnym) wynikają z prawa
pierwotnego, czyli Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej
będącego podstawowym
źródłem regulacji odnoszących się do funkcjonowania rynku wewnętrznego w Unii
Europejskiej.
W konsekwencji Izba uważa, że ustalone w prowadzonym przez Zamawiającego
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kryteria oceny ofert należało uznać za
naruszające zasady nie tylko dyrektyw dotyczących zamówień ale również, a może przede
wszystkim,
za naruszające zasady traktatowe. Kryteria te w ocenie Izby ustalone zostały
w sposób dyskryminujący wykonawców spoza terytorium RP. Jedną z naczelnych zasad
traktatowych funkcjonowania Unii Europejskiej
jest zasada swobodnego przepływu usług.
Jest to zasada prawa pierwotnego, bezwzględnie obowiązująca państwa członkowskie UE,
powinna być stosowana w sposób nadrzędny nad innymi przepisami. Zgodnie z przywołaną
zasadą zakazane są ograniczenia w swobodnym świadczeniu usług wewnątrz Unii
w odniesieniu do obywateli państw członkowskich mających swe przedsiębiorstwo
w państwie członkowskim innym niż państwo usługobiorcy. Jak wynika z orzecznictwa
„Głównym celem uregulowań wspólnotowych w zakresie zamówień publicznych jest
swobodny przepływ towarów i usług, jak również otwarcie na niezakłóconą konkurencję we
wszystkich państwach członkowskich” (orzeczenie z dnia 11 maja 2006 r. w sprawie
C-340/04 Carbotermo
). Dyrektywy wspólnotowe będące uszczegółowieniem prawa
pierwotnego
dążą do zniesienia ograniczeń swobody przedsiębiorczości i swobody
świadczenia usług w stosunku do zamówień publicznych w celu otwarcia tych rynków na
rzeczywistą konkurencję.
Zamawiający przyznał na rozprawie, że w ramach wyznaczonych kryteriów oceny
ofert
nie przeprowadził analizy porównawczej prawodawstwa państw co najmniej na
poziomie Wspólnoty Europejskiej w zakresie obowiązywania regulacji prawnych związanych
z procesem
inwestycyjnym. Nie ustalono, że procedura uzyskania decyzji podobnych do
decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej jest porównywalna bądź też znacząco
różna w innych krajach Wspólnoty. Zamawiający choć twierdzi, że ustalone przez niego
kryter
ia nie mają charakteru dyskryminującego, to nie wykazał w żaden sposób,
że procedura obowiązująca w Polsce w ramach specustawy drogowej jest tak znacząco
specyficzna, że konieczne jest w ramach opisu kryteriów oceny ofert punktowanie
doświadczenia projektowego zdobytego tylko na terenie Polski. Zdaniem Izby to na
Zamawiającym spoczywa obowiązek uzasadnienia, że wyznaczone kryteria są na tyle
istotne dla jakości wykonania przyszłego zobowiązania umownego, że muszą zostać
ukształtowane w określony sposób, z powołaniem się jedynie na regulacje prawa
o charakterze krajowym.
Z wyroku TSUE
z dnia 27 października 2005 r. w sprawie C-234/03 z dnia 27
października 2005 r. Contse SA i in. przeciwko Instituto Nacional de Gestión Sanitaria
(Ingesa), dawniej Instituto Nacional de la Salud (Insalud
), z którego wynika, że artykuł 49 WE
sprzeciwia się temu, aby instytucja zamawiająca zawarła w dokumentacji zamówienia na
świadczenie usług zdrowotnych terapii oddechowej w miejscu zamieszkania i innych technik
wspomagających oddychanie, po pierwsze, przesłankę dopuszczenia, która zobowiązuje
przedsiębiorstwo oferenta do posiadania w chwili składania oferty biura dostępnego dla
klientów w stolicy prowincji, w której mają być świadczone te usługi, i, po drugie, kryteria
oceny o
fert, które uwzględniają, poprzez przyznanie dodatkowych punktów, istnienie w chwili
złożenia
oferty
zakładów
produkcyjnych
wytwarzających
tlen,
uzdatniających
i napełniających butle tlenem, usytuowanych w odległości mniejszej niż 1000 km od tej
prowincji
lub biur dostępnych dla klientów w innych miejscowościach tam określonych oraz
które w przypadku otrzymania równej ilości punktów przez kilka ofert faworyzują
przedsiębiorstwo, które wcześniej świadczyło daną usługę, wyprowadzić należało wniosek,
że „kryteria stosowane są w sposób dyskryminujący, jeśli nie są uzasadnione względami
interesu publicznego, nie są odpowiednie dla zagwarantowania realizacji celu, któremu służą
lub wykraczają poza to, co jest konieczne dla jego osiągnięcia, które to okoliczności powinny
zostać zbadane przez sąd krajowy”.
Przyjęte do oceny ofert kryteria powinny być zawsze
w określony sposób związane z przedmiotem zamówienia, sposobem jego wykonania,
proporcjonalnie do stopnia trudności i wyzwań stawianych przed ocenianymi elementami
charakteryzującymi danego Wykonawcę w celu należytego wykonania zamówienia.
Warto zdaniem Izby podkreślić, że w każdym kraju procedura uzyskania stosownego
zezwolenia na realizację określonej inwestycji może charakteryzować się pewną
odmiennością czy też uwzględniać uwarunkowania (rozwiązania) specyficzne dla danego
porządku prawnego. Jednakże w ramach funkcjonowania wspólnych zasad traktatowych
i wspólnego rynku oraz swobodnego przepływu towarów i świadczenia usług, a także
regulacji warunkujących respektowanie kwalifikacji zawodowych nabytych w innym kraju,
obawy Zamawiającego, że wykonawca, który przedstawia doświadczenie zawodowe nabyte
w innym kraju wydają się nadmierne i nieuzasadnione. Z dużym prawdopodobieństwem
graniczącym z pewnością jest wiele inwestycji drogowych, które zrealizowane zostały przy
udziale wykonawców pochodzących spoza Polski, legitymujących się doświadczeniem
nabytym poza RP.
Ma
także rację Odwołujący, że projektant wiodący, nawet jeżeli nie posiada
doświadczenia w pozyskaniu dokumentów urzędowych w systemie prawnym danego kraju,
nie działa, czy też nie pracuje samodzielnie. Praca projektanta odbywa się zazwyczaj
w zespole projektowym,
w otoczeniu służb prawnych, administracyjnych, pomocniczych
Wykonawcy, które mogą uczestniczyć w przygotowaniu odpowiednich wniosków składanych
w ramach procedury administracyjnej związanej z pozyskaniem wymaganych decyzji
i posiadają odpowiednie doświadczenie na tym polu oraz wymaganą wiedzę o procedurach
administracyjnych koniecznych do uzysk
ania stosownych dokumentów. Głównym
obowiązkiem projektanta wiodącego jest natomiast wykonanie projektu budowlanego jako
załącznika do wniosku o wydanie decyzji, a więc przede wszystkim koordynacja branżowa
umożliwiająca przyjęcie określonych rozwiązań koncepcyjnych dla rozwiązań inżynieryjnych
stosownie do prowadzonej inwestycji.
Nie umniejsza jego doświadczenia niepełne
uczestnictwo w obowiązujących w danym kraju procedurach administracyjnych.
Nie można również pominąć jeszcze jednego aspektu, na który uwagę zwracał
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie. Mianowicie realizowane przez
Zamawiającego zamówienie jest dofinansowane ze środków Unii Europejskiej. Oznacza to,
że postępowania o udzielenie zamówień publicznych realizowane w ramach środków
zewnętrznych podlegały będą kontroli instytucji odpowiedzialnych za przydzielenie
i rozliczenie wykorzystania tych środków. Faktem notoryjnym jest, że instytucje te odnoszą
się w ramach prowadzonych działań kontrolnych do przestrzegania przepisów prawa
krajowego zamówień publicznych ale również oceniają zgodność działań Zamawiającego
z przepisami prawa unijnego. Nieprzestrzeganie zasad wskazanych w niniejszym orzeczeniu
mogłoby tym samym w przyszłości narazić Zamawiającego na korekty finansowe lub
całkowitą utratę środków.
W tej sytuacji należało dojść do wniosku, że postępowanie obarczone jest poważną,
istotną i nieodwracalną wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Stosownie do tego przepisu, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie
zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Regulacja ta
odsyła do art. 146 ustawy Pzp, w którym wymienione zostały
przypadki naruszenia ustawy powodujące konieczność unieważnienia umowy. Według
art.
146 ust. 6 ustawy Pzp, umowa w sprawie zamówienia podlega unieważnieniu,
w przypadku dokonania przez
zamawiającego czynności lub zaniechania czynności
z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Próba zastosowania kryteriów oceny ofert opisanych z naruszeniem wymienionych
w niniejszym
uzasadnieniu przepisów oraz zasad zamówień publicznych prowadzi do
wniosku, że w postępowaniu nie można wykonać prawidłowo czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, a więc otrzymać wyniku postępowania zgodnego z prawem. Z uwagi na
okoliczność, że modyfikacja SIWZ, a więc także w zakresie dotyczącym kryteriów oceny
ofert, możliwa jest tylko do upływu terminu składania ofert, biorąc pod uwagę etap, na którym
znajduje się obecnie postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, wadę
postępowania należało uznać nie tylko za istotną w stopniu, który mógł wywrzeć wpływ na
wynik postępowania, ale i za nieusuwalną. W tej sytuacji jednym sposobem na przywrócenie
postępowania do stanu zgodnego z prawem, jest unieważnienie postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pk
t 7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Jak jednolicie
wskazuje się w orzecznictwie Izby, w celu doprowadzenia postępowania do stanu zgodnego
z prawem Izba
uprawniona jest nakazać Zamawiającemu wykonanie takiej czynności
w postępowaniu, która będzie zgodna z prawem.
Z wyrok TSUE z dnia 4 grudnia 2003 r. (C-448/01)
wynika, że „kryteria oceny ofert
wymienione w dyrektywach mają wyłącznie charakter przykładowy, zamawiający może
przyjąć również inne kryteria dla wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. Przyjęte
kryteria powinny gwarantować przejrzystość i obiektywność procedury udzielania
zamówienia, oraz powinny gwarantować zasadę równego traktowania; Zamawiający
dysponuje nie tylko swobodą określenia kryteriów oceny ofert, lecz również swobodą
określenia ich wagi (znaczenia), pod warunkiem, że wagi przypisane poszczególnym
kryteriom służą identyfikacji (wyborowi) oferty najkorzystniejszej w świetle przyjętych
kryteriów. Odnośnie każdego kryterium zamawiający musi określić (i podać do wiadomości
oferentom w dokumentacji przetargowej) w jaki sposób będzie weryfikował prawdziwość
informacji zawartych w ofercie w tym zakresie przyjęte kryteria powinny gwarantować
przejrzystość i obiektywność procedury udzielania zamówienia oraz zasadę równego
traktowania (powinny być stosowane jednakowo do wszystkich oferentów)”.
W ocenie Izby oznacza to, że przyjęte kryteria nie mogą ograniczać konkurencji
i wprowadzać nieuzasadnionych preferencji dla określonych grup dostawców
(np. dla dużych firm). Ponadto przyjęte przez zamawiającego kryteria nie muszą koniecznie
odnosić się wyłącznie do bezpośrednio ekonomicznie wymiernych (finansowych) aspektów
ofert,
pod warunkiem jednak, że są związane z przedmiotem zamówienia, nie przyznają
zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru oferty (nie zakładają arbitralnego
wyboru),
są wskazane w dokumentacji przetargowej i w ogłoszeniu o przetargu,
są zgodne z całością prawa europejskiego, w szczególności z zasadą niedyskryminacji.
Z przywołanego orzeczenia płynie również wniosek, że zamawiający dysponuje nie tylko
swobodą określenia kryteriów oceny ofert, lecz również swobodą określenia ich wagi
(znaczenia), pod warunkiem że wagi przypisane poszczególnym kryteriom służą identyfikacji
(wyborowi) oferty najkorzystniejszej
w świetle przyjętych kryteriów. Odnośnie do każdego
kryterium zamawiający musi określić (i podać do wiadomości oferentom w dokumentacji
przetargowej), w jaki sposób będzie weryfikował prawdziwość informacji zawartych w ofercie,
inaczej mówiąc – odnośnie do każdego wprowadzonego kryterium zamawiający musi być
w stanie i musi mieć zamiar sprawdzać, na ile poszczególne oferty rzeczywiście spełniają
wymagania, do których odnosi się dane kryterium (na ile oferty są wiarygodne pod tym
względem). Każde kryterium (i opis jego stosowania) musi być sformułowane jednoznacznie
i precyzyjnie, tak żeby każdy poprawnie/należycie poinformowany oferent, który dołoży
nale
żytej staranności, mógł interpretować je w jednakowy sposób. Kryteria oceny ofert
powinny być interpretowane przez zamawiającego w jednakowy sposób. Jeżeli w toku
procedury odwoławczej któreś z kryteriów zostaje uchylone jako bezprawne, to złożone
oferty nie mogą być ocenianie tylko pod względem pozostałych kryteriów i wtedy całość
procedury musi być unieważniona.
Dodatkowego stanowiska Izby w ramach uzasadnienia orzeczenia wymaga kwestia
wydanego w zbliżonym stanie faktycznym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 maja
2021 roku (sygn. akt KIO 983/21). Skład orzekający wydając niniejsze orzeczenie pragnie
podkreślić, iż kwestie związane z zarzutem alternatywnym nie podlegały szczegółowej
analizie w przywołanym orzeczeniu.
Izba oddaliła wniosek Odwołującego złożony w dniu 28 maja 2021 roku o ponowne
otwarcie rozprawy. Z racji stwierdzenia konieczności unieważnienia całego postępowania,
nowe fakty i dowody przedstawione przez Odwołującego we wniosku, były powieleniem
stanowiska zaprezentowanego na rozprawie, więc ich przeprowadzenie zmierzałoby do
przedłużenia postępowania odwoławczego.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy P
zp 2019, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2
lit. a i b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020
r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze
zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od
odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący:
……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
- Sygn. akt KIO 1755/21, KIO 1758/21 z dnia 2021-08-04
- Sygn. akt KIO 2028/21 z dnia 2021-07-27
- Sygn. akt KIO 1295/21, KIO 1296/21 z dnia 2021-07-14
- Sygn. akt KIO 1640/21 z dnia 2021-07-07
