rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-05-12
rok: 2021
data dokumentu: 2021-05-12
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 994/21
KIO 994/21
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 maja 2021 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 marca 2021 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI S.A. w Sopocie, NDI SOPOT S.A. w Sopocie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytet Medyczny w Lublinie
przy udziale wykonawcy Goldbeck Sp. z o.o. w Komornikach
zgłaszającego przystąpienie do
udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 marca 2021 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI S.A. w Sopocie, NDI SOPOT S.A. w Sopocie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytet Medyczny w Lublinie
przy udziale wykonawcy Goldbeck Sp. z o.o. w Komornikach
zgłaszającego przystąpienie do
udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia NDI S.A. w Sopocie, NDI SOPOT S.A. w Sopocie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI S.A. w Sopocie, NDI SOPOT S.A. w Sopocie
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI S.A.
w Sopocie, NDI SOPOT S.A. w Sopocie na rzecz Uniwersytetu Medycznego w Lublinie
kwotę 3.777 zł 77 gr (słownie: trzy tysiące siedemset siedemdziesiąt siedem złotych
siedemdziesiąt
siedem
groszy)
stanowiącą
uzasadnione
koszty
postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. 2019 poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca: ………………………
Sygn. akt KIO 994/21
Uzasadnienie
Za
mawiający – Uniwersytet Medyczny w Lublinie – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej ja
ko: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie
o u
dzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest budowa parkingu wielopoziomowego przy
ulicy Gębali w Lublinie w formule zaprojektuj i wybuduj. Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 4 listopada 2020 r. pod
numerem 2020/S 215-526051
. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Goldbeck Sp. z o.o.
w Ko
mornikach, w związku z czym 29 marca 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia NDI S.A. w Sopocie, NDI SOPOT S.A. w Sopocie wnieśli odwołanie.
Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii
odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 17 ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie
wykluczenia Goldbeck Sp. z o.o.
, dalej również jako „Goldbeck” pomimo, iż
wykonawca ten w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające zamawiającego w błąd w zakresie oświadczenia, że nie
podlega wykluczeniu, a mianowicie w odpowiedzi na pytanie w Części III punkt C
Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, dalej JEDZ: „Czy wykonawca lub
przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał instytucji zamawiającej lub
podmiotowi zamawiającemu bądź był w inny sposób zaangażowany w przygotowanie
postępowania o udzielenie zamówienia” udzielił odpowiedzi przeczącej, podczas gdy
informacja ta wobec
wskazania przez wykonawcę na stanowisko projektanta w
specjalności architektonicznej jako zasób własny osoby, która brała udział w
przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
nieprawdziwa, co mogło mieć istotny wpływ na decyzję zamawiającego odnośnie do
braku podstaw wykluczenia Goldbeck ergo wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej;
2.
art. 24 ust. 10 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wskazania w protokole z
postępowania sposobu zapewnienia konkurencji, pomimo iż wobec uwzględnienia w
całości zarzutów odwołania odwołującego z 12.02.2021 r. i wezwania wykonawcy
Goldbeck Sp. z o.o.
do wyjaśnień na podstawie art. 24 ust. 10 Pzp uznał, iż w istocie
mogło dojść do zakłócenia konkurencji, co w konsekwencji skutkowało prowadzeniem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób nie zapewniający
przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
1. rozpatrzenie i uwzgl
ędnienie niniejszego odwołania;
2. nakazanie z
amawiającemu:
a)
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Goldbeck;
b)
wykluczenie wykonawcy Goldbeck z postępowania o udzielenie zamówienia i uznanie
złożonej przez niego oferty za odrzuconą;
c)
dokonanie ponownej oceny ofert z pominięciem oferty złożonej przez wykonawcę
Goldbeck, a w następstwie wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł również o:
1.
obciążenie w całości zamawiającego kosztami postępowania, tj. zasądzenie od
z
amawiającego na rzecz odwołującego kosztów wpisu od odwołania w wysokości
20.000,00 zł wraz z pozostałymi, uzasadnionymi kosztami postępowania
odwoławczego w tym kosztami dojazdu na rozprawę i wynagrodzeniem
pełnomocnika w wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt
sprawy na rozprawie;
2.
dopuszczenie załączonych do niniejszego odwołania dowodów z dokumentów w
postaci:
a) informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z 2 lutego 2021 r.;
b) informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z 17 marca 2021 r.;
-
na fakty, o których mowa w przedmiotowych dokumentach;
c)
Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia złożonego przez Goldbeck Sp. z
o.o. (wyciąg strona 1-2 i 12);
d) wykaz
u osób złożonego przez Goldbeck Sp. z o.o.;
e) wezwania zamawiaj
ącego z 26 lutego 2021 r. Goldbeck Sp. z o.o.;
f) odpowiedzi na wezwanie z dnia 4 marca 2021 r. wykonawcy Goldbeck Sp. z o.o.;
g) o
świadczenia Pana A. B. z 1 marca 2021 r.;
h)
protokołu postępowania zatwierdzonego 2 lutego 2021 r. (wyciąg str. 1-2, 5, 12-13);
i) p
rotokołu z postępowania zatwierdzonego 17 marca 2021 r. (wyciąg str. 1-2, 5,11,14-
16)
-
wszystkie na fakt wprowadzenia w błąd zamawiającego odnośnie do braku podstaw
wykluczenia Goldbeck, a nadto zaniechania podania sposobu zapewnienia konkurencji.
Wykonawca Goldbeck Sp. z o.o. w Komornikach
przystąpił do udziału w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego zachowując termin ustawowy oraz
obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Przystępujący wniósł o oddalenie
odwołania.
Zam
awiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 23 marca 2021 r. wniósł o
oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia m.in. za pomocą Programu Funkcjonalno-
Użytkowego. Na zawartych w nim rysunkach widnieje nazwisko Pana A. B.a jako autora
dokumentacji projektowej. W
protokołach postępowania z 2 lutego 2021 r. i 17 marca 2021 r., w
pkt 4 lit. B ppkt 2) jako osoba w
ykonująca czynności związane z przygotowaniem postępowania,
osoba ustalająca wartość zamówienia został wskazany Pan A. B. .
W Rozdziale XI
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej jako SIWZ,
z
amawiający żądał, aby w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia, wykonawcy złożyli
wraz z ofertą aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w formie jednolitego europejskiego
dokumentu zamówienia (JEDZ). Część III JEDZ odnosi się do oświadczenia wykonawcy w
zakresie podstaw do wykluczenia. W części III sekcji C zawiera oświadczenie, czy wobec
wykonawcy zachodzą podstawy do wykluczenia związane z niewypłacalnością, konfliktem
interesów lub wykroczeniami zawodowymi.
Goldbeck
w wyniku wezwania zamawiającego 18 stycznia 2021 r. złożył JEDZ, w którym
w odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą
dorad
zał instytucji zamawiającej lub podmiotowi Zamawiającemu bądź był w inny sposób
za
angażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia” udzielił odpowiedzi
„Nie. ” W złożonym tego samego dnia wykazie osób skierowanych przez wykonawcę do
realizac
ji zamówienia publicznego, stanowiącym Załącznik nr 5 do SIWZ, Goldbeck na
potwierdzenie spełniania warunku w zakresie zdolności zawodowej określonego oświadczył, iż
podstawą do dysponowania osobami wskazanymi w pkt 1-5 oraz 7-8 wykazu będzie „umowa o
podwykonawstwo.
Podstawa ta dotyczyła siedmiu z dziewięciu wskazanych osób
1)
Projektanta w specjalności architektonicznej - mgr inż. A. B.;
2)
Projektanta w specjalności konstrukcyjnej - dr inż. P. W.;
3) Projektanta w specjalno
ści instalacji i sieci sanitarnych - mgr inż. R. E. K.;
4)
Projektanta w specjalności instalacji i sieci elektrycznych - mgr. inż. T. Z.a;
5)
Projektanta w specjalności drogowej - dr inż. P. G.;
6)
Kierownika robót w specjalności instalacji i sieci sanitarnych - mgr. inż. S. D.;
7)
Kierownika robót w specjalności instalacji i sieci elektrycznych - mgr inż. L. R. G. .
Zamawiający wybrał ofertę przystępującego w związku z czym odwołujący 12 lutego
2021 r. wni
ósł odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów Pzp przez
zaniechanie wykluczenia
Goldbeck, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu w postaci dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
oraz z powodu uczestnictwa
w przygotowaniu postępowania osoby wskazanej do wykonania
zamówienia – Pana A. B. . Pismem z 25 lutego 2021 r. zamawiający uwzględnił w całości
z
arzuty podniesione w odwołaniu, czemu nie sprzeciwił się przystępujący po jego stronie
Goldbeck. Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze (sygn. akt KIO
471/21).
Zamawiający unieważnił wybór najkorzystniejszej oferty, a następnie pismem z 26 lutego
2021 r. wezwał Goldbeck do złożenia wyjaśnień treści oferty przez odniesienie się do całości
zarzu
tów przedstawionych w odwołaniu z 12.02.2021 r. Zamawiający żądał wyjaśnienia
podstawy dysponowania osobami wykazanymi w pkt 1-5 oraz 7-8 wykazu
osób opisanej jako
„umowa o podwykonawstwo" i wskazania, czy wykonawca dysponuje bezpośrednio wskazanymi
osobami (zasoby własne wykonawcy) i na jakiej podstawie prawnej i tym samym zgodnie z
oświadczeniem zawartym w JEDZ wykonawca nie polega na zdolnościach innych podmiotów
czy też są to osoby pozostające w zasobie podmiotów trzecich, którymi wykonawca dysponuje
pośrednio?
W odpowiedzi z 4 marca 2021 r.
Goldbeck wyjaśnił, iż wbrew informacji zawartej w
przedłożonym wykazie osób, w istocie podstawą do dysponowania osobami wskazanymi w pkt
1-5 oraz 7 i 8 w
ykazu osób są, nie umowy o podwykonawstwo, a „umowy cywilnoprawne (na tym
etapie postępowania, w tym na moment złożenia oferty) są to umowy nienazwane (o charakterze
przedwstępnym)” ), na podstawie których osoby te przystąpią do realizacji zamówienia, jeśli
wykonawca zawrze z zamawiaj
ącym umowę o realizację zamówienia publicznego. Oświadczył,
że docelowo w przypadku osób wskazanych w pkt 1-5 wykazu będą to umowy o dzieło,
natomiast w
przypadku osób wskazanych w pkt 7 i 8 będą to umowy zlecenia. Goldbeck wskazał
również, że w tym kontekście użył w wykazie w zakresie określającym podstawę dysponowania
tymi osobami sformułowania „umowa podwykonawcza”, gdyż wszystkimi osobami wskazanymi
w w
ykazie osób dysponuje zatem w sposób bezpośredni, tj. nie korzysta z zasobów podmiotu
trzeciego w celu
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
zawodowej.
Odnośnie udziału Pana A. B. przystępujący wyjaśnił, że sporządzenie przez niego
Programu Funkcjonalno-
Użytkowego, który stał się załącznikiem do SIWZ oraz ewentualny
udział A. B. w realizacji zamówienia na budowę parkingu wielopoziomowego pry ulicy Gębali w
Lublinie w części architektonicznej dokumentacji projektowej nie zakłóca konkurencji w
postępowaniu. Wskazał, że 17 listopada 2020 r. po opublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu, a
zatem po
powzięciu przez wszystkich potencjalnych wykonawców wiedzy o tym, kto jest autorem
Programu Funkcjonalno-
Użytkowego, zwrócił się do A. B. z pytaniem dotyczącym udziału w
realizacji za
mówienia w charakterze projektanta w części architektonicznej, a następnie w
z
wiązku z potwierdzeniem przez niego woli udziału w realizacji pomówienia, przeprowadził z nim
negocjacje przedkontraktowe
. Uzgodniono, że w przypadku udzielenie zamówienia Goldbeck
Pan A. B.
będzie wykonywał prace projektowe w zakresie architektury. Do wyjaśnień
przystępujący dołączył spójne z nim oświadczenie Pana A. B. z 1 marca 2021 r.
Po ocenie otrzymanych wyjaśnień 17 marca 2021 r. zamawiający wybrał ofertę Goldbeck
jako najkorzystniejszą w związku z czym odwołujący wniósł odwołanie.
Prezentowanych ustaleń Izba dokonała na podstawie dowodów z wymienionych
dokumentów postępowania oraz oświadczeń.
Izba
zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 wrze
śnia 2019 r. - Przepisy wprowadzające
ustaw
ę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2020 ze zm.) do postępowań o
udzielenie zamówienia wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się
przepisy dotychczasowe. Natomiast stosownie do a
rt. 92 ust. 2 powołanej ustawy do
post
ępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu
wszcz
ętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia
wszcz
ętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019
r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.). W związku z tym Izba
rozpoznała odwołanie stosując w zakresie procedury odwoławczej przepisy ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) dalej
jako: „nPzp”, natomiast do oceny zarzutów odwołania przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.).
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 nPzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, może ponieść
szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Przesłanki
wymagane ustawą zostały więc spełnione.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, pomimo tego, że Izba podziela w części
stanowisko odwołującego.
Okoliczności faktyczne są w przeważającej części niesporne. Pan A. B. brał udział w
przygotowaniu postępowania. Był autorem dokumentacji projektowej wchodzącej w skład
Programu Funkcjonalno-
Użytkowego oraz osobą ustalającą wartość zamówienia. Również
niesporne jest, że Goldbeck pierwotnie wskazał, że zamierza współpracować z Panem B. na
zasadach umowy o podwykonawstwo, by w toku
wyjaśnień uzasadniać, że Pan B. w toku
wykonywania zamówienia będzie stanowił jego zasób. Przedmiotem sporu jest ocena, czy
zachowanie przystępującego wypełnia przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Przepis ten
stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Przesłanki konieczne czynności wykluczenia na podstawie powołanego przepisu to:
przedstawienie przez wykonawcę informacji wprowadzających w błąd zamawiającego oraz
istotny wpływ tych informacji na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Ponadto przedstawienie informacji wprowadzających w błąd
zamawiającego powinno być zawinione przez wykonawcę, czyli wynikać z jego lekkomyślności
lub niedbalstwa, a po
między wskazanymi przesłankami powinien istnieć adekwatny związek
przyczynowo-skutkowy.
Zdaniem Izby
przystępujący wprowadził w błąd zamawiającego, gdyż na pytanie zawarte
w JEDZ
„Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał instytucji
zamawiającej lub podmiotowi Zamawiającemu bądź był w inny sposób zaangażowany w
przygotowa
nie postępowania o udzielenie zamówienia” powinien udzielić odpowiedzi „TAK” i to
niezależnie od sposobu opisania więzi łączącej go z Panem A. B. .
Przystępujący w JEDZ wskazał, że Panem A. B. dysponuje na podstawie umowy o
podwykonawstwo.
Należy zwrócić uwagę, że pytanie zawarte w JEDZ dotyczyło współpracy
wykonawcy lub „przedsiębiorstwa związanego z wykonawcą”. Zakres przedmiotowy pojęcia
„przedsiębiorstwa związanego z wykonawcą” nie może być ograniczony do osób prawnych.
Powinien natomiast
obejmować również osoby fizyczne, które doradzały zamawiającemu lub
były zaangażowane w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia. Wykładnia
przeciwna prowadziłaby do oczywiście nielogicznego i niesprawiedliwego rezultatu
sprowadzającego się do przyjęcia, że udział osób fizycznych w przygotowaniu postepowania nie
może prowadzić do naruszenia konkurencji i to niezależnie od okoliczności danego przypadku, w
tym
zakresu i specyfiki doradztwa. Z obowiązku udzielenia odpowiedzi „TAK” na pytanie zawarte
w JEDZ nie zwalniało też przystępującego uznanie wiedzy i doświadczenia Pana A. B. za swój
własny zasób. Nawet bowiem w takiej sytuacji Pan A. B. jest niezależnym podmiotem, który
współpracował z zamawiającym przy przygotowaniu postępowania, a z przystępującym uzgodnił
zasady współpracy na przyszłość. Oznacza to, że Pan A. B. powinien być uznany za
przedsiębiorstwo związane z wykonawcą, o którym mowa w części III sekcji C. Decydujące
znaczenie mają tu zaangażowanie Pana A. B. w przygotowanie postępowania i związek
istniejący między nim a Goldbeck wyrażający się w nawiązaniu współpracy przed złożeniem
oferty,
wskazaniu w wykazie osób, którego złożenia żądał zamawiający oraz uzgodnieniach
dotyczących współpracy przy ewentualnym wykonaniu umowy. Uznanie Pana A. B. za własny
zasób przystępującego, nie zmienia żadnej z tych okoliczności. Funkcją pytania zawartego w
JEDZ jest uzyskanie przez zamawiającego informacji umożliwiających zachowanie w
postępowaniu zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności
zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania i przejrzystości. Całkowicie sprzeczne z tymi
zasadami byłoby uznanie, że fakt, iż osoba fizyczna lub podmiot, które uczestniczyły przy
przygotowaniu po
stępowania, następnie związały się z wykonawcą ubiegającym się o
udzielenie zamówienia, jest bez znaczenia dla prawidłowego przebiegu postępowania o
udzielenie zamówienia lub, że możliwość oceny okoliczności faktycznych dotyczących tej
współpracy może być wyłączona przez rodzaj więzi prawnej łączącej dany podmiot z
wykonawcą oraz kwalifikacja tej więzi na gruncie regulacji ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ponadto Izba stwierdziła, wbrew stanowisku zamawiającego i przystępującego, że
istnieje
więź prawna łącząca Pana A. B. z przystępującym. Niewątpliwie ustalone zostały zasady
współpracy Pana A. B. i Goldbeck przy ewentualnym przyszłym wykonaniu umowy. Wynika to z
oświadczenia samego Pana B. oraz wyjaśnień przystępującego. Nie sposób też przyjąć,
zwłaszcza wobec braku dowodów na twierdzenie przeciwne, że Pan B. nie wyraził zgody na
wskazanie swojej osoby w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Nie
zasługują na aprobatę próby pomniejszenia relacji między przystępującym a A. B. przez
wskazanie, że na obecnym nie jest to żadna z umów nazwanych znanych kodeksowi cywilnemu.
Pogląd ten całkowicie pomija zasadę swobody umów oraz fakt, że nawet umowa przedwstępna
dotycząca przyszłej współpracy nie musi być zawarta w formie pisemnej i jest umową wzajemnie
zobowiązującą, przy wypracowaniu której niezbędne jest uzgodnienie jej postanowień co
najmniej przedmiotowo istotnych dla stron.
Za takie postanowienia należy uznać uzgodnienie
przyszłej współpracy, podstawę prawną tej współpracy oraz wskazanie osoby Pana B. w celu
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Przystępujący złożył zatem zamawiającemu oświadczenie niezgodne z rzeczywistym
stanem rzeczy.
Pierwsza z przesłanek wymaganych przez art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp została więc
spełniona.
Działaniu przystępującego należy przypisać również co najmniej lekkomyślność.
Należyta staranność obowiązująca profesjonalnego uczestnika rynku zamówień
publicznych zakłada rzetelność wykonawcy, która powinna wyrażać się między innymi w
przekazywaniu zamawiającemu uczciwie i zgodnie z rzeczywistością informacji żądanych przez
zamawiającego. Przystępujący nie wykazał się taką rzetelnością. Przeciwnie, próbował relacje
łączące go z A. B. ubrać w taką konstrukcję prawną, która w jego przekonaniu odsuwałaby od
niego zagrożenie zarzutu uprzywilejowania w stosunku do konkurentów, a tym samym
możliwość wykluczenia go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp.
Przystępujący stał na stanowisku, że bezpośrednie dysponowanie Panem A. B. uniemożliwia
uznanie, że mogło dojść do zakłócenia konkurencji.
Izba nie zgadza się z tym poglądem. Jeśli stanowisko przystępującego wynikało z
nie
znajomości przepisów ustawy, to i tak udzieloną przez niego odpowiedź przeczącą
współpracy Pana A. B. z zamawiającym, należy uznać za udzieloną lekkomyślnie. Model
należytej staranności, do zachowania której zobowiązany jest wykonawca ubiegający się o
udzielenie zamówienia, obejmuje bowiem znajomość przepisów prawa i wynikających z nich
następstwa.
Izba uznała jednak, że zamawiający nie naruszył art. 24 ust.1 pkt 17 Pzp z powodu braku
spełnienia ostatniej wymaganej przesłanki w postaci istotnego wpływu wprowadzenia
zamawiającego w błąd na istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Nie z
godzono się z odwołującym, że przesądzające znaczenie dla zaistnienia wpływu
udzielonych informacji na czynności zamawiającego ma wyłącznie moment złożenia
zamawiającemu oświadczenia wprowadzającego go w błąd. Pomija odwołujący, że wydając
wyrok Izba uwzgl
ędnia stan rzeczy ustalony w toku postępowania zgodnie z nakazem
wynikającym z art. 552 ust. 1 nPzp, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału, do
czego zobowiązuje Izbę art. 542 ust. 1 nPzp. Nie można zatem pominąć, że po umorzeniu
postępowania w sprawie KIO 471/21 zamawiający wystąpił o wyjaśnienia do przystępującego.
Na podstawie tych wyjaśnień zamawiający uznał, że nie doszło do zakłócenia konkurencji. Izba
zważyła, że o wpływie oświadczenia na czynności zamawiającego, a w konsekwencji również na
wynik postępowania, można mówić wyłącznie w sytuacji, gdyby udział Pana A. B. prowadził do
zakłócenia konkurencji i ewentualnego wykluczenia przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 19 Pzp.
Okoliczności uzasadniające ewentualne wykluczenia na podstawie tego przepisu
powinny być wskazane i udowodnione przez odwołującego, nie zaś ustalane i oceniane przez
skład orzekający.
Art. 555 nPzp nakazuje Izbie rozpoznanie odwołania wyłącznie w granicach
podniesionych w nim zarzutów. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp nie został
podniesiony przez odwołującego, a do jego badania nie może dojść via art. 24 ust. 10 Pzp,
którego naruszenie odwołujący zarzucił zamawiającemu. Wynikający z tego przepisu nakaz
wskazania w protokole postępowania sposobu zapewnienia konkurencji odnosi się do sytuacji,
gdy udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania może stanowić zakłócenie konkurencji.
Sam fakt zwrócenia się przez zamawiającego do wykonawcy o wyjaśnienia dotyczące
okoliczności faktycznych dotyczących tego udziału nie jest równoznaczny ze stwierdzeniem, ze
doszło do zakłócenia konkurencji. W badanej sprawie zamawiający uznał, że Goldbeck nie
podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp oraz że udział Pana B. w
przygotowaniu postępowania nie skutkuje naruszeniem konkurencji w postępowaniu. Nie był
zatem zobowiązany do wskazywania w protokole sposobu zapewnienia konkurencji. Nie doszło
zatem do naruszenia art. 24 ust. 10 Pzp.
Podniesienie przez odwołującego zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1
pkt 17 Pzp
nakłada na niego ciężar udowodnienia wszystkich przesłanek zawartych w tym
przepisie. Brak wywiedzenia i udowodnienia
przez odwołującego przesłanki istotnego wpływu
informacji zawartych w JEDZ na czynności zamawiającego dokonane w postepowaniu skutkuje
uznaniem, że nie doszło do naruszenia powołanego przepisu.
Badając przesłankę wpływu na czynności zamawiającego Izba uwzględniła również, że
udział w przygotowaniu postępowania, który polegał na opracowaniu dokumentacji
projektowej, nie oznacza automatycznie zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy z
postępowania, w którym zamawiający udzielać będzie zamówienia na wykonanie robót
budowlanyc
h na podstawie tej dokumentacji. Pogląd ten jest wyrażany w orzecznictwie
Kra
jowej Izby Odwoławczej (vide wyroki z dnia 22 lutego 2018 r. sygn. akt KIO 233/18,
234/18, z dnia 28 marca 2018 r. sygn. akt KIO 437/18 oraz z dnia 25 maja 2020 r. sygn. akt
KIO 440/20 ).
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 4 art. 553 ust. 1, art. 554 ust. 1 nPzp
orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 574 i 575 nPzp,
uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego oraz koszt dojazdu na
posiedzenie.
Przewodniczący:
................................
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia NDI S.A. w Sopocie, NDI SOPOT S.A. w Sopocie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI S.A. w Sopocie, NDI SOPOT S.A. w Sopocie
tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI S.A.
w Sopocie, NDI SOPOT S.A. w Sopocie na rzecz Uniwersytetu Medycznego w Lublinie
kwotę 3.777 zł 77 gr (słownie: trzy tysiące siedemset siedemdziesiąt siedem złotych
siedemdziesiąt
siedem
groszy)
stanowiącą
uzasadnione
koszty
postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. 2019 poz. 2020) na niniejszy wyrok
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia –
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca: ………………………
Sygn. akt KIO 994/21
Uzasadnienie
Za
mawiający – Uniwersytet Medyczny w Lublinie – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej ja
ko: „ustawa” lub „Pzp”, postępowanie
o u
dzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest budowa parkingu wielopoziomowego przy
ulicy Gębali w Lublinie w formule zaprojektuj i wybuduj. Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 4 listopada 2020 r. pod
numerem 2020/S 215-526051
. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Goldbeck Sp. z o.o.
w Ko
mornikach, w związku z czym 29 marca 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia NDI S.A. w Sopocie, NDI SOPOT S.A. w Sopocie wnieśli odwołanie.
Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii
odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 17 ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez zaniechanie
wykluczenia Goldbeck Sp. z o.o.
, dalej również jako „Goldbeck” pomimo, iż
wykonawca ten w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające zamawiającego w błąd w zakresie oświadczenia, że nie
podlega wykluczeniu, a mianowicie w odpowiedzi na pytanie w Części III punkt C
Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, dalej JEDZ: „Czy wykonawca lub
przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał instytucji zamawiającej lub
podmiotowi zamawiającemu bądź był w inny sposób zaangażowany w przygotowanie
postępowania o udzielenie zamówienia” udzielił odpowiedzi przeczącej, podczas gdy
informacja ta wobec
wskazania przez wykonawcę na stanowisko projektanta w
specjalności architektonicznej jako zasób własny osoby, która brała udział w
przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
nieprawdziwa, co mogło mieć istotny wpływ na decyzję zamawiającego odnośnie do
braku podstaw wykluczenia Goldbeck ergo wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej;
2.
art. 24 ust. 10 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wskazania w protokole z
postępowania sposobu zapewnienia konkurencji, pomimo iż wobec uwzględnienia w
całości zarzutów odwołania odwołującego z 12.02.2021 r. i wezwania wykonawcy
Goldbeck Sp. z o.o.
do wyjaśnień na podstawie art. 24 ust. 10 Pzp uznał, iż w istocie
mogło dojść do zakłócenia konkurencji, co w konsekwencji skutkowało prowadzeniem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób nie zapewniający
przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu:
1. rozpatrzenie i uwzgl
ędnienie niniejszego odwołania;
2. nakazanie z
amawiającemu:
a)
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Goldbeck;
b)
wykluczenie wykonawcy Goldbeck z postępowania o udzielenie zamówienia i uznanie
złożonej przez niego oferty za odrzuconą;
c)
dokonanie ponownej oceny ofert z pominięciem oferty złożonej przez wykonawcę
Goldbeck, a w następstwie wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł również o:
1.
obciążenie w całości zamawiającego kosztami postępowania, tj. zasądzenie od
z
amawiającego na rzecz odwołującego kosztów wpisu od odwołania w wysokości
20.000,00 zł wraz z pozostałymi, uzasadnionymi kosztami postępowania
odwoławczego w tym kosztami dojazdu na rozprawę i wynagrodzeniem
pełnomocnika w wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt
sprawy na rozprawie;
2.
dopuszczenie załączonych do niniejszego odwołania dowodów z dokumentów w
postaci:
a) informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z 2 lutego 2021 r.;
b) informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z 17 marca 2021 r.;
-
na fakty, o których mowa w przedmiotowych dokumentach;
c)
Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia złożonego przez Goldbeck Sp. z
o.o. (wyciąg strona 1-2 i 12);
d) wykaz
u osób złożonego przez Goldbeck Sp. z o.o.;
e) wezwania zamawiaj
ącego z 26 lutego 2021 r. Goldbeck Sp. z o.o.;
f) odpowiedzi na wezwanie z dnia 4 marca 2021 r. wykonawcy Goldbeck Sp. z o.o.;
g) o
świadczenia Pana A. B. z 1 marca 2021 r.;
h)
protokołu postępowania zatwierdzonego 2 lutego 2021 r. (wyciąg str. 1-2, 5, 12-13);
i) p
rotokołu z postępowania zatwierdzonego 17 marca 2021 r. (wyciąg str. 1-2, 5,11,14-
16)
-
wszystkie na fakt wprowadzenia w błąd zamawiającego odnośnie do braku podstaw
wykluczenia Goldbeck, a nadto zaniechania podania sposobu zapewnienia konkurencji.
Wykonawca Goldbeck Sp. z o.o. w Komornikach
przystąpił do udziału w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego zachowując termin ustawowy oraz
obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Przystępujący wniósł o oddalenie
odwołania.
Zam
awiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z 23 marca 2021 r. wniósł o
oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia m.in. za pomocą Programu Funkcjonalno-
Użytkowego. Na zawartych w nim rysunkach widnieje nazwisko Pana A. B.a jako autora
dokumentacji projektowej. W
protokołach postępowania z 2 lutego 2021 r. i 17 marca 2021 r., w
pkt 4 lit. B ppkt 2) jako osoba w
ykonująca czynności związane z przygotowaniem postępowania,
osoba ustalająca wartość zamówienia został wskazany Pan A. B. .
W Rozdziale XI
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej jako SIWZ,
z
amawiający żądał, aby w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia, wykonawcy złożyli
wraz z ofertą aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w formie jednolitego europejskiego
dokumentu zamówienia (JEDZ). Część III JEDZ odnosi się do oświadczenia wykonawcy w
zakresie podstaw do wykluczenia. W części III sekcji C zawiera oświadczenie, czy wobec
wykonawcy zachodzą podstawy do wykluczenia związane z niewypłacalnością, konfliktem
interesów lub wykroczeniami zawodowymi.
Goldbeck
w wyniku wezwania zamawiającego 18 stycznia 2021 r. złożył JEDZ, w którym
w odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą
dorad
zał instytucji zamawiającej lub podmiotowi Zamawiającemu bądź był w inny sposób
za
angażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia” udzielił odpowiedzi
„Nie. ” W złożonym tego samego dnia wykazie osób skierowanych przez wykonawcę do
realizac
ji zamówienia publicznego, stanowiącym Załącznik nr 5 do SIWZ, Goldbeck na
potwierdzenie spełniania warunku w zakresie zdolności zawodowej określonego oświadczył, iż
podstawą do dysponowania osobami wskazanymi w pkt 1-5 oraz 7-8 wykazu będzie „umowa o
podwykonawstwo.
Podstawa ta dotyczyła siedmiu z dziewięciu wskazanych osób
1)
Projektanta w specjalności architektonicznej - mgr inż. A. B.;
2)
Projektanta w specjalności konstrukcyjnej - dr inż. P. W.;
3) Projektanta w specjalno
ści instalacji i sieci sanitarnych - mgr inż. R. E. K.;
4)
Projektanta w specjalności instalacji i sieci elektrycznych - mgr. inż. T. Z.a;
5)
Projektanta w specjalności drogowej - dr inż. P. G.;
6)
Kierownika robót w specjalności instalacji i sieci sanitarnych - mgr. inż. S. D.;
7)
Kierownika robót w specjalności instalacji i sieci elektrycznych - mgr inż. L. R. G. .
Zamawiający wybrał ofertę przystępującego w związku z czym odwołujący 12 lutego
2021 r. wni
ósł odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów Pzp przez
zaniechanie wykluczenia
Goldbeck, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu w postaci dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
oraz z powodu uczestnictwa
w przygotowaniu postępowania osoby wskazanej do wykonania
zamówienia – Pana A. B. . Pismem z 25 lutego 2021 r. zamawiający uwzględnił w całości
z
arzuty podniesione w odwołaniu, czemu nie sprzeciwił się przystępujący po jego stronie
Goldbeck. Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze (sygn. akt KIO
471/21).
Zamawiający unieważnił wybór najkorzystniejszej oferty, a następnie pismem z 26 lutego
2021 r. wezwał Goldbeck do złożenia wyjaśnień treści oferty przez odniesienie się do całości
zarzu
tów przedstawionych w odwołaniu z 12.02.2021 r. Zamawiający żądał wyjaśnienia
podstawy dysponowania osobami wykazanymi w pkt 1-5 oraz 7-8 wykazu
osób opisanej jako
„umowa o podwykonawstwo" i wskazania, czy wykonawca dysponuje bezpośrednio wskazanymi
osobami (zasoby własne wykonawcy) i na jakiej podstawie prawnej i tym samym zgodnie z
oświadczeniem zawartym w JEDZ wykonawca nie polega na zdolnościach innych podmiotów
czy też są to osoby pozostające w zasobie podmiotów trzecich, którymi wykonawca dysponuje
pośrednio?
W odpowiedzi z 4 marca 2021 r.
Goldbeck wyjaśnił, iż wbrew informacji zawartej w
przedłożonym wykazie osób, w istocie podstawą do dysponowania osobami wskazanymi w pkt
1-5 oraz 7 i 8 w
ykazu osób są, nie umowy o podwykonawstwo, a „umowy cywilnoprawne (na tym
etapie postępowania, w tym na moment złożenia oferty) są to umowy nienazwane (o charakterze
przedwstępnym)” ), na podstawie których osoby te przystąpią do realizacji zamówienia, jeśli
wykonawca zawrze z zamawiaj
ącym umowę o realizację zamówienia publicznego. Oświadczył,
że docelowo w przypadku osób wskazanych w pkt 1-5 wykazu będą to umowy o dzieło,
natomiast w
przypadku osób wskazanych w pkt 7 i 8 będą to umowy zlecenia. Goldbeck wskazał
również, że w tym kontekście użył w wykazie w zakresie określającym podstawę dysponowania
tymi osobami sformułowania „umowa podwykonawcza”, gdyż wszystkimi osobami wskazanymi
w w
ykazie osób dysponuje zatem w sposób bezpośredni, tj. nie korzysta z zasobów podmiotu
trzeciego w celu
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
zawodowej.
Odnośnie udziału Pana A. B. przystępujący wyjaśnił, że sporządzenie przez niego
Programu Funkcjonalno-
Użytkowego, który stał się załącznikiem do SIWZ oraz ewentualny
udział A. B. w realizacji zamówienia na budowę parkingu wielopoziomowego pry ulicy Gębali w
Lublinie w części architektonicznej dokumentacji projektowej nie zakłóca konkurencji w
postępowaniu. Wskazał, że 17 listopada 2020 r. po opublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu, a
zatem po
powzięciu przez wszystkich potencjalnych wykonawców wiedzy o tym, kto jest autorem
Programu Funkcjonalno-
Użytkowego, zwrócił się do A. B. z pytaniem dotyczącym udziału w
realizacji za
mówienia w charakterze projektanta w części architektonicznej, a następnie w
z
wiązku z potwierdzeniem przez niego woli udziału w realizacji pomówienia, przeprowadził z nim
negocjacje przedkontraktowe
. Uzgodniono, że w przypadku udzielenie zamówienia Goldbeck
Pan A. B.
będzie wykonywał prace projektowe w zakresie architektury. Do wyjaśnień
przystępujący dołączył spójne z nim oświadczenie Pana A. B. z 1 marca 2021 r.
Po ocenie otrzymanych wyjaśnień 17 marca 2021 r. zamawiający wybrał ofertę Goldbeck
jako najkorzystniejszą w związku z czym odwołujący wniósł odwołanie.
Prezentowanych ustaleń Izba dokonała na podstawie dowodów z wymienionych
dokumentów postępowania oraz oświadczeń.
Izba
zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 wrze
śnia 2019 r. - Przepisy wprowadzające
ustaw
ę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 2020 ze zm.) do postępowań o
udzielenie zamówienia wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się
przepisy dotychczasowe. Natomiast stosownie do a
rt. 92 ust. 2 powołanej ustawy do
post
ępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu
wszcz
ętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia
wszcz
ętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019
r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.). W związku z tym Izba
rozpoznała odwołanie stosując w zakresie procedury odwoławczej przepisy ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) dalej
jako: „nPzp”, natomiast do oceny zarzutów odwołania przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.).
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 nPzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, może ponieść
szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą. Przesłanki
wymagane ustawą zostały więc spełnione.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, pomimo tego, że Izba podziela w części
stanowisko odwołującego.
Okoliczności faktyczne są w przeważającej części niesporne. Pan A. B. brał udział w
przygotowaniu postępowania. Był autorem dokumentacji projektowej wchodzącej w skład
Programu Funkcjonalno-
Użytkowego oraz osobą ustalającą wartość zamówienia. Również
niesporne jest, że Goldbeck pierwotnie wskazał, że zamierza współpracować z Panem B. na
zasadach umowy o podwykonawstwo, by w toku
wyjaśnień uzasadniać, że Pan B. w toku
wykonywania zamówienia będzie stanowił jego zasób. Przedmiotem sporu jest ocena, czy
zachowanie przystępującego wypełnia przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Przepis ten
stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Przesłanki konieczne czynności wykluczenia na podstawie powołanego przepisu to:
przedstawienie przez wykonawcę informacji wprowadzających w błąd zamawiającego oraz
istotny wpływ tych informacji na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Ponadto przedstawienie informacji wprowadzających w błąd
zamawiającego powinno być zawinione przez wykonawcę, czyli wynikać z jego lekkomyślności
lub niedbalstwa, a po
między wskazanymi przesłankami powinien istnieć adekwatny związek
przyczynowo-skutkowy.
Zdaniem Izby
przystępujący wprowadził w błąd zamawiającego, gdyż na pytanie zawarte
w JEDZ
„Czy wykonawca lub przedsiębiorstwo związane z wykonawcą doradzał instytucji
zamawiającej lub podmiotowi Zamawiającemu bądź był w inny sposób zaangażowany w
przygotowa
nie postępowania o udzielenie zamówienia” powinien udzielić odpowiedzi „TAK” i to
niezależnie od sposobu opisania więzi łączącej go z Panem A. B. .
Przystępujący w JEDZ wskazał, że Panem A. B. dysponuje na podstawie umowy o
podwykonawstwo.
Należy zwrócić uwagę, że pytanie zawarte w JEDZ dotyczyło współpracy
wykonawcy lub „przedsiębiorstwa związanego z wykonawcą”. Zakres przedmiotowy pojęcia
„przedsiębiorstwa związanego z wykonawcą” nie może być ograniczony do osób prawnych.
Powinien natomiast
obejmować również osoby fizyczne, które doradzały zamawiającemu lub
były zaangażowane w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia. Wykładnia
przeciwna prowadziłaby do oczywiście nielogicznego i niesprawiedliwego rezultatu
sprowadzającego się do przyjęcia, że udział osób fizycznych w przygotowaniu postepowania nie
może prowadzić do naruszenia konkurencji i to niezależnie od okoliczności danego przypadku, w
tym
zakresu i specyfiki doradztwa. Z obowiązku udzielenia odpowiedzi „TAK” na pytanie zawarte
w JEDZ nie zwalniało też przystępującego uznanie wiedzy i doświadczenia Pana A. B. za swój
własny zasób. Nawet bowiem w takiej sytuacji Pan A. B. jest niezależnym podmiotem, który
współpracował z zamawiającym przy przygotowaniu postępowania, a z przystępującym uzgodnił
zasady współpracy na przyszłość. Oznacza to, że Pan A. B. powinien być uznany za
przedsiębiorstwo związane z wykonawcą, o którym mowa w części III sekcji C. Decydujące
znaczenie mają tu zaangażowanie Pana A. B. w przygotowanie postępowania i związek
istniejący między nim a Goldbeck wyrażający się w nawiązaniu współpracy przed złożeniem
oferty,
wskazaniu w wykazie osób, którego złożenia żądał zamawiający oraz uzgodnieniach
dotyczących współpracy przy ewentualnym wykonaniu umowy. Uznanie Pana A. B. za własny
zasób przystępującego, nie zmienia żadnej z tych okoliczności. Funkcją pytania zawartego w
JEDZ jest uzyskanie przez zamawiającego informacji umożliwiających zachowanie w
postępowaniu zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności
zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania i przejrzystości. Całkowicie sprzeczne z tymi
zasadami byłoby uznanie, że fakt, iż osoba fizyczna lub podmiot, które uczestniczyły przy
przygotowaniu po
stępowania, następnie związały się z wykonawcą ubiegającym się o
udzielenie zamówienia, jest bez znaczenia dla prawidłowego przebiegu postępowania o
udzielenie zamówienia lub, że możliwość oceny okoliczności faktycznych dotyczących tej
współpracy może być wyłączona przez rodzaj więzi prawnej łączącej dany podmiot z
wykonawcą oraz kwalifikacja tej więzi na gruncie regulacji ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ponadto Izba stwierdziła, wbrew stanowisku zamawiającego i przystępującego, że
istnieje
więź prawna łącząca Pana A. B. z przystępującym. Niewątpliwie ustalone zostały zasady
współpracy Pana A. B. i Goldbeck przy ewentualnym przyszłym wykonaniu umowy. Wynika to z
oświadczenia samego Pana B. oraz wyjaśnień przystępującego. Nie sposób też przyjąć,
zwłaszcza wobec braku dowodów na twierdzenie przeciwne, że Pan B. nie wyraził zgody na
wskazanie swojej osoby w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Nie
zasługują na aprobatę próby pomniejszenia relacji między przystępującym a A. B. przez
wskazanie, że na obecnym nie jest to żadna z umów nazwanych znanych kodeksowi cywilnemu.
Pogląd ten całkowicie pomija zasadę swobody umów oraz fakt, że nawet umowa przedwstępna
dotycząca przyszłej współpracy nie musi być zawarta w formie pisemnej i jest umową wzajemnie
zobowiązującą, przy wypracowaniu której niezbędne jest uzgodnienie jej postanowień co
najmniej przedmiotowo istotnych dla stron.
Za takie postanowienia należy uznać uzgodnienie
przyszłej współpracy, podstawę prawną tej współpracy oraz wskazanie osoby Pana B. w celu
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Przystępujący złożył zatem zamawiającemu oświadczenie niezgodne z rzeczywistym
stanem rzeczy.
Pierwsza z przesłanek wymaganych przez art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp została więc
spełniona.
Działaniu przystępującego należy przypisać również co najmniej lekkomyślność.
Należyta staranność obowiązująca profesjonalnego uczestnika rynku zamówień
publicznych zakłada rzetelność wykonawcy, która powinna wyrażać się między innymi w
przekazywaniu zamawiającemu uczciwie i zgodnie z rzeczywistością informacji żądanych przez
zamawiającego. Przystępujący nie wykazał się taką rzetelnością. Przeciwnie, próbował relacje
łączące go z A. B. ubrać w taką konstrukcję prawną, która w jego przekonaniu odsuwałaby od
niego zagrożenie zarzutu uprzywilejowania w stosunku do konkurentów, a tym samym
możliwość wykluczenia go z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp.
Przystępujący stał na stanowisku, że bezpośrednie dysponowanie Panem A. B. uniemożliwia
uznanie, że mogło dojść do zakłócenia konkurencji.
Izba nie zgadza się z tym poglądem. Jeśli stanowisko przystępującego wynikało z
nie
znajomości przepisów ustawy, to i tak udzieloną przez niego odpowiedź przeczącą
współpracy Pana A. B. z zamawiającym, należy uznać za udzieloną lekkomyślnie. Model
należytej staranności, do zachowania której zobowiązany jest wykonawca ubiegający się o
udzielenie zamówienia, obejmuje bowiem znajomość przepisów prawa i wynikających z nich
następstwa.
Izba uznała jednak, że zamawiający nie naruszył art. 24 ust.1 pkt 17 Pzp z powodu braku
spełnienia ostatniej wymaganej przesłanki w postaci istotnego wpływu wprowadzenia
zamawiającego w błąd na istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Nie z
godzono się z odwołującym, że przesądzające znaczenie dla zaistnienia wpływu
udzielonych informacji na czynności zamawiającego ma wyłącznie moment złożenia
zamawiającemu oświadczenia wprowadzającego go w błąd. Pomija odwołujący, że wydając
wyrok Izba uwzgl
ędnia stan rzeczy ustalony w toku postępowania zgodnie z nakazem
wynikającym z art. 552 ust. 1 nPzp, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału, do
czego zobowiązuje Izbę art. 542 ust. 1 nPzp. Nie można zatem pominąć, że po umorzeniu
postępowania w sprawie KIO 471/21 zamawiający wystąpił o wyjaśnienia do przystępującego.
Na podstawie tych wyjaśnień zamawiający uznał, że nie doszło do zakłócenia konkurencji. Izba
zważyła, że o wpływie oświadczenia na czynności zamawiającego, a w konsekwencji również na
wynik postępowania, można mówić wyłącznie w sytuacji, gdyby udział Pana A. B. prowadził do
zakłócenia konkurencji i ewentualnego wykluczenia przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 19 Pzp.
Okoliczności uzasadniające ewentualne wykluczenia na podstawie tego przepisu
powinny być wskazane i udowodnione przez odwołującego, nie zaś ustalane i oceniane przez
skład orzekający.
Art. 555 nPzp nakazuje Izbie rozpoznanie odwołania wyłącznie w granicach
podniesionych w nim zarzutów. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp nie został
podniesiony przez odwołującego, a do jego badania nie może dojść via art. 24 ust. 10 Pzp,
którego naruszenie odwołujący zarzucił zamawiającemu. Wynikający z tego przepisu nakaz
wskazania w protokole postępowania sposobu zapewnienia konkurencji odnosi się do sytuacji,
gdy udział wykonawcy w przygotowaniu postępowania może stanowić zakłócenie konkurencji.
Sam fakt zwrócenia się przez zamawiającego do wykonawcy o wyjaśnienia dotyczące
okoliczności faktycznych dotyczących tego udziału nie jest równoznaczny ze stwierdzeniem, ze
doszło do zakłócenia konkurencji. W badanej sprawie zamawiający uznał, że Goldbeck nie
podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp oraz że udział Pana B. w
przygotowaniu postępowania nie skutkuje naruszeniem konkurencji w postępowaniu. Nie był
zatem zobowiązany do wskazywania w protokole sposobu zapewnienia konkurencji. Nie doszło
zatem do naruszenia art. 24 ust. 10 Pzp.
Podniesienie przez odwołującego zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1
pkt 17 Pzp
nakłada na niego ciężar udowodnienia wszystkich przesłanek zawartych w tym
przepisie. Brak wywiedzenia i udowodnienia
przez odwołującego przesłanki istotnego wpływu
informacji zawartych w JEDZ na czynności zamawiającego dokonane w postepowaniu skutkuje
uznaniem, że nie doszło do naruszenia powołanego przepisu.
Badając przesłankę wpływu na czynności zamawiającego Izba uwzględniła również, że
udział w przygotowaniu postępowania, który polegał na opracowaniu dokumentacji
projektowej, nie oznacza automatycznie zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy z
postępowania, w którym zamawiający udzielać będzie zamówienia na wykonanie robót
budowlanyc
h na podstawie tej dokumentacji. Pogląd ten jest wyrażany w orzecznictwie
Kra
jowej Izby Odwoławczej (vide wyroki z dnia 22 lutego 2018 r. sygn. akt KIO 233/18,
234/18, z dnia 28 marca 2018 r. sygn. akt KIO 437/18 oraz z dnia 25 maja 2020 r. sygn. akt
KIO 440/20 ).
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 4 art. 553 ust. 1, art. 554 ust. 1 nPzp
orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 574 i 575 nPzp,
uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego oraz koszt dojazdu na
posiedzenie.
Przewodniczący:
................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1985/21 z dnia 2021-08-06
- Sygn. akt KIO 1755/21, KIO 1758/21 z dnia 2021-08-04
- Sygn. akt KIO 2028/21 z dnia 2021-07-27
- Sygn. akt KIO 1295/21, KIO 1296/21 z dnia 2021-07-14
- Sygn. akt KIO 1640/21 z dnia 2021-07-07
