rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-05-19
rok: 2021

sygnatury akt.:

KIO 982/21

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Członkowie: Anna Osiecka, Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 14 maja 2021
roku odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 marca 2021 roku przez
wykonawcę Sanito spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Sośnicowice

przy udziale:
A) wykonawcy
FlexiPower Group spółka z ograniczona odpowiedzialnością spółka
komandytowa
z
s
iedzibą
w
Pabianicach
zgłaszającego
przystąpienie
do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO 982/21 po stronie Zamawiającego,
B) wykonawcy Pro-
eco spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Gdyni
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego sygn. akt KIO
982/21 po stronie Zamawiającego,

orzeka:


1.
Uwzględnia odwołanie w całości i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia wykonawcy
Sanito spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego pod nazwą
„Odnawialne źródła energii na terenie Gminy Sośnicowice”. Nakazuje
Zamawiającemu wykonanie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
wykonawcy
Sanito spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie.
2. K
osztami postępowania obciąża Zamawiającego Gminę Sośnicowice i:
2.1.
zalicza w poczet k
osztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Sanito spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zamawiającego Gminy Sośnicowice na rzecz wykonawcy Sanito
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę
13 600
zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od
odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………………………..

Członkowie: .............……………..…………..

.....………………………………..



Sygn. akt: KIO 982/21

U Z A S A D N I E N I E

Zamawiający – Gmina Sośnicowice, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą . „Odnawialne źródła energii na
terenie Gminy Sośnicowice” realizowane w ramach projektu: „Odnawialne źródła energii
poprawą jakości środowiska naturalnego na terenie Gmin Partnerskich: Tarnowskie Góry,
Gaszowice, Jejkowice, Lyski, Krupski Młyn, Kuźnia Raciborska, Nędza, Lelów, Psary,
Sośnicowice, Tworóg" Zamówienie realizowane w formule "zaprojektuj i wybuduj", część 1 -
numer referencyjny: ZP-4/2020

O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 13 marca 2020 roku pod numerem 522996-N-2020.

29 marca 2021 roku
działając na podstawie art. 505 w zw. z art. 513 pkt 1 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa nowe Pzp”)
O
dwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego w postaci bezprawnego
wykluczenia Odwołującego z przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 8 i art. 24 ust. 9 oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia
29 stycznia 20204 roku Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa) przez
bezprawne wykluczenie Odwołującego z Postępowania - a w konsekwencji
bezprawne uznanie jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy, oraz
uznanie, że Odwołujący nie wykazał, że przedsięwzięte przez niego środki w celu
samooczyszczenia są wystarczające do wykazania jego rzetelności, pomimo
przedłożenia przez Odwołującego rozległych dowodów i wyjaśnień w tym zakresie,
w tym przedstawienia przez Odwołującego wyników wewnętrznego audytu
oraz wykazania podjęcia konkretnych środków technicznych, organizacyjnych
i kadrowyc
h, odpowiednich dla zapobiegania nieprawidłowemu postępowaniu
w przyszłości;

2) art. 7 ust 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 8 i 9 ustawy p
rzez prowadzenie Postępowania z
naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców,
proporcjonalności oraz przejrzystości, w szczególności nie uwzględnienie zasady
proporcjonalności przy ocenie wyjaśnień i dowodów Odwołującego złożonych w celu
samooczyszczenia;
ewentualnie
3) art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy przez
zaniechanie wezwania do wyjaśnień
lub uzupełnień wyjaśnień i dowodów złożonych przez Odwołującego celem
wykazania, iż przedsięwzięte przez niego środki w celu samooczyszczenia są
wystarczające do wykazania jego rzetelności.

Odwołujący wniósł o:
 unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z Postępowania,
 nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego,
 uznania wyjaśnień i dowodów złożonych przez Odwołującego na podstawie art. 24
ust. 8 ustawy
za wystarczające do wykazania samooczyszczenia ewentualnie
nakaz
anie wezwania do ich uzupełnienia lub wyjaśnienia.

Odwołujący wskazał, że spełnia materialnoprawną przesłankę wniesienia odwołania
z art. 505 ust. 1 nowego Pzp, ponieważ ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów dawnego Pzp przez
bezprawne wykluczenie Sanito z Postępowania. Odwołujący złożył ważną ofertę
w Postępowaniu, która jednocześnie jest najkorzystniejszą i w braku wykluczenia
z Postępowania uzyskałby przedmiotowe zamówienie. Odwołujący doznaje szkody
w szczególności w postaci utraty możliwości zawarcia umowy o zamówienie publiczne,
a tym samym utraty przychodów i zysku z tytułu jej wykonywania. Dodatkowo ponosi stratę
w postaci poniesienia kosztów uczestnictwa w Postępowaniu.

Od
wołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty
Zamawiający w ramach Postępowania, w III pkt 4 ust. 2 lit b) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia („SIWZ") przewidział podstawę wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4
ustawy.
Sanito
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedziba w Warszawie (dalej: Sanito lub
Odwołujący) wraz z ofertą złożyła stosowne oświadczenie, w którym przyznała się
do istnienia w stosunku do spółki podstaw wykluczenia, o których mowa w ww. przepisie,
załączając przy tym informacje i dowody mające świadczyć o przeprowadzonej przez

Odwołującego procedurze samooczyszczenia. W ramach powyższego załączono i podano:
1)
informacje dotyczące umów, które nie zostały wykonane tj. umów realizowanych dla
Gminy Or
la i Gminy Narewka (rozwiązane przed czasem) wraz z wyczerpującym
przedstawieniem
okoliczności,
które
związane
były
z
niewykonaniem
przedmiotowych umów,
2)
opis działań mających na celu wykazanie rzetelności Sanito, w tym opis wyników
wewnętrznego audytu wykazującego powody niewykonania umów Gm. Orla
i Narewka (vide załącznik nr 5 do wyjaśnień self-cleaningowych), a także opis
podjętych środków technicznych, kadrowych i organizacyjnych,
3)
dowody na powyższe.

Pismem z dnia 24 marca 2021 r. Zamawiający poinformował o wykluczeniu Odwołującego
z Postępowania w oparciu o art. 24 ust 5 pkt 4 ustawy. Z dokonaną czynnością wykluczenia i
przedstawioną w jej ramach oceną self-cleaningu w ocenie Odwołującego
nie sposób się zgodzić.
Odwo
łujący podał, że uzasadnienie faktyczne czynności Zamawiającego, zawierające
powody i argumentację, dla których Zamawiający nie uznał samooczyszczenia
przedstawionego przez Sanito za skuteczne, zawarto na stronach 7-10 ww. pisma.

Odwołujący wskazał, że wbrew odmiennym twierdzeniom Zamawiającego stan faktyczny
związany z nieprawidłowościami dotyczącymi realizacji umów dla Gm. Orla i Gm. Narewka
został opisany przez Odwołującego wyczerpująco, przyczyny niepowodzeń w realizacji tych
umów zostały przedstawione szczegółowo i konkretnie, a podjęte adekwatne działania
wykazane przedłożonymi przez Odwołującego środkami dowodowymi, są powiązane
z zidentyfikowanymi przyczynami ww. niepowodzeń. W świetle treści wyjaśnień w sprawie
self-
cleaningu załączonych do oferty Sanito, a także jednoznacznego oświadczenia Sanito
z 23 lutego br. (załączonego do oferty) o tym, iż wobec Sanito zachodzą podstawy
wykluczenia określone w art. 24 ust. 5 pkt 2 i pkt 4 ustawy, nie sposób też twierdzić,
iż w niniejszym stanie faktycznym miałoby miejsce pozorne przyznanie do winy.

Odwołujący uzasadniał, że Zamawiający stwierdził w uzasadnieniu faktycznym decyzji
o wykluczeniu Odwołującego m.in. że: nie mógł zweryfikować, czy przedstawione przez
Wykonawcę działania były skuteczne, gdyż Wykonawca w bardzo ogólny sposób wskazał
przyczyny powstałych nieprawidłowości [... ] W ocenie Zamawiającego Wykonawca stosuje
mechanizm pobieżnego, ogólnikowego wskazania okoliczności stanu faktycznego [...]
Po drugie, mając na uwadze, że Wykonawca, wskazał okoliczności stanu faktycznego,
z
atem i przyczyny powstałych nieprawidłowości w sposób ogólnikowy, Zamawiający nie był

w stanie zweryfikować czy przedstawione przez Wykonawcę działania zasługują na miano
skutecznych.
(…)
Odwołujący wskazał, że rzeczone uzasadnienie jest pełne tego typu gołosłownych twierdzeń
i powtórzeń, w żaden konkretny sposób nieodnoszących się do wyjaśnień i materiałów
Odwołującego. Wskazuje to na to, że Zamawiający bardzo pobieżnie zapoznał się
z wyjaśnieniami Sanito w przedmiocie stanu faktycznego dotyczącego przyznanych podstaw
wykluczenia.
Powyższe twierdzenia Zamawiającego są bezzasadne w świetle wyjaśnień
Sanito załączonych do oferty - dokumentu obejmującego wyjaśnienie faktów i okoliczności
związanych z niewykonaniem umów realizowanych dla Gm. Orla i Gm. Narewka wraz
z opisem podjętych przez Odwołującego środków, a także treści załącznika nr 5 do self-
cleaningu, w którym szczegółowo przedstawiono przyczyny odstąpienia od wskazanych
umów. W szczególności zamieszczono w nim zarówno opis przyczyn niepowodzeń
w rea
lizacji umów z gminami Orla i Narewka, jak i związanych z tym rekomendacji.
Co istotne, załącznik ten nie był składany w ramach postępowań, których dotyczyły sprawy
KIO 1213/20 i KIO 1248/20, a to z kolei uniemożliwiało Izbie ocenę adekwatności
zastosowan
ych środków do nieznanych i nieustalonych przyczyn. Natomiast self-cleaning
Odwołującego został uzupełniony o wyżej wymieniony załącznik i związane z jego treścią
wyjaśnienia i jest przedkładany przez Sanito w kolejnych postępowaniach o udzielenie
zamówienia. W wyroku KIO 3540/20 Izba wskazała, że „O ile okoliczności, jakie legły u
podstaw rozwiązania umów przed czasem mają charakter niezmienny, o tyle nie można
odmówić wykonawcy prawa do ulepszania swoich wyjaśnień w ramach samooczyszczenia,
w tym w reakcj
i na ocenę tych wyjaśnień dokonywaną przez poszczególne instytucje
zamawiające, Krajową Izbę Odwoławczą, czy sąd okręgowy. W przypadku odmiennego
podejścia trzeba by uznać, że raz nieskutecznie przeprowadzone samooczyszczenie
zamykałoby wykonawcy drogę do udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia, z
czym nie sposób się zgodzić."
Właśnie tego typu uzupełniony i „udoskonalony” self-cleaning Sanito (identyczny w swojej
treści z self-cleaninaiem przedłożonym w niniejszym Postępowaniu) został pozytywnie
o
ceniony przez Krajową Izbę Odwoławczą w sprawie KIO 3540/20 (wyrok z dnia 29 stycznia
2021 r., sygn. akt KIO 3540/20), gdzie Izba zakreśliła przedmiot sporu
i swojej oceny dokładanie w tym obszarze, który aktualnie w odmienny sposób ocenia
Zamawiający: Zarzuty odwołania sprowadzają się w istocie do dwóch twierdzeń.
Po pierwsze, do twierdzenia o tym, te przeprowadzona przez Przystępującego procedura
samooczyszczenia jest nieskuteczna ze względu na brak wykazania przez Przystępującego
jakie były rzeczywiste przyczyny rażącego naruszenia obowiązków zawodowych
polegających na niewykonaniu umów z gminami Orla i Narewka. Po drugie, do twierdzenia o
tym, że Przystępujący nie przedstawił w sposób skuteczny dowodów na samooczyszczenie,

ponieważ nie wykazał związku przyczynowego między opisanymi powodami niewykonania
umów a przedstawionymi dowodami. Wobec tak zdiagnozowanej osi sporu kluczową
dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy odwoławczej jest ocena

wyjaśnień zawartych
w „załączniku do świadczenia JEDZ" oraz złożonych wraz z nimi dowodami.

Odwołujący
podał, że ww. sprawie Przystępującym była Sanito, która broniła się przed zarzutami
odwołania zmierzającymi do jego wykluczenia.
Odwołujący podniósł, że nie jest zrozumiały zarzut, który Zamawiający usiłuje stawiać w tym
kontekście Odwołującemu, iż ten nie przedłożył mu wyroku KIO 3540/20 i w ten sposób
jakoby wyczerpująco nie wyjaśnił stanu faktycznego sprawy. Abstrahując nawet od faktu,
iż wyroki KIO są publicznie dostępne i Zamawiający mógł z łatwością sam uzyskać ww.
wyrok, przede wszystkim należy wskazać, iż wymagane w art. 24 ust. 8 ustawy wyjaśnienie
stanu faktycznego odnosi się do okoliczności i przyczyn niewykonania umów z gminami Orla
i Narewka, a nie historii dalszego orzecznictwa w przedmiocie skuteczn
ości self-cleaningu
Sanito.
Odwołujący mógłby w ogóle nie powoływać się na tego typu wyrok, a Zamawiający
i tak byłby zobowiązany do kompleksowej i wszechstronnej oceny przedstawionych
mu
informacji
i
dokumentów
dotyczących
samooczyszczenia
Odwołującego
przedsięwziętego w związku z niewykonaniem wskazanych umów. Jednakże fakt, iż takiej
oceny, w odniesieniu do tożsamych dokumentów, dokonała już Krajowa Izba Odwoławcza,
ma według Odwołującego - ze względu na autorytet Izby - niebagatelne znaczenie
procesow
e i Zamawiający nie powinien tego wyroku pomijać czy lekceważyć, tylko dlatego,
że nie został mu fizycznie przedłożony. Wyrok ten jest jednoznacznie pozytywny dla Sanito
i naturalne jest, że z tego względu jest przezeń powoływany - wzmacnia i popiera
prze
dstawiane niżej stanowisko i argumentację Sanito o skuteczności jego self- cleaningu
i braku podstaw do wykluczenia Odwołującego w oparciu o przesłankę z art. 24 ust. 5 pkt 4
ustawy.

O
dnosząc się do zarzutów Zamawiającego w przedmiocie braku szczegółowego wyjaśnienia
stanu faktycznego czy ustalenia i wskazania przyczyn niewykonania umów z gminami Orla
i Narewka, a także skuteczności podjętych w związku z tym działań samonaprawczych,
Odwołujący odwoływał się i opierał na stanowisku Izby wyrażonym w wyroku z dnia
29 stycznia 2021 r. o sygn. akt KIO 3540/20. Między innymi, z uwagi na wskazany już fakt,
że wyrok ten dotyczył identycznych dokumentów seif-cleaningowych, jak złożone
w tym po
stępowaniu.
W
odniesieniu do kwestionowanych i niewystarczających dla Zamawiającego, rzekomo
ogólnikowych wyjaśnień stanu faktycznego, Izba w ww. wyroku stwierdziła m.in., co
następuje:
W części wyjaśnień objętych tajemnicą przedsiębiorstwa Przystępujący opisuje przyczyny

niewykonania ww. umów, które diagnozuje jako przyczyny związane z: materiałami (vide
ostatni akapit na stronie 3), realizacją ww. umów (vide: drugi akapit na str. 4, drugi i trzeci
akapit na str. 5), sposobem zarządzania projektami (vide: ostatni akapit na str. 4 i pierwszy
akapit na str. 5), sposobem obieg
u dokumentów (vide: czwarty akapit na str. 5) oraz z
komunikacją (vide: akapit pierwszy str. 6), określeniem obowiązków poszczególnych osób
(vide: drugi akapit str. 6), ustalenie osób, którym można za brak realizacji ww. umów
przypisać odpowiedzialność (vide: akapit 3 str. 6). W uzupełnieniu tego opisu, na dowód
dokonania diagnozy przyczyn niewykonania ww. umów oraz na dowód wyciągnięcia
stosownych z wniosków, został przedłożony załącznik nr 5.
Oceniając tę część wyjaśnień Izba stwierdza, że dotykają one wielu kwestii leżących
po stronie Przystępującego, które legły u źródła niewykonania umów z gminami Orla
i Narewka, a przeprowadzana analiza jest szczegółowa. W tym miejscu wskazać należy,
że opis ten powinien być czytany łącznie z załącznikiem nr 5, gdzie szczegółowo zostały
opisane przyczyny i rekomendacje. W oparciu o powyższe Izba za wystarczający uznała
opis w zakresie przyczyn związanych z organizacją przedsiębiorstwa Przystępującego,
z materiałami (vide: opis znajdujący się w pkt I ppkt 1, 5, 6 załącznika 5) i komunikacją (vide:
pkt i ppkt 9, 12 i 13 oraz pkt II ppkt 4 załącznika 5). Podobnie opis przyczyn odnoszących się
do kwestii określenia obowiązków pracowników, w tym obowiązków osób piastujących
stanowiska inżyniera Projektu i Dyrektora Działu Realizacji inwestycji nie budzi wątpliwości
(vide: pkt li załącznika 5).
Przy tak kompleksowej i jasnej ocenie jego wyjaśnień dokonanej przez Izbę w tym zakresie,
Odwołującemu nie pozostaje nic innego jak powtórzyć stanowisko Izby oraz podkreślić,
że zarówno w wyjaśnieniach Sanito załączonych do oferty, jak i w załączniku 5 szczegółowo
opisano, zaistniałe przyczyny braku realizacji umów w terminie, a także sformułowano
stosowne, adekwatne do tych przyczyn rekomendacje. Dalsze części self-cleaningu
w prze
ważającej mierze odnoszą się, do realizacji tych rekomendacji. W swoich
wyjaśnieniach Sanito opisuje i wprost odnosi się do okoliczności związanych ze stanem
rynku materiałów, sposobem jego monitorowania i reagowaniem na problemy
z zamówieniami komponentów, informowania o przebiegu realizacji umów i przyczynach
opóźnień Zamawiających, zarządzania projektami itp. oraz sposobami działania jego
organizacji w tym zakresie (zwłaszcza w zakresie monitoringu i nadzoru nad realizacją
projektów), a następnie wskazuje i opisuje jakie zmiany i środki zaradcze w swojej
organizacji podjął, aby opisywane negatywne zdarzenia się nie powtórzyły.

Zamawiający w uzasadnieniu czynności wykluczenia (kontrfaktycznie) wywodzi,
że Odwołujący nie wykazał, że przedsięwzięte przez niego środki są wystarczające
do potwierdzenia jego rzetelności oraz zapobieżenia nieprawidłowemu postępowaniu

w przyszłości, nie wykazał także wystarczająco, a wręcz w ogóle jak zmiana opisanych
obszarów funkcjonowania przedsiębiorstwa zapewni prawidłowość przyszłego postępowania
Wykonawcy.
Nie jest przy tym jasne, jakiego dalszego „wykazywania" skuteczności
wprowadzonych działań Zamawiający oczekuje, jeśli nie jest w stanie, ocenić racjonalności
i koherentności podjętych środków na podstawie ich opisu, a także dlaczego pomija
przedłożone dowody ich pozytywnego działania w zakresie kolejnych zamówień prawidłowo
realizowanych przez Sanito.
W szczególności nie jest prawdą, iż Odwołujący nie wyjaśnił w jakim zakresie zwolnione
osoby przyczyniły się do niezrealizowania tych konkretnych umów. Działania tych osób
opisane zostały w Załączniku nr 5, jak też na stronach 4 i 5 wyjaśnień w sprawie self-
cleaningu załączonych do oferty, gdzie zawarto informacje, iż obie wskazane osoby (których
dotyczyły załączniki nr 8 i 9) były bezpośrednio odpowiedzialne za realizację wskazanych
projektów - jedna za ich bezpośrednią realizacje, druga za nadzór i organizację pracy
przedsiębiorstwa w tym zakresie. W różnych miejscach Załącznika nr 5 oraz
w Wyjaśnieniach opisano, za jakie czynności odpowiedzialne były ww. osoby (zamawianie
materiałów, nadzór, komunikacja i raportowanie) i jak działała w tym zakresie (tzn.
z ich udziałem) organizacja Odwołującego, co doprowadziło do niezrealizowania kontraktów
i braku zapobieżenia ich rozwiązania przez zamawiających. Zamawiający wskazuje również,
iż wyjaśnienia wykonawcy i przedłożone przez niego dowody nie wskazują, aby podstawą
niewykonania umów z Gminą Oda i Gminą Narewka były okoliczności związane
z nieprawidłowym obiegiem informacji i dokumentów, brakiem odpowiednich procedur
l
ub systemów informatycznych, czy też niewłaściwą strukturą organizacyjną. Z treści pism
zawierających oświadczenia Gminy Orla i Gminy Narewka o odstąpieniu od umów zawartych
z Wykonawcą jednoznacznie, wynika, że przyczyną odstąpienia było nierozpoczęcie
realizacji przedmiotowych umów przez Wykonawcę. (...) Wobec tego, nie można przyjąć,
że zmiany polegające na wdrożeniu systemów informatycznych usprawniających obieg
dokumentów, zmiany struktury organizacyjnej i procedur wewnętrznych oraz zwolnienie
pracowników mogą zostać uznane za argumenty pozwalające na stwierdzenie, że wskazane
działania Wykonawcy będą miały wpływ na realizację przyszłych umów wykonawcy. Ten
fragment znakomicie obrazuje, iż Zamawiający nawet nie starał się całościowo ocenić
przedłożonych wyjaśnień i szeroko zakrojonych, kompleksowych działań podjętych przez
Sanito wewnątrz jego przedsiębiorstwa, które były nakierunkowane na usprawnienie
przygotowania i organizacji produkcji (realizacji kon
traktów), nadzoru nad produkcją,
komunikacją wewnątrz jego organizacji, komunikacji z dostawcami i zamawiającymi itp.
celem zapobieżenia nieprawidłowemu postępowaniu w przyszłości. Zamawiający wybiera
elementy tych działań i stwierdza, iż same w sobie nie są w stanie zapewnić, iż zaistniała
na kontraktach w gminach Orla i Narewka sytuacja się nie powtórzy. Oczywiście,

nie rozpoczęcie realizacji umów w terminie stanowiło bezpośrednie przyczyny czynności
odstąpienia podjętych przez Gm. Orla i Gm. Narewka (co zostało potwierdzone
m.in. w wyrokach załączonych przez Sanito do wyjaśnień w sprawie self-cleaningu),
natomiast self-
cleaning Sanito zmierza do wyjaśnienia i podania przyczyn tego,
że Odwołujący nie podjął i nie dał rady zrealizować ww. umów w terminie oraz usunięcia
tego rodzaju przyczyn w odniesieniu do kontraktów realizowanych w przyszłości. Jako
wyjątkowo nielojalne należy więc oceniać próby dezawuowania w ten sposób skuteczności
zmian i działań, które pozwolą Sanito (a konkretnie jego kadrze kierowniczej) sprawniej
monitorować, nadzorować i reagować na problemy z realizacją kontraktów, określą jasny
rozkład odpowiedzialności oraz ustanowią i przypiszą konkretne obowiązki w tym zakresie
(wprowadzone procedury), a następnie wyposażą zaangażowane osoby w stosowne
narzędzia (np. informatyczne) ułatwiające im pracę. Odwołujący odwołuje się do stanowiska
Izby w przedmiocie oceny dowodów i działań kwestionowanych przez Zamawiającego,
wyrażonego w wyroku KIO 3540/20: Pozytywnie ocenić należy wprowadzone przez
Przystępującego procedury wskazane w załącznikach nr 12, 13 i 14 do "załącznika
do oświadczenia JEDZ". Wobec załączenia dowodu ich przyjęcia i przekazania pracownikom
i współpracownikom (vide: załącznik nr 15) izba nie miała wątpliwości, że procedury
te zostały wdrożone. Analizując treść tych procedur, Izba pozytywnie ocenia podjęte przez
Przystępującego działania w kierunku naprawy uchybień zdiagnozowanych w treści
załącznika 5. W sposób precyzyjny zostały opisane czynności jakie należy podjąć
na pos
zczególnych etapach związanych z przygotowaniem, realizacją czy ofertowaniem.
Czynności te zostały przypisane do osób na określonych stanowiskach. Stopień
szczegółowości tego opisu pozwala wyciągnąć wniosek, że każda z tych osób zna swoje
obowiązki. Opisana procedura postępowania na poszczególnych etapach jest na tyle
przejrzysta, że osoby zaangażowane w dane procesy, działając na jej podstawie
nie powinny mieć trudności w odkodowaniu działań, które w zależności od zaistniałej sytuacji
powinny być przez nie podjęte. Co więcej, Przystępujący w ocenie składu orzekającego
dołożył starań aby wprowadzając omawiane procedury wdrożyć rekomendacje opisane
w załączniku 5. [...] Pozytywnie Izba ocenia również załączniki 18 i 19 potwierdzające
korzystanie z profesjon
alnych systemów informatycznych, a także załączniki 16 i 17,
świadczące o wdrożeniu rekomendacji w zakresie kwestii związanych z magazynowaniem
materiałów. Przystępujący zwiększył również kadrę, co pozwala na wniosek, że rozkład
obowiązków osób przypisanych do określonych stanowisk jest lepiej zbilansowany. [... ]

Finalnie Zamawiający wskazał, iż po przeanalizowaniu przedłożonej dokumentacji oraz
wyjaśnień Wykonawcy powziął również wątpliwość, czy mając na uwadze całokształt
sposobu przedstawienia wyjaśnień i dowodów w procesie samooczyszczenia przez

Wykonawcę nie stanowi tylko pozornego przyznania się do winy [...]. Zamawiający nie
rozwija tej tezy, stąd niezrozumiałe jest, w jaki sposób wyraźne i wielokrotne przyznanie się
do istnienia podstaw wykluczenia
oraz podanie i opisanie okoliczności związanych
z
niewykonaniem wskazanych umów może być uznane za pozorne, tym bardziej, że Sanito
w ramach swojego self-
cleaningu przyznawał się i nie kwestionował swojej
odpowiedzialności za zaistniałą sytuację związaną z niewykonaniem wskazanych umów.
Odwołujący w trakcie Postępowania przedstawił rozległe i kompleksowe wyjaśnienia
w przedmiocie stanu faktycznego związanego podstawami jego wykluczenia,
w szczególności zidentyfikował i przedstawił przyczyny jego nieprawidłowych działań
w trakcie realizacji kontraktów z gminami Orla i Narewka oraz przedsięwziął, podał i wykazał
liczne środki i działania, jakie podjął dla zapewnienia swojej rzetelności oraz sprawnego
działania w przyszłości. Podjęte przez Sanito środki obejmowały w szczególności:
a.
wdrożenie oprogramowania do kontroli stanu realizacji zamówień;
b.
wdrożenie systemu elektronicznego obiegu i archiwizacji dokumentów;
c.
wdrożenie centralizowanego modelu zarządzania projektami oraz centralnego
zarządzania bazą materiałową;
d.
ustandaryzowanie procesów oraz działań działów: Dział Ofertowania, Dział Zakupów,
Dział Realizacji Inwestycji - wprowadzenie procedur: Procedura Przygotowania Produkcji,
Procedura Realizacji, Procedura Ofertowania;
e.
rozwiązanie współpracy z menadżerami odpowiedzialnymi za realizację umów z Gm.
Orla i gm. Narewka (Dyrektor Działu Realizacji Inwestycji oraz Inżynier Projektów);
f.
utworzenie nowych stanowisk i zwiększenie zasobów kadrowych o 6 osób;
g.
zmianę struktury organizacyjnej Sanito;
h.
ugodowe załatwienie sporu z Gm. Orla i brak roszczeń odszkodowawczych wobec
Sanito,
Gm. Narewka nie występowała do Sanito z jakimikolwiek roszczeniami w związku
z odstąpieniem od obu umów z Sanito, zaś w wyniku na nowo przeprowadzonego przetargu
Gm.
Narewka udzieliła zamówienia objętego poprzednimi umowami z Sanito innemu
wykonawcy za kwotę prawie pół miliona zł niższą niż wartość umów z Sanito,.

W świetle złożonych przez Sanito wyjaśnień i dowodów, za oczywisty należy uznać związek
między podjętymi działaniami a nieprawidłowościami zaistniałymi w odniesieniu do umów
zawartych z Gm. Orla i Narewka i ich przyczynami. Nadto powody niepowodzenia przy
realizacji umów zostały zidentyfikowane oraz wprost podane w Wyjaśnieniach.

Odnosząc się do kwestii proporcjonalności zastosowanych przez Zamawiającego
środków w postaci wykluczenia oraz ewentualnego zarzutu zaniechania zastosowania art.
26 ust. 3 lub 4 ustawy
przez Zamawiającego w stosunku do dokumentów składających się

na self-
cleaning przedłożonych przez Sanito należy wskazać, jeżeli Zamawiający miał
jakiekolwiek uzasadnione i konkretne wątpliwości lub dostrzegał braki w informacjach, które
uznawał za niezbędne mu do oceny wiarygodności self- cleaningu, powinien zwrócić się
do Sanito o ich uzupełnienie lub wyjaśnienie. Powyższą możliwość (a zarazem obowiązek)
wezwania do wyjaśnień Odwołujący podnosi jedynie z daleko posuniętej ostrożności.
Jak wskazano powyżej, Zamawiający dysponował wystarczającym zestawem wyjaśnień,
dokumentów i dowodów, a tym samym wystarczającą wiedzą co faktów związanych
z realizacją przedmiotowych umów i ustalonymi nieprawidłowościami, jak i mógł na
podstawie załączonych do oferty wyjaśnień i dowodów powiązać wprowadzone przez Sanito
działania naprawcze z tymi nieprawidłowościami i ich przyczynami - co pozwalało mu
pozytywnie ocenić self-cleaning Sanito i dokonać wyboru jej oferty jako najkorzystniejszej.
Według Zamawiającego dokumenty i procedurę ich przedstawiania w zakresie self-cleaningu
należy odróżnić od zasadniczej procedury przedstawiania dokumentów w Pzp,
w szczególności od zasady wyrażonej w art. 26 ust. 2-4 ustawy, a Zamawiający
nie jest w żaden sposób zobligowany do wezwania Odwołującego celem udowodnienia
jakichkolwiek wątpliwych okoliczności w niniejszym zakresie. Z powyższym stanowiskiem
nie sposób się zgodzić, a tego typu czynności Zamawiającego podjęte bez uprzedniego
wyjaśnienia istotnych według niego faktów i okoliczności związanych z self-cleaningiem
Odwołującego należy uznać za niemożliwe do pogodzenia z zasadą proporcjonalności.
Zgodnie z wyrokiem izby z dnia 30.01.2017 r. (sygn. akt KIO 2199/16) Zamawiający
powinien mieć na względzie, że w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest zobowiązany do pełnego i wszechstronnego zbadania
okoliczności w ramach podejmowanych czynności, w szczególności w odniesieniu
do czynności o tak doniosłych skutkach jak wykluczenie wykonawcy z postępowania.
Wskazać tu również należy, że „instytucje zamawiające powinny w trakcie całego
postępowania przestrzegać zasad udzielania zamówień ustanowionych w art. 18 dyrektywy
2014/24, wśród których znajdują się, w szczególności, zasady równego traktowania i
proporcjonalności (wyrok z dnia 26 września 2019 r., Vitali, C-63/18, EU:C:2019:787, pkt 39 i
przytoczo
ne tam orzecznictwo), oraz po drugie, że zgodnie z zasadą proporcjonalności,
która stanowi ogólną zasadę prawa Unii, przepisy ustanawiane przez państwa członkowskie
lub instytucje zamawiające w ramach wdrażania postanowień tej dyrektywy, takie jak
przepisy
mające na celu ustanowienie warunków wykonania art. 57wspomnianej dyrektywy,
nie powinny wykraczać poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia celów przewidzianych
przez tę dyrektywę ( Wyrok TSUE z 30 stycznia 2020 w sprawie C-395/18. Trybunał
wskazuje ta
kże, że: Jeżeli chodzi o zasadę proporcjonalności, to należy przypomnieć, poza
orzecznictwem wymienionym w pkt 45 niniejszego wyroku, że z motywu 101 akapit trzeci
dyrektywy 2014/24 wynika, że przy stosowaniu fakultatywnych podstaw wykluczenia, takich

jak
podstawy znajdujące się w art. 57 ust 4 lit. a) tej dyrektywy, instytucje zamawiające
powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności, uwzględniając między
innymi drobny charakter nieprawidłowości lub powtarzanie się drobnych nieprawidłowość).
Na zasadę

proporcjonalności wskazuje także - stricte w odniesieniu do self-cieaningu - art.
24 ust. 9 ustawy
nakazujący Zamawiającemu dokonanie oceny działań wykonawcy przy
uwzględnieniu m.in. wagi i szczególnych okoliczności czynu wykonawcy. Powyższe
ozn
acza, że Zamawiający - przed dokonaniem tak ostatecznej czynności, jak wykluczenie
wykonawcy z Postępowania, zwłaszcza w odniesieniu do przesłanek fakultatywnych -
powinien szczegółowo przeanalizować, czy sankcja ta w kontekście podjętych przez Sanito
środków staranności oraz naprawczych, jest proporcjonalna w okolicznościach danej
sprawy. Zamawiający w ogóle takiej analizy nie przeprowadził. Nie uwzględnił m.in.,
oceniając self-cleaning Sanito, transparentności działania Odwołującego, czy też
okoliczności, iż mowa jest o konsekwencjach wykluczenia z przetargów publicznych na wiele
lat, jak i faktu, iż sytuacja związana z niewykonaniem przedmiotowych umów była sytuacją
wyjątkową, mającą miejsce w tym samym krótkim okresie czasu. Łączna liczba
niewykonanych i
nstalacji w ramach dwóch umów z gminą Orla i dwóch umów z gminą
Narewka wyniosła 135 instalacji - a zatem wykluczenie opiera się na błędach popełnionych
w odniesieniu do ok, 0,5 % wartości innych projektów zrealizowanych należycie w latach
2017-2019. Klucz
owe jest przy tym, że wskazane błędy Odwołujący zapłacił już znaczną
cenę, poniósł poważne konsekwencje (m.in. w postaci wykluczenia z innych postępowań
oraz poniesienia wysokich kosztów reorganizacji działalności) oraz wyciągnął wnioski
skutkujące usprawnieniem mechanizmów funkcjonowania przedsiębiorstwa Sanito,
co eliminuje ryzyko tego typu zdarzeń w przyszłości. Natomiast odnośnie kwestii stosowania
art. 26 ust. 3 i 4 dawnego Pzp do dokumentów dot. self- cleaningu należy wskazać, iż
stanowisko, iż są to dokumenty o wyjątkowym statusie, do których nie znajdują
zastosowania ogólne zasady przedkładania i uzupełniania dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu czy brak podstaw wykluczenia -jest nietrafne.
W przepisach ustawy na pr
óżno szukać regulacji wyłączającej stosowanie art. 26 ust. 3 i ust.
4 do dokumentów dotyczących self-cleaning u. Wyjaśnienia czy dowody dotyczące self-
cl
eaningu są załącznikami do JEDZ (w postępowaniach ponadprogowych) lub
do oświadczeń o spełnianiu warunków i braku podstaw wykluczenia składanych w innej
formie (w postępowaniach o wartości poniżej progów unijnych), i na tej samej zasadzie - jako
mieszczące się w kategorii dokumentów podmiotowych - powinny być wyjaśnianie czy
uzupełniane (w treści w zasadzie każdego orzeczenia TSUE podkreśla się wynikającą
z przepisów Dyrektywy klasycznej konieczność umożliwienia wykonawcy przedstawienia
dowodów, iż przedsięwziął skuteczny self-cleaning, tj. de facto i de iure dowodów,
iż nie podlega wykluczeniu (np. wyrok TSUE z dnia 11 czerwca 2020 r., C-472/19 Vert

Marinę)). W realiach niniejszej sprawy Odwołujący nie był wzywany przez Zamawiającego
do wyjaśnień lub uzupełnień w

zakresie self-cleaningu.
W orzecznictwie Izby
podkreśla, się że zamawiający ma obowiązek umożliwić wykonawcy
skorzystanie z procedury samooczyszczenia, zwłaszcza w sytuacji przesłanek wykluczenia
o charakterze ocennym, gdy wykonawca oświadczy w JEDZ, że nie podlega wykluczeniu,
a zamawiający uzna, że przesłanki wykluczenia zostały jednak spełnione. Wówczas
zamawiający powinien wezwać odwołującego w trybie art 26 ust. 3. do poprawienia
oświadczenia JEDZ, a także do uzupełnienia rubryki tego oświadczenia dotyczącej
samooczyszczenia, umożliwiając wykonawcy przedstawienie ewentualnych dowodów
w ramach procedury samooczyszczenia (por. np. wyroki KIO z 8 grudnia 2017 r., sygn. akt
KIO 2443/17 i z 20 grudnia 2016 r., KIO 2335/16). Stąd niezrozumiałe i wewnętrznie
sprzeczne jest stanowisko, iż konieczne jest wezwanie do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3
ustawy
wszystkich dokumentów świadczących o self-cleaningu, a już niemożliwe jest
wezwanie do uzupełnienia czy nawet wyjaśnienia pojedynczych dokumentów.
Jest to również niezgodne z zasadą wykładni z większego na mniejsze. W polskim systemie
zamówień publicznych regulacja art. 26 ust. 3 ustawy odgrywała (i odgrywa) bardzo istotną
rolę swoistego ograniczenia formalizmu postępowania o udzielenie zamówienia. Stąd, jak
najbardziej słusznie orzecznictwo wskazuje, iż w przypadku uznania, że przesłanki
wyklucz
enia, wbrew stanowisku wykonawcy, jednak zachodzą, JEDZ i dokumenty do niego
załączone podlegały będą uzupełnieniu w pełnym zakresie właśnie na podstawie i w drodze
zastosowania ww. przepisu. Niezrozumiałe jest więc z jakich względów, w sytuacji
kompletneg
o braku/nieprzedłożenia oraz kardynalnych błędów w tych samych dokumentach
(np. zaznaczenia w JEDZ braku określonej podstawy wykluczenia i/lub niezałączenia
jakichkolwiek dokumentów świadczących o samooczyszczeniu), wskazane dokumenty
podlegają uzupełnieniu. Natomiast w sytuacji niewielkich błędów czy braków w tych
dokumentach (np. niejasności jakiegoś zagadnienia lub braku dowodu na okoliczność, która
w wyjaśnieniach jest podnoszona, a jednocześnie nie może być przyjęta jako wiarygodna
na podstawie samego
oświadczenia Wykonawcy) - według Zamawiającego uzupełnieniu już
nie podlegają. Konsekwencją takiego stanowiska jest konstatacja, iż brak wszystkich
dokumentów potwierdzających dokonanie self-cleaningu podlegał będzie obligatoryjnemu
uzupełnieniu, natomiast brak tylko niektórych takiemu uzupełnieniu (bądź wyjaśnieniu)
podlegał nie będzie.
Niedopuszczalności wyjaśnień niejasności czy uzupełnień dokumentów składających się
na self-
cleaning, nie sposób również wywodzić z faktu, iż ciężar wykazania skuteczności
self-
cleaningu spoczywa na wykonawcy. Ta sama zasada i rozkład ciężaru dowodu dotyczy
wszystkich warunków udziału w postępowaniu i podstaw wykluczenia - wykonawca, który
wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi nie wykazał ich spełniania podlega wykluczeniu,

a pomimo tego nie budzi żadnych wątpliwości, iż procedura opisana w art. 26 ust. 3 i 4
ustawy
znajdowała swoje zastosowanie do braków w tego rodzaju dowodzeniu. Przy czym
na marginesie można dodać, że o ile w świetle orzecznictwa, procedura uzupełniania
d
okumentów w oparciu o art. 26 ust. 3 uchylonego Pzp powinna być jednokrotna,
to wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 mogą być żądane i składane niejako „do skutku" jeśli
tylko jakieś kwestie pozostają niejasne i. istnieje taka potrzeba. Nie obowiązuje nawet
w ich zakresie
zasada jednokrotności wezwania. Skoro więc ocena podstaw wykluczenia
i związanej z tym skuteczności wdrożonego self- cleaningu, co do zasady, winny prowadzić
do realnych ustaleń i dążenia do budowania stosunku zaufania (za powoływanym
or
zecznictwem TSUE), takie wyjaśnienia oraz ewentualne uzupełnienia dokumentów należy
postulować. Natomiast zakładanie i postulowanie, iż w ramach badania kilkusetstronicowych
dokumentów, wyjaśnień i dowodów wszystko od razu będzie/ma być oczywiste i jasne
dla innego podmiotu (zamawiającego), budzić może jedynie zdumienie. Tego typu postulat
należy ocenić jako skrajny formalizm, który nie znajduje żadnego oparcia w przepisach
i nie powinien mieć miejsce w praktyce stosowania prawa. Stanowisko w przedmiocie oceny,
wyjaśniania i uzupełniania dokumentów składających się na self-cleaning Odwołującego,
zaprezentowane przez Zamawiającego, z pewnością nie służy budowie „stosunku zaufania”,
o którym mowa w wyroku TSUE z 19 czerwca 2019 r. C 41/18 Meca Sri, któremu służyć
ma ze strony wykonawcy wdrożenie i przedstawienie procedury self- cleaningu, a ze strony
zamawiającego jej zrozumienie i ocena. Nie daje się również pogodzić , z podkreślanymi
w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 14 stycznia 2021 C-387/19 RTS Infra, zasadami
ogólnymi prawa Unii - prawem do obrony i prawem do bycia wysłuchanym.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron Kraj
owa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba wskazuje, że zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020,
dalej: ustawy wprowadzającej), do postępowań odwoławczych i postępowań toczących się
wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89,
wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielnie zamówienia
wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art.
1 -
czyli ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019
poz. 2019 ze zm.
dalej: „ustawa z 2019 r.”).

Oznacza to, że dla rozpoznania w procedurze odwoławczej przedmiotowego odwołania
właściwe są przepisy ustawy dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2019 poz. 2019 ze zm.), natomiast w zakresie procedury
o udzielnie zamówienia
publicznego właściwe są przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.; dalej „ustawy”).

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi
art. 528 nowej ustawy
skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 29 marca 2021 roku oraz została przekazana
w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez
Odwołującego na posiedzeniu oraz wynika z akt sprawy odwoławczej.

Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 nowej ustawy –
Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub
nagrody w konkursie
oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawia
jącego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.

Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku
w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2453)
stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja
postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji,
o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane
przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem.

Izba
uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu.

Izba uwzględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 13 maja
2021 roku
– Odpowiedź na odwołanie.

Odwołujący, złożył do akt sprawy, za pismem z dnia 12 maja 2021 roku, dokumenty
składane w sprawie; dokumentacja zawiera również wydrukowane orzeczenia.

Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone w trakcie rozprawy przez Odwołującego:
 dowód nr 1 - materiał poglądowy na osi czasu obrazujący przebieg poszczególnych
postępowań odwoławczych oraz zmieniające się uzasadnienia self-cleaningu
w wyniku poszczególnych zdarzeń, opracowanie własne,
 dowód nr 2 - umowy z pracownikami jakie przedstawił Zamawiającemu przy self-
cleaningu zawarte na czas określony albo na okres próbny wraz z podpiętymi
umowami dla poszczególnych stanowisk potwierdzającymi przedłużenie tych umów,
 dowód nr 3 - Opinia KPMG na temat działań naprawczych,
 dowód nr 4 - wyciąg z Protokołu posiedzenia i rozprawy Krajowej Izby Odwoławczej
w dniu 25 stycznia 2021 roku w sprawie o sygn. akt KIO 3540/21.

Izba dopuściła dowód zawnioskowany i złożony w trakcie rozprawy przez uczestnika
postepowania odwoławczego FlexiPower Group spółka z ograniczona odpowiedzialnością
spółka komandytowa z siedzibą w Pabianicach - pytania skierowane do gminy Chełm
i Wiśniowa oraz udzielone odpowiedzi w odniesieniu do realizacji przez Sanito kontraktów.

Izba ustaliła stan faktyczny:

Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy z 2019
Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego.

Izba ustaliła, że okolicznością bezsporną między stronami i uczestnikiem postępowania jest,
że w tym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego Zamawiający wskazał podstawy
wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 1, 4 i 8 ustawy (
Rozdział III Kwalifikacja podmiotowa –
warunki udziału w postępowaniu i podstawy wykluczenia ust. 4 pkt 2b SIWZ).

Izba ustaliła, że w ofercie Odwołujący złożył oświadczenie (Załącznik nr 1G do SIWZ), gdzie
oświadczył Zamawiającemu:
1.
Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust.
5 pkt 1 i 8 ustawy Pzp.
Odwołujący wraz z ofertą złożył pismo z dnia 23 lutego 2021 roku, do którego zostały
załączone Wyjaśnienia i dowody (trzydzieści trzy załączniki) dotyczące czynności
naprawczych podjętych przez Sanito Sp. z o.o. w ramach procedury samooczyszczenia
(tzw.self-
cleaning) przewidzianej przepisami prawa zamówień publicznych. Dokumenty
te w części objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa.

Pismem z dnia 2
4 marca 2021 roku Zamawiający poinformował o wykluczeniu Odwołującego
z postepowania podając następujące uzasadnienie:
Zgodnie z treścią przepisu 24 ust. 5 pkt 4 ustawy PZP z postępowania o udzielenie
zamówienia Zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego
stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w
sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z Zamawiającym, o którym
mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-
4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia
odszkodowania.
Na mocy przepisu art. 24 ust. 4 ustawy PZP ofertę wykonawcy wkluczonego uznaje się za
odrzuconą.
Przepis art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp stanowi, że wykluczenie wykonawcy następuje w
przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 18 i 20 lub ust. 5 pkt 2 i 4, jeżeli nie upłynęły 3 lata
od dni
a zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia.
Zgodnie z dyspozycją normy art. 24 ust, 8 ustawy Pzp wykonawca, który podlega
wykluczeniu
na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, może przedstawić dowody na to,
że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w
szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub
przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub
naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z
organami konkretnych środków i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania
dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym nieprawidłowemu postępowaniu
wykonawcy.
Zgodnie z treścią przepisu art. 24 ust. 9 ustawy Pzp Wykonawca nie podlega wykluczeniu,
jeżeli Zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna
za wystarczające dowody przedstawione na podstawie art. 24 ust. 8 ustawy Pzp.
Wyjaśnić należy, że w świetle art. 24 ust. 12 Pzp, Zamawiający może wykluczyć Wykonawcę
na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia.
Dodatkowo Zamawiający wyjaśnia, że przedmiotowe wykluczenie nastąpiło, przy całkowitym
uwzględnieniu postanowień zawartych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w
szczególności postanowień Rozdziału III "Kwalifikacja podmiotowa — warunki udziału w
postępowaniu i podstawy wykluczenia. Klauzula zastrzeżono”.
W świetle powyższego zgodnie z ust. 1 Rozdziału III, o udzielenie zamówienia publicznego
może ubiegać się Wykonawca, który nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w
postępowaniu dotyczące kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności
zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów — Zamawiający nie opisuje, nie
wyznacza szczegółowego warunku w tym zakresie, sytuacji finansowej lub ekonomicznej
Zamawiający nie opisuje, nie wyznacza szczegółowego warunku w tym zakresie, a także

zdol
ności technicznej i zawodowej zgodnie z warunkiem opisanym w rozdz. Ell ust. 2 pkt 1)
lit. a) -
lit. e) SIWZ dla Części 1.
Przy tym jednak w świetle ust. 2 pkt 2b ww. Rozdziału Zamawiający oceni, czy udostępniane
Wykonawcy przez inne podmioty zdolności zawodowe, pozwalają na wykazanie przez
Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniach, o których mowa w ust. 2 pkt l
odpowiednio dla części: Część 1: lit. a)- lit. e) powyżej oraz zbada czy nie zachodzą wobec
lego podmiotu podstawy wykluczenia o
których mowa w ar!. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5 pkt 1)
4) i 8) ustawy PZP.
Natomiast zgodnie z ust. 4 pkt 2b Rozdziału III Fakultatywne podstawy wykluczenia, o
których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 1, 4 i 8 ustawy PZP. Zamawiający wykluczy również z
postępowania Wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo
nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia
publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1
pkt 1
—4 PZP, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
Natomiast zgodnie z ust. 4 pkt 2b Rozdziału III Fakultatywne podstawy wykluczenia, o
których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 1, 4 i 8 ustawy PZP. Zamawiający wykluczy również z
postępowania Wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo
nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia
publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1
pkt 1
—4 PZP, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania,
Istotne jest także postanowienie określone w ust. 5 Rozdziału III SIWZ, w którym
Zamawiający wskazuje, że Wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 13 i 14 oraz 16
—20 lub ust. S ustawy PZP, może przedstawić dowody na to, że podjęte
przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności
udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym,
zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące
wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie
konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla
zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu
postępowaniu wykonawcy. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec
wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym, orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu
zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres
obowiązywania tego zakazu (instytucja samooczyszczenia).
A także ust. 7 Rozdziału III SIWZ według którego Zamawiający na podstawie dokumentów i
oświadczeń wymaganych w przedmiotowym postępowaniu oceni, czy Wykonawca spełnia
warunki udziału w postępowaniu wymienione w ust. 2 pkt 1 odpowiednio dla części: Część 1:

-
lit. e) oraz czy brak jest podstaw do wykluczenia Wykonawcy z postępowania, o których
mowa w ust, 4.
W związku z w. przytoczonymi przepisami stanowiącymi uzasadnienie prawne wykluczenia
Wykonawcy, podstawę odrzucenia oferty stanowi przepis art, art. 24 ust. 4 ustawy Pzp,
na mocy którego ofertę Wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.

Uzasadnienie faktyczne

Podstawą wykluczenia jest niespełnienie przez Wykonawcę przestanki zawartej w art. 24
tj. Zamawiający przy uwzględnieniu wagi i szczególnych okoliczności czynu Wykonawcy,
uznaje za niewystarczające wszelkie wyjaśnienia i dowody przedstawione w podjętej przez
Wykonawcę procedurze self-cleaningu.
W zw
iązku z powyższym Zamawiający, stosownie do art. 92 ust. 1a Pzp przywołuje
następujące wyjaśnienia.
Zamawiający wyjaśnia, że zgodnie z obowiązującym orzecznictwem, dokumenty i procedurę
ich przedstawiania w zakresie self-
cleaningu należy odróżnić od zasadniczej procedury
przedstawiania dokumentów w Pzp, w szczególności od zasady wyrażonej w art. 26 ust. 2-4
Pzp. Istotnym więc jest rozróżnienie, Iż w procedurze samooczyszczenia ciężar wykazania
skuteczności spoczywa na Wykonawcy, toteż Zamawiający nie jest w żaden sposób
zobligowany -
do wezwania Wykonawcy celem udowodnienia jakichkolwiek wątpliwych
okoliczności w niniejszym zakresie.
(…)
W związku z powyższym Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do złożenia dodatkowych
waśnień, co do przedstawionych przez Wykonawcę dowodów w zakresie self-cleaningu.
Zamawiający ww. postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego
zastosował art. 24aa Pzp. Przy tym Zamawiający wyjaśnia, że w Rozdziale I 'Postanowienia
ogólne" ust. 2 pkt 4 przewidziane zostało prowadzenie przedmiotowego postępowania
w oparciu o art. 24aa. Zamawiający zastrzegł, że najpierw dokona oceny ofert, a następnie
zbada, czy Wykonawca, którego oferta została oceniona jako nie podlega wykluczeniu
(art. 24 ust. 1 pkt 12-23 oraz wybrane podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 5 ustawy Pzp,
wskazane przez Zamawiającego w rozdziale III i IV SIWZ) oraz spełnia warunki udziału w
postępowaniu (określone przez Zamawiającego w rozdziale III i IV SIWZ).
Zatem w rozdziale III ust. 4 pkt 2a SIWZ zostały wyliczone fakultatywne podstawy
wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 1, 4 i 8 ustawy PZP, tj. w szczególności
w świetle których Zamawiający wykluczy również z postępowania Wykonawcę który,
z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym
stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji

zawartą z zamawiającym; o którym mowa w art. 3 ust, 1 pkt 1—4 PZP, co doprowadziło
do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.

Tymczasem
Wykonawca Sanito sp. z o.o. w ofercie złożył oświadczenie, że nie podlega
wkluczeniu z postepowania jednie na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1 i 8 Pzp. Natomiast.
że zachodzą w stosunku do niego podstaw wkluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4.
Wykonawca poinf
ormował Zamawiającego o okolicznościach, które stanowią podstawę
wykluczenia Wykonawcy na mocy art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp w piśmie z dn. 23 lutego 2021 r.,
które przedłożył wraz z ofertą. A następnie Wykonawca na poczet podjętej procedury
samooczyszczenia p
rzedłożył również Zamawiającemu pismo pn. "Wyjaśnienia i dowody
dotyczące czynności naprawczych podjętych przez Sanito Sp. z o.o. w ramach procedury
samooczyszczenia (tzw. self-
cleaning) przewidzianej przepisami prawa zamówień
publicznych". Wykonawca w prz
edstawionych Zamawiającemu dokumentach wskazał, że był
stroną czterech umów o zamówienie publiczne zawartych z Gminą Orla oraz z Gminą
Narewka, tj.
Umowa nr OG.271.2.2018 z dnia 10 września 2018 r. Umowa nr
OG.271.2.2018/2 z dnia 10 września 2018 r, Umowa nr ZP.271.2.2018 Zadanie 1 z dnia 25
września 2018 r., Umowa nr ZP.271.2.2018 Zadanie 2 z dnia 25 września 2018 r.,
wyjaśniając przy tym, że wszystkie ww. umowy zostały rozwiązane w każdym przypadku
przez zamawiających na mocy oświadczeń o odstąpieniu od każdej z umów, zaś jako
przyczynę odstąpienia Zamawiający przywoływali nierozpoczęcie przez Wykonawcę prac,
mimo wezwania Zamawiającego.
Wykonawca poinformował Zamawiającego, że w związku z ww. okolicznością
nieprawidłowego postępowania Wykonawcy został wydany wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dn. 27 listopada 2019 r. (KIO 2025/19, KIO 2029/19), utrzymany wyrokiem
Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 16 kwietnia 2020 r., sygn. akt Il Ca 286/20, w którym
orzeczono, iż Wykonawca w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe przy
realizacji w. nadmienionych umów, dlatego też podlega wykluczeniu na podstawie art. 24
ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp.
W ww. wyroku KIO wskazała, że „w ocenie Izby niewątpliwym jest, że przyczyną odstąpienia
przez Gminę Orla od umów zawartych z Przystępującym Sanito była bierność
Przystępującego w kwestii realizacji przedmiotu umów, tj. niepodjęcie realnych działań
zmierzających do wykonania zobowiązań na rzecz Gminy”.
Na marginesie, Zamawiający zwraca uwagę, że zgodnie z art, 24 ust. 7 pkt 3 Pzp nie
upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia wskazanych zdarzeń.
Istotny w przedmiotowej sprawie Jest więc przepis art. 24 ust. 8 Pzp w świetle którego
Wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 5, może przedstawić dowody na
to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w

szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub
przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub
naprawienie szkody, „wyczerpujące wyjaśnienie stanu - faktycznego oraz współsprawcę
z organami
ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych
i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom
lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. A także ust.
9 ww. przepisu, w którym ustawodawca zaznacza, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu,
jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności' czynu wykonawcy, uzna
za wys
tarczające przedstawione dowody.
Zatem aby
prawidłowo skorzystać z art. 24 ust. 8 Pzp. Nie wyręczy, by Wykonawca podjął
jakiekolwiek środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, muszą one być odpowiednie, aby
przeciwdziałać na przyszłość powstaniu podobnych naruszeń. Bowiem orzecznictwo wprost
w
skazuje, że "Skuteczna czynność self-cleaningu powoduje, że Zamawiający uznaje
przedstawione dowody za
wystarczające i wykonawco nie podlega wykluczeniu. Jest to w
istocie kwestia zaufania na płaszczyźnie zamawiający - wykonawca, w kontekście
wcześniejszego deliktu wykonawcy" (wyrok KIO z dn. 31 lipca 2020 r. (KIO 1248/20)).
W ocenie Zamawiającego, aby procedura samooczyszczenia mogła być skuteczna, powinna
opierać się na trzech kolejnych krokach:
1)
identyfikacji przyczyny, która doprowadziła do nieprawidłowości,
2)
podjęcia działań niezbędnych dla wyeliminowania tych nieprawidłowości,
3)
wykazania, że działania te przyniosły oczekiwany efekt.
W przedmiotowym przypadku Zamawiający nie mógł zweryfikować, czy przedstawione przez
Wykonawcę działania byty skuteczne, gdyż Wykonawca w bardzo ogólny sposób wskazał
przyczyny powstałych nieprawidłowości,
Analiza i weryfikacja dokumentacji prowadzi do wniosków, że mimo formalnej obszerności
wyjaśnień i dowodów złożonych i przedstawionych Zamawiającemu przez Wykonawcę,
Zamawiający nie może uznać ich za wystarczające w zakresie dokonanych naruszeń oraz
środków naprawczych podjętych przez Wykonawcę. Ponadto, nie zasługują także
na przyznanie im wartości dowodów poświadczających rzetelność Wykonawcy, a wreszcie
w żaden sposób w ocenie Zamawiającego - nie przyświecają perspektywie, że w przyszłości
Wykonawca nie dopuści się ponownie podobnym naruszeniom. Tymczasem wykazanie
niniejszego, jak się zdaje jest elementem wprost nierozłącznym w przyszłym stosunku stron
zaufania.
Powyższe podkreślono w orzeczeniu z dnia 3 października 2019 r., że
„fakultatywna podstawa wykluczenia wymieniona w art. 57 ust. 4 lit. g) dyrektywy 2014/24 w
związku z jej motywem 101 opiera się na istotnym elemencie stosunku między zwycięskim
oferentem o
instytucją zamawiającą, a mianowicie no wiarygodności zwycięskiego oferenta,
na której opiera się zaufanie, jakim obdarzyła go instytucja zamawiająca”,

W ocenie Zamawiającego Wykonawca stosuje mechanizm pobieżnego, ogólnikowego
wskazania okoliczności stanu faktycznego, co z kolei prowadzi do przekonania - zdaje się
całkowicie uzasadnionego - Zamawiającego, że okoliczności w zakresie self-cleaningu przez
Wykonawcę przedstawione posiadają małą wartość merytoryczną.
O stosowaniu niniejszego zabiegu świadczy co najmniej fakt, że Wykonawca w zawartych
wyjaśnieniach i dokumentach zwraca uwagę, iż w wyrokach (KIO 1213/20 i 1248/20) KIO
stwierdzono, że niemożliwa jest ocena, czy deklarowane przez niniejszego Wykonawcę
zmiany techniczne, organizacyjne i k
adrowe są wystarczające dla uniknięcia naruszeń
w przyszłości. Przy tym jednocześnie Wykonawca wyjaśnia, że niniejsze orzeczenia
nie powinny
być odnoszone i wprost przedkładane na ocenę informacji i dokumentów
składanych przez Wykonawcę, bowiem "zostały one doprecyzowane, uzupełnione i
wzbogacone o nowe informacje i dowody w stosunku do wyjaśnień i dokumentów
składanych zamawiającym.”
Następnie jednak Wykonawca wskazuje wyrok (KIO 3540/20), w którym KIO uznała, że
środki w ramach procedury samooczyszczenia i przedstawione na to dowody są
wystarczające do wykazania rzetelności Wykonawcy. W tym wypadku Wykonawca
podkreśla, że informacje i dokumenty w ramach self-cleaningu, do których wyrok się odnosi
są tożsame z informacjami i dokumentami w tym zakresie złożonymi i przedstawionymi
Zamawiającemu.
Jedynie na marginesie Zamawiający, kierując się obiektywni kryteriami, posiadaną wiedzą
i doświadczeniem życiowym wskazuje, że skoro Wykonawca jak sam podkreśla
w wyjaśnieniach składa "wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego” to powinien załączyć
treść wszystkich wyroków, jak również wprost możliwie w jak największym stopniu wykazać
tożsamość oraz brak tożsamości dokumentacji przedkładanej Zamawiającemu
z dokumentacją przedłożoną uprzednim Zamawiającym, o której rzekomo mowa
we wskazanych przez Wykonawcę wyrokach. Toteż trudno dać wiarę i przyjąć zgodnie
z wyjaśnieniami Wykonawcy, że okoliczności przez niego wskazane mają charakter
wyczerpujący.
Po drugie, mając na uwadze, że Wykonawca, wskazał okoliczności stanu faktycznego,
zatem i przyczyny powstałych nieprawidłowości w sposób ogólnikowy, zamawiający nie byt
w stanie zweryfikować czy przedstawione przez Wykonawcę działania zasługują na miano
skutecznych.
Bowiem, mimo że Wykonawca przedstawia rzekomy opis środków podjętych
w ramach naprawienia szkody wyrządzonej nieprawidłowym postępowaniem Wykonawcy
i wymienia
środki jakoby adekwatne do zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu
postępowaniu Wykonawcy o charakterze technicznymi organizacyjnym, kadrowym
w żadnym względzie nie można uznać, że podjęte działania są wystarczające i stanowią
gwarancję, że naruszenia tego typu nie powstaną ponownie w przyszłości. W szczególności,

podkreślić należy że Wykonawca nie wskazuje konkretnych więzi między środkami/
działaniami podjętymi w celu zapobieżenia w przyszłości wystąpieniu podobnych naruszeń,
a przyczynami, które doprowadziły do ich powstania w przeszłości, w szczególności
przyczynami niewykonania poprzednich umów, i/ lub nie podjęcia wszelkich kroków
prowadzących do ich realizacji. Brak tych informacji nie pozwala na obiektywną ocenę, czy
w
drożone rozwiązania mają jakikolwiek wypływ na realizację przyszłych umów Wykonawcy.
Wykonawca zatem nie wykazał, że przedsięwzięte przez niego środki są wystarczające
do potwierdzenia jeg
o rzetelności oraz zapobieżenia nieprawidłowemu postępowaniu
w
przyszłości, nie wykazał także wystarczająco, a wręcz w ogóle jak zmiana opisanych
obszarów funkcjonowania przedsiębiorstwa zapewni prawidłowość przyszłego postępowania
Wykonawcy.
Wykonawca wy
jaśnia również, że przedsiębiorstwo Wykonawcy otrzymało certyfikat
zarządzania jakością ISO 9001:2015 potwierdzający, że sposób działalności
przedsiębiorstwa odpowiada najwyższym światowym standardom w tym zakresie, co ma
rzekomo potwierdzać skuteczność wprowadzonych przez Wykonawcę działań naprawczych.
Mając jednak na względzie, że Wykonawca nie wykazał związku pomiędzy wprowadzonymi
zmianami i wszelkimi innymi czynnościami w tym zakresie a wcześniejszymi naruszeniami
samą okoliczność posiadania przez Wykonawcę ww. certyfikatu należało uznać
za niewystarczającą i nieistotną.
Wykonawca wskazał, że odpowiedzialność za niewykonanie umów zawartych z Gminą Orla i
Gminą Narewka ponoszą pracownicy, którzy zostali w związku z tym zwolnieni. Wykonawca
nie wyjaśnił jednak w jaki dokładnie sposób i w jakim zakresie, zwolnione osoby przyczyniły
się do niezrealizowania tych konkretnych umów. Wykonawca nie podał precyzyjnie, które
czynności, bądź brak jakich czynności, poszczególnych zwolnionych pracowników, w jakim
nast
ępstwie chronologicznym i w jakich relacjach zależności wzajemnych, wywołały
niekorzystne dla stron konsekwencje skutkujące niewykonaniem umów.
Ponadto, Wykonawca wskazał, że w ramach nowej struktury jego przedsiębiorstwa
utworzono dodatkowe stanowiska i f
unkcje, co pozwoliło na uporządkowanie procesów
decyzyjnych oraz umożliwiło dokładniejsze przypisanie zadań i odpowiedzialności, w lepszą
kontrolę czynności podejmowanych na poszczególnych szczeblach w ramach nowej
struktury, Z treści przedłożonych umów o pracę zawartych na okres próbny oraz umów
zawartych na czas określony wynika, że okres obowiązywania tychże umów już upłynął.
Wykonawca nie zaoferował natomiast żadnych dowodów potwierdzających, że wskazane
umowy są kontynuowane lub zostały zastąpione innymi.
Zdaniem Zamawiającego, wyjaśnienia wykonawcy i przedłożone przez niego dowody
nie wskazują, aby podstawą niewykonania umów z Gminą Orla i Gminą Narewka były
okoliczności związane z nieprawidłowym obiegiem informacji i dokumentów, brakiem

odpowiednic
h procedur lub systemów informatycznych, czy też niewłaściwą strukturą
organizacyjną. Z treści pism zawierających oświadczenia Gminy Orla i Gminy Narewka
o odstąpieniu od umów zawartych z Wykonawcą jednoznacznie wynika, że przyczyną
odstąpienia było nierozpoczęcie realizacji przedmiotowych umów przez Wykonawcę.
Ponadto, z treści przedłożonych przez Wykonawcę wyjaśnień wynika, że posiadał
on wiedzę,

że umowy z Gminą Orla i Gminą Narewka nie są realizowane i pomimo
posiadania tych informacji nie podjął działań mających na celu wykonanie przedmiotowych
umów. Wobec

tego, nie można przyjąć, że zmiany polegające na wdrożeniu systemów
informatycznych usprawniających obieg dokumentów, zmiany struktury organizacyjnej
i procedur wewnętrznych oraz zwolnienie pracowników mogą zostać uznane za argumenty
pozwalające na stwierdzenie, że wskazane działania Wykonawcy będą miały wpływ
na realizację przyszłych umów wykonawcy. Przedłożone przez Wykonawcę odpisy
wybiórczo skompletowanych dokumentów dowodów tych nie zastąpią. Ich dobór wskazuje
wprawdzie na podjętą próbę wykazania zrealizowania procedury samooczyszczenia, lecz jej
spełnienia skutecznie nie dowodzi. Tym samym, Wykonawca nie zdołał uczynić zadość
wymaganiu udowodnienia, że skutki działań naprawczych zostały utrzymane i pozwolą
uchronić Zamawiającego w niniejszej sprawie przed konsekwencjami niewykonania umowy
z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy.
Po trzecie, Zamawiający po przeanalizowaniu przedłożonej dokumentacji oraz wyjaśnień
Wykonawcy powziął również wątpliwość, czy mając na uwadze całokształt sposobu
przedstawienia wyjaśnień i dowodów w procesie samooczyszczenia przez Wykonawcę
nie stanowi tylko pozornego przyznania się do winy, jest to o tyle istotne, bowiem w wyroku
z dnia 27 marca 2018 r., sygn. ak
t: KIO 444/18 zostało wskazane że "Warunkiem
koniecznym do prawidłowego przeprowadzenia self-cleaningu jest przyznanie się do winy"
(wyrok z dn. 27 marca 2018 r. (KIO 444/18)).
Przy tym Zamawiający zaznacza, że co prawda, nie można uznać za w jakikolwiek sposób
przesądzającą okoliczność ogólnikowego przedstawienia okoliczności, jednak jednocześnie
wskazać należy, że przyczynia się ona i powoduje skutek odwrotny do zamierzonego w całej
procedurze self-
cleaningu, tj. nie przekonuje Zamawiającego do rzetelności Wykonawcy,
a w konsekwencji niniejszego przedstawionych dowodów nie można uznać
za wystarczające. Tym samym nie wystąpiła podstawa do wyłączenia zastosowania
przepisów obligujących Zamawiającego do wykluczenia Wykonawcy z udziału
w postępowaniu.
Jak
wskazano „wyżej, to w interesie- Wykonawcy jest dostarczenie Zamawiającemu
wszelkich dowodów i argumentów umożliwiających zastosowanie wyjątku od zasady
wyrażonej w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy PZP i na Jej podstawie odstąpienie od wykluczenia
Wykonawcy
z postępowania. Mając jednak na uwadze ww. okoliczności, należało stwierdzić,

że Wykonawca nie zdołał w sposób rzeczywiście wystarczający wykazać okoliczności
w zakresie self-
cleaningu, toteż należało przyjąć jak w meritum.
(…)

Odwołanie zostało złożone w zakresie części 1 postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego.

W zakresie
zarzutów odwołania:

W zakresie zarzutu (1) naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 8 i art. 24
ust. 9 oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 20204 roku P
rawo zamówień publicznych
(dalej: ustawy) przez
bezprawne wykluczenie Odwołującego z Postępowania -
a w konsekwencji bezprawne uznanie jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4
ustawy, oraz uznanie, że Odwołujący nie wykazał, że przedsięwzięte przez niego środki w
celu samooczyszczenia są wystarczające do wykazania jego rzetelności, pomimo
przedłożenia przez Odwołującego rozległych dowodów i wyjaśnień w tym zakresie, w tym
przedstawienia przez Odwołującego wyników wewnętrznego audytu oraz wykazania
podjęcia konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, odpowiednich dla
zapobiegani
a nieprawidłowemu postępowaniu w przyszłości, oraz

zarzutu naruszenia (2) art. 7 ust 1 i 3 w zw. z art. 24 ust. 8 i 9 ustawy przez
prowadzenie Postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców, proporcjonalności oraz przejrzystości, w szczególności nie
uwzględnienie zasady proporcjonalności przy ocenie wyjaśnień i dowodów Odwołującego
złożonych w celu samooczyszczenia

– Izba uznała zarzuty powyższe za zasadne.

Mając na uwadze przedstawiony powyżej stan faktyczny sprawy Izba wskazuje w tym
miejscu, że zasadność czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania oraz odrzucenia
oferty podlega ocenie Izby w kontekście okoliczności faktycznych i prawnych
przedstawionych przez Zamawiającego w uzasadnieniu tej czynności - w rozpoznawanej
sprawie
podstawy czynności Zamawiającego objęte zarzutami odwołania zawarte zostały
w piśmie z dnia 24 marca 2021. Zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność
wykluczenia wykonawcy i odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych
okoliczności, które zostały przez Zamawiającego przedstawione jako uzasadniające
wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego i odrzucenie

oferty. Tym samym ocena dokonywana przez Izbę w tym zakresie nie może wykraczać poza
uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego i polegać na badaniu istnienia podstaw
wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego i odrzucenia
oferty w szerszym aspekcie.
Powyższe stanowisko Izby ma kluczowe znaczenie z uwagi
na przedstawione przez Zamawiającego pismo z dnia 13 maja 2021 roku – Odpowiedź
na odwołanie. Izba zaznacza w tym miejscu, że zgodnie z ustaleniami Izby, ww. pismo
zostało przekazane przez Zamawiającego w przeddzień posiedzenia i rozprawy, zarówno
Odwołującemu jak i obu wykonawcom zgłaszającym przystąpienie do postępowania
odwoławczego. Niemniej istotnym jest fakt, że pismo to zostało przekazane wszystkim
podmiotom w jednolitej treści, bez wyłączenia elementów, które stanowią informacje objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa przez Odwołującego.

Izba poddała analizie treść dokumentów przedstawionych przez Odwołującego wraz
z ofertą i uznała, że przedstawione stanowisko Odwołującego, zawarte w piśmie
„Wyjaśnienia i dowody dotyczące czynności naprawczych podjętych przez Sanito Sp. z o.o.
w ramach procedury samooczyszczenia (tzw. self-cleaning) przewidzianej przepisami prawa
zamówień publicznych" wraz z załączonymi dowodami (trzydzieści trzy załączniki)
potwierdza spełnienie wymagań ustawowych, co do dokonania prawidłowo procedury
samooczyszczenia (self-cleaning).

W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że nie może być, w przypadku Odwołującego
i składanych przez niego oświadczeń, mowy o „pozorności” w przyznaniu się do winy.
Odwołujący w sposób jednoznaczny podał w składnym oświadczeniu że nie podlegam
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1 i 8 ustawy Pzp. Oznacza to,
że jednoznacznie oświadczył, że podlega wykluczeniu na podstawie fakultatywnej przesłanki
wykluczenia przewidzianej przez Zamawiającego, tj. art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy.
Zamawiający, mając na uwadze uzasadnienie decyzji w tym zakresie w piśmie z dnia 24
marca 2021 roku, z
daje się nie rozumieć argumentacji przytaczanego przez Zamawiającego
orzeczenia Izby, bowiem w przyznaniu się do winy należy upatrywać przyznania się
do podlegania wykluczeniu na wskazanej przez siebie podstawie prawnej, przesłance
określonej ustawą. W rozpoznawanej sprawie Odwołujący wskazał taką podstawę przez
jej pominięcie w złożonym oświadczeniu oraz przedstawiając uzasadnienie w złożonym
piśmie. Stanowisko do jakiego referuje Zamawiający dotyczy okoliczności w jakich dany
podmiot twierdzi, że nie podlega wykluczeniu na podstawie żadnej przesłanki ustawowej
składając pełne oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu a następnie podejmuje czynności
samooczyszczenia
– jednakże z takim przypadkiem nie mamy w tej sprawie odwoławczej
do czynienia. W ocenie I
zby Odwołujący w sposób oczywisty oraz bezpośredni wskazał

na to, że podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy oraz jednocześnie
podjął działania mające na celu wykazanie przeprowadzenia procedury samooczyszczenia.
Tym samym Izba nie po
dziela „wątpliwości”, które wydaje się nawet nie być stanowiskiem
Zamawiającego, o pozorności przyznania się Odwołującego „do winy”.

Na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy z
postępowania o udzielenie zamówienia
Zamaw
iający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie,
nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie
zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa
w art. 3 ust. 1 pkt 1-
4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia
odszkodowania. Ustawodawca przewidział, że taki wykonawca może przedstawić dowody
na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności,
w
szczególności
udowodnić
naprawienie
szkody
wyrządzonej
przestępstwem
lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę
lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę
z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych
i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom
lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy (tak art. 24
ust. 8 ustawy). Natomiast zgodnie z art. 24 ust. 9 ustawy Wykonawca nie podlega
wykluczeniu, je
żeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu
wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8.

Mając na uwadze obowiązujące regulacje prawne Izba uznała, że Odwołujący –
wbrew twierdzeniu Zamawiającego – w sposób bardzo szczegółowy oraz systematyczny
przedstawił okoliczności związane z nieprawidłowościami jakie legły u podstaw zaistnienia
przesłanki wykluczenia. Odwołujący w prezentowanym stanowisku szczegółowo odniósł się
do okoliczności stanu faktycznego i opisał okoliczności jakie przyczyniły się do zaistniałego
stanu faktycznego oraz
wskazał „punkty” działania spółki, które przyczyniły się do takiego
stanu rzeczy.
Na stronach 2 i 3 złożonego pisma, w części nieobjętej tajemnicą
przedsiębiorstwa, Odwołujący podał, że przyczyną odstąpienia przez Gminę Orla oraz
Gmi
nę Narewka od realizacji umów (w sumie czterech umów) były trudności związane z
nabyciem materiałów i komponentów niezbędnych do realizacji umów. W dalszej części
pisma
– objętej tajemnicą przedsiębiorstwa – Odwołujący w sposób systematyczny opisał
przyczyny i okoliczności, jak również elementy jakie bezpośrednio stanowiły o niewykonaniu
umów. Bardzo szczegółowa analiza zaistniałej sytuacji znajduje się także w Załączniku nr 5
– Sprawozdanie z czynności zespołu roboczego, do ww. pisma Odwołującego złożonych
wraz z ofertą oraz w załącznikach 1-4, do których w swoim stanowisku referuje Odwołujący

tj. Oświadczeniu Gminy Orla, Oświadczeniu Gminy Narewka oraz wyroku Sądu Okręgowego
w Krakowie z dnia 16 kwietnia 2020 roku sygn. akt II Ca 286/20 oraz wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 27 listopada 2029 roku sygn. akt KIO 2025/19.

Zamawiający w swojej argumentacji w ogóle nie odnosi się do przedstawionych dokumentów
przez Odwołującego. Przy czym należy podkreślić, że Odwołujący przedstawił bardzo
obszerne wyjaśnienia wraz z dokumentami, dowodami potwierdzającymi wskazywane
w wyjaśnieniach okoliczności.

Izba zaznacza w tym miejscu, że przepisy ustawy nie określają jakie to dokumenty, jakie
wyjaśnienia i oświadczenia składane przez Odwołującego – wykonawcę należałoby uznać
za potwierdzające prawidłowość przeprowadzenia procedury samooczyszczenia.
To oznacza, że każdorazowo wykonawca przeprowadzając taką procedurę musi zostać
poddany ocenie przez Zama
wiającego. Jeżeli Zamawiający nie uznaje skuteczności
prowadzonej procedury to winien był podać dlaczego tak twierdzić, jak ocenia poszczególne
złożone dokumenty oraz dlaczego uważa, że nie potwierdzają one prawidłowości czynności
wykonawcy. Ogólnikowe, lakoniczne i nie odnoszące się do żadnych faktycznych elementów
podnoszonych przez Odwołującego stanowisko Zamawiającego nie może być uznane
za prawidłowe.

Odwołujący, wbrew twierdzeniu Zamawiającego, wyjaśnił na czym polegało i jaką przyczyną
poprzedzone
było niewykonanie umów z Gminami Narewka oraz Orla. W ocenie Izby,
argumentacja Zamawiającego skupia się wybiórczo na pojedynczych informacjach, nie
odnosi się do precyzyjnie wyjaśnionego w całej przedstawionej przez Odwołującego
dokumentacji. Ponownie w
tym miejscu Izba wskazuje, że na stronach 4 i 5 pisma złożonego
przez Odwołującego oraz w Załączniku nr 5 do ww. pisma zawarte zostało wyjaśnienie
i powiązanie wzajemne przyczyn i okoliczności jakie legły u podstaw zaistniałych
okoliczności niewykonania umów z Gminami Narewka oraz Orla. Sam fakt, że jak podnosi
Zamawiający z pisma Odwołującego wynikało, że miał on wiedzę na temat tego, że umowy
te nie były realizowane potwierdza w ocenie Izby, że wykazał Odwołujący jakie elementy
działania spółki, na jakich obszarach i w jakim zakresie zawiodły czy też się nie sprawdziły.
Nielogicznym w ocenie Izby byłoby sądzenie, że Odwołujący pozostawał w nieświadomości
co do realizacji umów których był stroną, lub wskazywanie, że taka okoliczność byłaby
właściwa. Nie znajduje również uzasadnienia argumentacja Zamawiającego z pisma z dnia
24 marca 2021 roku, że mimo posiadania takich informacji nie podjął Odwołujący działań.
Właśnie dlatego, że zaistniały dane okoliczności, że zaistniałe dane zdarzenia lub brak był
określonych działań doszło do takiej sytuacji – o tym wszystkim dokładnie rozprawia

w swoim stanowisku Odwołujący, gdzie wyjaśnia i tłumaczy stan faktyczny i okoliczności
jakie to wywołało, jak również wskazuje skutki do jakich doprowadziło. Zamawiający wydaje
się pomijać uzasadnienie poczynione przez Odwołującego, a zwarte na stronach 4 – 7 pisma
oraz w przywołanych załącznikach. Jednocześnie w ocenie Izby Zamawiający albo
nie zrozumiał argumentacji zawartej w piśmie albo stara się wywrzeć takie wrażenie,
że
argumentacja
zawarta
w
oświadczeniu
Odwołującego jest
niezrozumiała
i niepowiązana ze sobą. W ocenie Izby Odwołujący w złożonych dokumentach w sposób
jasny i rzeczowy wyjaśnił przyczyny organizacyjne, a raczej brak właściwej organizacji, które
to legły u podstaw zaistniałego stanu faktycznego i braku realizacji wskazanych wyżej umów.
W ocenie Izby
Odwołujący uzasadnił również, w obliczu zsiniałych okoliczności,
niewykonanie
umów, zasadność przeprowadzenia zmian organizacyjnych w spółce oraz
wprowadzenie no
wych rozwiązań technicznych i kadrowych. Odwołujący, w ocenie Izby,
bardzo precyzyjnie przedstawia argumentację, przedstawia stosowane dowody i wskazuje
na podejmowane czynności i działania mające zapobiegać podobnym sytuacjom na
przyszłość.

W ocenie Izb
y Odwołujący wyjaśnił na czym polegało przyczynienie się poszczególnych
pracowników spółki do niewykonania wskazanych umów, o czym była mowa w złożonych
dokumentach, w tym w piśmie i załączniku nr 5 do pisma. Zamawiający przedstawiając
swoje stanowisko w p
iśmie z dnia 24 marca 2021 roku jakby nie czytał dokumentów
złożonych przez Odwołującego stawia tezy nie znajdujące uzasadnienia. Wręcz przeciwnie,
stanowisko Odwołującego w tym zakresie zostało przedstawione i w ocenie Izby jest
wystarczające do stwierdzenia przyczyn jakie były udziałem tych osób, a które stanowiły
o niezrealizowaniu
umów dla Gminy Narewka i Gminy Orla.
Izba dostrzegła, że w zakresie zmian kadrowych Odwołujący utworzył nowe stanowiska
pracy. Przedstawione wraz z ofertą dokumenty, tj. pismo i załącznik nr 11 stanowią w pełni
potwierdzenie realizacji zdiagnozowanych
problemów i ich naprawę. Żaden przepis
nie nakłada na wykonawcę konieczności „odświeżania” czynności podjętych w ramach
samooczyszczenia i wytwarzania na przestrzeni lat (art. 24 ust. 7 pkt 3) nowych
dokumentów. Faktem jest, że wykonawca zawsze może własne oświadczenia dotyczące
samooczyszczenia poprawiać i ulepszać – tak jak miało to miejsce w odniesieniu do tego
Odwołującego, a co wskazując na poszczególne zdarzenia na osi czasu wykazał na
podstawi dowodu nr 1
– jednakże, nie ma obowiązku wykazywania podejmowanych
czynności następczych do tych podjętych w ramach samooczyszczenia. Gdyby chcieć tak
podchodzi
ć do tego zagadnienia, to wykonawca przez okres trzech lat, tak jak w tym
wypadku, ciągle musiałby podejmować nowe dodatkowe i wcale niepodjęte na etapie
samooczyszczenia czynności. Odwołujący przedstawił dowód nr 2 – umowy dla

poszczególnych stanowisk objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Potwierdza to w ocenie Izby,
że podjęte przez Odwołującego działania były zasadne i się sprawdziły, co oznacza,
że diagnoza wynikająca z Załącznika nr 5 również była prawidłowa. Oczywistym i logicznym
w ocenie Izby jest fakt, że gdyby zatrudnienie kolejnych osób było nieefektywne
czy też bezcelowe to spółka nie utrzymywałaby takich etatów.

Zasadność podejmowanych działań przez Odwołującego potwierdza również Opinia KPMG
na temat działań naprawczych (dowód nr 3), którą przedstawił Odwołujący. Wymaga
podkreślenia, że sporządzający opinie jednoznacznie wskazali, że w oparciu
o przedstawione dokumenty sformułowali własną ocenę podjętych przez Sanito działań.
Wymaga odnotowania, że dowód ten został w części objęty tajemnicą przedsiębiorstwa lecz
wnioski są jawne, a sporządzający opinię, z uwzględnieniem wszystkich poczynionych
zastrzeżeń, stwierdzili, że „działania naprawcze podjęte przez Sanito przebiegły w sposób
usystematyzowany. S
ą one adekwatne do celu jakim jest zapobieżenie zidentyfikowanym
nieprawidłowościom w przyszłości.” Stwierdzono również, że działania Sanito obejmują
„zarówno środki techniczne, organizacyjne, jak i kadrowe, są daleko idące i pociągają
za sobą dodatkowe koszty.” Opinia ta, w ocenie Izby, w części objętej tajemnicą,
skrupulatnie odnosi się do przedstawionych przez Sanito dokumentów. Izba nie podziela
stanowiska uczestnika postępowania odwoławczego negującego dokument z uwagi na to, że
opinia została przygotowana w oparciu o przedstawione, udostępnione dokumenty. Każdy
sposób weryfikacji podjętych działań należy oceniać pozytywnie, a fakt, że ocena oparta jest
na przedstawionych dokumentach nie jest okoliczności niezwyczajną. Należy mieć
na uwa
dze, że czynności podejmowane przez Sanito znajdują swoje odzwierciedlenie
w różnych dokumentach, przy czym nikt nie zarzucał niespójności tych dokumentów.
Również uzyskany Certyfikat ISO, załączony do złożonych wraz z ofertą dokumentów,
a pozyskany w listopadzie 2020 roku,
potwierdza głębokie zmiany w organizacji
i funkcjonowaniu Sanito.

W odniesieniu do dowodu przedstawione
go przez uczestnika postępowania odwoławczego
(dowód nr 5) Izba stwierdziła, po pierwsze, że dokumenty złożone jako dowód piąty dotyczą
okoliczności jakie zaistniały przed stwierdzenie w stosunku do Odwołującego podstaw
wykluczenia wyrokiem z dnia 27 listo
pada 2019 roku. Jednocześnie Izba odnotowała,
że dokumenty te nie stanowią w sprawie żadnych nowych okoliczności jakie podlegałby
ocenie w kontekście podnoszonych przesłanek wykluczenia, bowiem nie stanowiły elementu
samooczyszczenia. Odwołujący wskazał, że realizacja umów - Gmina Chełm, Gmina
Wiśniowa była przed terminem wydania ww. wyroku, a umowy te zostały zakończone
wcześniej: umowa w Chełmie zawarta 14 czerwca 2018 roku, zakończona 3 czerwca 2019

roku; umowa
z gminą Wiśniowa zawarta 4 września 2018 roku, a zakończona 16 listopada
2018 roku, 21 grudnia 2018 roku i 21 sierpnia 2019
– to znaczy, że umowy te zostały
zawarte i wykonane przed listopadem 2019.

Reasumując, Izba uznała, że podnoszona przez Odwołującego w złożonych
dokumentach
argumentacja
potwierdza skuteczność przeprowadzonej procedury
samooczyszczenia. Fakt ewoluowania na przestrzeni miesięcy stanowiska Odwołującego
potwierdza jego dążenie do naprawienia własnych niedoskonałości, potwierdza podnoszenie
jakości (Certyfikat ISO) oraz przeorganizowanie funkcjonowania spółki w obszarze
technicznym, organizacyjny i kadrowym co przyczyniło się niewątpliwie do wykazania
rzetelności spółki – Odwołującego oraz potwierdzają zapobieganie okolicznościom jakie
stanowiły podstawy do samooczyszczenia.

Izba podkreśla, że zakres rozpoznania zarzutów określa czynność Zamawiającego z dnia
24 marca 2021 roku, w ocenie Izby Zamawiający nie wykazał, nie uzasadnił, a w zasadzie
przedstawił ogólną i nie odnoszącą się do bardzo szczegółowych dokumentów własną
a
rgumentację, której Izba nie podzieliła. Tym samym Izba uznała zarzuty (1 i 2 ) za zasadne,
a wykluczenie Odwołującego z postępowania za nieprawidłowe i naruszające zasady
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Izba zaznacza, że postępowanie
o
udzielnie zamówienia publicznego, stanowi szczególną formę prowadzącą do zawarcia
umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy
prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego
sys
temu. Choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być
formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia
umowy
– to odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł
postępowania określonych ustawą.

W zakresie zarzutu (3) ewentualnego naruszenia art. 26 ust. 3 i ust. 4 ustawy przez
zan
iechanie wezwania do wyjaśnień lub uzupełnień wyjaśnień i dowodów złożonych przez
Odwołującego celem wykazania, iż przedsięwzięte przez niego środki w celu
samooczyszczenia są wystarczające do wykazania jego rzetelności.
Izba wskazuje, że z uwagi na uwzględnienie zarzutu głównego – o czym wyżej – zarzut ten
stał się bezprzedmiotowy.

Izba wskazuje, że zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy z 2019 r., Izba uwzględnia
odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia,
konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców.

W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy z 2019 r., uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli
umowa nie została zawarta:
a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo
b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo
c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest
niezgodne z przepisami ustawy.

Izba uwzględniła odwołanie w całości i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia wykonawcy Sanito spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego pod nazwą „Odnawialne
źródła energii na terenie Gminy Sośnicowice” oraz wykonanie czynności badania i oceny
ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy Sanito spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie.

Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy z 2019r.,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.

Zgodnie z art. 557 ustawy z 2019r., w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego.
W analizowanej sprawie odwołanie okazało się zasadne w całości. Wskazane ewentualne
naruszenia przepisów (zarzut ewentualny) nie są traktowane przez Izbę jak odrębne
samodzielne z
arzuty. W odwołaniu zawarto dwa zarzuty podstawowe. Na koszty
postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 10.000
zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, ustalone na
podstawie złożonej do akt sprawy faktury.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574
i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu
o przepi
sy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2020 r.
w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku.


Przewodniczący: …………………………………..

Członkowie: .............……………..…………..

.....………………………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
• Sygn. akt KIO 1755/21, KIO 1758/21 z dnia 2021-08-04
• Sygn. akt KIO 2028/21 z dnia 2021-07-27
• Sygn. akt KIO 1295/21, KIO 1296/21 z dnia 2021-07-14
• Sygn. akt KIO 1640/21 z dnia 2021-07-07